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Proceso No 25774
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 95
Bogotá D. C., once (11) de septiembre de dos mil seis (2006)
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados JOSÉ OLIVERIO CASTILLO CANDELA, JORGE EDUARDO CASTILLO SORIANO, BERTHA BAQUERO DE GÓMEZ y PEDRO JULIO CRUZ contra la sentencia de mayo 17 de 2005, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, modificó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, en el sentido de condenar a OLGA JANETH BELTRÁN RODRÍGUEZ a la pena principal de 50 meses de prisión y por el mismo lapso la pena accesoria de inhabilidad para desempeñar cargos y funciones públicas, confirmándola en todo los demás.
HECHOS
En la sentencia impugnada, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, hizo la siguiente síntesis:
“Da cuenta el paginario que durante la administración del señor Willer Octavio Barrera Peña, como alcalde de la población de Silvania, comprendida entre el 2 de enero de 1995 y el 12 de agosto de 1997, ocurrieron serias irregularidades al interior de la misma, generándose un grave deterioro de su erario público. En algunos casos mediaron violaciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, puesto que funcionarios de la administración municipal celebraron contratos con el municipio, contraviniendo lo dispuesto en el art. 8° de la ley 80 de 1993.
Mediaron, además, malos manejos de los dineros que ingresaban a las arcas del Municipio, por concepto de impuesto predial, los cuales se utilizaban para efectuar préstamos de destinación personal, con el aval de los funcionarios de la Tesorería Municipal. Con este propósito se crearon documentos apócrifos y se alteraron otros.”
ACTUACIÓN PROCESAL
La actuación comprende dos causas que fueron acumuladas:
1.- Causa primera 1999-0203
La investigación se orientó a investigar las irregularidades cometidas por la administración municipal de Silvania entre el 1° de enero de 1995 y parte de 1997, cuando se desempeñaba como Alcalde WILLER OCTAVIO BARRERA PEÑA, Tesorera AMANDA BARBOSA CUBILLOS, Secretario de Gobierno RICARDO CASTILLO SORIANO desde el 16 de febrero de 1996, por cuanto antes de esa fecha, este último se desempeñaba como Director de la Umata. En dicha administración se tuvieron vínculos con personas que se encontraban inhabilitadas por tener parentesco con servidores públicos del nivel ejecutivo.
Perfeccionada la instrucción, el 14 de diciembre de 1998 la Fiscalía 5ª Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Cundinamarca, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y del Medio Ambiente, con sede en Bogotá D. C., calificó el mérito de la actuación sumarial con resolución de acusación en contra de JOSÉ OLIVERIO CASTILLO CANDELA, JORGE EDUARDO CASTILLO SORIANO como probables determinadores del concurso de delitos de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades; AMANDA BARBOSA CUBILLOS como coautora del concurso de delitos de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y cohecho por dar u ofrecer; HUGO HUMBERTO HERRERA MANRIQUE como probable autor del delito de cohecho propio; RICARDO CASTILLO SORIANO como presunto coautor del delito de cohecho por dar u ofrecer; MARÍA TERESA PIERNAGORDA como probable determinadora del concurso de delitos de peculado por apropiación.
En la misma decisión se precluyó la investigación a favor de los procesados HÉCTOR ARMANDO GONZÁLEZ por violación al régimen de inhabilidades y RICARDO CASTILLO SORIANO por el delito de peculado por apropiación (fl. 79 c # 11).
Impugnada la resolución de acusación, el 18 de junio de 1999, fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales de Bogotá D. C., y Cundinamarca (fl. 16 cuaderno número 2 segunda instancia).
2.- Causa segunda 2000-0219
La investigación tuvo como orientación establecer una serie de irregularidades cometidas en el municipio de Silvania durante la administración del alcalde WILLER BARRERA PEÑA por los cuales fueron vinculados BERTHA BAQUERO DE GÓMEZ, AMANDA BARBOSA CASTILLO, OLGA JANETH BELTRÁN, EDILBERTO BARRERA DURÁN Y PEDRO JULIO CRUZ.
Perfeccionada la instrucción, el 24 de marzo de 2000 la Fiscalía 5ª Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Cundinamarca, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y del Medio Ambiente, con sede en la ciudad de Bogotá D. C., calificó el mérito de la actuación sumarial con resolución de acusación en contra de BERTHA BAQUERO DE GÓMEZ como determinadora del delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades en concurso homogéneo y sucesivo; AMANDA BARBOSA CUBILLOS por el concurso homogéneo y sucesivo de los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público, falsedad material en documento público y uso de documento público falso; OLGA JANETH BELTRÁN por los delitos de peculado por apropiación en cuantía de $250.000 en calidad de determinadora y a favor de terceros como cómplice, falsedad ideológica en documento público, falsedad material en documento público, uso de documento público falso, en concurso homogéneo, sucesivo y heterogéneo y cohecho por dar u ofrecer; y, PEDRO JULIO CRUZ por el concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado.
En la misma decisión, se precluyó la investigación a favor de BERTHA BAQUERO DE GÓMEZ por el delito de falsedad personal y de EDILBERTO BARRERA DURÁN por los delitos de peculado por apropiación en concurso con cohecho por dar u ofrecer (fl. 40 c # 13).
La Unidad de Fiscalías Delegada ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Bogotá D. C., y Cundinamarca, mediante resolución del 13 de septiembre de 2000, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de AMANDA BARBOSA CUBILLOS confirmó la resolución de acusación (fl. 231 cuaderno de segunda instancia).
La fase de la causa correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, el que una vez agotado el trámite de la acumulación de las causas, llevó a cabo la diligencia de audiencia pública y el 26 de noviembre de 2004, profirió sentencia adoptando las siguientes determinaciones:
1.- Condenó a PEDRO JULIO CRUZ a la pena de 24 meses de prisión, multa equivalente a 2.94 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al pago de daños y perjuicios en el equivalente de 2.94 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado.
2.- Condenó a JOSÉ OLIVERIO CASTILLO CANDELA, JORGE EDUARDO CASTILLO SORIANO y BERTHA BAQUERO DE GÓMEZ a la pena principal de 66 meses de prisión, multa equivalente a 23.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautores del delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades en concurso homogéneo y sucesivo y se abstuvo de imponer el pago por concepto de daños y perjuicios.
3.- Condenó a OLGA JANETH BELTRÁN RODRÍGUEZ a la pena principal de 60 meses de prisión, multa equivalente a 53 salarios mínimos legales mensuales vigentes y al pago de perjuicios en cuantía equivalente a 2.10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autora responsable del concurso de delitos de falsedad ideológica en documento público, falsedad material en documento público, uso de documento público falso, cohecho por dar u ofrecer y peculado por apropiación.
4.- Condenó a AMANDA BARBOSA CUBILLOS a la pena principal de 90 meses de prisión, multa equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales y al pago de perjuicios en cuantía de 221.63 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autora responsable del concurso de delitos de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y uso de documento público falso.
5.- Así mismo, fueron condenados a la inhabilitación de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena de prisión.
6.- Igualmente, se ordenó la extinción de la acción penal respecto de HUGO HUMBERTO HERRERA MANRIQUE, JOSÉ RICARDO CASTILLO SORIANO, MARÍA TERESA PIERNAGORDA por los delitos por los cuales fueron acusados y, respecto de AMANDA BARBOSA CUBILLOS por el delito de cohecho por dar u ofrecer, exclusivamente.
Impugnada la sentencia de primer grado, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante sentencia del 17 de mayo de 2005, la confirmó, excepto en relación con la pena impuesta a OLGA JANETH BELTRÁN RODRÍGUEZ que la ubicó en 50 meses de prisión y al mismo lapso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, contra la que los defensores de los procesados interpusieron el recurso extraordinario de casación.
LAS DEMANDAS
1.- Demanda presentada a nombre de JOSÉ OLIVERIO CASTILLO CANDELA y JORGE EDUARDO CASTILLO SORIANO.
El recurrente postula un cargo al amparo de la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 144 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 80 de 1993 y la Ley 190 de 1995, artículos 18 y 32 por violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.
Luego de advertir que el cuestionamiento de la demanda lo centra en un debate eminentemente jurídico, sostiene que si bien es cierto su defendido suscribió un documento del cual nace una orden de suministros, ello no es suficiente para considerarlo autor material del delito por el que fue condenado, por cuanto en su condición de sujeto no vinculado a la administración a través de acto administrativo, en un primer momento no comporta la calificación que la ley exige como autor del reato y la naturaleza del contrato de suministro, que nace de órdenes de suministro, cada una de ellas independiente en las que primero se cumple con la entrega y después de haberse reunido las exigencias documentales y probatorias y realizado el suministro por las cantidades y calidades exigidas, si se procede a su cancelación municipal.
La vinculación frente a la comisión de la conducta punible nace esencialmente en el hecho de que los procesados resultan ser parientes de RICARDO CASTILLO SORIANO, por ese entonces, director de la UMATA quien, además, no intervino en la tramitación, aprobación o celebración del contrato, razón por la cual no puede ser sujeto activo de este delito, como indebidamente se consideró por las instancias.
Del análisis del tipo penal, se tiene que sólo pueden ser autores materiales, los servidores públicos que intervengan en la tramitación, aprobación o celebración del contrato con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, lo que significa que para formular y probar el cargo como autores, en cualquiera de sus formas del reato debe resultar probada su condición de servidores públicos.
Admite que es evidente que las conductas endilgadas a los procesados se circunscriben a las referidas en el artículo 8° de la ley 80 de 1993, consistente en las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, esto es, “(F) los servidores públicos… (b) las personas que tengan vínculo de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos (d (sic) de los niveles directivos, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.”
En estas condiciones es necesario establecer la capacidad para contratar partiendo del inciso 1° del artículo 40 de la ley 80 de 1993, según el cual “las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles (art. 1502), comerciales (ibiem) (sic) las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza, se tiene que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6° ejusdem pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente como capaces en las disposiciones vigentes. No cabe duda que quienes fueron llamados y admitidos para hacer los suministros de materiales a favor del municipio de Silvania en este evento a cualquiera de sus dependencias, cumplieron con ese requisito de capacidad.”
Admite que en las relaciones contractuales con la administración pública, nacen algunas causales especiales que limitan la capacidad a ciertos sujetos, a partir del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el sector público y, por ello resulta necesario establecer el alcance del precepto.
Luego de hacer referencia a los artículos 56 y 57 de la ley 80 de 1993, sostiene “que para efectos de asignar la calidad de sujeto activo de la conducta y para que ésta se extienda a los particulares, como ocurre en el presente caso, como personas no vinculadas directamente a la administración pública, por ser unos proveedores de materiales o mejor suministran materiales a la administración, acorde con su vinculación contractual tendrían que ser calificados como servidores públicos por extensión y por las relaciones adquiridas con el manejo otorgado a los servidores públicos como ocurre con los jurados por ejemplo, o en contrataciones en las que se delega un servicio público para que sea administrado por un particular, en otras palabras debe adquirir la calificación de sujeto calificado para incurrir en la conducta que se le asigna.”
En torno a este hecho, recuerda que la doctrina se ha ocupado de la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación, porque se ha sostenido que para efectos penales el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos. De esta manera y con base en las sentencias de la Corte y que se aportaron en el plenario, mas el criterio doctrinal que se expuso, los procesados no se encuentran incursos en el delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en el artículo 144 del Código Penal, pues no pueden ser calificados como servidores públicos y, por lo tanto, no pueden ser sujetos del reato que se les endilga.
Precisa que el criterio con el que se califica a sus defendidos como servidores públicos, está basado en lo dispuesto en el artículo 56 de la ley 80 de 1993, señalando la presunta responsabilidad de haber incurrido en el tipo penal por cuanto RICARDO CASTILLO SORIANO hijo y hermano de los procesados era director de la UMATA, que hace parte de la estructura administrativa del municipio. En este sentido se llegó a afirmar en la sentencia de segunda instancia que este era un funcionario con mucha experiencia, por haber ocupado el cargo de Secretario de Gobierno, cuando en realidad solamente vino a ocupar dicho cargo tiempo después y mientras lo ocupó no generó ninguna contratación con los familiares.
Advierte, además, que RICARDO CASTILLO SORIANO en su condición de Director de la UMATA no tenía dentro de sus facultades la de ordenador de gasto, pues no se encontraba al frente de un Instituto descentralizado del nivel municipal, ya que todos los contratos y órdenes de gasto dependían del Alcalde.
Luego de transcribir apartes de la sentencia C-563 de 1998, considera que por mas acreditado que se encuentre el vínculo consanguíneo entre RICARDO CASTILLO SORIANO con los contratistas en el suministro de materiales JORGE EDUARDO Y JOSÉ OLIVERIO CASTILLO no es suficiente para adquirir la calidad de sujetos activos de la conducta prevista en el artículo 144 del Código Penal vigente para la época de los hechos, en la medida que el tipo penal exige que el sujeto activo debe ser un servidor público y del alcance e interpretación del artículo 56 de la ley 80 de 1993 no se infiere dicha condición ya que se requieren expresas cualidades para que el particular a través del contrato pueda adquirir la condición de servidor público. En otras palabras, los contratos de suministro celebrados por la administración del municipio de Silvania no otorgan a los procesados la calificación especial de servidores públicos.
En consecuencia, si no se puede calificar a los procesados como servidores públicos y se estableció que quien los contrató fue el Alcalde, no cabe duda que ni ha existido el delito ni se han defraudado los intereses del bien jurídico tutelado.
Por lo anterior, solicita que se case la sentencia y se absuelva a los procesados JOSÉ OLIVERIO CASTILLO CANDELA y JORGE EDUARDO CASTILLO SORIANO.
2.- DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE BERTHA BAQUERO DE GÓMEZ.
2.1.- Cargo primero, nulidad por violación al debido proceso, por falta de motivación.
Sostiene el recurrente que la sentencia de segunda instancia se dictó en un proceso viciado de nulidad, por cuanto el fallo de primer grado emitido por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá no contenía el análisis de los alegatos, conculcándose lo previsto en el numeral 4° del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal, que dispone “el análisis de los alegatos y la valoración jurídica e (sic) las pruebas en que ha de fundarse la decisión” vacío que no fue colmado por el ad-quem, máxime que el ejercicio de una cabal defensa técnica depende de las exposiciones y análisis que el fallador realice al resolver de fondo el asunto en debate y, aunado al hecho de que en ese articulado existe un imperativo categórico “toda sentencia contendrá” que por tratarse de una norma de orden público es de obligatorio cumplimiento.
Refiere que en el curso de la diligencia de audiencia pública, el defensor de la procesada BAQUERO DE GÓMEZ soportó la absolución en los alegatos precalificatorios, insistiendo en que no hubo violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y menos en la contratación cuando el municipio de Silvania la requirió para el suministro de elementos de oficina; los argumentos se enfocaron no solo en que se trataba de la única papelería existente en el pueblo, sino que fueron transacciones comerciales de muy bajo costo (fotocopias, resmas de papel, ganchos carpetas, etc.), finalmente indicó que existía una carencia absoluta de antijuridicidad de la conducta por ausencia de perjuicio en el objeto jurídico del delito, aunada a la falta de antijuridicidad por la no verificación del daño estatal; sin embargo, el juez no se refirió a los argumentos de la defensa y emitió fallo adverso en contra de la procesada por el delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades en concurso homogéneo y sucesivo.
Considera que la nulidad planteada no puede ser saneada de manera diversa, pues no existe un mecanismo diverso al pronunciamiento de la Corte.
Por lo anterior, solicita a la Sala declarar la nulidad de la actuación desde el fallo de primera instancia.
2.2.- Cargo segundo, causal segunda por cuanto la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación.
Refiere que el 24 de marzo de 2000, la Fiscalía 5ª Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Cundinamarca, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, acusó a la procesada BERTHA BAQUERO DE GÓMEZ por el delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de determinadora; sin embargo, el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá la condenó en calidad de coautora, calidades o condiciones que resultan ser totalmente distintas máxime cuando se trata de un delito de sujeto activo cualificado, que ostente la calidad de servidor público.
Considera, en consecuencia, que por este cargo jamás debió ser investigada y condenada en la forma como se hizo porque no tuvo trato o comunicación en los hechos que fueron imputados en asocio con JOSÉ OLIVERIO CASTILLO CANDELA y JORGE EDUARDO CASTILLO SORIANO, como lo adujo arbitrariamente el Juez de Circuito, pues jamás se demostró que ellos hubieran actuado con división de trabajo, razón por la cual el cargo debe prosperar.
2.3.- Tercer cargo, violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 23 (hoy 29) 144 del Decreto 100 de 1980 (hoy 408 de la Ley 600 de 2000 (sic) atinente al delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Sostiene que en el presente caso el Juzgado Penal de Circuito de Fusagasugá en el momento de imponer la condena a la señora BERTHA, hizo uso del artículo 23 del Código Penal vigente para la época de los hechos (hoy artículo 29) y le atribuyó en forma errada la calidad de coautora de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, delito cuyo sujeto activo es el servidor público, es decir, es autor quien tenga esa calidad y realice las conductas punibles indicadas en el Código Penal.
Resulta inaceptable que el fallador haya condenado a la señora BERTHA DE GÓMEZ a la pena indicada en el artículo 144 del Decreto 100 de 1980, imputándole la calidad de coautora en compañía de JOSÉ OLIVERIO CASTILLO CANDELA y JORGE EDUARDO CASTILLO SORIANO personas con las que jamás convinieron o acordaron actuar con funciones o división de trabajo, siendo una apreciación ilusoria o irreal del fallador.
Insiste que al imponérsele la condena a la señora BERTHA se quebrantó el debido proceso y se actuó en contravía al sentido de la norma, pues se atribuyó una calidad especial a un particular que nada tiene que ver con la administración pública y se adujo, imaginariamente, “una asociación para delinquir.”
En atención al error cometido, no sólo por el a-quo, sino, también, por el Tribunal al confirmar un fallo abiertamente contrario a la constitución y a la ley, se dejaron de aplicar los preceptos que sobre la legalidad, igualdad, conducta punible, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y la fuerza de las normas rectoras, la definición de servidor público, la de autor y la de determinador.
Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir una de carácter absolutoria.
3.- DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE PEDRO JULIO CRUZ.
Cargo único, violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de existencia, por omisión.
Refiere el casacionista que el cargo se traduce en el hecho que tanto la sentencia de segunda instancia, como la de primer grado omitieron el análisis y valoración de algunas pruebas que fueron legalmente aportadas a la investigación, que por lo menos hubieran originado la duda razonable a favor de PEDRO JULIO CRUZ lo que necesariamente hubiera conducido a la aplicación del in dubio pro reo. Señala que las sentencias están cimentadas en la confesión que hizo en la primera diligencia de indagatoria, sin tener en cuenta la retractación que sobre dicha confesión hizo en la ampliación de la misma, ya que los juzgadores de instancia edificaron las decisiones sobre el señalamiento que hizo WILLER OCTAVIO BARRERA, sin cotejar la declaración que rindiera en la audiencia pública que corroborara que efectivamente PEDRO JULIO CRUZ contrató con JACINTO ACEVEDO el sonido para la fiesta del campesino del año de 1996, con dineros provenientes del municipio de Silvania.
Agrega que no fueron tenidas en cuenta pruebas directas existentes en el proceso con las que se demuestra que PEDRO JULIO CRUZ no se apropio de los dineros por los cuales se acusó y sentenció, tales como las declaraciones del alcalde BARRERA PEÑA, en la parte que le favorece, y de JACINTO ACEVEDO en la que expone que efectivamente proporcionó el servicio de sonido para la fiesta del campesino del año de 1996, labor que realizó a nombre de la Alcaldía de Silvania por intermedio de PEDRO JULIO CRUZ y por un valor de $350.000.
Señala que si se hubiera valorado conforme a derecho las pruebas señaladas se habría arribado a la verdad sobre la forma como se pagó el sonido utilizado en la fiesta del campesino del año de 1996, ya que está plenamente demostrado quién proporcionó el sonido, la forma de pago y el papel desempeñado por PEDRO JULIO CRUZ al intermediar por orden del alcalde con el contratista JACINTO ACEVEDO, igualmente que el cheque número 0150999 del 25 de julio de 1996 fue recibido por el contratista, según constancia que obra en el cuaderno número 3.
A juicio del censor no existe prueba en contra de su representado salvo la falsa confesión realizada por el mismo que se originó por el miedo de ir a la cárcel y por la necesidad de colaborar con la justicia y lograr rebajas según la inducción del fiscal instructor, debiéndose proferir sentencia absolutoria con base en el principio del in dubio pro reo.
Destaca, así mismo, la certeza probatoria sobre la inocencia de su representado a tal punto que el Fiscal Delegado y el Ministerio Público, solicitaron la absolución del procesado; en consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y dictar fallo absolviendo al procesado PEDRO JULIO CRUZ.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Advierte el Ministerio Público que emitirá el concepto siguiendo al principio de prioridad que rige el recurso extraordinario de casación.
DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE BERTHA BAQUERO DE GÓMEZ, JOSÉ OLIVERIO CASTILLO CANDELA y JORGE EDUARDO CASTILLO SORIANO.
1.- En relación con el planteamiento sobre la nulidad de la actuación por falta de motivación, recuerda el Ministerio Público que en la actualidad no existe un precepto superior de contenido idéntico al del artículo 163 de la Constitución de 1886; sin embargo, esa obligación nace del principio de publicidad de la actuación judicial reconocido por los artículos 29 y 228 de la Carta Política de 1991 y, en el orden legal, el artículo 170 del Código de Procedimiento Penal, entre los requisitos establece que toda sentencia debe contener no sólo el resumen de la acusación y la calificación jurídica de los hechos, sino, también, la síntesis de los alegatos presentados por los sujetos procesales, su análisis y valoración jurídica de la prueba en la que ha de fundarse la decisión. Así mismo, el artículo 85 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, dispone que las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados por los sujetos procesales.
De lo anterior, se deriva el deber de los jueces de pronunciarse sobre todos los aspectos solicitados por los sujetos procesales, porque no se puede desconocer que la motivación de la sentencia legitima la función judicial, pues esta únicamente se justifica en cuanto no es arbitraria, sino que expresa con lógica racional el poder con que actúa, posibilitando su control a través de los recursos en ejercicio del deber de contradicción, de modo tal que cuando esta motivación resulta incompleta, ilógica e incoherente viola el debido proceso y acarrea el remedio de la nulidad para enmendar el derecho afectado.
En el presente caso, expresa el Procurador Delegado que ninguna razón le asiste a la recurrente, por cuanto la estructura compleja del artículo 144 del Decreto 100 de 1980, tenía como objeto jurídico propio el interés del Estado en que durante todo el trámite de la contratación por parte de la administración pública, en cualquiera de sus esferas estuviera exenta de la intromisión de intereses particulares y familiares de los funcionarios, por cuanto dicha práctica ha sido relacionada con operaciones de las cuales puede reconocerse la corrupción administrativa. Por ello, el legislador se vio compelido a proteger la buena imagen sobre la cual descansa la confianza y respetabilidad de las instituciones y crea el régimen de inhabilidades e incompatibilidades con el propósito de que toda actividad de contratación quede amparada de aprehensiones y malicias frente a los coasociados quienes son titulares y custodios del interés general.
No es cierto, destaca el Ministerio Público, que los planteamientos del defensor se hubieran dejado sin respuesta, al menos implícita, pues se advierte sin dificultad que mientras el juzgador analiza la estructura del hecho punible y la manera como la acción realizada por la procesada resulta idónea para afectarlo, el recurrente orienta su análisis a magnificar otros aspectos y, además, se constata con la revisión del contenido de la sentencia de segunda instancia que el Tribunal analizó los elementos normativos y subjetivos del tipo penal y desdeñó en esa forma la tesis de la falta de lesividad del comportamiento cuando adujo lo intrascendente que resultaba el exiguo monto de las transacciones, por tratarse de un delito de peligro.
En tales condiciones el cargo no debe prosperar.
2.- Respecto del segundo cargo, afianzado en la incongruencia entre la acusación y la sentencia, puntualiza el Ministerio Público que para que el error en la calificación del grado de participación en el delito llegue a constituir un motivo de casación, es necesario que sea capaz de influir en la pena.
Al respecto expone que en el proceso de adecuación de la conducta de la parte considerativa de la resolución de acusación, ésta se describe como la realización de los actos positivos para celebrar contratos de suministro con la administración municipal sin que se discuta o analice la forma de participación, simplemente en la parte resolutiva se le acusa en calidad de determinadora, sin ninguna otra consideración y, en la sentencia, no se varía la situación fáctica, ni tampoco la jurídica y se le condena por el delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, en calidad de coautora, lo cual era lo correcto porque su comportamiento se subsume sin discusión en esa hipótesis delictiva.
3.- En relación con el tercer cargo propuesto al amparo de la violación directa de la ley sustancial, propuesto en la demanda presentada a nombre de JOSÉ OLIVERIO CASTILLO CANDELA y JORGE EDUARDO CASTILLO SORIANO pasa a responderlos de manera conjunta, como sigue.
Sostiene, inicialmente, que el legislador al construir las hipótesis delictivas creo tipos de sujeto activo calificado y otros de sujeto activo indeterminado; una especie de los primeros es el servidor público que, por regla general, es el único que puede incurrir en algunas de las conductas lesivas del bien jurídico de la administración pública.
Luego de transcribir los artículos 123 de la Carta Política, 63 del Decreto 100 de 1980 y 20 de la Ley 599 de 2000, señala que el concepto de servidor público, es un ingrediente normativo predicado de algunas especies delictivas, cuyo contenido debe precisarlo el operador acudiendo a la constitución y a la ley, como únicas fuentes válidas que determinan en qué casos los particulares desempeñan esa clase de función. Tal es el propósito del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, al señalar que los contratistas, consultores, interventores, y asesores se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo relacionado con la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales y se encuentran sujetos a responsabilidad penal que en esa específica materia prevé la ley para los servidores públicos.
Agrega que tal voluntad se ajusta al querer del legislador de 1993, expresada en el tránsito legislativo de los proyectos de ley 149 del Senado y 205 de la Cámara de 1992 y en la exposición de motivos del actual Estatuto General de la Contratación Administrativa.
Sostiene, en consecuencia, que de lo allí consignado el legislador clasificó a los particulares que intervienen en la contratación estatal en: contratistas, consultores, interventores y asesores externos. Respecto de los primeros, la extensión de la responsabilidad por su intervención dolosa en el trámite de los contratos con entidades estatales, se circunscribe a las tres especies delictivas de celebración indebida de contratos, finalidad reiterada en la ponencia para primer debate en el Congreso.
Lo anterior permite concluir que de acuerdo con la intención del legislador en el caso del contratista particular, la función pública que de manera genérica le asigna el precepto permite considerarlo como autor material, conforme a los artículos 23 del Decreto 100 de 1980 y 29 de la ley 599 de 2000, únicamente de los tipos penales de celebración indebida de contratos. Esa era la teleología de la norma en vigencia del Decreto 100 de 1980 y continúa siendo la finalidad bajo las previsiones del actual estatuto punitivo.
Afirma que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 no convierte a los contratistas, interventores, consultores y asesores externos en servidores públicos, sino que les asigna el cumplimiento de una función, diferenciación que por sutil no deja de ser trascendente a la hora de establecer la responsabilidad penal que les pudiera ser atribuida con ocasión de conductas punibles cristalizadas por sus acciones u omisiones, bien el trámite, celebración, ejecución y liquidación de un contrato estatal o, ya en el cumplimiento de las obligaciones inmanentes del respectivo contrato que los liga con el Estado.
En materia de responsabilidad penal derivada de la contratación estatal es importante, en cada caso concreto, observar si el hecho o inacción constitutivo de la conducta penal se materializó durante las distintas etapas del contrato o a raíz de los deberes contractuales impuestos, pues “lo que coloca al particular en situación de servidor público, no es concretamente el vínculo que surge de la relación, importante o no, con el Estado sino la naturaleza de la función que se le atribuye por ministerio de la ley, la cual fija la índole y alcance de la relación jurídica.”
Los contratitas, como sujetos particulares no pierden su condición de tales y así lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el pronunciamiento mencionado por el actor. En conclusión, solo en la medida en que el Estado a través de un contrato asigne a un particular el cumplimiento de una función pública en estricto sentido, ese particular se transforma en servidor público y asume correlativamente las responsabilidades públicas consiguientes, con todas las consecuencias, civiles y penales e incluso disciplinarias, según lo disponga el legislador.
En los demás casos, al particular que contrata con el Estado para el agotamiento de un fin o prestación diversos, de manera general, tiene una responsabilidad civil y penal que se rige por los postulados constitucionales sobre los que descansa una y otra y, de manera específica, desde el punto de vista penal de acuerdo con el artículo 56 de la ley 80 de 1993, su actuar irregular da lugar a que se le atribuyan las conductas punibles de celebración indebida de contratos, pues para estos específicos eventos se asimila a un servidor público.
Refiere que el fallo C-489 de 1996 sobre la inexequibilidad de una parte del artículo 8° de la ley 80 de 1993, no tiene el alcance que le atribuye el demandante, de dejar al contratista en relación con el cual concurre una causal de inhabilidad o incompatibilidad sometido solamente a una sanción de tipo moral o ético. Los procesados JOSÉ OLIVERIO CASTILLO CANDELA y JORGE EDUARDO CASTILLO SORIANO suscribieron contratos con el municipio de Silvania no obstante la existencia de vínculos de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad que tenían con uno de los servidores públicos del nivel directivo de ese municipio y estuvo bien que se les condenara por el ilícito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, porque tratándose de un delito de mera conducta, que consiste en intervenir en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación de dicho régimen legal, se quiso garantizar la absoluta transparencia en el acto de contratar por parte de los servidores públicos, así como la imparcialidad, la equidad y el buen nombre de la administración.
Finalmente, en relación con BERTHA BAQUERO DE GÓMEZ, señala que también contrató por interpuesta persona con el municipio de Silvania el suministro de bienes, cuando le estaba prohibido dada su condición de cónyuge con el concejal ANTONIO GERARDINO GÓMEZ.
En consecuencia, el cargo de las demandas respecto de cada uno de los procesados, no puede prosperar.
DEMANDA A NOMBRE DE PEDRO JULIO CRUZ
Luego de hacer algunos reparos de técnica casacional, asegura el Ministerio Público que no es cierto que los fallos de primera y segunda instancia incurrieron en error por falso juicio de identidad o de otra índole en la apreciación de las pruebas porque valoraron de manera integral la indagatoria del imputado y su ampliación, como también el señalamiento que bajo la gravedad del juramento hizo el exalcalde sin dejar de considerar para desestimarla su nueva versión en el acto público que pretendió respaldar la retractación de aquél.
Por lo anterior, considera que el cargo se debe desestimar.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL ADELANTADA CONTRA LOS PROCESADOS JOSÉ OLIVERIO CASTILLO CANDELA y JORGE EDUARDO CASTILLO SORIANO.
Sería esta la oportunidad para que la Sala se ocupe del estudio del proceso en sede de casación, sino se observara que en relación con los procesados CASTILLO CANDELA Y CASTILLO SORIANO la acción penal se ha extinguido por haberse hecho presente el fenómeno jurídico de la prescripción.
En efecto, como se recordará mediante resolución del 14 de diciembre de 1998, los mencionados procesados fueron acusados como probables determinadores de la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades con ocasión a los contratos celebrados con el municipio de Silvania, por cuanto JOSÉ OLIVERIO y EDUARDO, padre y hermano de Ricardo Castilla contrataron con el municipio, siendo éste empleado del mismo, en un nivel directivo, teniendo como objeto de los contratos el suministro que cumplía a través de una volqueta en la que transportaban viajes de tierra.1
De acuerdo con lo anterior, precisa la Fiscalía que tanto el padre como el hijo tuvieron la oportunidad de conocer la inhabilidad que tenían para contratar, precisamente porque RICARDO CASTILLO en su condición de Director de la UMATA, WILLER OCTAVIO BARRERA PEÑA como alcalde, AMANDA BARBOSA en calidad de Tesorera y otros funcionarios de la administración tenían el conocimiento pleno sobre la razón que les impedía celebrar contratos.
Interpretando la preceptiva del artículo 56 de la ley 80 de 1993, adujo que la Fiscalía que “La participación del servidor público o del particular, que cumple transitoriamente funciones públicas, como es el caso de los señores José Oliverio y Eduardo Castillo, en cualquiera de los trámites reseñados ya, con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, generará la tipicidad del hecho.”2
Recurrida la anterior decisión fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Bogotá D. C., y Cundinamarca, mediante resolución del 18 de junio de 1999, en la cual examina la preceptiva del artículo 56 de la Ley 80 de 1993.
En síntesis, observa la Sala que los procesados CASTILLO CANDELA y CASTILLO SORIANO fueron acusados y condenados en las instancia por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidad, como coautores, a la pena principal de 66 meses de prisión, dado que, éstos contrataron con el municipio de Silvania en el año de 1995, cuando se desempeñaba como Director de la Umata RICARDO CASTILLO hijo y hermano, respectivamente, de los procesados.3 Igualmente, se estableció que la pluralidad de los contratos obedecieron, unos, a suministro de materiales para construcción y, otros, consistentes en acarreos de tierra con destino al arreglo y forestación de la denominada vía ecológica de Silvania y que sobrevinieron sin causar deterioro al erario.
Es evidente, entonces, que atendiendo la vinculación contractual que tuvieron los procesados CASTILLO CANDELA y CASTILLO SORIANO con la administración de Silvania, no se les puede atribuir la condición de servidores públicos, pues para ello es imprescindible que las gestiones que debe prestar el particular por razón del acto contractual, consista en desarrollar actividades públicas propia del Estado, situación que no se precisa en el presente evento, porque siendo el objeto de los múltiples contratos el acarreo de materiales de construcción y tierra para la reforestación, ninguna función pública se les difirió en el cumplimiento de los contratos, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala.4
Como quiera que los procesados CASTILLO CANDELA y CASTILLO SORIANO fueron acusados y condenados en las instancia por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidad en concurso homogéneo y sucesivo, previsto en el artículo 144 del decreto 100 de 1980, vigente para la época de los hechos, que sancionaba a sus infractores con pena de prisión de 4 a 12 años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de dos (2) a siete (7) años de prisión; operado el tránsito de legislación, el actual artículo 408 de la Ley 599 de 2000 tiene idéntica pena privativa de la libertad.
De conformidad con el artículo 83 del Código Penal, el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal opera en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para el delito imputado, teniendo en cuenta las circunstancias sustanciales modificadoras de la punibilidad concurrentes, sin que en manera alguna dicho ciclo pueda ser inferior a cinco ni superior de veinte años, salvo las excepciones legales.
El término prescriptivo se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada, iniciándose a contabilizarse un nuevo ciclo que corresponde a la mitad del tiempo señalado en el artículo 83 ibídem, sin que pueda ser inferir a cinco años, ni superior de diez, tal como lo prevé el artículo 86 del mismo estatuto.
De esta manera, como la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 19 de junio de 1999, fecha en la que fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegada ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Bogotá D. C., y Cundinamarca (fl. 16 cuaderno 2 de segunda instancia), es evidente que el término prescriptivo se encuentra superado, pues los 6 años para tal efecto se cumplieron el 19 de junio 2005, por lo tanto, debe decretarse a favor de los procesados CASTILLO CANDELA y CASTILLO SORIANO la extinción de la acción penal y, consecuentemente, la cesación de procedimiento.
2.- DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE BERTHA BAQUERO DE GÓMEZ.
2.1.- Cargo primero, nulidad por violación al debido proceso, por falta de motivación.
Sostiene el recurrente que la sentencia de segunda instancia se dictó en un proceso viciado de nulidad, por cuanto el fallo de primer grado emitido por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, no contiene el análisis de los alegatos, transgrediendo lo previsto en el numeral 4° del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal, que dispone “el análisis de los alegatos y la valoración jurídica e (sic) las pruebas en que ha de fundarse la decisión” vacío que no fue colmado por el ad-quem; sin embargo, debe resaltarse, en relación con el planteamiento del recurrente, que la Sala en múltiples oportunidades ha enfatizado sobre el rigor de la previsión normativa del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal, que rigió el proceso, en el sentido de señalar, como deber indeclinable del funcionario judicial, puntualizar las razones por las cuales comparte o no las alegaciones de los sujetos procesales, requisito formal que se relaciona con la debida motivación de la providencia cuya omisión entraña nulidad de lo actuado, si con ello resulta vulnerado el derecho de contradicción, el cual en ese sentido asiste al derecho de defensa, siendo ambos elementos estructurales de la garantía fundamental del debido proceso.5
En el caso sometido a consideración de la Sala, no puede entenderse, como lo considera el recurrente, que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, vulneró la garantía al debido proceso, pues si bien es cierto la providencia impugnada no dio respuesta de manera separada y expresa a cada uno de los argumentos expuestos por el defensor en el curso del debate público, en la forma como fueron propuestos por el defensor, no se debe desconocer que el ad-quem abordó el eje central de la discusión ofreciendo con ello las respuestas al impugnante al punto de que inspirado en esa motivación concluyó en la idoneidad de la acusación confirmando la condena cuyo pronunciamiento, en el fondo, no colmó las aspiraciones del impugnante en la búsqueda de una sentencia absolutoria para su representada, por lo que el cargo no tiene vocación de éxito.
En efecto, adviértase que el Tribunal al estudiar el delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, hace afirmaciones específicas sobre la conciencia de la situación de esposos que la ligaba con el concejal JOSÉ GERARDINO GÓMEZ y actuaba amparada por interpuestas personas, tales como MARIO EDUARDO PEÑA, MANUEL ANTONIO RIVEROS y HÉCTOR ARMANDO GONZÁLEZ, aspectos que resalta con las afirmaciones que éstos expusieron en el curso del proceso en que los argumentos sobre la “inocuidad de la conducta” para desvirtuar la antijuridicidad de la misma, carecen de razón frente al delito que se le imputa “de mera conducta que no exige cuantía alguna para su configuración” y, concluye, inevitablemente que su esposo, en su condición de concejal de Silvania, si bien no tenía función de vigilancia administrativa sino política, no menos lo es que en términos de los artículos 19 de la Ley 63 de 1990, 3° de la ley 177 de 1994 y 40 de la ley 617 de 2000 aplicables por remisión del artículo 8° numeral 1° literal a de la ley 80 de 1993, se impide, entre otros a parientes de concejales principales o suplentes contratar directa o indirectamente con el municipio dentro del cual fue elegido popularmente.
Adviértase, entonces, contrario a lo afirmado por el recurrente, que en las sentencias de instancia, los funcionarios judiciales fueron desarrollando el ejercicio dialéctico en orden a demostrar de qué incursionó en los senderos del derecho penal al transgredir el artículo 144 del decreto 100 de 1980 (actual 408 de la Ley 599 de 2000), pues no otra comprensión, suscita el texto de la sentencia impugnada.
En estas condiciones el cargo no prospera.
2.2.- Cargo segundo, causal segunda por cuando la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación.
Refiere que el 24 de marzo de 2000, la Fiscalía 5ª Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Cundinamarca, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, acusó a la procesada BERTHA BAQUERO DE GÓMEZ por el delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de determinadora; sin embargo, el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá la condenó en calidad de coautora, calidades o condiciones que resultan ser totalmente distintas máxime cuando se trata de un delito de sujeto activo cualificado, que ostente la calidad de servidor público.
Le asiste razón al Ministerio Público, al señalar que para que el error en la calificación del grado de participación en el delito llegue a constituir un motivo de casación, es imprescindible que tenga efectos en la pena, porque la infracción a la ley sustancial no habría tenido trascendencia; en este orden de ideas, si bien es cierto la procesada BAQUERO DE GÓMEZ fue acusada por el concurso homogéneo y sucesivo de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, también es verdad que el artículo 23 del Código Penal, vigente para la época de los hechos y la actual preceptiva del artículo 30 de la Ley 599 de 2000 prevén la misma pena para el autor y el determinador.
Desde esta perspectiva, el actor no demostró los beneficios que le reportaría a su representada, la pretendida inconsonancia que promueve en sede de casación, pues como ya se ha dicho, la ley impone al determinador como al autor idéntica sanción; adicionalmente, obsérvese que en la imputación fáctica los juzgadores de instancia ubicaron a la BERTHA BAQUERO DE GÓMEZ, como quien había celebrado sendos contratos de suministro de bienes con la administración municipal, a través de terceras personas, cuando se encontraba inhabilitada, dado el vínculo matrimonial que sostenía con el concejal JOSÉ GERARDINO GÓMEZ.
Por consiguiente, nótese, que en el curso del juicio la procesada BAQUERO GÓMEZ y su defensor orientaron la estrategia defensiva sobre los hechos que le fueron imputados, sin que se les hubiera sorprendido ora que su situación fue desmejorada, pero sobre todo, la pena para los autores materiales y determinadores es la misma, tanto en una como en otra legislación, luego ningún vicio asoma que pueda afectar la validez de la actuación.
En estas condiciones el cargo no prospera.
2.3.- Tercer cargo, violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 23 (hoy 29) 144 del Decreto 100 de 1980 (hoy 408 de la Ley 600 de 2000 (sic) atinente al delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Para el recurrente resulta inaceptable que el fallador haya condenado a BERTHA DE GÓMEZ a la pena indicada en el artículo 144 del Decreto 100 de 1980, imputándole la calidad de coautora en compañía de JOSÉ OLIVERIO CASTILLO CANDELA y JORGE EDUARDO CASTILLO SORIANO personas con las que jamás convinieron o acordaron actuar con funciones o división de trabajo, siendo una apreciación ilusoria o irreal del fallador. Adicionalmente, sostiene que en el presente caso el Juzgado Penal de Circuito de Fusagasugá en el momento de imponer la condena a BERTHA DE GÓMEZ, hizo uso del artículo 23 del Código Penal vigente para la época de los hechos (hoy artículo 29) y le atribuyó en forma errada la calidad de coautora de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, delito cuyo sujeto activo es el servidor público, es decir, es autor quien tenga esa calidad y realice las conductas punibles indicadas en el Código Penal.
De la revisión del proceso, encuentra la Sala que bien distante se ubica el actor de la realidad de procesal, en la medida que afianza el cargo en la supuesta coautoría de la procesada BAQUERO DE GÓMEZ con los coprocesados CASTILLO CANDELA y CASTILLO SORIANO, pues como puede verse, las investigaciones tuvieron su trámite de manera independiente y la calificación se produjo en decisiones diferentes, vale recordar, que el mérito de la calificación sumarial del procesado adelantado en contra de CASTILLO CANDELA Y CASTILLO SORIANO se llevó a cabo el 14 de diciembre de 1998 y, respecto, de la procesada BAQUERO GÓMEZ se produjo el 24 de marzo de 2000, produciéndose una sentencia, debido a que en la causa se adelantó el trámite de la acumulación de procesos.
Ahora bien, consultados los fallos de instancia, la situación fáctica imputada a una y otros, es diferente, por cuanto sobre aquella recayó el cargo de haber contratado con el estado, a través de terceras personas, cuando se encontraba inhabilitada en virtud a que su esposo JOSÉ GERARDINO GÓMEZ se desempeñaba como concejal del municipio de Silvania; en tanto que, el reproche fáctico que se le atribuye a JOSÉ OLIVERIO y JORGE EDUARDO CASTILLO estriba en la misma conducta ilícita, pero por contratar con la administración municipal, teniendo un pariente dentro de los grados de consanguinidad previstos en la norma que los inhabilitaba para realizar actos contractuales con la administración municipal, es decir, que el hijo y hermano de los procesados, para aquél entonces se desempeña como Director de la UMATA.
Nótese, en consecuencia, que la apreciación del recurrente resulta desfasada en relación con la coautoría que liga a su representada con los demás procesados, cuando en realidad su accionar, se repite, se fundamenta en la celebración de contratos de suministros con la administración municipal cuando su cónyuge ocupaba el cargo de Concejal de esa municipalidad.
En estas condiciones, el cargo no prospera.
3.- DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE PEDRO JULIO CRUZ.
Cargo único, violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de existencia, por omisión.
Refiere el casacionista que el cargo se traduce en el hecho que tanto la sentencia de segunda instancia, como la de primer grado omitieron el análisis y valoración de algunas pruebas que fueron legalmente aportadas a la investigación, que por lo menos hubieran originado la duda razonable a favor de PEDRO JULIO CRUZ lo que necesariamente hubiera conducido a la aplicación del in dubio pro reo. Señala que las sentencias están cimentadas en la confesión que hizo en la primera diligencia de indagatoria, sin tener en cuenta la retractación que sobre dicha confesión hizo en la ampliación de la misma, ya que los juzgadores de instancia edificaron las decisiones sobre el señalamiento que hizo WILLER OCTAVIO BARRERA, sin cotejar la declaración que rindiera en la audiencia pública que corroborara que efectivamente PEDRO JULIO CRUZ contrató con JACINTO ACEVEDO el sonido para la fiesta del campesino del año de 1996, con dineros provenientes del municipio de Silvania.
No es cierto, como lo afirma el censor, que los fallos de instancia incurrieron en los yerros denunciados en la apreciación de las pruebas, pues contrario a la opinión del censor, los juzgadores abordaron el estudio del acervo probatorio de manera integral, para deducir la responsabilidad del procesado PEDRO JULIO CRUZ pues, para consolidar el ejercicio argumentativo, no sólo tuvieron en cuenta la versión plasmada en la indagatoria y posterior ampliación de la misma, sino, a la par, fue atinadamente valorado el testimonio del exalcalde WILLER OCTAVIO BARRERA no obstante que sobre los hechos hicieron algunas variantes en pro de su defensa.
Así mismo, se adujo en la sentencia de segunda instancia, que el procesado “Trató de justificar la contradicción en que incurrió explicando que el inicial Fiscal instructor lo atemorizó y le coartó el derecho a expresarse libremente, pero esto se desvirtuó por cuanto, tal como lo plasmó el señor juez a-quo, en dicha oportunidad estuvo asistido por su defensora y constancia alguna consignó al respecto.”-
Concluye, entonces, el sentenciador de segundo grado que quedan sin piso las afirmaciones del procesado PEDRO JULIO CRUZ en el sentido de que le pagó a ACEVEDO en dos contados de $200.000.oo y $150.000.oo, respectivamente, y que se concluye que se apropió del valor del cheque que por valor de $350.000.oo fue girado con soporte en una cuenta ficticia.
En estas condiciones, el cargo no prospera.
INHABILIDAD INTEMPORAL
Aunque se echa de menos en las instancias la inhabilidad intemporal prevista en el artículo 122-5 de la Carta Política, ello no obsta para que de manera expresa aquí se señale, atendiendo los precedentes de esta Sala de la Corte atinente a la viabilidad de su aplicación en los servidores públicos que afecten el patrimonio del Estado, pues “tratándose de una inhabilidad, es decir, de una situación que le impide a una persona ejercer, obtener o conservar un empleo, oficio, cargo o ventaja, bien podría sostenerse de pleno derecho, con la sola condición de que, como lo precisa la Ley 734 del 2002, el supuesto fáctico – que la conducta objeto de sentencia condenatoria constituya un delito doloso contra el patrimonio del Estado – se haga explícito en el fallo que declara la responsabilidad penal.”6
De tal manera que en el caso que ocupa la atención de la Corte, procede dicha inhabilidad para los servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, que para el presente caso lo son los procesados PEDRO JULIO CRUZ, OLGA JANETH BETRÁN RAMÍREZ y AMANDA BARBOSA CUBILLOS.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la extinción de la acción penal por el delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidad por prescripción de la acción penal, por los que fueron acusados y condenados los procesados JOSÉ OLIVERIO CASTILLO CANDELA y JORGE EDUARDO CASTILLO SORIANO, en consecuencia, se ordena la cesación de procedimiento a favor de los acusados.
SEGUNDO: NO CASAR la sentencia impugnada de fecha origen y contenido por los motivos propuestos en el cuerpo de esta sentencia.
TERCERO: Determinar que a los condenado PEDRO JULIO CRUZ, OLGA JANETH BETRÁN RAMÍREZ y AMANDA BARBOSA CUBILLOS, por el delito contra la administración pública, se les deduce la inhabilidad prevista en el artículo 122-5 de la Carta Política.
CUARTO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Salvamento parcial de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
Salvamento de voto
(Casación No. 25774)
He salvado el voto en lo concerniente a la prescripción de la acción porque tal fenómeno ha ocurrido respecto de los hechos punibles de falsedad ideológica, material, por uso, privada y de peculado por apropiación, en este caso si se observa la cuantía deducida, por debajo de 50 salarios, y si se mira atentamente la nueva legislación penal, que resulta más benigna. Agréguese que en relación con uno de los procesados, la imputación por el delito contra la administración pública es a título de cómplice (la señora Beltrán).
Aparte lo anterior, si fuera necesario, agréguese lo que el suscrito ha venido sosteniendo con base en la jurisprudencia anterior de la Corte. Es esto, que ahora reitero.
No estoy de acuerdo con la última postura de la Sala, de acuerdo con la cual en el juicio, mínimo, la acción prescribe en seis años y ocho meses, cuando se trata de servidores del Estado involucrados en la ilicitud. Mantengo la opinión que plasmaba la Corte anteriormente.
En efecto, frente a funcionarios que delinquen en ejercicio de sus funciones, la acción penal prescribe en el máximo previsto en el tipo, aumentado en una tercera parte, operación aditiva que se hace desde el comienzo, inclusive en aquellos supuestos en los cuales el tope sancionatorio es inferior a cinco (5) años. Es decir, no se puede sectorizar el análisis para hacer uno en la instrucción y otro en el juicio.
En casos como este, los tres delitos de los cuales se habla (receptación –para la señora Navarro-, peculado y falsedad) estarían prescritos, si se tiene en cuenta que la acusación adquirió ejecutoria el 6 de mayo del 2000.
De otra parte, para recabar en lo mismo, no se puede olvidar lo siguiente:
Si los hechos ocurrieron mucho antes del 25 de agosto del 2004…fecha en la cual la Corte -en contra de los intereses de los procesados- cambió su criterio sobre la operación que se debe hacer para efectos de la prescripción de la acción, es apenas obvio que se ha debido resolver el punto con fundamento en la tesis judicial que por importante tramo acompañó el decurso del proceso y que resulte más benigna para el procesado.
Se hace esta precisión con fundamento en que, como frente a la ley, y con mayor razón, en todo caso se debe aplicar la jurisprudencia favorable, ya por retroactividad, ya por ultractividad, incluido el fenómeno conocido como “jurisprudencia intermedia”.
Es cuestión de apreciar en toda su integridad e intensidad el principio de favorabilidad que debe operar, siempre, también, y especialmente, en materia de tránsito de jurisprudencia. Y con ello, naturalmente, la acción por los ilícitos mencionados está prescrita.
Y no se diga que es imposible porque la variación de la jurisprudencia es viable sólo en materia de revisión, por cuanto esta opera cuando el cambio favorable sucede después de la ejecutoria de la sentencia.
Si la transformación ocurre dentro del proceso, sin duda, es imperativo entrar en el debate de cuál de los criterios jurisprudenciales es más favorable.
En síntesis, si durante el desarrollo de un proceso penal surgen varios criterios jurisprudenciales, al final el juez debe acoger, por cualquiera de las vías de la permisibilidad, aquél que sea mejor para el procesado, lo mismo que se hace ene torno de la benignidad de la “ley”.
Álvaro Orlando Pérez Pinzón
(18-9-2006)
1 FISCALÍA 5ª DELEGADA. Resolución de acusación de diciembre 18 de 1998, folio 84 cuaderno No. 11
2 FISCALÍA 5ª DELEGADA. Resolución de acusación de diciembre 18 de 1998, folio 86 cuaderno No. 11
3 JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO. Sentencia 1ª Instancia, noviembre 26 de 2004, folio 83 cuaderno 14
4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia, casación 24833, marzo 13 de 2006
5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencias, septiembre 28 de 2001 y noviembre 7 de 2002.
6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencias, 20944 de octubre 13 de 2004. 19093 junio 29 de 2005