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Proceso No 25660
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADOS PONENTES
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado: Acta No.069
Bogotá D. C., nueve (09) de mayo de dos mil siete (2007).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Mediante sentencia del 16 de diciembre del 2005, aclarada el 20 de enero del 2006, el Tribunal Superior de Bogotá declaró al doctor Gilberto Pinzón Guzmán autor penalmente responsable del concurso de conductas punibles de falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documentos públicos y prevaricato por acción.
Le impuso 60 meses de prisión y de inhabilitación de derechos y funciones públicas, 10 salarios mínimos legales mensuales de multa, lo exoneró de la obligación de indemnizar perjuicios, le negó la condena de ejecución condicional y le otorgó la prisión domiciliaria.
La Sala resuelve la apelación interpuesta por el procesado y su defensor1
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HECHOS
En el mes de abril del 2004, en las dependencias del Cuerpo Técnico de Investigaciones, CTI, de la fiscalía, con sede en Bogotá, se recibió una llamada anónima,
para poner en conocimiento que el Fiscal 128 de la Unidad de Automotores, llamado Gilberto Pinzón y su técnico; se la pasan hablando con los abogados y los familiares de los sindicados, a los cuales les piden dinero o negocian los casos de dichos sindicados para precluirlos o inhibirlos, estos hechos se llevan a cabo en la Panadería que está ubicada en la Calle 18 debajo de la Cra. 10.
Con esos datos se inició una labor de seguimiento y verificación que dio cuenta de varias irregularidades cometidas por el doctor Gilberto Pinzón Guzmán, titular de la Fiscalía 128 Seccional, y su asistente, entre ellas, la siguiente, que originó la investigación:
Dentro del proceso radicado bajo el número 701722, seguido contra Alexis Álvarez Ramírez por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego, el 29 de septiembre del 2003 el funcionario cerró la investigación y el 16 de octubre siguiente la precluyó. Esta última decisión desconocía lo probado dentro del proceso. El 7 de noviembre, la agente del Ministerio Público la apeló.
Los escritos de cierre, de preclusión y de impugnación fueron sustraídos del expediente. Por ello, posteriormente se dispuso un nuevo acto de clausura, con base en los archivos de la secretaría, que informaban de la notificación por estado de los proveídos, y en la copia al carbón del memorial de apelación, con su correspondiente sello de recibido.
ACTUACIÓN PROCESAL
Adelantada la investigación por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 29 de marzo del 2005 acusó al procesado como autor de las conductas indicadas. La decisión fue recurrida y ratificada por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 6 de mayo del mismo año.
Finalizado el debate público, fue proferido el fallo anunciado.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
1. Concluyó que se reunían las exigencias para condenar al doctor Gilberto Pinzón Guzmán como autor del delito de prevaricato. Sus argumentos fueron:
1.1. El procesado cumplía en forma legal las funciones de Fiscal 128 Seccional para el 16 de octubre del 2003, día en que fue proferida la resolución preclusiva.
1.2. De conformidad con la Constitución y la ley, era de su competencia cerrar la instrucción y calificar el mérito del proceso seguido contra Alexis Álvarez Ramírez.
1.3. El ex funcionario ha tenido una posición vacilante sobre la autoría de la providencia censurada. Inicialmente dijo que recordaba la medida de aseguramiento y su posterior sustitución, pero no el calificatorio. No obstante, en ampliación aclaró que las anotaciones en la secretaría indicaban que esa providencia sí había sido proferida por él, aunque en su criterio actual el procesamiento ha debido ser por receptación, no por hurto.
1.4. Independientemente de la adecuación típica, lo cierto es que las pruebas conducían a una acusación, no a la extinción de la acción penal.
1.5. El acusado profirió la medida de aseguramiento, que luego sustituyó, y decretó el cierre. Por tanto, no se podía admitir su excusa consistente en que no se “acordaba” de esa investigación.
1.6. La función de acusar es exclusiva del funcionario, porque su asistente (a quien el ex fiscal quiere involucrar) no puede cumplirla, pues así éste hubiera elaborado el proyecto de providencia, la última connotación sólo se adquiría con el consentimiento de aquel.
1.7. El argumento defensivo apoyado en que la decisión preclusiva era legítima, dada la ilegalidad del proceder delictivo en el allanamiento y la captura de Álvarez Ramírez, que tornaba nulas de pleno derecho las pruebas allí logradas y las derivadas, era inadmisible porque:
a) La determinación cuestionada, según se infería del recurso del Ministerio Público, no hizo referencia alguna a ese aspecto.
b) La captura fue legítima pues se realizó en “flagrancia inferida”, esto es, que los elementos hallados eran admisibles como pruebas.
c) Subsistían otros medios de prueba, que, así se tuviera por ilegal el proceder policivo, mostraban el compromiso de Álvarez Ramírez y, por contera, lo arbitrario de la preclusión.
1.8. En ninguna de sus providencias, incluida la de preclusión, el ex fiscal hizo alusión alguna al comportamiento ilegal de la policía. Por el contrario, basó su determinación en que el sindicado de hurto “no tuvo que ver” con ese hecho.
1.9. Los argumentos de la medida de aseguramiento, proferida por el procesado, no fueron desvirtuados con posterioridad.
1.10. Por tanto, la providencia calificatoria contrarió de manera manifiesta la ley.
1.11. Las calidades profesionales del acusado –abogado especializado, catedrático, con amplia experiencia en el ejercicio profesional y como funcionario judicial- tornaban inadmisible que cuando el expediente ingresó a su despacho con el segundo cierre, no se percatara de lo acaecido, como tampoco de la prolongación de la libertad de Álvarez Ramírez más allá del lapso máximo permitido.
1.12. Que el funcionario no hubiera expedido la boleta de libertad, nada dice en su favor, pues la orden jurídica fue dada en el acto de preclusión.
1.13. El propósito del ex fiscal de favorecer a Álvarez Ramírez surgía claro, incluso desde providencias anteriores al momento de la calificación.
1.14. Si como afirma la defensa, la actuación fue realizada por terceros para perjudicar al doctor Pinzón Guzmán, era inexplicable que sustrajeran los folios del expediente, porque los mismos eran aún más comprometedores al compararlos con las pruebas obrantes.
1.15. El único interesado en ocultar esos documentos era el funcionario, porque ellos indicarían que optó por la preclusión sin dejar correr los términos para los alegatos precalificatorios, y que omitió pronunciamiento sobre el uso de ametralladoras y la retención de la víctima para realizar con ella un “paseo millonario”.
2. El Tribunal llegó al mismo grado de convicción sobre la comisión de falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público. A esa conclusión llegó con fundamento en las siguientes razones:
2.1. Las resoluciones de cierre y de preclusión y el escrito de apelación del Ministerio Público fueron suprimidos del expediente, según se demostró con las inspecciones practicadas en la secretaría, que dieron cuenta de la notificación por estado de aquellas, y con la copia, con constancia de recibido, del escrito de impugnación.
2.2. La doctora Constanza Eugenia Murillo Gómez, representante del Ministerio Público para ese proceso, declaró que cuando fue notificada del acto de preclusión estudió el expediente y concluyó que esa medida era improcedente, motivo por el cual interpuso y sustentó la apelación, de cuyo escrito conservó una copia que le fue firmada en constancia de recibido.
2.3. Se demostró que el expediente ingresó al despacho del fiscal para que se pronunciara sobre el recurso, pero el cuaderno de copias no apareció, como tampoco los documentos señalados.
2.4. El proceso también indicó más irregularidades, que la acusación no precisó, como la simulación del segundo cierre y una providencia que concedía libertad tras un vencimiento excesivo de términos, en señal inequívoca de querer aparentar legalidad, porque la excarcelación había sido ya dispuesta en la preclusión.
2.5. La decisión prevaricadora hacía imperativa la sustracción de los documentos para impedir que la segunda instancia conociera el asunto, cuestión que sólo interesaba al Fiscal 128 Seccional.
RAZONES DE LOS RECURRENTES
1. El defensor solicita la absolución con fundamento en que el procesado no es responsable o, por lo menos, en la existencia de dudas que deben ser resueltas en su favor. Así explica su petición:
1.1. La providencia preclusiva del 16 de octubre del 2003 no es prevaricadora, así se admita que la suscribió el acusado, pues el proceder policial que condujo a la captura de Alexis Álvarez fue arbitrario, toda vez que le arrebataron las llaves de las manos para ingresar al inmueble. Por ello el allanamiento, que requería orden judicial, y las pruebas logradas en el lugar, eran ilegales.
1.2. La tesis de la supuesta “flagrancia inferida” en que se encontraba Álvarez, por hurto o por receptación, es inadmisible, pues el sorprendimiento en flagrancia no puede ser fruto de la violación de garantías fundamentales. En esas condiciones, el estado de la investigación, excluidos los elementos de juicio ilícitos, obligaba a la preclusión.
1.3. El Tribunal no explica las razones por las cuales concluyó que el procedimiento policivo fue legítimo y alude a la existencia de otras pruebas que habrían conducido a proferir acusación, pero lo cierto es que el único fundamento para procesar a Alexis Álvarez Ramírez fue su captura ilegal y lo hallado en ese momento. Incluso, los documentos existentes en sus ropas fueron encontrados luego de la incautación del automotor.
1.4. Que en la resolución preclusiva no se hubiera hecho referencia a las pruebas ilícitas, no torna ilegal la determinación, porque, aunque por otras vías, el ordenamiento jurídico precisamente imponía esa decisión. Por tanto, si con el ánimo de prevaricar se acierta, no hay prevaricato, pues no se realiza el tipo objetivo.
1.5. Tampoco habría prevaricato por ausencia de dolo, pues si el móvil era el favorecimiento del sindicado, lo lógico sería expedir la orden de excarcelación, según el mandato del artículo 188 del Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, el acusado no lo hizo, al punto tal que Álvarez Ramírez permaneció en detención domiciliaria hasta el 3 de mayo del 2004, cuando recobró su libertad por vencimiento de términos, como consecuencia de una petición de la Procuraduría.
Ese comportamiento del ex fiscal demuestra, que no profirió la preclusión, que no consintió su contenido, o que, si lo hizo, ningún interés le mereció el proceso, esto es, que no tenía motivo alguno para emitir una decisión ilegal, argumento que se fortalece con la considerable carga laboral que tenía.
1.6. Que la providencia hubiese sido proferida sin que previamente se agotaran los términos para estudios precalificatorios, únicamente indica que la actuación se adelantó sin su conocimiento, porque la experiencia enseña que quien quiere prevaricar procura rodear su trámite de todas las apariencias de legalidad para evitar ser descubierto.
1.7. Sobre la sustracción de varios folios del expediente, no es cierto que el ex funcionario tuviese interés en que no se conociera el acto calificatorio, pues no aparece tan claro que la preclusión fuese contraria a la ley, o que éste la hubiera expedido o consentido.
1.8. La no revisión de los computadores impidió despejar la duda sobre quién redactó la providencia y, por ende, quién quería desaparecerla.
1.9. Había otras personas que podían estar motivadas para sustraer los documentos, concretamente el auxiliar Jorge Ovalle, pues:
a) El informante anónimo era un trabajador del despacho, porque solamente siéndolo podía tener acceso a una información tan confidencial.
b) Fue él quien favoreció al sindicado Álvarez Ramírez con la medida de aseguramiento, dejando de lado el delito de porte de armas de las fuerzas militares.
c) Fue quien recibió el escrito de apelación.
d) Era el encargado de tramitar los libros cuyas hojas fueron mutiladas.
e) Fue trasladado en abril del 2004 y en ese momento fue violentada la chapa de la oficina y se recibió la llamada anónima.
f) No devolvió la llave de la oficina y la frecuentaba sábados y domingos.
g) No guardaba la copia de la providencia.
Razonablemente, entonces, hay duda.
2. El procesado reclamó su absolución, así:
2.1. El Tribunal no se pronunció sobre la mutilación del libro radicador, que era manejado por Jorge Ovalle, persona que recibió el escrito de apelación. Tampoco sobre la violencia ejercida contra la chapa de su oficina.
2.2. “El suscrito nunca jamás profirió” la providencia preclusiva, porque si lo hubiera hecho igualmente habría expedido la boleta de libertad.
2.3. El A quo no valoró el testimonio del Ministerio Público apelante, que se pronunció favorablemente sobre su proceder y, específicamente, señaló que corrigió irregularidades en que habría incurrido el Coordinador de la Unidad.
2.4. El Tribunal no consideró sus manifestaciones y las del Coordinador Matías Eliseo Quiñones respecto de la existencia de un documento aparentemente suscrito por el acusado, pero cuya firma fue adulterada y cuya denuncia no se pudo formular porque fue sustraído de su escritorio. Similar proceso de adulteración pudo ser realizado con las grafías de la resolución preclusiva.
2.5. La sentencia no atendió la declaración de Solfiria Torres acerca de la presencia en su fiscalía del ex auxiliar Ovalle Pérez cuando ya no estaba a su servicio, y quien se llevó algunos expedientes.
2.6. No se demostró que el ex técnico Ovalle Pérez hubiera pasado el proceso al despacho. Pero sí se demostró que él recibió el escrito de apelación.
2.7. El informe policivo que dio origen a la investigación habló de actividades idénticas del fiscal y del técnico judicial, a pesar de lo cual el último no fue vinculado. Informe que, además, no anexó las grabaciones logradas, no identificó las personas con quienes se dice se encontraban ellos, no certificó que se tratase de partes dentro de los procesos adelantados, no reclamó interceptaciones telefónicas (a pesar de las llamadas que, dice, hacía el fiscal), ni concretó fechas y horas de esas actividades, por lo cual era imposible, además, que realizara el trabajo sólo (como indica su escrito), cuando se trataba de seguir simultáneamente a dos personas.
2.8. Si el informe policivo no tenía valor probatorio (artículo 50 de la Ley 504 de 1999), tampoco podía ser utilizado como génesis de la investigación una llamada anónima.
2.9. No fue considerada una certificación que hacía saber que un radicado, dentro del cual el informe del CTI afirmaba que el acusado había pedido dinero, fue asignado a otro funcionario, dato que desvirtuaba la credibilidad de ese documento.
Sobre otro expediente, con similar imputación, anexó un escrito por medio del cual los denunciantes le informaban la intención de los procesados de “embalarlo” imputándole mentirosamente el haberles exigido prebendas.
En un tercer radicado, la Veeduría de la Fiscalía se abstuvo de iniciar investigación disciplinaria en su contra, pues encontró ajustada a la ley su decisión de conceder libertad al detenido.
En otro, el Fiscal Coordinador dispuso entregar unos bienes con fundamento en documentos falsos que le fueron presentados. El procesado verificó la situación y corrigió la irregularidad.
Todas estas pruebas fueron desechadas por el Tribunal, que no las apreció. Con ellas se desvirtuaban los indicios deducidos de mentira, oportunidad y móvil para delinquir.
CONSIDERACIONES
El prevaricato por acción
La Sala ratificará parcialmente la sentencia recurrida. Para hacerlo, seguirá los lineamientos del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal del 2000, Ley 600, conforme con el cual
En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.
Cuando se trate de sentencia condenatoria el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil, teniendo interés para ello, la hubieren recurrido.
Las pruebas allegadas a la investigación muestran lo siguiente:
1. Mediante “Informe de Policía Judicial No. 090”, del 27 de abril del 2004, un investigador del CTI hizo saber que una llamada anónima alertó sobre supuestas conductas ilícitas cometidas por el ex fiscal acusado y su asistente, específicamente sobre la solicitud de dinero a personas implicadas en expedientes a su cargo, para favorecerlos con resoluciones inhibitorias o preclusivas.
Por oposición a la queja del doctor Pinzón Guzmán, el carácter incógnito de una queja, por sí sólo, no impedía el inicio de una indagación, porque de conformidad con el artículo 29 del Código de Procedimiento Penal el rechazo de los anónimos deriva, no de esta condición, sino del no suministro “de pruebas o datos que permitan encauzar la investigación”, circunstancias que no se concretaban en este asunto, como que, por el contrario, se entregaban noticias precisas.
Que el documento no hubiera detallado aspectos como nombres de los entrevistados, se explica en la razón allí expuesta de la renuencia de las personas a involucrarse en estas situaciones. Por lo demás, el artículo 314 de la Ley 600 del 2000 niega el carácter de prueba a ese tipo de exposiciones, pero resalta que pueden “servir como criterios orientadores de la investigación”.
En el último sentido, el investigador afirma que le fueron señaladas irregularidades en los procesos 701722 (el que es objeto de esta decisión), 468192 (a pesar de corresponder a un fiscal diferente, el acusado “se lo asignó”, lo instruyó y como no obtuvo dinero lo entregó al inicial) y 680416 (la allí sindicada, Liliana Patricia Herrera Infante, fue presionada para entregar dinero al funcionario a cambio de su libertad).
2. Según documento original al carbón, fechado el 6 de noviembre del 2003, recibido en la Secretaría de la Unidad de Fiscalías el día siguiente, y dirigido al doctor Gilberto Pinzón Guzmán, Fiscal 128 Seccional, la doctora Constanza Murillo G., representante del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación contra “su proveído del 16 de octubre de 2003, del cual esta Agencia Ministerial fue objeto de notificación”.
En ese escrito, la impugnante afirma que pretende la revocatoria de la decisión preclusiva allí adoptada en favor de Alexis Álvarez Ramírez, para que en su lugar sea acusado por el delito de hurto calificado agravado.
Explica que con la extinción se dispuso la libertad inmediata, con argumentos judiciales que no son los más acertados en lo que a derecho corresponde, pues existen indicios graves del compromiso del procesado con el delito y sus explicaciones no son creíbles.
Reseña el informe policial del 16 de julio del 2003 que se refiere a la captura de Álvarez Ramírez y al hallazgo en el garaje de su casa de una camioneta hurtada el día anterior, y, en sus bolsillos, de las llaves (que había negado tener) y de los documentos de propiedad de la misma.
Comunica sobre la denuncia instaurada por Pablo Eduardo Mendieta Rubiano, quien dice que varios individuos, prevalidos de ametralladoras que le pusieron en la cabeza, lo despojaron del automotor y de sus pertenencias, lo subieron a otro carro, y por espacio de dos horas y media lo llevaron a varios cajeros y lo obligaron a entregar el número de sus claves para apropiarse de $ 900.000.
Afirma que las explicaciones del sindicado son inadmisibles, porque no se puede aceptar que desconozca la persona a la que arrienda el garaje, y que su vinculación con el delito surge de su posición inicial de manifestar que desconocía la procedencia de la camioneta, pero luego se hallan las llaves y los papeles de propiedad en sus ropas.
Extraña la recurrente que la investigación hubiera sido clausurada el 29 de septiembre del 2003 y que las constancias de la secretaría certifiquen que los términos para presentar alegatos de conclusión vencían el 29 del siguiente mes, no obstante lo cual la preclusión es adoptada el 16 de octubre, esto es, sin que siquiera se hubiera corrido ese lapso a las partes.
Acota que con posterioridad al momento en que la fiscalía del Tribunal hubiera decretado la detención del sindicado, no fueron allegadas pruebas en su favor, salvo las declaraciones de su progenitora, Sol Marina Ramírez Parra, de Andrea Liliana García Ruiz y de Freddy Alexis Rincón Díaz, que nada aportaron sobre los hechos pues solamente se refirieron a su comportamiento anterior.
3. La existencia física del memorial reseñado y su contenido demuestran, más allá de cualquier duda, la existencia de la providencia que allí se cuestiona: la resolución calificatoria del 16 de octubre del 2003, por medio de la cual el doctor Gilberto Pinzón Guzmán, Fiscal 128 Seccional, calificó el mérito del sumario seguido contra Alexis Álvarez Ramírez, favoreciéndolo con preclusión.
La doctora Constanza Eugenia Murillo Gómez, representante de la Procuraduría, que suscribió el escrito, en declaración jurada ratifica el contenido del documento y afirma la existencia del proveído preclusivo.
4. Como el proceso penal no puede ser calificado sin que previamente se haya cerrado la investigación, se infiere válidamente que este acto también se produjo.
5. Pero cualquier incertidumbre al respecto queda dilucidada plenamente con los documentos logrados en la inspección judicial practicada a los archivos de la secretaría, que indican que mediante anotaciones por estado 133 y 141 del 14 y del 28 de octubre del 2003, fueron notificadas precisamente las resoluciones de cierre y preclusión, proferidas en ese proceso, en demostración incontrastable de la existencia jurídica de éstas.
6. La conclusión se corrobora, finalmente, con la copia de un folio del “libro de entrega de expedientes a los Despachos de los Fiscales”, de la Secretaría de la Unidad, en donde aparece que el 12 de noviembre del 2003 se recibió, en la Fiscalía 128, el proceso 701722, con “preclusión y apelación”, ratificándose así la existencia del proveído calificatorio y del escrito de impugnación, actuaciones que ingresaron al despacho para su pronunciamiento sobre la última.
7. La inspección realizada sobre el cuaderno original del expediente certificó que en el mismo no obraban esos tres documentos públicos –cierre, preclusión y apelación del Ministerio Público-, y que, por el contrario, figuraba un nuevo acto de clausura y, según se dijo, una decisión de excarcelación por vencimiento de términos, todo lo cual no obsta para concluir que aquellas sí se produjeron.
8. Fueron allegadas las copias del proceso seguido en contra de Alexis Álvarez Ramírez, de las que cabe resaltar:
(a) El informe 1739 del 16 de julio del 2003, por medio del cual la autoridad policial da cuenta de la captura del imputado y de la incautación del vehículo origen de la investigación.
Con base en ese documento, la parte defendida ha insistido en que el proceder de la policía fue ilegal, arbitrario, porque no se presentaba siquiera la figura de la “flagrancia inferida”, consecuencia de lo cual era la exclusión de las pruebas allí logradas, que, por conformar el único fundamento de la investigación, conducían a la preclusión, de tal forma que la decisión así lograda no estructuraría el prevaricato por no contrariar el ordenamiento.
Sobre los hechos que originaron ese procedimiento, el informe dice:
“En la Unidad… siendo las 14:00 horas se recibió una llamada telefónica de una persona de voz masculina, en la que se manifestaba que en la… estaba guardada una camioneta blanca la cual había sido hurtada el día anterior, agregó que un sujeto de nombre ALEXIS era el encargado del inmueble… se procedió a instalar vigilancia para establecer lo que se afirmaba en la llamada.
… en la dirección ya citada cuando se observó salir del inmueble a la persona que se deja a su disposición procediendo a identificarnos como funcionarios de policía judicial y solicitarle que abriera el garaje este se negó por lo cual se le quitaron las llaves que tenía en la mano pertenecientes a la casa, esto teniendo en cuenta que por debajo de la puerta se observaron las llantas de un carro, procediendo a abrir el portón encontrando en el interior del inmueble el automotor que se deja a su disposición…
Al indagarle por la procedencia del automotor dijo que ellos dan garaje en esa residencia, pero que desconocía quien había llevado el carro al lugar, nuevamente al indagarle por las llaves del rodante dijo que no sabía donde estaban, sin embargo al registrarle los bolsillos del pantalón se le encontró en su poder las llaves del vehículo hurtado… y en la parte de atrás… la licencia de tránsito… póliza de seguro obligatorio… y certificado de análisis de gases… documentos originales correspondientes al automotor hurtado y a nombre del señor MENDIETA RUBIANO PABLO EDUARDO” (Resalta la Sala).
De lo acaecido, en especial de la circunstancia resaltada, se deduce que la toma de las llaves por parte de los policías se produjo después de su actividad de vigilancia que los llevó a observar las llantas del vehículo, hecho que unido a la información sobre que allí se guardaba el automotor hurtado la noche anterior, permitía concluir razonablemente que el imputado detentaba un bien producto de un delito.
Se debe resaltar, según ha sido admitido por el mismo doctor Pinzón Guzmán, que el procedimiento descrito y en el que se encontraba incurso Alexis Álvarez Ramírez, cuando menos se ubicaría en la conducta del encubrimiento por receptación del artículo 447 del Código Penal, como quiera que si bien hipotéticamente podría resultar cuestionable la imputación de su participación en el atentado contra el patrimonio económico acaecido la noche anterior, lo cierto es que poseía y ocultaba un bien mueble de origen ilícito.
Ese comportamiento, evidentemente, lo estaría realizando el sindicado en el momento de la actuación policial, circunstancia que estructuraba las exigencias del artículo 345 de la Ley 600 del 2000. Así, la captura en flagrancia y la consiguiente incautación de los elementos que el procesado tenía consigo, resultaban legítimas.
(b) De la denuncia formulada por el propietario del automotor se desprendía, además del hurto calificado agravado, la comisión de los delitos de porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas2
y de secuestro extorsivo, como que, despojada de su vehículo, fue subida a otro y sometida por más de dos horas y media al denominado “paseo millonario”, para ser obligada a suministrar las claves de sus tarjetas y, así, apropiarse del dinero que tenía en sus cuentas.
Si bien para ese entonces existía jurisprudencia de esta Sala que afirmaba que, en términos de la Ley 600 del 2000, el porte de armas de uso restringido de la fuerza pública debía ser investigado por fiscales y jueces penales del circuito3, lo que no generaba incertidumbre era que los punibles de secuestro, incluido el simple, eran de conocimiento de los funcionarios especializados. Así surgía de los artículos 5° transitorio del Código de Procedimiento y 14 de la Ley 733 del 29 de enero del 2002 y de la doctrina de la Corte4
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En esas condiciones, es manifiesta una primera irregularidad, pues en su condición de fiscal seccional, delegado ante los juzgados del circuito, el Servidor acusado ha debido, desde un comienzo, remitir las diligencias, por competencia, a las fiscalías delegadas ante los juzgados especializados.
(c) El ex fiscal investigado no actuó de esa forma, que se percibe con mucha ocurrencia, toda vez que la considerable carga laboral de los funcionarios judiciales conduce a que el primer acto por el que procedan, máxime si se trata de un asunto “con detenido”, sea el de revisar la situación para detectar fundamentos de incompetencia. Pero, además, a pesar de la claridad de la denuncia, ni en la indagatoria ni en la medida de aseguramiento imputó la conducta de secuestro extorsivo.
(d) Esa omisión inexplicable en este asunto dada la claridad de lo acaecido, habilitó a su vez que con posterioridad, el 29 de julio del 2003, y en respuesta a un reclamo de la defensa, el doctor Pinzón Guzmán hubiera mudado la detención física por la domiciliaria, acto que, así, resultaba contrario a lo probado en el expediente y a los artículos 357, parágrafo, del Código de Procedimiento Penal, y 38.1 del Código Penal, como que el tope punitivo mínimo previsto para la conducta punible contra la libertad individual tornaba inadmisible ese sustituto, que, por otra parte, se encontraba expresamente prohibido por el artículo 11 de la citada Ley 733 del 2002.
Además, previamente, al imponer la medida de aseguramiento el 22 de julio del 2003, el mismo fiscal de manera enfática concluyó que no procedía el cambio “por no reunirsen los requisitos señalados en el artículo 38 del Código Penal”. Sin embargo, 7 días después, no ofreció razón alguna sobre la variación de criterios.
Estas actuaciones del ex funcionario, en especial la que otorgó la detención domiciliaria, pusieron en evidencia su interés expreso de favorecer al procesado Álvarez Ramírez, pues se arrogó una competencia que no tenía y omitió la imputación de una conducta punible que evidentemente impedía el reconocimiento de la medida sustitutiva.
El ex fiscal no ha negado la autoría de esta resolución. Al contrario, expresamente ha afirmado que la profirió. La cuestionada, la que no “recuerda”, es la de preclusión.
En el contexto que se trae, de la medida sustitutiva, evidentemente prevaricadora pero que la fiscalía no imputó como tal, se desprende, uno, su interés explícito de favorecer al detenido; y, dos, que fue el autor del acto calificatorio, como que apuntaba en la misma dirección: beneficiar a quien no lo merecía, con la exclusión de una grave conducta, el secuestro extorsivo, que descartaba su competencia, con la concesión ilegal de un instituto y, por consecuencia, con el proferimiento del acto preclusivo, que cerraba el ciclo iniciado y que se tornaba imperioso emitir, porque no hacerlo podría comportar que actuaciones posteriores concluyeran en la incompetencia y en el derrumbamiento de aquellas determinaciones.
(e) La defensa argumenta que en el asunto estudiado por el procesado se tipificaba el delito de receptación y no los otros mencionados. La apreciación no es correcta, porque:
Uno. En ninguna de las decisiones el funcionario hizo referencia, siquiera tácita, a esa conducta.
Dos. Si esa hubiera sido su conclusión, la tesis sobre la ilegalidad de la captura y de las pruebas logradas en ese acto quedaría sin soporte, porque no habría discusión alguna sobre la flagrancia.
Tres. La valoración del ex fiscal siempre se relacionó en la participación de Álvarez Ramírez en los hechos que originaron el hurto de la camioneta.
(f) De los hechos acabados de reseñar dimana que la resolución de preclusión contrariaba rotundamente la ley. Pero también de otro hecho fácilmente captable: en ninguna parte explicó por qué probatoria y jurídicamente los motivos expuestos en la medida detentiva habían pedido vigencia o habían desaparecido.
La inexistencia de razones en tal sentido surge clara del escrito de apelación del Ministerio Público, quien, al confrontar todos los fundamentos de la providencia, no relacionó ninguno sobre el tema, con lo cual se demuestra irrefutable su ausencia.
Y es que no existía elemento de juicio suficiente para tal deducción, porque luego de la medida detentiva sólo ingresaron al expediente los testimonios de la madre del sindicado y de dos amigos, encaminados a señalar su buena conducta y el arrendamiento temporal del garaje, esto es, no estaban en condiciones de corroborar o refutar la actuación policial.
(g) No es posible contra argumentar que la medida jurídica era la de preclusión con fundamento en el principio de duda, porque este parte del presupuesto de que la incertidumbre no pueda ser dilucidada, circunstancia bastante alejada de la realidad procesal.
En efecto, la fiscalía abrió la instrucción el 17 de julio del 2003; a escasos dos meses largos, el 29 de septiembre, el acusado cerró la investigación; y a menos de tres meses, el 16 de octubre, dictó la resolución de preclusión.
Teniendo en cuenta los sucesos ya conocidos, es claro que el proveído fue apresurado, en señal inequívoca del interés malsano. Nótese que ni siquiera se respetó el traslado a las partes para que hicieran llegar sus estudios precalificatorios. El decurso fue este: la anotación por estado del cierre se hizo el 14 de octubre. Corridos los 3 días de ejecutoria y los 8 para presentar tales estudios, la investigación solamente podía ser calificada con posterioridad al 30 de octubre. Sin embargo, la calificación se produjo el día 16 de octubre, esto es, antes que las partes intervinieran con sus escritos.
También contrarió protuberantemente la ley, porque de conformidad con el artículo 399 de la Ley 600 del 2000, la preclusión de la investigación solo es viable por dos razones:
Una. La demostración plena de cualquiera de las causales de cesación de procedimiento, es decir, las del artículo 39 del Código Procesal Penal, que, ya quedó probado, no venían al caso.
Dos. Por aplicación de la duda probatoria. En esta hipótesis, el legislador supeditó la clausura de la instrucción a que la justicia se viera forzada por el vencimiento del máximo término de instrucción, o por la imposibilidad de practicar pruebas.
Esto es entendible y se corresponde con el principio in dubio pro reo pues si expira el plazo legalmente previsto o se imposibilita la práctica de pruebas, no hay probabilidad jurídica de superar la incertidumbre y, por tanto, es correcto que la duda sea resuelta en pro del procesado.
El doctor Pinzón Guzmán no tuvo en cuenta nada de lo anterior.
En primer lugar, cerró la investigación a menos de dos meses y medio de iniciada, cuando por mandato del artículo 329 del estatuto procesal contaba con 18 meses frente a los delitos que quiso imputar y con 24 meses respecto de las infracciones que realmente habían sido cometidas.
En segundo lugar, existía la posibilidad de investigar porque cuando menos era imperiosa y ostensible la necesidad de escuchar en declaración a los agentes de la policía que realizaron el operativo, ampliar la denuncia y practicar una diligencia de reconocimiento.
Lo sentado enseña que ni con una interpretación benévola se podría conjeturar en torno a la viabilidad de una preclusión con base en la duda probatoria. Y esta conclusión es corroborada por el propio fiscal acusado, quien luego de lo acaecido afirmó que realmente se estructuraba el delito de receptación, que obviamente eliminaba la incertidumbre.
(h) La defensa, para desvirtuar el interés que se dice tenía el fiscal de favorecer a Álvarez Ramírez, afirma que no fue librada la orden de excarcelación.
Se responde.
Uno. Obsérvese que el expediente no indica que la orden no haya existido sino que no obra constancia en ese sentido. Estas palabras no son huérfanas. Recuérdese que de otras actuaciones se demostró su existencia, así como su supresión.
Dos. Con la resolución del 3 de mayo del 2004 se quiere demostrar que solamente en este momento se excarceló al procesado. Sin embargo, no existe constancia fidedigna de la notificación real a Alexis Álvarez Ramírez de la misma. Al contrario, el acto de comunicación de fecha 7 de mayo del 2004 muestra como su firma una grafía ilegible, diferente a la que utilizó en todas sus intervenciones procesales, caracterizada por la impronta de su nombre en letra imprenta.
9. A la demostración de la comisión de la conducta prevaricadora y de la responsabilidad del doctor Pinzón Guzmán, también conducen las siguientes pruebas indirectas:
(a) Sobre las irregularidades en el radicado 680416, en ampliación de indagatoria el doctor Pinzón Guzmán aportó copia de un escrito dirigido a él y firmado por Silvia y Eddy Enrique Peñaredonda Fuentes, quienes le informaban que la señora Herrera Infante y Alejandro Bustamante los habían llamado para decirles que tenían “embalado” al fiscal, que lo habían denunciado mentirosamente por haber devuelto el vehículo, que se lo iban a “tirar”, que le iban a “montar su cuento” y que el bien lo recuperarían “costara lo que costara”.
Así, esta “falta” habría sido desvirtuada.
(b) En informe del CTI, número 101, del 7 de mayo del 2004, el investigador señala la existencia de otras presuntas irregularidades, denunciadas por la misma vía anónima, cometidas en el radicado 713280 (el decomiso de unos elementos de precio millonario fueron avaluados en una cifra mínima en beneficio del procesado); además de otras ejecutadas en procesos no especificados, consistentes en que el fiscal acusado “se los asignaba” y les adjudicaba números de expedientes antiguos, y uno más, en donde se concedió una libertad ilegalmente.
Sobre el radicado 713280, la defensa anexó copia del acto mediante el cual el procesado se acogió a sentencia anticipada, documento que reseña la libertad provisional que le fue concedida, así como su revocatoria. Pero se observa que el cargo no dedujo la agravante por la cuantía del delito y la intervención defensiva dejó en claro la existencia de un avalúo, con base en el cual fue indemnizada la víctima, de donde surge que la denuncia no estaba del todo equivocada ni aludía a datos contrarios a la verdad.
El apoderado también aportó copia de la resolución del 10 de diciembre del 2003, a través de la cual la Veeduría de la Fiscalía dispuso archivar la actuación adelantada contra el doctor Pinzón Guzmán, con base en la queja de un oficial de la Policía que dio cuenta de una “inexplicable” libertad concedida por supuesta indemnización de perjuicios, decisión que nada quita o agrega a lo anterior.
(c) En inspección general de procesos, se destacó que en el radicado 668019 aparecían varias versiones que daban cuenta de la exigencia y entrega de dinero al fiscal para ordenar una libertad y que, antes de empezar el interrogatorio en la indagatoria, el funcionario preguntó al imputado Carlos Alberto Pulido Valero “que si yo le había mandado una razón con un señor”.
Cuando menos, la pregunta del ex funcionario muestra que algo indebido sucedía.
(d) La misma diligencia demostró que dentro del radicado 673721, los días 10 y 6 de marzo del 2003, el doctor Pinzón Guzmán profirió y suscribió dos resoluciones (cuya autoría no desvirtuó, ni siquiera insinuó), por medio de las cuales dispuso la devolución de sendos vehículos, el último de los cuales no tenía vinculación alguna con el expediente.
(e) La señora Luz Azucena Chávez Baquero declaró que dentro del radicado 739446, seguido contra su hermano Luis Farid, el fiscal Pinzón Guzmán capturó irregularmente a éste, luego de haber departido con él y que un escrito, dirigido al funcionario, donde se denunciaba esa arbitrariedad, fue retirado por el defensor, luego de asegurar que el ex funcionario le prometió la libertad, hecho que efectivamente sucedió.
(f) La doctora Murillo Gómez, quien apeló la preclusión y cuyo escrito fue sustraído, da cuenta que en otro proceso (702724), que correspondió a funcionarios diferentes, estos tomaron decisiones desacertadas, y posteriormente fue reasignado al doctor Pinzón Guzmán, quien rectificó los errores y encaminó correctamente la investigación.
En relación con este radicado, fue allegada información de la Veeduría de la Fiscalía que certifica la diligente actuación del ex funcionario, encaminada a corregir yerros de sus antecesores y da cuenta de las amenazas de muerte en su contra.
La última actuación, que habla bien del ejercicio de sus funciones por parte del procesado, sin embargo no desvirtúa las precedentes, de donde únicamente se puede concluir que en un supuesto se actuó legítimamente, pero que en los restantes cuando menos hubo indelicadezas.
(g) En declaración inicial del 7 de mayo del 2004, Jorge Eduardo Ovalle Pérez dijo que no sabía de los hechos ni recordaba el proceso específico de que se trata.
En ampliación del 19 de octubre siguiente, reconoció la medida de aseguramiento proferida contra Álvarez Ramírez, como proyecto elaborado por él -Ovalle Pérez-. Como de su autoría también señaló la firma de la persona que recibió el expediente con “preclusión y apelación” el 12 de noviembre del 2003 y aclaró que, en casos similares, el proceso lo pasaba al despacho para su pronunciamiento sobre el recurso. Negó haber redactado la preclusión.
Este testimonio no aportó ningún elemento, en favor o en contra del acusado.
(h) En su indagatoria, rendida el 11 de mayo del 2004, el doctor Gilberto Pinzón Guzmán afirmó la condiciones de inseguridad, la rotación de asistentes que se intercambiaban las llaves entre sí, el fácil acceso que las personas que ingresaban al edificio tenían a los expedientes.
Sobre la investigación seguida contra Alexis Álvarez dijo que recordaba que profirió detención preventiva, que luego mudó a domiciliaria, pero no que hubiera tomado la determinación preclusiva indicada (aclaró: “creo no haber tomado ninguna de las decisiones”, de las que además no existían copias en su despacho, y que le resultaba imposible concluir si había firmado o no las providencias), y que solamente se enteró de lo acaecido a raíz de la inspección realizada.
Describió las situaciones irregulares dentro del radicado 702724 (ya reseñadas por el Ministerio Público que recurrió el calificatorio), las que, dijo, informó al Fiscal General de la Nación, circunstancias que, según le informaron, originaron amenazas de muerte en su contra y un ambiente hostil en la Unidad de Fiscalías.
Puso de presente la existencia de una certificación, que también observó el Coordinador de la Unidad, en la que su firma habría sido adulterada, pero que no denunció el hecho, porque el escrito “desapareció” de su escritorio.
En diligencia de ampliación, del 16 de septiembre del 2004, informó que del “libro de minuta”, a cargo de su asistente judicial, donde se registraban todas las actuaciones del día, fueron arrancadas las hojas 65 y 66.
En el contexto analizado, por encontrar eco en otros medios de prueba, los descargos resultan admisibles en cuanto generan duda respecto de la persona que pudo ocultar los folios del expediente –como se explicará en el aparte siguiente-, no así en lo atinente al prevaricato por acción.
(i) En declaración, Solfiria Torres Rodríguez, auxiliar que reemplazó por mes y medio al titular Jorge Ovalle, explicó que solicitó el cambio a otro despacho, porque notó ciertas irregularidades en el trabajo del ex fiscal acusado, como su confianza excesiva con algunos abogados y que en un caso a varios sindicados detenidos en flagrancia, luego de detenerlos, le precluyó a uno y a otros los favoreció con reclusión domiciliaria.
Explicó que la providencia que certificaba el segundo acto de clausura, realmente correspondía al formato que ella guardaba en su computador, pero que no recordaba que en algún asunto ella hubiera proyectado alguna providencia de cierre de investigación.
Agregó que en una ocasión el doctor Pinzón Guzmán le comentó que estaba molesto con Jorge Ovalle, quien ya no trabajaba a su servicio, porque se había llevado varios expedientes para su nueva oficina.
Así, la testigo, desde su función, agrega un elemento de juicio que tiende a ratificar a los anteriores, en punto de los actos irregulares del ex funcionario judicial, esto es, que sí tenía capacidad para realizar el investigado.
La falsedad en documento público
La acusación y la sentencia del Tribunal concluyeron que el doctor Gilberto Pinzón Guzmán cometió la conducta punible de falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público.
El argumento central, y único, radica en que, demostrado que el ex fiscal incurrió en prevaricato activo, una vez el Ministerio Público recurrió la resolución preclusiva, la obligatoria remisión a la segunda instancia comportaría que ésta descubriese esa conducta, circunstancia que tornaba imprescindible ocultara o destruyera las pruebas de su comportamiento.
Que los documentos públicos contentivos del acto de clausura, de la providencia preclusiva y del escrito de apelación de la Personería fueron sustraídos del proceso que los guardaba, no admite discusión, pues así quedó demostrado en el anterior aparte. La tipicidad de la conducta punible, en consecuencia, se acreditó con suficiencia.
La deducción del fallo cuestionado para imputar la autoría del atentado contra la fe pública al acusado, en verdad se observa razonable. No obstante, tal prueba indirecta pierde el carácter de necesaria, incluso de grave, para quedar en mera posibilidad, esto es, en indicio leve, insuficiente para generar certeza de responsabilidad. En este aspecto, la razón asiste a la parte recurrente.
En efecto, si bien es evidente que el doctor Pinzón Guzmán podía estar motivado para “desaparecer” los documentos que reflejaban su prevaricato, lo cierto es que la investigación entregó elementos de juicio que con la misma fuerza apuntarían a terceros como culpables de la supresión.
Así, voces autorizadas como la de la representante del Ministerio Público que apeló la preclusión y una inspección judicial practicada en el sitio de hechos, mostraron con claridad las condiciones de inseguridad de la oficina donde estaban los expedientes, concluyéndose en el fácil acceso no sólo para los funcionarios y empleados de la edificación, sino para los usuarios en general.
Pero en particular la investigación señala cuando menos a dos personas con similar interés al del doctor Gilberto Pinzón Guzmán, que, por tanto, con igual probabilidad pudieron realizar la conducta para ocultar la participación en los actos prevaricadores.
En efecto, desde un comienzo, incluso desde la llamada anónima que señaló al ex fiscal –y que originó su vinculación-, fue indicado el nombre de su asistente, Jorge Eduardo Ovalle Pérez, como partícipe en las múltiples actividades delictivas que se cometían en la Fiscalía 128 Seccional y, específicamente, en la que origina esta determinación. Por modo que, como hipótesis, podría tener la misma motivación.
Dentro del mismo razonamiento, la inferencia también podría apuntar a Alexis Álvarez Ramírez, el sindicado favorecido con el acto prevaricador, porque el sentido común enseña que mal podía el fiscal acusado comprometerse en conductas como las investigadas para beneficiarlo, sin que aquel estuviera directa o indirectamente informado y hubiera dado su consentimiento, contexto dentro del cual igualmente tendría un móvil para sustraer los folios comprometedores.
Con estas posibilidades, y otras que fueron mencionadas en el expediente –como la probable retaliación de otros funcionarios que resultaron perjudicados con denuncias del procesado-, la situación fáctica probada apuntaría a múltiples hechos no probados –o indicados-, perdiendo eficacia la inferencia construida, esto es, que ella no avanzaría más allá del estado de incertidumbre, el cual debe ser resuelto en favor del sujeto pasivo de la acción penal.
La decisión
La consecuencia de la deducción de la Sala debe ser la revocatoria parcial del fallo apelado, en lo que se relaciona con la conducta de falsedad, para absolver al acusado.
Cuando individualizó la pena por el concurso, frente al prevaricato, el Tribunal se guió por el primer cuarto, cuyos márgenes son 36 y 51 meses, para la prisión, y 50 y 87.5 salarios, para la multa. Partió, entonces, del mínimo, y por la gravedad y forma de ejecución del hecho estableció la pena corporal en 40 meses, y la pecuniaria en 60 salarios mínimos. Sin embargo, en la parte resolutiva, respecto de esta última sanción, plasmó diez (10) salarios mínimos legales mensuales, cantidad evidentemente por debajo de la mínima prevista en el artículo correspondiente del Código Penal5.
Respetando el criterio del A quo y, desde luego, la prohibición de la reformatio in peius, las penas serán prisión de 40 meses, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, 40 meses, y multa, 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
El Tribunal deberá compulsar copia del proceso y remitirla a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, para que se estudie si hay lugar a investigar a las demás personas contra quienes aparecen cargos, y que pudieron haber participado en el delito, en especial a Jorge Eduardo Ovalle Pérez y Alexis Álvarez Ramírez.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia recurrida, exclusivamente respecto del delito de prevaricato por acción.
Las penas que debe cumplir el doctor Gilberto Pinzón Guzmán, serán las de 40 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y de 10 salarios mínimos legales mensuales de multa, vigentes para el año 2003.
2. Revocar parcialmente el fallo del 16 de diciembre del 2005, proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, en relación con la conducta de falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, para absolver al doctor Pinzón Guzmán de ese cargo.
3. En lo restante, la providencia impugnada permanece vigente.
4. El Tribunal compulsará las copias mencionadas al final de la parte motiva de este fallo.
Notifíquese y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Salvamento parcial de voto
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Salvamento parcial de voto
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Salvamento parcial de voto
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el respeto que siempre hemos profesado por las opiniones y criterios ajenos, nos permitimos consignar a continuación las razones que nos llevaron a separarnos parcialmente de la decisión adoptada mayoritariamente por la Sala del 9 de mayo de 2007.
La discrepancia radica en que, en nuestro criterio, el procesado GILBERTO PINZÓN GUZMÁN, ha debido ser absuelto por los dos delitos que fueran objeto de acusación.
Como no puede ser de otra manera, las razones que ahora invocamos son las mismas contenidas en el proyecto inicialmente presentado, en cuanto tiene que ver exclusivamente con el delito de prevaricato, que aparecían consignadas así:
“ 1- Del delito de prevaricato por acción
“Son dos, dentro de la sistemática planteada por la Corte, las cuestiones problemáticas que demandan de verificación jurídica y examen probatorio: La existencia o no de elementos de juicio suficientes para determinar al acusado profiriendo la providencia a través de la cual se calificó con preclusión el mérito instructivo, en el proceso con radicación 701727; y, la posibilidad de verificar contraria a la ley la dicha decisión.
“Emitió el acusado la decisión que se estima contraria a la Ley?
“Basó el Tribunal Superior de Bogotá, la manifestación de responsabilidad penal, en tres indicios que entendió probados, suficientes, necesarios y convergentes: oportunidad, capacidad para delinquir y mentira del procesado.
“De los tres, debe anotar desde ya la sala, sólo permanece en pie el primero, pero en frente de las posibilidades de intervención en los hechos, se materializa insuficiente para fundar el reproche impugnado por el encartado y su defensor. Veamos:
“1.1.1.Indicio de mentira. A lo largo del proceso, tanto los fiscales delegados que intervinieron en primera y segunda instancias, como la correspondiente Sala de Decisión Penal del Tribunal, advierten en el encartado un actuar testimonial ambivalente o contradictorio, que se remite a lo señalado por él en su injurada y posterior ampliación, pues, para resumir en palabras tomadas del escrito de acusación, aunque en la indagatoria aseveró desconocer el proferimiento de la decisión cuestionada “…después no tuvo otra alternativa que aceptar que…la decisión que se tornaba en ilegal, si había sido dictada por él”.
“No es esa, precisamente, la lectura que la Corte hace de las varias intervenciones injuradas del encartado. En un plano simplemente objetivo, sus dicciones han emergido siempre coherentes, dentro del presupuesto básico de que, o no emitió la providencia, o no recuerda haberlo hecho.
“Para el efecto, es necesario precisar cómo, previo a la recepción del acto procesal de vinculación penal por antonomasia, al despacho del encartado, y particularmente, al expediente radicado 701722, se le realizó diligencia de Inspección Judicial, con presencia del Fiscal 128, el 5 de mayo de 2004, en curso de la cual se verificó que efectivamente, cual reportaron las “labores de inteligencia” adelantadas por el investigador comisionado para el efecto, del mismo habían sido sustraídas tres piezas procesales concretas: el auto de cierre de investigación, que los registros secretariales de notificación reputan proferido el 29 de septiembre de 2003, el subsecuente auto de calificación con decisión preclusoria, expedido el 16 de octubre, y el libelo impugnatorio presentado por el Ministerio Público, recibido directamente por el Técnico Judicial Jorge Ovalle, el 7 de noviembre de 2003.
“El 11 de mayo de 2004, se recepcionó en indagatoria al encartado. Allí este, lejos de mostrarse completamente ajeno a la investigación, asevera que gracias a la inspección judicial efectuada días atrás, observa cómo se resolvió situación jurídica al procesado “un señor ALEXIS”, que se dio libertad al encartado por vencimiento de términos, se cerró el ciclo investigativo y se recibió escrito del Ministerio Público, demandando precluír la instrucción a favor del procesado.
“Advierte el Fiscal 128, no recordar haber proferido las decisiones objeto de sustracción, estimando que ellas no fueron efectivamente expedidas por él: “creo no haber tomado ninguna de las decisiones que hubieran ameritado ese tipo de actos administrativos secretariales, como son los de notificación por estado”.
“Nada diferente o contradictorio anotó en la ampliación de indagatoria, donde, y aquí radica la interpretación del indicio de mendacidad efectuada por la fiscalía delegada ante el Tribunal, luego de solicitar se le permita consultar el expediente (“cuya copia he traído a esta diligencia”) y ante interrogatorio directo del instructor, significando existir registro de que efectivamente se emitieron las decisiones de cierre y preclusión, anotó textualmente: “Ciertamente, como lo registran los autos, fundamentalmente por las actuaciones administrativas de la Secretaría común, no cabe duda que dichas actuaciones se surtieron por mi despacho”.
“De ninguna manera, cual se manifiesta en la interpretación sesgada que hace la fiscalía instructora en los autos resolutorio de situación jurídica y acusatorio, emitidos en disfavor del Fiscal 28, recogida por el Tribunal para soportar el indicio de mentira que soporta la sentencia de condena, el procesado está mutando su inicial versión o aceptando que la decisión preclusiva corrió de su resorte.
“Una interpretación contextualizada de lo ocurrido en la ampliación de indagatoria y, en particular, de lo aseverado por el encartado, permite sostener coherente su versión con lo expresado en la primigenia atestación, pues, luego de revisar el expediente, acepta que los registros de notificación indubitablemente conducen a determinar expedidos los autos de cierre y calificatorio, “por mi despacho”, pero jamás está admitiendo que en concreto fue él quien confeccionó las tales actuaciones, o que ahora sí recuerde provenir de su magín las mismas.
“Mucho menos, si para efectos de dotar de credibilidad su afirmación de que desconocía la existencia de las piezas en comento, la tesis defensiva se ha soportado fuertemente en la posibilidad de que otras personas con acceso a la oficina de la fiscalía 128, dadas las limitaciones de seguridad, pudieran manipular los expedientes. En concreto, se menciona la posibilidad de que el Técnico Judicial, jorge Eduardo Ovalle Pérez, emitiese, motu proprio, las providencias.
“Por manera, entonces, que el dicho indicio de mentira carece de sustrato probatorio que lo valide, como quiera que el hecho indicador ofrece una arista interpretativa bastante diferente a la que le han dado los funcionarios encargados de la acusación y el juzgamiento.
“1.1.2. Indicio de capacidad para delinquir.
Lo ha hecho radicar el A quo, en las varias investigaciones, o cuando menos informaciones, que se han recibido, reportando supuestos manejos irregulares del encartado, en algunos asuntos sometidos a su consideración.
“Empero, el análisis del tema ha devenido si se quiere ligero, pues, apenas se significa la existencia de las tales informaciones o trámites disciplinarios, sin establecer su naturaleza concreta y efectos respecto de la condición particular del procesado, al punto que, igual como sucedió con el presunto indicio de mendacidad, el hecho indicador asoma no probado, o cuando menos, bastante difuso.
“Para soportar como verdadero indicio el reporte de la capacidad para delinquir del procesado, se hace menester partir de un hecho probado, que verifique cómo el acusado, en efecto, posee un determinado perfil criminal, dentro de una personalidad proclive al delito, que demanda el consecuente análisis inferencial a partir del cual concluir que el delito hoy atribuido perfectamente pudo haber sido ejecutado por él.
“Pero, un dicho perfil no puede soportarse apenas en información anónima para nada comprobada, o en las investigaciones que por ocasión de lo denunciado por quienes se sienten afectados con las decisiones del servidor público, se inician en su contra, cuando estas ni siquiera reportan un hito procesal –dígase pliego de cargos, en el ámbito disciplinario, o resolución acusatoria, en el eminentemente penal- suficientemente adelantado para significar que algún hálito de verdad en punto de la actuación corrupta del funcionario, posee la simple denuncia o aseveración del ignoto informante.
“Tanto más, si el encartado ha presentado argumentos y documentos que buscan explicar el origen y naturaleza de las denuncias en cuestión -incluso certificando que uno de los expedientes corresponde a Unidad de Fiscalía diferente de la suya, otra de las vinculaciones claramente lo dice corrigiendo los entuertos de distintos funcionarios, y una más fue objeto de inhibición por cuenta de la veeduría del ente instructor, ante la carencia de sustento-, mismos que, cual se destaca en el escrito impugnatorio, ninguna consideración merecieron al fallador, sea para aceptarlos, o en el cometido de desvirtuar lo que allí se consigna, a fin de seguir soportando invariable el indicio despejado.
“No se ha demostrado adecuadamente, por ello, que ciertamente, el procesado registre antecedentes de actuaciones irregulares o corruptas, a partir de los cuales fundar con acierto el indicio de capacidad para delinquir que soporta, junto con otros examinados en conjunto, la definición de autoría y responsabilidad penal consignada en la sentencia atacada.
“1.1.3. Indicio de Oportunidad.
Cabe recordar, sobre este aspecto, que la determinación de quién emitió el proveído estimado contrario a la ley, ha partido siempre de prueba indirecta, dado que jamás se ha tenido un ejemplar del auto preclusorio, se desconoce su contenido global, y el encartado ha negado siempre haberlo confeccionado, o cuando menos recordar que lo hizo.
“Para suplir, entonces, tan patente limitación objetiva de autoría, ha sido menester, en la etapa instructiva y la enjuiciatoria, hasta concluir con la sentencia de condena, recurrir al tópico indiciario, representado, como se dijo al inicio de la motivación, en la tríada de capacidad para delinquir, mendacidad y oportunidad.
“Este último, debe relevarse, a diferencia de los dos anteriores, sí cuenta con un hecho indicador demostrado, vale decir, que el acusado fungía como Fiscal 128 Local de Bogotá, adscrito a la Unidad de Automotores, para la fecha en que se expidió el interlocutorio que calificó el mérito de la investigación, en el proceso con radicación 701722, y que el diligenciamiento se hallaba bajo su férula de competencia.
“Ya suficientemente se decantó en la primera instancia, aceptado por el encartado y sin controversia alguna, la condición de servidor público de este, adscrito en calidad de Fiscal 128 Local, a la Unidad de Automotores de la ciudad de Bogotá –en la foliatura reposan las copias de nombramiento y posesión, así como la certificación de vigencia de la labor-. También asoma verdad inconcusa, que al Dr. GILBERTO PINZÓN GUZMÁN, le fue repartido el proceso con radicación 701722, que por el delito de hurto calificado agravado, se seguía en contra del señor Alexis Álvarez Ramírez, en curso del cual, entre otras decisiones trascendentes, resolvió la situación jurídica del justiciable y luego mutó la medida de aseguramiento de detención preventiva, por domiciliaria.
“A partir de estos elementos, adviene natural, a manera de hecho indicado, que en verdad la persona encargada de expedir el interlocutorio por virtud del cual se calificó el mérito de la instrucción con preclusión, no fuese nadie distinto al aquí procesado, toda vez que, cabe relevar, tampoco se discute la real expedición de los autos de cierre investigativo y preclusivo en mención, en tanto, los registros de notificación de las providencias, custodiados por la Secretaría General de la Unidad de Fiscalías, la planilla de entrega de correspondencia de la Personería Distrital de Bogotá –verificando la presentación del recurso de apelación en contra del calificatorio en reseña-, la copia del libelo impugnatorio y la atestación jurada de la Dra. Constanza Eugenia Murillo Gómez, Ministerio Público delegada ante el Fiscal 128 –advirtiendo que efectivamente se notificó del auto de preclusión, razón por la cual interpuso y sustentó el recurso vertical-, así lo confirman.
“Sin embargo, el que de entrada devendría indicio necesario, empieza a desdibujarse en su capacidad suasoria, cuando se conoce que además del encartado, en hipótesis de autoría que obvió explorar siempre la fiscalía, su Técnico Judicial, estuvo en similar posibilidad de ejecutar la conducta delictuosa.
“Sobre el particular, recuérdese que la investigación vino consecuencia de información anónima en la que se advertía de ciertas actuaciones irregulares adelantadas en la fiscalía 128, a cargo del fiscal asignado y su auxiliar, quienes supuestamente recibían dinero por emitir decisiones inhibitorias o preclusivas a favor de las personas vinculadas a procesos penales allí tramitados.
“Por ocasión de esa indeterminada información, el funcionario investigador adscrito a la fiscalía, adelantó tareas de corroboración e inteligencia.
“Producto de lo anterior, se determinó que los funcionarios acostumbraban trabar conversación con varias personas, en las afueras de la fiscalía, que el Dr. GILBERTO PINZÓN GUZMÁN, solía hacer llamadas desde una caseta telefónica cercana a su despacho, y por último, para lo que aquí interesa, que “labores de inteligencia”, permitieron conocer desaparecidos, en el proceso con radicación 701722, el auto de cierre investigativo, el de preclusión y el escrito de apelación presentado por el Ministerio Público, asunto que se corroboró con verificación en las planillas y consulta directa a la funcionaria de la Personería Distrital de Bogotá.
“Después, en Inspección judicial practicada al expediente, se comprobó que, en efecto, los documentos en cita habían desaparecido de la foliatura.
“Examinado que sí se presentaba una irregularidad que ameritaba consecuente investigación penal, el ente instructor entendió como única hipótesis posible, que la emisión de los proveídos y consecuente desaparición de los mismos, corría exclusivamente a cargo del titular de la Fiscalía 128, a pesar de que la información anónima, germen del descubrimiento de la irregularidad, vinculaba en igualdad de condiciones, respecto del comportamiento corrupto denunciado, al Técnico Judicial, señor Jorge Eduardo Ovalle Pérez.
“Escogida la hipótesis de autoría y responsabilidad en cabeza del Fiscal 128, su Técnico Judicial, previo a la apertura de la instrucción y con posterioridad a ella, apenas fungió en calidad de testigo.
“Sin embargo, el procesado entregó siempre una versión de los hechos, que necesariamente obligaba vincular al señor Ovalle Pérez, o cuando menos investigar esta arista de los hechos, dado que, en razón a las funciones asignadas al auxiliar, su acceso al expediente y el manejo de archivos y libros radicadores, perfectamente se hallaba en capacidad –o digamos, para referirnos al indicio despejado en la sentencia impugnada, tenía la oportunidad-, de desarrollar el comportamiento objeto de reproche, incluidos actos trascendentes tales como la emisión del auto de cierre investigativo, el proferimiento del proveído preclusivo y la recepción del escrito impugnatorio sin dar trámite al mismo, ejecutando luego la tarea sustractora que, además de propiciar impunidad, impidiese al titular de la oficina enterarse de lo ocurrido.
“Al efecto, repárese cómo, y así lo aceptó él, dentro de las funciones específicas asignadas en la fiscalía 128, al señor Jorge Eduardo Ovalle, se hallaba la tarea de proyectar resoluciones –definiendo situación jurídica, cerrando la investigación o calificando el mérito sumarial-, presentadas para la firma del funcionario, llevar los libros radicadores, elaborar las estadísticas y ocuparse del archivo.
“Tampoco se controvierte, que Ovalle Pérez, tenía completo acceso a los expedientes, pues, bajo su férula se encontraban ellos a fin de adelantar la correspondiente tramitación.
“Ampliamente, gracias a lo advertido en la diligencia de Inspección judicial realizada a los expedientes que reposaban en la Fiscalía 128, y a la misma información ofrecida por el Ministerio Publico delegado ante esa oficina, se conoce el desgreño administrativo en que se hallaba la misma, con enorme cúmulo de trabajo, mal foliados los cuadernos, carentes estos de algunas piezas –mírese cómo, en el diligenciamiento se advirtió no encontrarse el cuaderno de copias del radicado 701722, ni la providencia a través de la cual se decretó la libertad del implicado, por vencimiento de términos, aunque después se aportaron ellas-, y con términos vencidos en muchos de los procesos, que generaron la consecuente excarcelación de los involucrados.
“En similar sentido, la asistente judicial de la fiscalía 128, señora Solfiria Torres Rodríguez, quien reemplazó al Técnico Jorge Ovalle, significó que si bien a ella únicamente se le encomendó la tarea de proyectar resoluciones de situación jurídica, las presentadas nunca fueron objeto de glosa, firmadas de inmediato por el titular de la oficina.
“El panorama descrito hace ver posible, cual pregona el encartado en su escrito de disenso, que los actos de cierre de investigación y de emisión del auto calificatorio, corrieran del resorte exclusivo del asistente suyo, no sólo en un plano material, sino subjetivo, sea o no que en ellos se estampase la firma del titular de la oficina.
“Esto por cuanto, la desaparición de los actos en mención, como se anotó antes, impide determinar por vía directa –dígase la sola contrastación de firmas, si existiesen ellas-, la intervención del encartado en su confección.
“En juego, por ello, la hipótesis posible de que, habida cuenta de la negativa planteada desde el primer momento por el acusado, los autos cuestionados, en especial el calificatorio del mérito instructivo, fuesen expedidos por persona diferente a este, del ente instructor se esperaría una mayor diligencia investigativa, no la asunción de un único camino probatorio a partir del cual lo demandado ejecutar remite apenas a la comprobación de la exclusiva y excluyente teoría del caso.
“Por ello, entiende pertinente la Sala, como lo adujo el encartado en su escrito impugnatorio, que se hubiese investigado en los computadores de la oficina, o el personal del Técnico Judicial, si se conservaba el archivo del proveído.
“O cuando menos, interrogar a la representación del Ministerio Público, acerca del contenido del auto por ella apelado, la presencia de firmas, el tipo de documento, en fin, tópicos formales y materiales que pudiesen entregar luz acerca de su procedencia.
“Igual pudo haberse hecho con el procesado y su defensor, en el radicado 701722, pasible de ocurrir que uno de ellos, cuando menos el profesional del derecho, conservase, si se notificó personalmente, copia de la providencia.
“Importante se asume, a su vez, que se citase a declarar al Investigador del C.T.I., para que clarificase cuáles fueron las “labores de inteligencia”, o los informantes, que le permitieron conocer la pérdida de los documentos, como quiera que a partir de ello se habría hecho factible determinar si el acto preclusorio corrió o no a cargo, directamente, del acusado.
“Mayor la importancia de la prueba en cuestión, si además la tesis defensiva del acusado se ha basado en la presunta intención retaliatoria de algunos colegas suyos, denunciados directamente ante el Fiscal General de la Nación, por comportamiento irregular, y también fehacientemente se ha demostrado no sólo que las oficinas de la fiscalía 128, carecían de mínimas seguridades, sino que –véase lo expresado por la señora Solfiria Torres Rodríguez-, efectivamente el Técnico Judicial, Jorge Eduardo Ovalle, a pesar de no laborar ya al servicio del acusado, acostumbraba tomar algunos expedientes tramitados por este.
“Porque, si se mira bien el caso concreto, acorde con las particulares condiciones del Fiscal acusado y su asistente, así como lo que documentan las pruebas, el indicio de oportunidad gravita de manera más onerosa en disfavor del segundo.
“En tal sentido, obsérvese que por fuera de las particulares inferencias consignadas por el A quo en el fallo, nada, en el campo estrictamente probatorio, permite afirmar concluyentemente que en verdad el encartado profirió, o siquiera firmó, así fuese de manera automática y sin revisar su contenido, los autos de cierre investigativo y preclusorio, o conoció de la apelación surtida en contra del mismo por la representación del Ministerio Público.
“Por el contrario, las certificaciones obrantes en el proceso, permiten advertir que ambos autos fueron notificados por estados, tarea que competía adelantar, en lo que respecta al traslado del expediente para ante la Secretaría Común, al técnico Judicial.
“En otras palabras, para que la Secretaría Común, pudiese emitir cada uno de los estados de notificación supletoria, era menester que el expediente, o la providencia, fuesen entregados con el correspondiente sello o certificación de recibido emitidos por el asistente en cuestión, e igual debía operar, surtida la notificación, para devolver a la Fiscalía 128, el expediente y el auto calificatorio del mérito instructivo.
“Por esta misma vía, si bien, el señor Ovalle Pérez, comenzó, en la ampliación de su dicción jurada, por negar algún conocimiento acerca del escrito impugnatorio presentado por el Ministerio Público, después hubo de aceptar, aquí sí de manera expresa, que la constancia de recibo del documento en cuestión, fue firmada por él.
“Mayor extrañeza que la producida a la primera instancia por el actuar testifical del acusado, genera, en lo que toca con el asistente judicial de la fiscalía 128, que diga este no recordar la expedición de dos autos –de cierre y preclusivo- que por lo general le correspondía proyectar a él e incluso debió trasladar a la Secretaría Común para proceder a la demostrada notificación en estados, o diga no recordar la presentación del escrito impugnatorio.
“Es que, conocido que al Técnico Judicial, competía el cierre investigativo y por lo común proyectaba la calificación, si de verdad el fiscal 128 hubiese actuado a espaldas de su asistente, elaborando él directamente ambas providencias, necesariamente debió llamar la atención del señor Ovalle Pérez, que se presentase una apelación –su firma corrobora que la recibió- respecto de un auto que no se entendía emitido por quien, además, tenía la tarea de realizar los traslados y pasar a despacho los expedientes.
“En similar sentido, también dentro de su tarea de impulso procesal, debió generar extrañeza al Técnico Judicial, si de verdad pasó el proceso a su superior para verificar la concesión del recurso presentado por el Ministerio Público –aunque no existe documento o prueba que así lo haga ver-, el silencio del fiscal 128, obviando pronunciarse durante varios meses, y desde luego, pasando por alto regresar el expediente a la secretaría, para que se surtiese formalmente la segunda instancia.
“Precisamente, la intervención autónoma de persona diferente al acusado, permitiría entender, como así lo ha venido pregonando este desde la fase instructiva, que a la par de la emisión del auto preclusivo, no se hubiese expedido la correspondiente boleta de libertad ante la Cárcel Distrital Modelo de la ciudad de Bogotá.
“Desde luego, si el fiscal 128, estaba decidido a favorecer al encartado, en el radicado 701722, y efectivamente, con completa legitimidad, expidió el proveído de preclusión, nada obstaba para que lo decidido cobrase efectividad material con la consecuente orden liberatoria, que jamás podría haberse cuestionado.
“Pero, si no fue del resorte del titular de la oficina, la emisión del interlocutorio en cuestión, o ello se hizo de manera inadvertida por él –como parece ocurría en el maremágnum de diligencias y escritos presentados para su firma-, explicable se asume la omisión en expedir la boleta excarcelatoria, pues, queda claro, las exigencias del centro carcelario hubiesen permitido detectar la falsedad, en caso de pretender suplantarse la huella y firma del servidor público habilitado para ese efecto.
“Sobre el tema concreto del posterior cierre investigativo decretado por el encartado, con fecha del 19 de abril de 2004, la Sala tiene una percepción diferente a la que se consignó en la sentencia apelada.
“No es que, cual entendió el A quo, la decisión posterior de cerrar de nuevo la investigación, signifique un mayor compromiso penal del procesado, o represente indicio en su contra, entre otras razones, porque tanto la Fiscalía, en su providencia calificatoria y argumentación final del juicio, como el Tribunal, por fuera de la simple mención del hecho, obviaron establecer el nexo lógico jurídico que permite concluir propio del comportamiento criminal del procesado, la expedición de otro auto de cierre investigativo.
“La evaluación es contraria. Si de verdad el acusado conscientemente cerró en el mes de septiembre de 2003, la investigación, emitiendo después el auto de preclusión, y además, buscando impunidad, sustrajo los documentos que daban cuenta de su comportamiento, resulta absurdo que se pusiese en evidencia cerrando de nuevo la investigación, a efectos de calificar otra vez el mérito instructivo.
“Lo mejor, para facultar la dicha impunidad, era guardar absoluto silencio.
“Claro, si previo al nuevo cierre de la investigación, se conociese del adelantamiento de la investigación por el proferimiento del auto que se entiende ilegal y la pérdida de los documentos, podría pensarse en un ardid para eludir la acción de la justicia, pero sucede que el proveído en cuestión fue emitido el 19 de abril de 2004, y el informe a partir del cual se abrió la investigación, tiene fecha del 27 de abril.
“Para la Sala, el que se hubiese cerrado nuevamente la investigación, lejos de informar un mayor compromiso penal del procesado, adviene explicación natural, si se le dijese ajeno a los delitos que se le imputan, que reporta el desconocimiento de la actuación echada de menos en la foliatura.
“En suma, el indicio de oportunidad, único que efectivamente se materializa dentro de los varios despejados por el A quo, en el caso concreto resulta insuficiente para significar al encartado autor de los proveídos iniciales de cierre investigativo y preclusión, pues, pasible de introducir en la evaluación probatoria, asoma también la posibilidad, incluso más cercana, acorde con lo razonado atrás, de que los documentos en mención fuesen obra del Técnico Judicial adscrito para el momento de los hechos a la Fiscalía 128 Local de Bogotá.
“Por la vía de confección material, entonces, no es posible entender al procesado, responsable del delito de prevaricato por el cual recibió condena.
1.2. ¿Es manifiestamente contraria a la ley la decisión de preclusión?
“Bastante sui generis, observa la Sala lo acontecido con el auto interlocutorio emitido el 16 de octubre de 2003, a través del cual se calificó el mérito instructivo en el proceso con radicación 701722, precluyendo a favor del procesado.
“Esto, por cuanto, no existe ningún tipo de registro del proveído en mención, y del mismo, aunque no se duda de su efectivo proferimiento –para ello, ya se han detallado las constancias documentales que verifican la fecha de su expedición, notificación por estados, y personal a la señora representante del Ministerio Público, e incluso impugnación presentada por esta en contra de lo resuelto- sólo se conoce la decisión de ordenar precluír el trámite.
“Desde luego, en el común de los casos, cuando los originales se extravían o han sido extraídos del expediente, se torna posible reproducir el texto de la providencia, o hacerse a copias informales, supliendo así las iniciales falencias.
“No se controvierte tampoco, que en nuestro sistema de libertad probatoria, al conocimiento de un asunto trascendente para el proceso, dígase la existencia del auto en cuestión y el contenido del mismo, puede llegarse por variados caminos, incluso el testimonial, a la manera de entender que con la dicción de quien profirió o tuvo oportunidad de conocer el documento, puede reproducirse de forma más o menos fiel, su contenido.
“Empero, la investigación jamás se preocupó por allegar estos mínimos elementos de juicio, conformándose con determinar su existencia y el contenido básico de la decisión, sin ahondar en las argumentaciones y análisis probatorios o jurídicos, que en el común de los casos soportan lo resuelto.
“Así, a pesar de recogerse el testimonio de la señora representante del Ministerio Público, notificada personalmente de lo decidido por la Fiscalía 128, nunca se le interrogó por el contenido amplio del proveído. Ni siquiera, tratándose de perfilar un posible delito de prevaricato, se auscultó con la funcionaria cuáles fueron los razonamientos o análisis probatorios que condujeron a la decisión atacada.
“Simplemente, sobre el particular, anotó la funcionaria, que presentó el recurso de apelación por estimar que existían suficientes elementos incriminatorios para llamar a juicio al encartado.
“Y similar omisión se presentó respecto del llamado a quienes pudieran conocer el proveído o, incluso, contar con copia del mismo, dígase el procesado o su defensor. Sin que tampoco se adelantase la tarea básica de rastrear el archivo de los computadores de la oficina, o el personal del Técnico Judicial, para ver de recuperar la información.
“Por ello, el esfuerzo dialéctico de la fiscalía, y después, en sede del fallo condenatorio, del A quo, se encaminó exclusivamente a verificar el acopio probatorio recogido en el proceso con radicación 701722, no con el propósito de contrastar lo que ello arroja en el campo incriminatorio, con los argumentos que pudieran soportar la decisión preclusiva, a efectos de demostrar su ostensible contrariedad con la ley, cual demanda el tipo penal que se estima violado, sino para adelantar su particular concepción del delito de hurto agravado, por el cual se vinculó al allí encartado, y la participación que se advierte tuvo el implicado en el mismo.
“Resulta bastante problemático, estima la Corte, que, sin conocerse siquiera adjetivamente los razonamientos a través de los cuales se decidió precluír la investigación, pueda sostenerse con el imperio de la certeza y para prefigurar el elemento normativo inserto en el tipo de prevaricato, que lo decidido es manifiestamente contrario a la Ley, así se presenten argumentos que desde la particular óptica del intérprete, delimiten adecuada una decisión diferente.
“Ciertamente, ha dicho la Corte, en punto del tipo de análisis obligado de hacer respecto de la decisión estimada ilegal (Sentencia del 8 de noviembre de 2001, Radicado 13.956):
“En contrario el juicio de prevaricato respecto de una providencia judicial no puede hacerse de otra manera que incluyendo dentro de tal análisis las circunstancias de hecho concretas dentro de las que se adoptó la decisión. La ley a cuyo imperio están sometidos los funcionarios judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que le permite al juez o al fiscal determinar la validez, vigencia y pertinencia de la norma a la que se adecua el presupuesto de hecho que se pretende resolver.
“Pero esa que es, o intenta ser, la verdad jurídica es apenas una parte del contenido de una providencia judicial. Esta se halla igualmente conformada por la verdad fáctica. Tal concepto corresponde a la reconstrucción de los hechos de acuerdo con la prueba recaudada, siendo necesario que entre ésta y aquélla exista una correspondencia objetiva en cuanto a las específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, deben estar demostradas con el material probatorio recaudado en la actuación. El prevaricato puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución del problema jurídico. En el fáctico o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero en todo caso, el uno no puede desligarse del otro en cuanto la función judicial consiste precisamente en determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos.”
“En otra ocasión, anotó esta corporación (Sentencia del 27 de septiembre de 2002, Rad. 17.680):
“La jurisprudencia de la Corte, a propósito del ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley, es nutrida sobre el alcance de las palabras de la ley. Así, por ejemplo, ha dicho que la contradicción entre lo hecho por el autor y la ley debe ser ostensible (26 de febrero y 3 de septiembre de 1981, Ms. Ps. Alfonso Reyes Echandía y Alvaro Luna Gómez, respectivamente); que cuando el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal (16 de agosto de 1983, M. P. Alfonso Reyes Echandía); que la actuación adjetivada de prevaricante debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, “es decir, violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma” (24 de junio de 1986, M. P. Hernando Baquero Borda); que cuando lo plasmado por el servidor se ha fundado “en concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso, no puede pregonarse la comisión” de prevaricato (ibídem); que no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues ese delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (2 de marzo de 1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que el tipo de prevaricato exige, como elemento normativo, que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse” (15 de abril de 1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato (28 de agosto de 1997, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario (14 de marzo y 15 de mayo del 2002, M. P. Fernando Arboleda Ripoll). (las subrayas no corresponden al original)
“Estas apreciaciones de la Corte coinciden en todo con la semántica del vocablo pues manifiesto es lo descubierto, patente y claro (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Madrid, Espasa-Calpe, 1984, 20 edición, Tomo II, pág. 867), razón por la cual es sinónimo de palmario, indiscutible, evidente, abierto, expreso y visible (Diccionario Océano de sinónimos y antónimos. Bogotá, Carvajal. s/f)”.
“Más recientemente, en Sentencia del 11 de marzo de 22003, Radicado 18.031, señaló la Corte:
“Con tal alcance, lo primero que se debe examinar en punto de la realización típica y su trascendencia social y jurídica, es si la resolución o el dictamen traslucen ruptura patente y grave con lo mandado por la ley, lo cual encuentra comprobación a través del examen de la decisión y la (s) norma (s) contenida en las disposiciones aplicables al caso; en el mismo plano de comprobación, de acreditar si el funcionario, de acuerdo con la información disponible al momento de adoptar la determinación, estaba en posibilidad real de haber podido ajustar el ejercicio de su competencia al ordenamiento jurídico y, por tanto, si tenía conciencia del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por realizar la prohibición típica”
“Y, por último, en Sentencia del 2 de mayo de 2003, Radicado 14.752, anotó esta corporación:
“por contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos pues –como también ha sido jurisprudencia reiterada- el juicio de prevaricato no es de acierto, sino de legalidad. A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis sobre su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgado según sea el caso”.
“Tan amplio recuento jurisprudencial, busca significar cómo la carencia de mínimos elementos de juicio que permitan conocer cuáles son los argumentos que fundaron la decisión preclusiva, o de qué manera se abordó el examen de las pruebas, torna infructuosa la tarea de definir si se violó o no de forma flagrante y grosera la ley, por elemental carencia de materia.
“Y, si ya después el funcionario encargado de adelantar la instrucción, y el A quo, realizaron una concreta auscultación del material probatorio, para anteponer su particular interpretación del mismo, a la que hubo de soportar el auto controvertido, ello resulta insuficiente en aras de determinar prevaricadora la conducta de quien elaboró el proveído en mención, o mejor, advertir de manera inconcusa que este refleja una decisión abiertamente contraria a la ley.
“En este sentido, el Tribunal ha partido de concretas referencias a lo allegado probatoriamente y su interpretación de las que entiende omisiones del funcionario acusado, en el entendido que necesariamente debió proferirse acusación en el radicado 701722, pues, al procesado allí se le aprehendió en flagrancia, guardando en su garaje el vehículo hurtado y teniendo consigo las llaves y documentos del mismo.
“Asume, así mismo, el A quo, que si las pruebas existentes al momento de resolver con medida de aseguramiento la situación jurídica del encartado, no variaron con posterioridad, necesariamente debía emitirse auto convocando a juicio.
“Por último, entiende sintomático de deseo favorecedor, y desde luego, propio del actuar prevaricador, que se hubiese obviado considerar el presunto delito de porte ilegal de arma de fuego.
“Pues bien, contrario a lo despejado por la primera instancia, estima la Sala que la sola circunstancia de que los fundamentos probatorios del auto resolutorio de situación jurídica, permanezcan invariables al momento de cerrar la investigación, no faculta automática la emisión del proveído acusatorio, entre otras razones, porque, en el sistema de progresividad del conocimiento adoptado por la ley 600 de 2000, no son iguales los elementos de convicción que nutren una y otra decisiones.
“Así, el artículo 356 del C.P.P., demanda, en punto de la imposición de medida de aseguramiento, que existan dos indicios graves de responsabilidad. Al tanto que, la resolución acusatoria exige la demostración del delito y “confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”. Por manera, entonces, que perfectamente pueden cubrirse las exigencias para la emisión del primero de los interlocutorios en cuestión, pero ello resulte insuficiente en el cometido de acusar al encartado, motivo por el cual, en seguimiento del principio In Dubio Pro Reo, necesariamente ha de emitirse la decisión preclusoria.
“Pero es que, el asunto no deriva tan claro como lo expone el Tribunal, pues, mírese cómo, con posterioridad al proferimiento del interlocutorio resolutorio de la situación jurídica del procesado, sí se recabaron pruebas que remiten al aspecto típico y de responsabilidad penal.
“En efecto, declararon la madre y dos vecinos del procesado, soportando precisamente su manifestación de ajenidad con la sustracción, para señalar, de un lado, que el encartado se hallaba en su vivienda para el momento del despojo violento, y del otro, que el vehículo fue llevado al lugar, destinado como garaje de alquiler, al día siguiente.
“Desde luego que esto marca un panorama probatorio distinto, menesteroso de análisis para determinar si la coartada propuesta por el justiciable, se encuentra o no probada. Análisis que, precisamente, se desconoce cómo fue realizado por quien profirió la decisión preclusoria, para así determinar si es o no manifiestamente contraria a la ley.
“Y el asunto se torna más complejo cuando, conforme lo alegado por la defensa del Fiscal 128, el soporte acusatorio se funda en prueba ilegal, remitida al comportamiento de los policiales, quienes arrebataron al capturado las llaves del garaje y gracias a esta acción pudieron descubrir que allí se guardaba el automotor hurtado.
“Es claro, entonces, que la sola decisión preclusoria, o mejor, la parte resolutiva de la misma, cuando se desconocen las razones que la fundamentaron, resulta insuficiente, en el caso concreto, para determinar que efectivamente ella es manifiestamente contraria a la ley.
“Y si la parte instructora, así como el Tribunal, llegaron a la conclusión de que hubo de emitirse resolución acusatoria, ello deviene, no de controvertir las razones consignadas en el auto cuestionado, para efectos de desarrollar el ejercicio dialéctico demandado en aras de determinar si efectivamente ellas se apartan manifiestamente, como consagra el tipo penal de prevaricato, de lo que consagra la ley, sino de un análisis ajeno al objeto mismo de evaluación –la decisión con el contenido motivacional que la soporta-, que implicó, ni más ni menos, suplir la condición del funcionario investigado, para anteponer a sus supuestas inferencias, completamente desconocidas, las particulares de los nuevos intérpretes.
“Y si bien, las decisiones acusatoria y condenatoria, pretenden erigirse objetivas, apenas basadas en lo que la prueba recogida en el proceso con radicación 701722, arroja, al punto de significar inconcuso que debía emitirse resolución acusatoria, sin posibilidad ninguna de precluir, como al alcance de cualquier intérprete debería asomar evidente, no se entiende cómo, ante tan patentes circunstancias de hecho y probatorias, con los mismos elementos de juicio –pruebas practicadas en el radicado 701722- utilizados por la Fiscalía para acusar al funcionario, y por el A quo para condenarlo, la nueva funcionaria del Ministerio Publico adscrita a la fiscalía 128, operado el segundo cierre investigativo, demandó se precluyese la investigación, por considerar que el procesado no había ejecutado el delito por el cual se le vinculó penalmente.
“Si se tratase de ser consecuentes con una tan radical posición de que lo recogido impone por fuera de cualquier controversia, acusar al vinculado en el radicado 701722, debió necesariamente el Tribunal, ordenar que se investigase penal y disciplinariamente a la representante del Ministerio Público, pues, en términos del artículo 413 del Código Penal, también incurre en el delito de prevaricato, quien rinda “concepto” manifiestamente contrario a la ley.
“De ninguna forma, de otro lado, la decisión de dejar de lado en el proveído preclusorio, el delito de porte ilegal de armas, puede entenderse omisión encaminada a favorecer al encartado, o sintomática de la desviación legal planteada, por la potísima razón que esa fue una conducta jamás despejada en su estructura básica durante la investigación, al punto que ni siquiera era posible emitir concepto de tipicidad pare efectos de resolver situación jurídica, pues, lo único remitido al punto, consistió en la declaración de la víctima, significando que los asaltantes lo amenazaron con “ametralladoras”.
“Nunca se interrogó al afectado acerca de las características de lo que estimó “ametralladoras”, para determinar qué tipo de armas fueron las utilizadas, y ni siquiera existían elementos de juicio suficientes para advertir la idoneidad de los tales artefactos y, consecuentemente, la materialización del elemento normativo del tipo, referido a la legitimación que deviene del permiso o salvoconducto.
“En otras palabras, no se conoce si eran armas de fuego los elementos utilizados, o de ser así, qué tipo de artefactos –de uso privativo o uso común-, ni mucho menos la carencia o habilitación legal para su porte, así que mal podría hablarse de un específico encuadramiento típico dentro de los delitos que atentan contra la seguridad pública, para efectos de advertir, como se hizo en el auto acusatorio, que la competencia para conocer del asunto radicaba, no en la justicia especializada, cual consagra nuestra normatividad penal, sino en la “Justicia Penal Militar”.
“Carece la foliatura, conforme lo anotado en precedencia, de elementos de juicio suficientes, particularmente el texto de la providencia, para determinar la conformidad o no de lo decidido, con la ley.
Con toda atención
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARINA PULIDO DE BARÓN JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Fecha Ut-Supra.
1 La Sala no estuvo totalmente de acuerdo con el proyecto de decisión presentado por el Señor Magistrado Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez. Por eso hubo cambio de magistrado ponente.
2 La víctima fue amenazada con ametralladoras, hecho que ya muestra absurdo que los elementos se ubicaran como “de defensa personal”.
3 Sentencia del 28 de septiembre del 2001, radicado 18.711.
4 Auto del 21 de marzo del 2002, radicado 19.425.
5 El artículo 413 del Código Penal prevé multa entre 50 y 200 salarios.