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Proceso No 25779
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta # 121
Bogotá D.C., octubre veinticuatro (24) de dos mil seis (2006).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado CARLOS ALBERTO AGUILAR MOSQUERA, contra la sentencia condenatoria que le dictó el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali y que confirmó el Tribunal Superior de la misma ciudad.
ANTECEDENTES:
1. En la madrugada del 1º de diciembre de 1996 se celebraba una fiesta “de cuota” en el inmueble ubicado en la carrera 1ª K #59B 17, Barrio Los Almendros de Cali. Tras escucharse varios disparos originados en el segundo piso, bajó herido de muerte al primero José Yesid Hernández y a continuación lo hizo, con un arma en la mano y disparando, un hombre joven, alto, delgado y de raza negra.
Hernández cayó en la calle, a los pies de su cuñado Japsin Ruiz Vargas, quien escuchó que una muchacha llamaba al agresor “fosforito” y quedó cuadrapléjico a causa de un tiro en el cuello que éste hizo por intentar retenerlo. Ya herido Ruiz, persistía en mantenerlo sujeto de las piernas y un amigo del atacante, que igual resultó lesionado por uno de los proyectiles detonados por éste, le propinó una patada en el pecho para separarlo y favorecer la huida.
Minutos después del desastre, en el Hospital Alfonso López, Liceth Ruiz Vargas –hermana de Japsin— y Martha Cecilia Parra Garay, compañera permanente del mismo, que se encontraban en el lugar por obvias razones, advirtieron la presencia en el sitio de la persona que disparó y de su acompañante, quienes buscaban asistencia médica para el segundo. Entonces le contaron a la Policía que los capturó en el acto, resultando ser CARLOS ALBERTO AGUILAR MOSQUERA (a. fosforito) y MARIO GERMÁN DOMÍNGUEZ RENGIFO.
2. Se les vinculó al proceso a través de indagatoria, la Fiscalía les resolvió la situación jurídica el 6 de diciembre de 1996 –le impuso conminación a DOMÍNGUEZ y detención preventiva a AGUILAR— y acusó el 25 de marzo de 19971, así:
* A CARLOS AGUILAR por los cargos de homicidio simple, tentativa de homicidio simple y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. Y,
* A DOMÍNGUEZ RENGIFO por la conducta punible de favorecimiento.
En la misma decisión, que adquirió ejecutoria el 11 de junio de 1997 –cuando se aceptó el desistimiento del recurso de apelación interpuesto contra ella por el defensor de AGUILAR2—, se ordenó expedir copias de lo actuado con destino a los Fiscales Locales de Cali para investigar por separado las lesiones personales de que fue objeto MARIO GERMÁN DOMÍNGUEZ.
3. Tramitado el juicio, en el curso del cual se le otorgó a AGUILAR el 9 de febrero de 1998 la libertad provisional con fundamento en el artículo 415-5 del Código de Procedimiento Penal3, el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali dictó sentencia el 30 de septiembre de 20044
. Las siguientes fueron las determinaciones allí adoptadas:
* En la parte considerativa se concluyó que se había operado la prescripción de la acción penal en relación con los delitos de porte ilegal de armas y favorecimiento. En la parte resolutiva se realizó esa declaración únicamente respecto a la última conducta. Y,
* Se condenó a CARLOS ALBERTO AGUILAR MOSQUERA por los cargos de homicidio y tentativa de homicidio a 21 años y 6 meses de prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término y al pago en concreto de parte de los perjuicios causados con los delitos. Y,
3. El defensor, con similares pretensión y fundamentos a los del recurso extraordinario de casación, apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Cali lo confirmó el 23 de marzo de 2006.
LA DEMANDA:
Cargo único.
1. Se le desconoció al procesado la garantía de investigación integral. Pese a que se ordenaron los testimonios de Catherine Caicedo, Mónica Patricia López y Gina Alejandra López, lo mismo que la inspección judicial en el lugar de los hechos –medios probatorios en los cuales insistió la defensa y que permitían demostrar que el procesado no fue el autor del disparo homicida—, no fue posible practicarlas debido a circunstancias “en buena medida” atribuibles “a los órganos judiciales”.
2. Las mencionadas acompañaban a AGUILAR y presenciaron los hechos. Por ese motivo la defensa le pidió a la Fiscalía escuchar sus relatos y, sin embargo, se ordenó el cierre de la investigación sin hacerlo, “muy a pesar de que las declarantes comparecieron al despacho antes de que se acometiera la calificación y cuando se discutía la procedencia del cierre”.
En el juicio, en la oportunidad pertinente, se pidieron nuevamente esos testimonios. Se decretaron –al igual que la inspección al lugar de los hechos— por auto del 6 de agosto de 1997, las testigos concurrieron a las citaciones que se les cursaron y debido a “razones logísticas”, solicitudes del Agente del Ministerio Público y del Fiscal, imposibilidad del Juzgado e inasistencia o cambio de defensor del otro procesado, no pudieron escucharse sus declaraciones.
“Es entendible que después de haber asistido a todas las citaciones y tratándose de personas con vinculación laboral, empezaran a presentarse dificultades razón para que la defensa ante la importancia de la declaración y la inasistencia de las testigos solicitara se suspendiera la audiencia, fijándose fechas posteriores en las que el acto procesal no se realizó porque el Fiscal no asistió (en tres oportunidades) o por permiso de la titular del despacho, ocasiones en las que las mencionadas testigos estuvieron prestas a rendir su testimonio”.
Volvió a fijarse fecha para audiencia 5 años después y esta vez tampoco se pudo realizar por inconvenientes de la Fiscal a la que se le asignó el proceso. Y, por último, el 21 de agosto de 2003 se reanudó la actividad procesal y el Juzgado declaró cerrada la fase probatoria del juicio y le dio paso a las intervenciones de los sujetos procesales, pese a que no se habían llevado a efecto las pruebas en las que tanto insistió la defensa, que eran las únicas con las cuales contaba el procesado en su beneficio.
3. Los declarantes en los que se apoyó la sentencia expresaron que se encontraban en el primer piso del inmueble donde sucedieron los crímenes “mientras los hechos se suscitaron en el segundo”. Y para que explicaran dónde exactamente estaban y en qué lugar “entraron en contacto con el occiso” y vieron al procesado –en cuyas manos no se hallaron residuos de pólvora según el peritazgo químico que obra en el expediente—, se solicitó la inspección judicial.
4. Los medios de prueba relacionados no se solicitaron a última hora si se tiene en cuenta que los decretó oficiosamente el instructor, que los solicitó el defensor en el sumario, que reiteradamente insistió en esa petición en el juicio y que se decretaron en ambas fases procesales.
Son conducentes porque no se refieren a hechos superfluos, irrelevantes o ya probados. Las testigos “pueden dar cuenta de los acontecimientos centrales”, decir dónde estaba el implicado “cuando los hechos se desencadenaron”, con quién, cuál fue la actitud de la víctima y, en fin, relatar la historia real y fidedigna de lo sucedido.
“…las testigos existen, concurrieron en numerosas oportunidades a declarar, mostraron su disposición para declarar, aún existen y son ubicables y tienen la disposición para declarar dentro de un marco de respeto a su condición de personas y ciudadanas y la inspección judicial se puede realizar en cuanto se trata de una simple verificación de las características del lugar que existe dentro del perímetro urbano de la ciudad y puede ser revisado, es decir que no existen razones para que se prescinda de su práctica como ligeramente lo hizo el despacho de primera instancia y parece avalarlo el Tribunal Superior”.
Catherine Caicedo bailaba con el procesado y está en condiciones de aseverar que éste no disparó contra la víctima sino Carlos Humberto Domínguez “a quien hizo referencia el procesado en la ampliación de indagatoria y a quien atribuye el documento que en dicha oportunidad aportó y además podrá decir qué sucedió cuando abandonaron el lugar y hasta que se produjo la captura dentro de las instalaciones del centro asistencial”; Mónica y Gina López declararán igualmente que AGUILAR no mató a José Yesid Hernández; y la inspección permitirá demostrar que las mencionadas presenciaron el acaecimiento y que los testigos de cargo, como lo han reconocido implícitamente, no tuvieron esa oportunidad y que no pudieron ver al procesado en posesión de un arma de fuego “porque las características del lugar, en especial la distancia y condiciones de la parte exterior del inmueble no lo permitían”.
5. De haber contado con esas evidencias el Juez, no habría podido argumentar como lo hizo “a partir básicamente de testimonios indirectos y de prueba indiciaria cuando la prueba directa le indicaba otra cosa”.
La sentencia se fundamentó en las declaraciones de Liceth Ruiz, Japsin Ruiz Vargas, Sandro Cruz Rueda, Jovanna Patricia Vidales, Alexánder Perdomo, Martha Cecilia Parra y la del padre del occiso, ninguno de los cuales se encontraban en el lugar donde se produjeron los disparos que le causaron la muerte a José Yesid Hernández.
“Los juzgadores de instancia se fundamentan en prueba indiciaria que sería descartable frente a la presencia de una declaración de testigos presenciales, en virtud a que no son dables las inferencias cuando haya prueba directa. La prueba que no ha sido practicada supliría los vacíos que admiten los declarantes de cargo respecto del acontecimiento principal, vale decir la acción causante de la muerte de José Yesid Hernández y pone en tela de juicio la versión respecto de lo acaecido en el primer piso después de la agresión contra quien finalmente muriera”.
No se podría afirmar la responsabilidad penal del procesado en el homicidio porque esas declarantes, “creíbles por haber tenido posibilidades de percepción”, dirán que el acusado no efectuó el disparo homicida. Y tampoco cabría reprocharle la tentativa de homicidio porque “si se comparan los dichos de los declarantes en el lugar de los hechos y se establece que no estuvieron en posibilidad de apreciar lo que relatan ocurrió en dicho lugar, en especial, cuando la prueba de absorción atómica los contradice al no encontrarse residuos de pólvora en las manos del procesado”.
Le solicita el casacionista a la Corte, en fin, casar la sentencia y declarar la nulidad de la actuación a partir de la audiencia pública para que sean practicadas en ella las prueba omitidas.
CONCEPTO DE LA PROCURADORA 2ª DELEGADA:
1. Más allá de ciertas deficiencias técnicas en la formulación del cargo, como incluir sin desarrollo la violación del debido proceso a causa de dilaciones injustificadas y la lesión del derecho de defensa, es comprensible en lo que tiene que ver con el presunto quebrantamiento del deber de investigación integral pues el casacionista señaló qué pruebas se omitieron y se refirió a su conducencia, posibilidad de su práctica e igualmente a la trascendencia de la negligencia judicial en la orientación de la sentencia.
2. En la instrucción, que se inició con sustento en el informe de policía a través del cual fueron puestos a disposición de la Fiscalía los imputados, en su ratificación, en la inspección al cadáver y en la declaración de Liceth Ruiz Vargas, se escucharon las indagatorias de los implicados y los testimonios del lesionado, de “las personas citadas como presentes en el sitio” y los de “algunos familiares de las víctimas”.
En la ampliación de indagatoria de AGUILAR, practicada a petición suya el 13 de febrero de 1997, mencionó como testigos de los hechos a Catherine Caicedo (a quien ya había citado en su primera intervención procesal), a Gina N. y a Mónica N.
Al siguiente día el instructor ordenó sus declaraciones, disponiendo que se les citara a través del defensor. Éste suministró sus números telefónicos el 17 de ese mes e indicó que podían convocarse por su intermedio y el mismo día así lo hizo la Fiscalía, remitiéndole la respectiva comunicación al abogado.
El 19 de febrero de 1997 se dejó constancia sobre la imposibilidad de citar a las declarantes telefónicamente y se clausuró la investigación, circunstancia ésta que impidió que dos días después fueran oídas en declaración Gina y Mónica, quienes asistieron a la Fiscalía acompañadas del defensor. Éste, por lo tanto, sin éxito, impugnó la resolución de cierre a través del recurso de reposición.
3. La Fiscalía, como se puede ver, “se encaminó” a investigar lo favorable y lo desfavorable a los procesados. Buscó que comparecieran a declarar las personas citadas como presentes en el lugar de los hechos y si inicialmente no pasó así respecto a las mencionadas por los sindicados, lo hizo luego de ampliada la indagatoria de AGUILAR, en la cual señaló a terceros como los autores de los delitos, aportando para hacer creíble la historia un escrito supuestamente firmado por Carlos Domínguez en el cual se atribuía los crímenes junto con Jorge Restrepo. Y explicó que una vez pasaron los sucesos y los citados se marcharon, Catherine, Gina y Mónica le gritaron para que no saliera y quizás fue esa la razón para que los allegados a las víctimas pensaran que era “el del problema” y lo atacaran.
No obstante que la mención de las mujeres fue simplemente esa, el Fiscal ordenó sus testimonios de oficio y ello demuestra que “a pesar de lo sospechosa y novedosa que resultaba la ampliación de la indagatoria y las contradicciones que se presentaron entre los dos vinculados, también encaminó la investigación a demostrar lo dicho por el imputado AGUILAR MOSQUERA”.
Pasó, sin embargo, que las declarantes no concurrieron a atestiguar inmediatamente sino cuando ya se había producido el cierre de la instrucción y después de intentarse que lo hicieran a través de otras vías.
4. En la indagatoria AGUILAR MOSQUERA había dicho que sólo una mujer (Catherine) los acompañaba a él y a sus amigos, agregando en la ampliación a Gina y a Mónica “pero no como personas que estuvieran enteradas de quién fue el que en realidad realizó los disparos sino las que le dijeron que no saliera del sitio. Esa consideración surge en la demanda de casación cuando el censor señala que las mencionadas personas tenían conocimiento de que el autor de los disparos no fue AGUILAR MOSQUERA sino Carlos Humberto Domínguez Rengifo”.
“Desde esa óptica para la Delegada las pruebas omitidas no tienen la virtualidad para variar el fallo de naturaleza condenatoria que se ha proferido contra AGUILAR MOSQUERA. Aún, si las mencionadas personas acudieran a testificar en ese sentido, el caudal probatorio arrimado a la investigación y que no logró ser contradicho en la etapa del juicio evidencia que la línea defensiva que se trazó a partir de la ampliación de indagatoria es débil y no resulta veraz por lo que poco o nada aportarían al esclarecimiento de los hechos las declaraciones que a pesar de haber sido decretadas no pudieron realizarse”.
Se destaca “la objetividad y contundencia” de los testimonios de Japsin Ruiz Vargas (lesionado) y los de su esposa Martha Cecilia Parra Garay y su hermana Liceth Ruiz Vargas. Estaban en el primer piso de la fiesta y después de escuchar unos disparos vieron cuando del segundo piso bajó herido José Yesid Hernández y detrás de él, disparando y con la pretensión de huir del lugar, a CARLOS ALBERTO AGUILAR MOSQUERA, como supieron que se llamaba el agresor luego de producirse su captura en el mismo hospital a donde condujeron a Ruiz Vargas.
5. En el juicio el defensor insistió en la práctica de los testimonios y pidió la realización de una inspección en el lugar de los hechos. El Juzgado de la causa accedió y por circunstancias ajenas a él no pudo llevarse a cabo la última diligencia –que se programó por fuera de la audiencia en dos oportunidades— y tampoco las primeras, no obstante que de forma persistente se citó a las declarantes cada vez que se proyectó la celebración del acto público de audiencia. Sólo en una ocasión concurrieron –a la realización de la inspección el 29 de septiembre de 1997— y no se les escuchó porque esa vez, como en tantas otras sucedió –según la exhaustiva relación de actuaciones que trae el concepto—, no se pudo realizar la diligencia.
6. Los medios de prueba denunciados como omitidos, de todas formas, carecen de capacidad para tornar en absolutorio el fallo condenatorio recurrido –es decir, de trascendencia—, pues la hipótesis introducida por AGUILAR en la ampliación de la indagatoria, siempre se consideró contraria a los elementos de prueba que lo señalaban como el autor responsable de los delitos.
Se subraya, además, que la tesis de la defensa sólo es oponible frente al homicidio de que fue víctima José Yesid Hernández y no respecto a la tentativa de homicidio, hecho éste percibido directamente por lo testigos de cargo.
7. El prolongado tiempo de duración del juicio es una irregularidad que no se repara anulando la actuación sino que genera ciertas sanciones para el Estado como la libertad provisional del procesado y la prescripción de la acción penal, eventualidades éstas que acontecieron efectivamente en el presente trámite. Genera, a la vez, una posible falta disciplinaria, que en el caso examinado amerita la expedición de copias para la investigación pertinente.
El cargo, en conclusión, no está llamado a prosperar.
Solicitud de casación oficiosa.
Para incluir en la parte resolutiva de la sentencia la declaración de extinción de la acción penal atinente al delito de porte ilegal de armas, procede la casación parcial del pronunciamiento impugnado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Sobre el único cargo.
1. De acuerdo con los artículos 250, inciso final, de la Constitución Nacional y el 333 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (reproducido por el 20 de la ley 600 de 2000) –según lo precisó la Sala en otra oportunidad—5 es deber del funcionario judicial investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado. Se trata del principio constitucional de investigación integral, del cual se deriva la obligación del Estado de verificar –en cuanto ello sea posible—las citas y aseveraciones hechas por el imputado en la indagatoria, y practicar las pruebas idóneas que solicite para su demostración, en concordancia a como lo establecía el artículo 362 del Código de Procedimiento Penal de 1991 y lo hace, en su último inciso, el 338 de la ley 600 de 2000.
La defraudación de ese deber afecta el debido proceso y eventualmente el derecho de defensa (cuando se deja de investigar lo favorable al procesado) y su proposición en casación, que obviamente tiene que hacerse con fundamento en la causal 3ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, le impone al recurrente precisar cuáles pruebas se dejaron de practicar, qué se hubiera logrado establecer con las mismas y por qué se trata de una omisión probatoria trascendente, exigencia ésta última que lógicamente le implica confrontar los términos de la sentencia y demostrar que habría sido distinta y favorable al procesado, de haber contado el juzgador con las evidencias que se extrañan.
Dicho principio, como puede verse, no conduce a que necesariamente deban practicarse todas las pruebas que pidan las partes, ni a perseguir pistas inútiles, adelantar averiguaciones superfluas o a allegar evidencias conducentes para el caso que por circunstancias ajenas a la función judicial no sea posible recaudar. En todos esos eventos se descarta como hipótesis la ocurrencia de una omisión probatoria lesiva de la garantía de investigación integral.
En el mismo sentido se refirió recientemente la Corte al señalar que la inobservancia de la garantía constitucional se presenta
“…no porque se haya dejado de practicar una determinada prueba en el curso del proceso, como con no poca frecuencia equivocadamente se entiende, sino porque los funcionarios nada hacen para recaudarla, o porque la actividad realizada con ese propósito es deficiente, siendo la prueba conducente, pertinente e importante para la definición del caso.
“La inexistencia del elemento probatorio en el proceso, es solo la consecuencia o expresión de la violación de este principio rector, no la demostración de su inobservancia. De allí que resulte desacertado pretender acreditar su violación a partir de la escueta afirmación de que los funcionarios dejaron de practicar determinadas pruebas, sin mostrar objetivamente que nada hicieron por allegarlas, o que su actividad fue precaria, atendidas las alternativas de que disponían o de las cuales podían hacer uso. Esto, por cuanto bien puede suceder que pese a los esfuerzos realizados por las autoridades, la prueba no haya podido allegarse, en cuyo caso no podría hablarse de afectación del equilibrio de la actividad investigativa6
.
2. En el caso sometido a examen de la Corte no le es atribuible a la Fiscalía ninguna negligencia vinculada a la no práctica de las pruebas que a juicio del casacionista se omitieron, como se pasa a ver:
2.1. CARLOS ALBERTO AGUILAR MOSQUERA, quien negó en la indagatoria que rindió el 3 de diciembre de 1996 cualquier participación en los hechos, admitió que se encontraba en la fiesta donde sucedieron y que a ella asistió acompañado de MARIO GERMÁN DOMÍNGUEZ, Carlos Domínguez, Caterine Caicedo y Jorge Restrepo.
2.2. En la ampliación de indagatoria que rindió el 13 de febrero de 1997 aportó una carta que supuestamente le envió Carlos Humberto Domínguez en la que le decía que había disparado contra “el gordo” en el segundo piso del lugar de los sucesos y que cuando se marchaba con Jorge Restrepo de allí escucharon otros tiros y voltearon a mirar y lo vieron a él, a CARLOS AGUILAR, “todo loco rematando al gordo y a otros más”.
Insistió el sindicado en ese acto procesal en su absoluta inocencia, explicó que la anterior afirmación de la misiva la hizo Domínguez “aprovechando que como yo estaba tan borracho él cree que yo no sabía lo que estaba haciendo y me involucra para que yo no lo vaya a nombrar así como me lo afirma en el escrito, porque él ahí me dice que no lo nombre, que no lo vaya a involucrar”.
Y al buscarse una explicación del por qué, si no tuvo nada que ver en los crímenes, varios testigos se los atribuían, expresó:
“Porque en el momento en que ocurren los hechos cuando ya pasan Jorge Restrepo y Carlos Domínguez salen y después yo salgo y unas muchachas entre ellas Caterine, Yina y Mónica empiezan a gritarme para que yo no salga entonces no se si la gente al escuchar eso habrán pensado de que yo era el del problema y ahí es cuando me atacan”.
2.3. Al siguiente día, de oficio, el Fiscal dispuso citar a declarar a “Caterine Caicedo, Yina N. y Mónica N.” a través del defensor, a quien inmediatamente se le cursó un oficio para el efecto7. El 17 de febrero siguiente el abogado aportó los teléfonos de las testigos y según constancia del 19 de ese mes –obrante a folio 142/1— se llamó a los mismos en repetidas ocasiones pero nadie respondió. Se optó, entonces, por declarar el cierre de la investigación en la misma fecha. Dos días después, acompañadas del apoderado de AGUILAR, concurrieron a la Fiscalía Mónica Patricia y Gina Alejandra López Gómez y no se les recibió declaración porque la instrucción se encontraba clausurada.
2.4. Es claro, como se avanzó, que ningún reproche cabe hacerle al instructor. Ordenó los testimonios a continuación de la ampliación de la indagatoria, le pidió al defensor presentar a las testigos de inmediato, las intentó citar a los números telefónicos suministrados por el profesional y cuando al fin concurrieron ya el ciclo sumarial se había clausurado.
De todas formas, como lo indicó el Fiscal en el auto mediante el cual no accedió a revocar el cierre de la investigación, esos medios de prueba podían obtenerse en el juicio, fase ésta en la que es marcada la falta de dirección del trámite por parte de la funcionaria judicial encargada del asunto y su absoluto desinterés por practicar la inspección y los testimonios que le pidió el defensor de AGUILAR y que decretó por ser a su juicio conducentes.
2.5. Todas esas evidencias, en efecto, más una pericia psiquiátrica orientada a establecer si el procesado AGUILAR se encontraba o no en situación de trastorno mental producido por intoxicación alcohólica cuando se produjeron los hechos, se ordenaron el 6 de agosto de 1997 y advierte la Corte que su no práctica estuvo asociada a la conducta pusilánime del despacho judicial, como lo acredita la siguiente cronología de actividades procesales:
Agosto 28 de 1997. El Juzgado Penal del Circuito, sustentado en el no traslado del procesado AGUILAR MOSQUERA de su sitio de reclusión, suspendió la ejecución de la inspección judicial, a la cual se encontraban citadas “Katherine” Caicedo Villalba, Gina López y Mónica López (267/2).
Septiembre 17 de 1997. Se programó la inspección para el 29 siguiente y se remitieron los oficios y telegramas respectivos a autoridades y testigos convocados a intervenir en la misma, entre ellos a las antes mencionadas.
Septiembre 22 de 1997. Se fijó el 7 de octubre para llevar a cabo la diligencia de audiencia pública. A causa de un paro judicial que se produjo entre el 1º y el 17 de octubre de ese año no se realizó.
Septiembre 30 de 1997. El Secretario del Juzgado certificó que no pudo efectuarse la inspección por inasistencia del fotógrafo y del planimetrista.
Octubre 24 de 1997. Fue nuevamente programada la audiencia para el 7 de noviembre, a partir de las 8 A.M.
Noviembre 21 de 1997. Debido a que el Fiscal manifestó el 4 de noviembre su imposibilidad de asistir a la diligencia, se señaló para su celebración el 16 de diciembre. En esta fecha tampoco se llevó a cabo por inasistencia del defensor de MARIO GERMÁN DOMÍNGUEZ.
Enero 20 de 1998. Se fijó la audiencia para el 6 de febrero de 1998 y no se realizó por la misma razón a la de la oportunidad anterior.
Febrero 6 de 1998. Se programó otra vez la diligencia para el 19 de febrero siguiente. La Fiscalía pidió aplazamiento el 17 de ese mes.
Abril 13 de 1998. Se determinó realizar la audiencia el 8 de mayo y al igual que en las demás ocasiones en las que se convocó al acto procesal, se les cursaron citaciones para concurrir a él a las testigos.
Mayo 8 de 1998. Se instaló la audiencia, se dio lectura al auto calificatorio y luego del interrogatorio de rigor al procesado AGUILAR MOSQUERA, su defensor pidió que se suspendiera la diligencia para citar a las declarantes que no pudieron concurrir a ella8. El Juzgado accedió a la solicitud, fijó para continuarla el 29 de mayo siguiente a partir de las 9 de la mañana, las testigos fueron convocadas y en virtud de una solicitud de la Fiscalía hecha el 12 de mayo fue nuevamente pospuesto el acto procesal para el 26 de junio de 1998. Y tampoco éste día se reanudó la diligencia, esta vez debido a que la Juez del caso se encontraba de permiso.
Julio 28 de 1998. Se fijó el 12 de agosto de 1998 para continuar con el acto procesal y otra vez el Fiscal –con nueve días de anticipación— pidió aplazamiento, apoyado como en todos los casos en los que había hecho la misma petición en que ese día coincidía con otra diligencia de audiencia pública a la que debía asistir.
Desde entonces el proceso permaneció inactivo hasta el 16 de junio 2003, día en el cual un funcionario distinto a la Juez que venía a cargo del proceso fijó el acto pendiente para el 10 de julio siguiente.
Julio 4 de 2003. La Fiscalía pidió señalar una nueva fecha.
Julio 15 de 2003. Se programó la audiencia para el 21 de agosto de 2003. Las testigos fueron citadas y obra informe del notificador del despacho judicial relativo a que el inmueble a donde debía llevar el requerimiento a Caterine Caicedo Villalba se encontraba desocupado.
Agosto 21 de 2003. Se prosiguió con la audiencia, acto al cual no compareció ninguna de las personas citadas a declarar.
Noviembre 12 de 2003. Con la intervención de la defensora suplente del procesado AGUILAR MOSQUERA –quien resaltó que pese a la asistencia de la defensa y de las testigos a las distintas diligencias programadas no pudieron ser escuchadas en razón a las “deficiencias instrumentales” de la administración de justicia—, se puso punto final al acto procesal.
2.6. Si se tiene en cuenta que el fin perseguido por la defensa con la inspección judicial en el lugar de los hechos era el de verificar en el sitio las versiones de los testigos, estableciendo las posibilidades físicas en las que se encontraban para observar aquello que relataron9 –o que relatarían pues se citó a la misma a Caterine Caicedo y a Gina y Mónica López—, resulta cuestionable que se haya renunciado a su práctica por la no presencia del fotógrafo y el planimetrista del DAS en la segunda oportunidad que se intentó su realización.
No era su asistencia condicionante de la validez de la prueba y de cara al objeto de la misma eran participantes prescindibles. En cualquier caso, de todas maneras, se trataba de una circunstancia que podía haber sido superada pidiendo el apoyo inmediato de otro organismo de Policía Judicial, especialmente cuando estaban reunidos en el lugar de la diligencia la Juez, el procesado AGUILAR MOSQUERA, sus defensores principal y suplente y “los testigos citados”, según la constancia secretarial del 30 de septiembre de 199710.
2.7. Ahora bien: si la ausencia de los técnicos mencionados obró como pretexto para no practicar la inspección, desaprovechándose con ello una excelente oportunidad para haber escuchado las declaraciones solicitadas por la defensa y que se denuncian como omitidas en la demanda de casación, la pasividad y falta de dirección siguieron siendo la constante en un proceso que duró entre la fecha en la que se corrió traslado para solicitar pruebas y nulidades en el juicio (junio 20 de 1997) y la sentencia de primera instancia (septiembre 30 de 2004), más de 7 años; en el cual transcurrieron más de 5 años entre la fecha para la cual se programó por primera vez la audiencia pública (octubre 7 de 1997) y aquella en la que se finalizó el acto procesal (noviembre 12 de 2003); y en el que se hizo un receso entre el 8 de mayo de 1998 y el 12 de noviembre de 2003.
Decir en circunstancias así, como lo hace la Procuraduría, que fueron causas ajenas a la voluntad del Juzgado Penal del Circuito de Cali las que impidieron la práctica de las pruebas, es una conclusión inaceptable.
Que la Fiscalía –por ejemplo— haya pedido el aplazamiento de la audiencia en cinco oportunidades y especialmente que lo haya hecho frente a la sesión que seguía a aquella en la que se instaló el acto procesal y se suspendió a petición de la defensa para oír los testimonios que con tanta insistencia venía pidiendo desde la instrucción, aparte de que traduce una falta de coordinación reprochable entre Juzgado y Fiscalía que no puede servir de justificación a la inactividad judicial, no le imponía a la Juez –en todo caso— acceder a la dilación mecánicamente, como lo hizo una y otra vez en detrimento de su deber de administrar pronta y cumplida justicia.
Podía y era su obligación oponerse y exigirle al ente Fiscal, dotado de múltiples mecanismos para sortear eventualidades como las que apoyaron las peticiones de prórroga de la audiencia (otro funcionario podía ir en lugar del asignado al caso o reemplazarlo a éste en la actuación fijada en el otro proceso para el mismo día y hora), que cumpliera su responsabilidad constitucional.
Así las cosas, el hecho de que en todas las oportunidades que se proyectó celebrar la audiencia las testigos hayan sido citadas, no excluye a la abulia judicial como causa de la omisión probatoria. Y no está de acuerdo la Corte con la percepción de la Procuraduría consistente en que “en todo el trámite” las declarantes sólo hicieron presencia en la frustrada inspección programada para el 29 de septiembre de 1997. Es cierto que es la única constancia que obra en el expediente en ese sentido pero no es comprobable que en las demás oportunidades en que se les convocó y no hubo audiencia, respecto de las cuales nunca se dejó constancia sobre quiénes llamados a intervenir en la misma concurrieron, no hayan estado prestas a declarar. La defensa dijo en la sesión final del acto procesal que acudieron a las diversas diligencias programadas y no existe razón para no creerle y menos para atribuirle a unas ciudadanas que su inasistencia los días en los que se pudo constituir la audiencia es la razón por la que no pudieron testificar, cuando es manifiesto que frente a la mayoría de las citaciones que se les cursaron no se cumplió con la celebración del acto procesal por distintos motivos que a juicio de la Sala eran superables.
3. Se tiene, entonces, que la irregularidad denunciada por el recurrente se configuró, dado que la no práctica de las pruebas a que se ha hecho relación tuvo como origen la falta de diligencia del despacho judicial encargado del trámite del juicio. No obstante, no se trata de un defecto sustancial que permita la prosperidad del cargo porque:
3.1. Las testigos que no declararon dirían que AGUILAR MOSQUERA no disparó contra la víctima sino seguramente que lo hizo Carlos Humberto Domínguez11, es decir, sostendrían la misma versión que el acusado AGUILAR introdujo en la ampliación de la indagatoria y en la cual no creyó el juzgador, muy a pesar de que para conseguir hacer fiable su nuevo relato aportó una carta que le envió el supuesto homicida.
Eso significa que no aportarían nada nuevo a la actuación sino que simplemente secundarían el relato de su amigo, desvirtuado en la sentencia del a quo con los declarantes que sirvieron de apoyo a la condena, a los cuales se otorgó credibilidad y cuyos dichos permitieron inferir seria y fundadamente que quien disparó contra José Yesid Hernández en el segundo piso de la casa donde sucedieron los hechos fue CARLOS ALBERTO AGUILAR MOSQUERA.
3.2. Más allá de advertir que esos testigos no presenciaron el homicidio y que no estaban en condiciones de ver lo que dicen que observaron –como se acreditaría con la inspección judicial—, el casacionista no hizo referencia al análisis que de sus relatos realizó el juzgador, a las construcciones indiciarias obtenidas a partir de ellos y en esa medida dejó de lado desvirtuar los fundamentos probatorios de la sentencia.
En lugar de vincular el posible contenido de esas evidencias al debate y a partir de allí acreditar que la conclusión del fallo habría sido otra de contarse con su concurso –corolario que para la Corte no es evidente—, le bastó asegurar que la fundamentación del fallo declinaría ante ellas porque se justificó en pruebas indirectas, mientras que las dejadas de practicar son de testigos presenciales, olvidando que sólo por esa condición el testigo no gana credibilidad y se prefiere al indicio. Igual puede mentir acerca de lo que observó y resultar descubierto a través de construcciones indiciarias o de otros medios probatorios.
Así las cosas, oída la Procuradora 66 Judicial II de Cali para Asuntos Penales, quien alegó en calidad de no recurrente para solicitarle a la Corte que no case la sentencia por carecer de trascendencia las pruebas que se denuncian omitidas, es claro que el cargo de la demanda no tiene vocación de éxito.
Casación oficiosa.
1. De oficio, como lo pide la Delegada, se casará parcialmente la sentencia para fijar el término de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas en el máximo de 10 años que autorizaba el artículo 44 del Código Penal de 1980 (modificado por el 3º de la ley 365 de 1997) y vigente para el momento del crimen, en lugar de los 21 años y 6 meses que se le impusieron en las instancias con sustento en el Código Penal de 2000 pues es manifiesto que con ello se transgredió el derecho fundamental de favorabilidad.
2. Aunque le asiste la razón a la Agente del Ministerio Público en el hecho de que no se declaró la prescripción de la acción penal en la sentencia de primera instancia en relación con el delito de porte ilegal de armas, pese a haber sido anunciada en la parte considerativa de esa decisión, no es la casación oficiosa la vía para enmendar la irregularidad porque el recurso extraordinario procede en contra de la sentencia y la cesación de procedimiento no lo es.
Lo que le corresponde hacer a la Corte frente a una situación así, es producir la declaración de extinción de la acción penal en atención a que es manifiesto que se operó la prescripción:
La conducta punible de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal se encuentra sancionada con pena de uno (1) a cuatro (4) años de prisión en los artículos 201 del Código Penal de 1980 y en el 365 del vigente.
La resolución acusatoria adquirió ejecutoria el 11 de junio de 1997 y a partir de tal fecha el término de prescripción, en concordancia con la ley, era de 5 años y éste se cumplió el 11 de junio de 2002, mucho antes de que se dictara sentencia.
3. De acuerdo a como lo pide la Procuraduría se expedirán copias de lo actuado en el juicio (cuaderno #2) con destino a la autoridad correspondiente, para los efectos disciplinarios a que haya lugar.
4. Se advierte, para finalizar, que en consideración a que el presente pronunciamiento no es sustitutivo de la sentencia de instancia pues sólo modifica la duración de una pena accesoria, queda ejecutoriado con su firma, como lo ha señalado la Sala en otras oportunidades.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. DECLARAR PRESCRITA la acción penal en relación con el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal que se le imputó al procesado CARLOS ALBERTO AGUILAR MOSQUERA. En consecuencia, cesar el procedimiento a su favor.
Esta determinación no tiene efectos en la punibilidad pues por esa conducta no se condenó al mencionado.
2. NO CASAR la sentencia recurrida en relación con el cargo formulado en la demanda, que se desestima.
3. CASAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida para fijar en 10 años el término de duración de la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas.
4. EXPEDIR las copias a que se hizo alusión en las motivaciones para los efectos disciplinarios a que haya lugar y con destino a la autoridad competente para investigar a los Jueces Penales del Circuito de Cali.
5. Se mantienen las demás decisiones de la sentencia impugnada.
En contra de la presente decisión no proceden recursos y queda ejecutoriada con la firma.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 . folios 29, 40, 60 y 169/1.
2 . Folio 226/2.
3 . Folio 386/2.
4 . Folio 484/3.
5 . Sentencia de casación del 11 de septiembre de 2003, radicación 13.221.
6. Sentencia de casación del 4 de mayo de 2006, radicación 23.725.
7 . Folio 139/1.
8 . Folio 419/2.
9 . Folio 238/2.
10 . Folio 318/2.
11 . Hermano del procesado respecto del cual se cesó el procedimiento.