25568(07-02-07)

2007

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 25568  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

                       Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO   

                                         Aprobado Acta  N° 07   

Bogotá  D.C.,  siete  (07)  de  febrero  de dos mil siete  (2.007)   

VISTOS:  

Decide  la  Sala  el  recurso  de  apelación  interpuesto  y  sustentado oportunamente por el Fiscal Primero Delegado ante los  Tribunales  de  Santa  Rosa  de  Viterbo  y Yopal, contra la sentencia del 28 de  marzo  de  2006 en virtud de la cual el Tribunal de Yopal absolvió al ex Fiscal  Delegado   ante   los   Jueces  Penales  Municipales,  SEGUNDO  OLEGARIO  TORRES  CRISTANCHO  del  cargo formulado en la resolución de acusación concerniente al  delito de prevaricato por acción.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

En horas de la noche del 15 de febrero de 2004  el  Comandante  del  Batallón  de  Infantería No. 44 del Ejército Nacional, a  través  del  informe  00108  puso  a  disposición  de  la  Unidad de Reacción  Inmediata    “URI”   de   Yopal   –Casanare-   a   seis   personas   supuestamente  señaladas  por  la  población   civil   como  pertenecientes  a  las  autodefensas  campesinas  del  Casanare,   junto   con   dos  automotores  y  una  pistola  con  su  respectivo  salvoconducto.   

El  doctor  SEGUNDO  TORRES CRISTANCHO, quien  fungía  como  fiscal  local  de  turno de la URI en Yopal recibió el informe e  inmediatamente  emitió  una  resolución  ordenando  dejar  en  libertad  a los  detenidos   invocando   para   ello   los  artículos  28  de  la  Constitución  Política,   345  y  353  del  código  de procedimiento penal.  En la  misma   determinación  el  funcionario  dispuso  practicar  inspección  a  los  automotores  a  efecto de entregarlos de manera definitiva a quienes acreditaran  su  propiedad  o  tenencia,  a  más  de  hacer  entrega  del  arma a uno de los  implicados.   

Posteriormente y a raíz de la captura de uno  de   los   retenidos   se   tuvo   noticia  sobre  algunas  irregularidades  que  supuestamente  rodearon  a la determinación adoptada por el funcionario, motivo  por  el  cual,  la  Fiscalía  Delegada  ante  los  Jueces  Penales del Circuito  Especializado  de  Yopal  compulsó  copias  para  investigar  al doctor SEGUNDO  OLEGARIO TORRES CRISTANCHO.         

Con  base  en  esas  diligencias la Fiscalía  Segunda  Delegada ante el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo mediante resolución  del  26  de  mayo  de  2004 abrió investigación formal contra SEGUNDO OLEGARIO  TORRES  CRISTANCHO,  por  los delitos de prevaricato por acción, concierto para  delinquir y falsedad.   

Con  resolución  del  30 de junio de 2004 la  Fiscalía  le  impuso  medida de aseguramiento de detención preventiva a TORRES  CRISTANCHO  por  los  delitos  de  prevaricato  por  acción  y  concierto  para  delinquir.   Apelada la decisión por la defensa la Fiscalía Delegada ante  la  Corte  Suprema  de  Justicia dejó vigente la medida de aseguramiento por el  primer ilícito, revocándola por el segundo.   

El 30 de agosto de 2004 la Fiscalía clausuró  el  ciclo  instructivo  y mediante resolución del 23 de diciembre de 2004 tomó  las  siguientes  decisiones:  acusó  al  doctor  TORRES CRISTANCHO como autor y  presunto  responsable del delito de prevaricato por acción, decretó la nulidad  parcial  del  cierre respecto a los delitos de concierto para delinquir, cohecho  y  falsedad,  y consecuentemente rompió la unidad procesal en aras de continuar  la investigación por estos ilícitos.   

El  Tribunal  Superior  de  Yopal  asumió el  conocimiento  del  juicio  y  el  28 de marzo de 2006 profirió sentencia en los  términos señalados en precedencia.   

LA DECISION  IMPUGNADA  

1- Previo al estudio de los hechos el Tribunal  procedió  a  abordar  dos  temas  en  especial:  la captura administrativa y la  flagrancia.    

a-  Frente  al primero inicia su disertación  con  el  estudio de la sentencia C-024 de la Corte Constitucional, para asegurar  que  la  captura  administrativa  se  encuentra  exclusivamente  reservada a las  autoridades   policiales,   más   concretamente  a  quienes  ejercen  funciones  permanentes  de  policía  judicial como la Policía Nacional, de donde concluye  que  las  Fuerzas Militares constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza  Aérea, no tienen esa facultad constitucional.   

b- Seguidamente se ocupa de la temática de la  flagrancia  de conformidad con el contenido del artículo 32 de la Constitución  Política  y  345  del Código de Procedimiento Penal, para señalar los eventos  en  los  cuales  se  presenta.  Con  apoyo  en  fallos  adoptados  por  la Corte  Constitucional  y Corte Suprema de Justicia que reproduce en su parte pertinente  deduce  que en la flagrancia los miembros de las Fuerzas Militares se encuentran  autorizados para capturar.   

2-  Finalmente  se  introduce  a  examinar la  determinación  objeto  de  cuestionamiento desde la perspectiva de la tipicidad  para exponer:   

a-  En  primer lugar que la captura efectuada  por  el  Ejército  no  fue  del  todo  legal,  habida  cuenta que no es posible  encasillarla  en  la  excepción que consagra el inciso 2 del artículo 28 de la  Constitución  Política,  pues la misma se produjo por miembros de un organismo  oficial  que  carecía  de  facultades  para ello, además de no acoplarse a los  parámetros  establecidos  por  la Corte Constitucional en la sentencia C-024 de  1994 para su producción.   

b-  En  segundo  término que la aprehensión  tampoco  se  ajustó  al estado de flagrancia, toda vez que el lacónico informe  estaba  lejos  de constituir una evidencia de la participación de los retenidos  en  el  delito  que se les imputaba, precisamente por la manera vaga e imprecisa  en  que  allí  se  decía  que  éstos  fueron  señalados por la “población  civil”  de  pertenecer  a  las  autodefensas campesinas del Casanare.  En  este  punto precisa que el informe ni siquiera  refiere qué hechos relató  la  “población”  respecto  a  cada  uno  de  los  privados  de su libertad,  situación  que  en  criterio  del  A  quo,  impedía  creer  que  habían  sido  sorprendidos  desplegando alguna de las actividades propias o anejas al quehacer  delictivo  de  ese  tipo  de organizaciones al margen de la ley, al punto que se  justificara  la  inmediatez  de  la  medida  y  la  prescindencia  de  la  orden  judicial.    

Con esos argumentos deduce que no se encuentra  probado  a  la  luz  de  las  normas  legales y las reglas trazadas por la Corte  Constitucional  y  la  Sala  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, que las  personas  puestas  a  disposición  del  ahora procesado se encontraban en   estado de flagrancia.   

c- Por lo expuesto considera que los preceptos  invocados  por el acusado en la resolución objeto de cuestionamiento resultaban  perfectamente  viables  en la medida que regulaban los acontecimientos sometidos  a  su  estudio,  pues  no  se  necesitaba  mucho  tiempo  para  advertir  que la  actuación  desplegada  por  los  miembros  del  Ejército no se acomodaba a las  exigencias  de los artículos 28 de la Constitución Política y 345 del Código  de  Procedimiento  Penal,  situación  que  desencadenó  en  la aplicación del  artículo     353     ibidem,     norma   que   imponía  optar  por  la  libertad  inmediata  de  los  capturados.   

d-  Precisa  también  que la conducta por la  cual  se  juzga al fiscal se contrae al hecho de haber dejado en libertad a unas  personas  según  los  elementos  de juicio con que contaba en ese momento, y no  a   los  acontecimientos  que  surgieron  con  posterioridad a la decisión  adoptada   como   lo   entiende   la   Fiscalía,   cuando  recurre  a  la   investigación  que  se  inició  dos meses después contra todos los implicados  por pertenecer a grupos de autodefensa.   

f-  En  síntesis  estima  que  el  fiscal no  contaba  con  elementos  de juicio  que le permitieran mantener privados de  la  libertad  a  los  ciudadanos  puestos  a su disposición, pues tal decisión  sería  prohijar  la  captura  ilegal,  la cual sólo da lugar al comportamiento  ejecutado por el ex operador judicial, hoy objeto de reparo penal.   

Con  apoyo en los anteriores razonamientos el  Tribunal  absolvió al procesado del cargo formulado.   

    

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN:  

La Fiscalía demanda  la  revocatoria  integral  de  la  sentencia  absolutoria  con fundamento en las  siguientes razones:   

1- Inicia su disertación resaltando que en el  proceso  nunca  se  cuestionó  lo concerniente a la captura administrativa como  quiera  que  “eso nada tenía que ver con los cargos  formulados  al  ex  fiscal  Torres Cristancho”,   habida  consideración  que  la posición asumida por la Fiscalía siempre giró  en  torno  al  desconocimiento  de la captura en flagrancia.  Añade que si  bien  es  cierto  en  la audiencia pública se abordó dicha temática, la misma  estuvo  orientada  a señalar que por ese sendero también el funcionario estaba  obligado a actuar de manera diferente.    

Dadas   las  posiciones que asumieron el  Tribunal  y  los  representantes  del  Ministerio  Público  frente  al tema, le  solicita  a  la Sala unificar criterios respecto a las facultades o atribuciones  del Ejército Nacional.   

2-  Seguidamente  entra  a  reconocer  que el  informe  108  del  Comandante  del  Batallón  de  Infantería  No. 44 no es muy  explícito,  empero  que  de  todas  maneras  tenía  elementos de juicio que le  permitían   al   ex   operador   judicial   inferir  que  los  capturados  eran  paramilitares,  tales  como  “que  se  trataba de un  operativo  preparado  de  antemano  y  para  tal  efecto se adelantó la llamada  “Operación  Delta  1”; que a los capturados se les encontró dos vehículos  automotores  que  no  tenían  demostrada  su  procedencia  lícita;  que se les  encontró  armas  de  fuego;  y,  por  último  que  efectivamente ellos tenían  información  de  la  comunidad  de que esos individuos eran de las autodefensas  campesinas  de  Casanare.  Más  tarde la confesión del señor Alexander Blanco  Guayabo,  dio  razón  al trabajo efectuado por el Ejército el 15 de febrero de  2004.” (sic)   

3-  Agrega  que  el Tribunal entendió que el  prevaricato  cuestionado  consistía  únicamente  en la libertad otorgada a los  seis  capturados  cuando  ello no era así, habida cuenta que al fiscal también  se  le reprocha el manejo que le dio al asunto en la medida que debía verificar  todos  los  datos  brindados  por  el Ejército Nacional, es decir, realizar una  investigación  en  la  cual  no  podía devolver los elementos incautados hasta  tanto   no   estuviera   seguro   de  su  procedencia.  En  términos  textuales  puntualizó:  “Lo  que  acontece  fue  que  no se le  formularon  cargos  por  tres,  cuatro  o  cinco  prevaricatos, sino por toda su  actividad  prevaricadora  al  existir  una  unidad de acción, de tiempo, modo y  lugar”   

CONSIDERACIONES  

La  Sala con fundamento en lo dispuesto en el  artículo  204  de la ley 600 de 2000, se ocupará exclusivamente de los motivos  de  disenso  expuestos  por  el impugnante frente al fallo absolutorio proferido  por el Tribunal Superior de Yopal.   

En  este  sentido resulta importante precisar  que  el  aspecto  aquí  debatido  es  la  legalidad de la resolución del 15 de  febrero  de  2004 por medio de la cual el doctor TORRES CRISTANCHO dispuso dejar  en  libertad  a  seis  personas  con  fundamento  en  los  artículos  28  de la  Constitución  Nacional,  345 y 353 del Código de Procedimiento Penal, en otras  palabras,  esta  sentencia  nada toca frente a los cargos de cohecho, falsedad y  concierto  para  delinquir  derivados  también  de  la  presente  actuación  y  respecto  de  los  cuales  se dispuso el rompimiento de la unidad procesal en la  resolución  acusatoria,  toda  vez  que  ellos  serán  objeto  de  análisis y  decisión en ese otro proceso.   

De  conformidad con el precepto contenido en  el  artículo  413  de  la  ley  599 de 2000 comete el delito de prevaricato por  acción  el servidor público que profiera resolución,  dictamen   o   concepto   manifiestamente   contrario  a  la  ley”     

Desde el aspecto meramente objetivo este tipo  penal  se  erige  en  el  divorcio  que  se  presenta  entre  el contenido de la  providencia  emitida por el servidor público y la descripción legal o conjunto  de   normas   que   regentan   el  caso  específico.  En  otras  palabras,  esa  característica  de  palmaria  ilegalidad de la decisión surge cuando de manera  sencilla  y  puntual  es  posible  verificar  que  lo  decidido  es opuesto a la  solución    que    el    ordenamiento   jurídico   prevé   para   el   asunto  analizado.   

El concepto de contrariedad manifiesta con la  ley  hace  relación entonces a aquellas decisiones que sin ningún raciocinio o  con  él  ofrecen  conclusiones  divergentes  a lo que revelan las pruebas o los  preceptos  legales  bajo  los cuales debe resolverse el caso, de tal modo que el  reconocimiento  que  se  haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una  deliberada  y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el  ordenamiento jurídico.    

En  oposición,  no  resisten  el  juicio  de  tipicidad  las  providencias  que ofrezcan discusión en sus fundamentos siempre  que  se  erijan  en razones atendibles, como tampoco las que versan sobre puntos  de   derecho  o  preceptos  legales  que  admiten  diversas  interpretaciones  o  criterios,  bien  por su complejidad ora por su ambigüedad, pues ciertamente no  puede  perderse  de vista que en el mundo jurídico suelen presentarse este tipo  de  discrepancias.   

Como  inicialmente  se dijo, mediante informe  00108  calendado  en  Tauramena  el  15  de  febrero  de  2004 el comandante del  Batallón  de  Infantería  No.  44 Ramón Nonato Pérez puso a disposición del  doctor  SEGUNDO  OLEGARIO  TORRES  CRISTANCHO  fiscal  de la Unidad de Reacción  Inmediata  de  la  Fiscalía  de  Yopal,  a  “un  personal” que “fue  retenido  por  tropas  de  esta  unidad al mando del señor  Subteniente  CHAVEZ  MEJIA JHON, el día 14-FEB-2004 a las 15:15 en el Municipio  de  Villanueva  y  sábana  larga  en  el  caserío  de  agua clara los  cuales  fueron  señalados  por   la  población civil de  pertenecer    a    las   autodefensas   campesinas   del   Casanare,  dichos  sujetos  fueron  capturados en  cumplimiento  a la orden de operaciones DELTA 1 así: –  resaltado de la Sala-    

“Caserío   de  Aguaclara  municipio  de  Sabanalarga   

LOPEZ        GARAY       CARLOS  ANDRES     c.c. 7.172.065   

ARNULFO           PERILLA  PEÑA                  c.c. 86.047.071   

ALEXANDER          BLANCO  CUAYABO      c.c. 74.848.715   

“Quienes  en  el momento de la retención  les  fue  inmovilizado  vehículo  particular,  Camioneta Chevrolet LUV PICK-UP,  modelo  95,  doble  cabina, 4 puertas, color rojo oporto, placas GQK-123, chasis  No. TS95300528.”   

“Municipio de Villanueva  

GARCIA       BUITRAGO       EDWIN  ISIDRO    c.c. 7.231.620   

MONCADA           CORTEZ  URIEL                   c.c. 17.389.376   

MARIÑO            LUIS  ARBEY                            c.c. 7.233.487   

“Quienes  en  el momento de la retención  les  fue  inmovilizado   vehículo particular, Campero Mitsubishi, cabinado  C.C.  2600,  Modelo  96,  3  puertas  color  gris,  placas  BGH- 955, chasis No.  V12VNO1623 motor No. 4G54LC5315”.   

01 pistola CZ100, calibre 9 mm No. A-1101-CZ  (salvoconducto  No. P0918689); 3 cargadores para la misma y 26 cartuchos calibre  9      mm.”     1   

De  cara a este escrito el fiscal procedió a  emitir la siguiente resolución:       

“Visto el informe No. 00108 del Ejército  Nacional,  birmo 44 de Tauramena, donde dejan a disposición a unas personas, el  Despacho  decide  dejarlos  en libertad inmediata de conformidad al artículo 28  de  la  Constitución  Nacional,  345  y  353 del C.P.P., una vez firmen acta de  compromiso,  practicar  diligencia  de  inspección  judicial a los vehículos y  hacer  entrega  definitiva  a  quien  acredite  su  propiedad  o tenencia, hacer  entrega  del  arma a EDWIN ISIDRO GARCIA BUITRAGO”2   

Indagado el doctor OLEGARIO TORRES CRISTANCHO  por  su  actuación, manifestó que una vez recibió el informe del ejército lo  leyó  y observó que las personas estaban mal capturadas porque no habían sido  retenidas  en  la  comisión  de un ilícito, circunstancia que desdibujaba para  él  el estado de flagrancia.  Explica asimismo que si bien en el documento  se  decía  que  la  “población  civil”  los señalaba como miembros de las  autodefensas,  lo  cierto  era  que no identificaba a esa población3.   

Atendiendo  las  normas  que se invocan en la  resolución  y  las  explicaciones brindadas por el procesado, pues lo cierto es  que  la  primera  nada  dice  sobre  los  motivos que se tuvieron en cuenta para  adoptar  esa  determinación,  se tiene que el inciso 1º del artículo 28 de la  Constitución  Política  establece  el principio de reserva judicial a favor de  la           libertad           individual4,  en  virtud  de la cual, para  que   una  persona  pueda  ser  privada  de  la  libertad  es  indispensable  el  mandamiento  escrito  de una autoridad judicial competente, con las formalidades  legales y por motivo previamente definido en la ley.   

Una  excepción a ese principio lo constituye  el  artículo  32  del  estatuto  superior  cuando  consagra  la flagrancia como  posibilidad  de  aprehensión  de  una  persona  sin  previa  orden de autoridad  judicial,   normativa   que   desarrolla   el   artículo  345  del  Código  de  Procedimiento Penal así:   

”FLAGRANCIA.  Se  entiende  que  hay  flagrancia  cuando:   

“1.   La   persona   es  sorprendida  y  aprehendida al momento de cometer una conducta punible.”   

“2.   La   persona   es  sorprendida  e  identificada  o  individualizada  al  momento  de  cometer la conducta punible y  aprehendida  inmediatamente  después  por  persecución  o  voces de auxilio de  quien presencie el hecho.”   

“3.  Es  sorprendida  y  capturada  con  objetos,  instrumentos  o  huellas,  de  los  cuales  aparezca  fundadamente que  momentos  antes  ha  cometido  una  conducta  punible  o participado en ella.”   

El   tema   fue   abordado   por  la  Corte  Constitucional    en    la   sentencia   C-024   de   1994   de   la   siguiente  manera:   

“En  términos  generales, el concepto de  flagrancia   se  refiere  a  aquellas  situaciones  en donde una persona es  sorprendida  y  capturada  en el momento de cometer un hecho punible o cuando es  sorprendida  y  capturada  con  objetos,  instrumentos  o huellas, de los cuales  aparezca  fundadamente  que  momentos  antes  ha cometido un hecho punible. Este  moderno  concepto  de  flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en  sentido  estricto y cuasiflagrancia. Así, a la captura en el momento de cometer  el  delito  se  suma  la  posibilidad   de que la persona sea sorprendida y  aprehendida  con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente  no  sólo la autoría sino la participación (en cualquiera de sus formas) en la  comisión del punible   

“La   Jurisprudencia   colombiana   ha  determinado  los requisitos que deben presentarse para establecer si se trata de  un  caso  de  flagrancia.  Así, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación  Penal-,   mediante  Auto  de  diciembre  1º  de  1987,  consideró  que la  flagrancia  debe  entenderse  como  una  “evidencia  procesal”,  en cuanto a los  partícipes,  derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de  presenciar  la  realización del hecho o de apreciar al delincuente con objetos,  instrumentos  o  huellas que indiquen fundadamente su participación en el hecho  punible. Ha dicho la Sala:   

“Dos   son   entonces   los   requisitos  fundamentales  que  concurren  a  la  formación conceptual de la flagrancia, en  primer     término    la    actualidad,  esto  es  la  presencia  de  las  personas  en  el momento de la  realización  del  hecho  o momentos después, percatándose de él y en segundo  término   la   identificación   o   por  lo  menos  individualización del autor del hecho.   

“Para   la   Corte  Constitucional,  el  requisito   de  la  actualidad,  requiere  que  efectivamente  las  personas  se  encuentren  en  el  sitio, que puedan precisar si vieron, oyeron o se percataron  de  la  situación y, del segundo, -la identificación- lleva a la aproximación  del  grado de certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el hecho.  Por  lo  tanto,  si  no  es posible siquiera individualizar a la persona por sus  características  físicas  -debido  a que el hecho punible ocurrió en un lugar  concurrido-,  el  asunto no puede ser considerado como cometido en flagrancia. Y  tampoco  puede  ser  considerada  flagrancia  cuando la persona es reconocida al  momento  de  cometer  el  delito  pero  es  capturada  mucho tiempo después. En  efecto,  lo  que  justifica  la  excepción  al  principio  constitucional de la  reserva  judicial  de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de  los  hechos  delictivos  y  la  premura  que  debe  tener  la respuesta que hace  imposible la obtención previa de la orden judicial”.   

Si se confrontan los precedentes lineamientos  con  el  caso  que  originó  la  vinculación  del encartado a este proceso, se  observa  que  ninguno de los supuestos a los que allí se alude se presentó por  los motivos que se refieren a continuación:    

Cuando  se lee el informe 00108 se extrae que  el  Ejército  llevó  a cabo el 14 de febrero de 2004 una operación denominada  “Delta   1”,   en  la  cual  capturó  a  seis  ciudadanos  por  razón  del  señalamiento  que al parecer les hizo la “población civil” de pertenecer a  grupos de las autodefensas del Casanare.   

   

En  el  escrito  no  se citan las razones que  originaron  la  operación  “Delta  1”,  como tampoco en qué consistió. El  relato  tampoco va más allá para explicar las circunstancias de tiempo, modo y  lugar  en  que  la  “población  civil”  hizo  la  sindicación  contra  los  presuntos paramilitares.   

Por lo demás, el informe dice que en poder de  uno  de  los  retenidos  se  encontró  una  pistola  9  mm  con  su  respectivo  salvoconducto.     

De  lo  expuesto en el documento sobresale el  delito  de  concierto para delinquir asociado con unas personas, en él no se da  cuenta  de  suceso alguno que permita presumir la real existencia del ilícito y  menos  cualquier  vínculo entre sujetos y conducta. En este sentido comparte la  Sala  la  apreciación  del  Tribunal cuando aduce que el informe está lejos de  constituir  una  evidencia de la participación de los retenidos en el delito en  mención,   pues   simplemente   anuncia   a  una  “población  civil”  -sin  identificación- como única prueba de cargo.      

En  otras palabras, la Sala observa que en el  concepto                “población5 civil” el informe edifica el  delito y la imputación.   

Los argumentos que presenta la fiscalía para  asegurar  que  el  funcionario  sí  tenía  elementos de juicio mínimos que le  permitían   inferir   que   los  capturados  eran  paramilitares,  son  que  se  “trataba    de    un    operativo   preparado   de  antemano”   en   virtud   del   cual   “se  les encontró (sic) dos vehículos automotores que no tenían  demostrada  su  procedencia  lícita”  y habían sido  señalados  por la comunidad; empero éstos no son de recibo en la medida en que  por  sí  solos o en conjunto, fundadamente no muestran la comisión de ilícito  alguno  como  para  aceptar  que  la  privación  de  la libertad se ejecutó en  flagrancia.   

Ninguna  circunstancia  diferente  a que unas  personas  sin  identificar  sindicaron  a  otras  como  autoras  del  delito  de  concierto  para  delinquir  obra  en  el  informe,  mírese  que  en  los mismos  planteamientos  del  impugnante,  quien  busca  sacar  avante  su  petición, se  reconoce  que  “no  es muy explícito”,  esto  es,  que  no  “expresa clara y  determinadamente          una          cosa6”,  lo  cual  llevado al campo penal en el punto que interesa, simplemente significa  que  el documento no exponía de manera diáfana acontecimientos que casaran con  alguna   de  las  causales  que  establece  el  artículo  345  del  Código  de  Procedimiento Penal.   

Es  más,  el  mismo  informe  sin  personas  detenidas  no  deja  al descubierto ningún hecho de connotación criminal, pues  se  insiste,  tan  solo  informa  que  una  comunidad  sin  individualizar  hizo  señalamientos  delictivos  contra  varias personas, caso en el cual ni siquiera  había  lugar  para  iniciar  un  proceso  penal,  pues si se tiene en cuenta la  literalidad  del  artículo  29  del  Código  de  Procedimiento Penal, el mismo  podía  ser  objeto  de inadmisión por no suministrar datos o pruebas concretas  que permitan encauzar una investigación.   

Igualmente no puede pretender la fiscalía que  la  Sala  haga un juicio ex post teniendo en cuenta lo que se conoció dos meses  después  en  virtud  de la declaración vertida por uno de los capturados, pues  al  respecto  la  jurisprudencia  de  la  Corte  ha dicho que el análisis de la  conducta  delictiva  denominada   prevaricato por acción está sujeta a lo  que  hizo  el  imputado  en  la  respectiva  actuación, asistido de sus propios  medios  y  conocimientos,  y  no  a  lo  que  debió  hacer desde la perspectiva  jurídica y con base en los recursos del analista de hoy.    

De  todo  lo  dicho  resulta entonces forzoso  concluir  que  en  el  presente caso no se configura el cargo de prevaricato por  acción  imputado  al  doctor  OLEGARIO  TORRES  por  haber  hecho  uso  de  los  artículos  28  de la Constitución Política y 345 del Código de Procedimiento  Penal,  pues  tras  la enunciación del concierto para delinquir como delito, en  el  informe no subyacía un motivo fundado que realmente permitiera llegar a esa  deducción.   

Ahora, si ese fue el valor que el funcionario  le  otorgó  a la ciencia que contenía el informe, resultaba obvio que ordenara  la  libertad  con  fundamento  en  el artículo 353 del Código de Procedimiento  Penal, cuyo texto es el siguiente:   

“LIBERTAD   INMEDIATA   POR  CAPTURA  O  PROLONGACION  ILEGAL  DE PRIVACION DE LA LIBERTAD. Cuando la captura se produzca  o  prolongue  con  violación  de  las garantías constitucionales o legales, el  funcionario   a   cuya   disposición   se  encuentre  el  capturado,  ordenará  inmediatamente su libertad.”   

“Lo  dispuesto  en  el  inciso  anterior  también  se  aplicará  cuando  la  persona  sea  aprehendida en flagrancia por  conducta  punible  que  exigiere  querella  y  esta  no se hubiere formulado.”   

“La persona liberada deberá firmar un acta  de  compromiso  en  la  que  conste  nombre,  domicilio,  lugar  de trabajo y la  obligación de concurrir ante la autoridad que la requiera.”   

Esta  disposición  que  prevé una forma de  control  sobre  la  legalidad de la aprehensión por parte del mismo funcionario  que  conoce  de  la  actuación, autorizaba entonces al doctor TORRES CRISTANCHO  para  restablecer  la  garantía  que estimó vulnerada, es decir, a decretar la  libertad de las personas capturadas.   

Así  las  cosas, puede concluirse del examen  del  informe  y  del  cotejo  de  la  resolución con el derecho, que existieron  fundamentos  fácticos  y jurídicos para que el Fiscal actuara en la forma como  lo  hizo,  resquebrajándose  así  el planteamiento dirigido a apuntalar que el  funcionario  tenía  que  mantener  privados  de  la libertad a las personas que  relacionaba el informe por tratarse de una captura en flagrancia.   

Como  punto  final,  es verdad que durante la  instrucción  del  proceso  nunca  se  hizo  alusión a la presunta existencia y  desconocimiento  por parte del funcionario de la captura administrativa, el ente  acusador  siempre  le  reprochó  no  haberle dado la connotación de captura en  flagrancia  a  la  actuación desarrollada por el Ejército, ese inicial aspecto  sólo  llegó  a  tratarse  en  la  audiencia  pública  de manera somera por el  fiscal,  y más puntualmente por el representante del Ministerio Público.   El  primero  lo  hizo  con  el  objeto  de  hacer  ver que incluso en ese evento  procedía  necesariamente haber mantenido detenidos a los capturados;  y el  segundo,  por su parte, lo mencionó para advertir que la detención constituía  una  captura  ilegal  en  virtud  que  había  sido  realizada  por miembros que  carecían de funciones de policía judicial.     

Las  intervenciones  llevaron  al Tribunal a  tratar  el  tema  de  manera  marginal,  exclusivamente  para  señalar  que  de  conformidad  con  la  sentencia C-024 de la Corte Constitucional el ejército no  tenía  funciones  de  policía  judicial y por lo tanto no podía hacer uso del  instituto de la captura administrativa.   

Frente a esta posición el impugnante quiere  que    la    Sala    exponga   su   criterio   respecto   a    “las      facultades     o     atribuciones     del     Ejército  Nacional”   en  materia de algunas labores que  ejercen  como  es el caso de los retenes.  En respuesta a esta petición se  dirá  que  la  Sala no cumple función consultiva. Su ámbito de competencia en  sede  de  segunda  instancia  está  dado por el objeto a decidir y no por temas  aledaños  que  no  son  vinculantes,  motivo  más  que  suficiente para que la  Corporación no emita concepto sobre el tema.   

Bajo   las  anteriores  premisas  la  Sala  confirmará la sentencia impugnada.   

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE  JUSTICIA,  Sala  de  Casación  Penal,  administrando  justicia  en nombre de la  República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE:  

    

1. Confirmar  la sentencia absolutoria  proferida  por el Tribunal Superior de Yopal a favor del doctor SEGUNDO OLEGARIO  TORRES CRISTANCHO.     

    

1. Contra este fallo no procede recurso alguno     

Cópiese,       notifíquese      y  devuélvase.   

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO  

SIGIFREDO          ESPINOSA  PÉREZ                ALVARO  ORLANDO  PÉREZ  PINZÓN           

MARINA        PULIDO        DE  BARON                      JORGE                                LUIS                               QUINTERO  MILANES               

YESID           RAMÍREZ  BASTIDAS                JULIO                                ENRIQUE                               SOCHA  SALAMANCA               

MAURO           SOLARTE  PORTILLA                             JAVIER ZAPATA ORTÍZ   

Teresa Ruiz Núñez  

Secretaria  

    

1 Fol.  32 del cuaderno de Fiscalía   

2 Fol.  24 del cuaderno de Fiscalía.   

3 Fol.  108 y ss del cuaderno de Fiscalía   

4 Corte  Constitucional. Sentencia C-024 del 27 de enero de 1994.   

5“Conjunto  de  personas que habitan la  tierra    o   cualquier   división   geográfica   de   ella”.   Diccionario de la Lengua Española   

6  Diccionario de la Lengua Española     

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