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Proceso No 25642
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta N° 57
Bogotá, D.C., dieciséis de junio de dos mil seis.
V I S T O S
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado SAM ZAHARAN BARRERA contra el fallo de segundo grado del 9 de agosto de 2005, proferido por el Tribunal Superior de Montería, en descongestión, mediante el cual confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá que condenó al procesado en cita, como autor responsable de los delitos de fraude procesal y falsedad material de particular en documento público agravada por el uso.
HECHOS
Fueron reseñados así en los fallos de instancia:
“Se inicia la acción penal con base en el informe 046, calendado el 2 de marzo del año 2000, suscrito por funcionarios del DAS, adscritos a la dirección de extranjería, consignándose las diligencias adelantadas que permitieron establecer que SAM ZAHARAN BARRERA, ciudadano jordano, mediante el empleo de registro civil falso obtuvo la expedición de cédula de ciudadanía colombiana y pasaporte”.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Ocho cargos al amparo de la causal tercera y dos al amparo de la causal primera de casación presenta el defensor del procesado SAM ZAHARAN BARRERA contra la sentencia impugnada, los cuales presenta y fundamenta de la siguiente manera:
1. Cargos por violación al debido proceso
En cargos independientes enuncia las siguientes irregularidades que considera violatorias del debido proceso:
1.1. La sentencia impugnada se profirió en un proceso viciado de nulidad por violación al debido proceso, por haberse valorado medios de convicción producidos o aducidos ilegalmente, como son los informes de policía judicial, emanados del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., de los cuales emergió la noticia criminal y se condensa una muestra grafológica.
Tales informes, dice, se confeccionaron por iniciativa propia, sin el previo aviso y aval de la Fiscalía General de la Nación y del agente del Ministerio Público, cuando no se estaba ante una situación de flagrancia, conculcándose de esa manera el inciso final del artículo 29 de la Constitución Nacional, y los artículos 314, 315 y 316 del Decreto 2700 de 1991 que en ese momento regía en Colombia.
Recuerda que en los citados artículos se establecía que las pruebas y actuaciones de la policía judicial debían estar sometidas al estricto acatamiento de las garantías constitucionales o legales, y que de sus actuaciones debían dar aviso inmediato a la Fiscalía General de la Nación para que asumiera el control y dirección de la investigación previa. También debía darse aviso al agente del Ministerio Público.
Ese procedimiento no fue observado en este caso, pues el funcionario del D.A.S. José Manuel Saenz V., inició la investigación de la supuesta falsedad relacionada con la identidad de su cliente, sin que de ello diera aviso a la Fiscalía o al agente del Ministerio Público, por lo que la prueba recogida es ilegal.
Además, el dictamen grafológico o de documentología que milita a folios 10 a 13 del expediente, signado por el grafólogo forense Luis Alberto Ramírez Archiva, y que hizo eco en el desarrollo procesal, al punto que fue acogido en los fallos de instancia, está viciado de “total y absoluta nulidad”, porque se expidió sin orden judicial y el perito no fue certificado como miembro del D.A.S., como sí aparecen certificados los informes que obran a folios 3, 27 y 36 del cuaderno de la instrucción.
De otro lado, del dictamen no se corrió traslado a la defensa, lo cual confirma la conculcación al debido proceso y al derecho de contradicción probatoria de que trata el artículo 29 de la Carta Política y los artículos 186 y 270 del decreto 2700 de 1991.
Finalmente, recuerda que la Ley 504 de 1999, en su artículo 50 estableció que los informes de Policía Judicial no sirven de prueba, sino de criterio orientador al fiscal que adelanta la investigación.
1.2. La sentencia se dictó en un proceso viciado de nulidad por inobservar normas propias del debido proceso como la relativa al artículo 37 del decreto 2700 de 1991 que consagra el derecho del procesado a solicitar sentencia anticipada en la indagatoria, prerrogativa que no fue informada por la Fiscalía a su representado.
1.3. Esgrime que el fallador de segunda instancia debió extinguir la acción penal por haberse operado la prescripción de la acción penal con base en la preceptiva contenida en el artículo 531 de la Ley 906 de 2004, el cual transcribe en su integridad.
Sostiene que en este caso el hecho delictivo tuvo ocurrencia en el mes de enero de 2000, fecha desde la cual han transcurrido 5 años, y de acuerdo con el referido artículo 531, los términos de prescripción deben reducirse en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda ser inferior a 3 años.
2. Cargos por violación al derecho de defensa
En cargos que enuncia también de manera independiente, cita las siguientes circunstancias que considera generadoras de nulidad por violación del derecho a la defensa:
2.1. La sentencia de segunda instancia hizo abstracción a la investigación previa que adelantó la Fiscalía General de la Nación por el término de diez (10) meses, sin que fuera comunicada al imputado, cercenándosele el derecho a rendir versión libre sobre los hechos.
Cita los criterios contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional T-181 de 1999 y C-150 de 1993, sobre la obligación de notificar al imputado conocido la iniciación de la investigación preliminar, cuya omisión vulnera el derecho de contradicción y por ende el de defensa.
2.2. La sentencia “asume una actitud silente” frente al tema de la práctica de las pruebas realizadas durante la investigación preliminar, a espaldas del procesado, entre ellas, los testimonios de los agentes del D.A.S. y el dictamen pericial rendido por ese organismo, pruebas estas que su defendido no pudo controvertir hasta después de su diligencia de injurada. Cita el artículo 314 del decreto 2700 de 1991.
2.3. La sentencia fue dictada en un proceso viciado de nulidad al vincularse tardíamente al procesado, pese a que de acuerdo con las constancias procesales el mismo era fácilmente ubicable con los datos suministrados en los informes del D.A.S., además de que era una persona ampliamente conocida por los árabes del sector del Palacio de Justicia. A pesar de ello, inicialmente se le vinculó como persona ausente, con lo cual se le mermó su derecho de defensa.
2.4. El procesado SAM ZAHARAN BARRERA fue indebidamente emplazado, pues el edicto correspondiente se fijó en la secretaría del despacho el martes 31 de octubre de 2000 a las ocho de la mañana y sólo se vino a desfijar el 8 de noviembre del mismo año, cuando debió serlo el 5 de ese mes y año.
Además, pese a la obvia incomparecencia no se le designó inmediatamente un defensor de oficio, permaneciendo sin defensa hasta el 16 de noviembre del mismo año, cuando se le escuchó en indagatoria, diligencia que por lo demás no cumple con los requisitos legales, al no advertírsele sobre el contenido del artículo 33 de la Carta Política y no contener cargo alguno.
2.5. El procesado no contó con una adecuada defensa técnica, pues el profesional que le antecedió no impugnó el cierre de la instrucción, ni la resolución de acusación, como tampoco hizo petición de pruebas en la etapa pertinente, con lo cual se menguaron las posibilidades defensivas de ZAHARÁN BARRERA.
3. Cargos por violación indirecta de la ley sustancial
3.1. Aduce la violación del numeral 3º del artículo 40 del Decreto 100 de 1980, hoy causal de ausencia de responsabilidad consagrada en el numeral 10º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000.
En orden a sustentar su pretensión sostiene que en el fallo, el Tribunal cuestionó a la defensa el que no hubiese señalado el motivo por el cual el conflicto Palestino-Israelí, determinó al sindicado a ejecutar el delito, pese a que dicho conflicto es un hecho notorio que no necesita prueba.
No obstante, agrega, con el fin de satisfacer ese vacío, argumenta que en el hipotético caso de que su defendido haya cometido el delito, fue por la necesidad de “hacer lo humanamente posible por quedarse en Colombia”, bajo la convicción errada e invencible que al falsificar su documento de identidad, de alguna manera salvaguardaba sus derechos a la vida, la integridad física, psicológica y emocional, junto con su libertad personal, derechos que se encuentran en grave riesgo para todos los palestinos que se resisten a ser capturados en las calles de la Autonomía Palestina de las diferentes ciudades.
Por lo tanto, así el procesado SAM ZAHARÁN hubiera falsificado los documentos necesarios para permanecer en el país, estaría justificado por la situación apremiante en que se encuentra junto con todos sus compatriotas.
De otro lado, su defendido no actuó con dolo, pues su situación intelectual y sociocultural no da para que conozca de la ilicitud de su comportamiento, máxime cuando no fue su cliente quien falsificó el registro civil de nacimiento, sino su señor padre, hoy fallecido, como así lo afirmaron los testigos que declararon a su favor en la etapa del juicio.
3.2. Acusa al fallador de haber desconocido las reglas de apreciación de la prueba, específicamente los testimonios rendidos por Mahamad Mahamud Salem y Najah Yousef Tawfig Khalil Faez, que se recepcionaron en la audiencia pública, en cuya apreciación se incurrió en un falso raciocinio, pues dichas probanzas indicaban que fue el padre del procesado, señor Mousa Zahram, la persona que tramitó el registro civil de nacimiento de SAM.
Sostiene que el juzgador quiso hacer ver que el delito existe porque el registro civil de nacimiento es de 1973 y el procesado entró por primera vez al país en 1993, cuando nada tiene que ver lo uno con lo otro, pues no puede descartarse que estando SAM ZAHARÁN fuera del país su padre le hubiera tramitado el registro espúreo, máxime cuando no necesitaba que el mismo acudiera a la Notaría para registrarlo.
Para el defensor es una lógica absurda la deducción del Tribunal, “en el sentido de decir que SAM es culpable por la fecha del registro civil y la fecha de entrada al país por primera vez”. Por esa razón considera que la estructura de su deducción se quiebra por el principio conocido como “tercio excluso”, pues la inferencia como su conclusión es falsa, ya que no se puede deducir más de lo que las premisas encierran, ni menos de lo que pregonan, “como tampoco extraerse una conclusión epistemológica acertada”.
Concluye que si el fallador hubiera analizado la prueba testimonial en su conjunto, la sentencia habría sido absolutoria en tanto concurría una duda que debía ser resuelta a favor del procesado, pues la prueba no lo señalo como coautor y ni siquiera como ejecutor de actos de los que se pudiera deducir su participación, de donde surge la imposibilidad de que su responsabilidad se estableciera a partir de las contradicciones en que incurrió durante sus intervenciones procesales.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Sobre los cargos por nulidad.
El mínimo de exigencias técnicas que han de observarse en la confección de toda demanda de casación, cuya idoneidad faculta a la Corte para el respectivo examen de fondo del asunto, no se encuentran satisfechos en los cargos enunciados al amparo de la causal tercera, lo cual lleva a anunciar su anticipado rechazo, por las razones que se esbozan a continuación:
1.1. Cargos por violación al debido proceso
En el primer cargo, cuando el censor aduce que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso por haberse valorado medios de convicción producidos o aducidos ilegalmente, como lo fueron los informes de policía judicial y el dictamen grafológico o de documentología que milita a folios 10 a 13 del expediente, el cual se expidió sin orden judicial y sin que el perito fuera certificado como miembro del DAS, además de que sobre el mismo no se corrió traslado a la defensa, es patente que el recurrente equivoca el camino.
En múltiples ocasiones se ha dicho que yerros de esa naturaleza no son de actividad sino de juicio, ya que al apreciarse una prueba aducida en contra del debido proceso, lo se que genera no es la nulidad de la actuación sino del elemento en concreto, lo cual implica que la prueba no debe ser valorada. Pero si se estudia a pesar de la irregularidad en su incorporación, el vicio que así se configura es susceptible de pregonarse por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por configurar un probable yerro de apreciación probatoria constitutivo de un error de derecho por falso juicio de legalidad, que de hallarse materializado en la sentencia, no lleva a la invalidez del proceso, sino a la necesaria consecuencia de determinar un fallo de reemplazo en el que se excluyan de ameritación las pruebas ilegales, siempre y cuando el subsistente conjunto de elementos de prueba no alcancen a sostener el sentido de la decisión impugnada.
Como ese camino no tomó el demandante, su argumentación se queda en el mero enunciado, pues no demuestra la trascendencia del yerro argüido, que le implicaba acreditar que excluyendo las pruebas ilegales el fallo condenatorio quedaba sin sustento.
En relación con los restantes cargos por violación al debido proceso, se recuerda que la jurisprudencia de la Corte tiene señalado que cuando en casación se acude a la vía de la causal tercera de la Ley 600 de 2000, no basta la enunciación genérica de la nulidad, pues además del señalamiento inequívoco de la causal en la cual cabe ubicar la irregularidad pretextada, su fundamentación debe hacerse de cara a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades (artículo 310 de la citada Ley, que rige el caso) y su convalidación, pues algunas de estas reglas dan para reconocer la existencia de una irregularidad, pero, merced a la magnitud de su fuerza interna, su trascendencia, actitudes posteriores de los sujetos procesales o a la existencia de alternativas menos perjudiciales, se matiza de tal manera que no habría lugar a la nulidad. Tales criterios argumentativos no fueron observados por el demandante en los restantes cargos presentados al amparo de la causal tercera.
Es así como en el segundo cargo, el demandante plantea una supuesta nulidad porque a su cliente no se le informó sobre la prerrogativa a solicitar sentencia anticipada, pero en forma alguna acredita cómo una omisión funcional de tal naturaleza afecta la estructura del proceso, máxime cuando se trata de una decisión que pertenece al fuero del implicado, quien de acuerdo con lo que se deduce de la demanda estuvo asistido por un defensor de confianza.
En el tercer cargo, el recurrente se limita a señalar que el Tribunal debió extinguir la acción penal por haberse operado la prescripción de la acción penal con base en el artículo 531 de la Ley 906 de 2004, pero no trae ninguna argumentación demostrativa de que esa preceptiva era aplicable al presente caso, el que de acuerdo con lo que se deduce de la demanda, ya se encontraba con resolución de cierre de la investigación cuando entró a regir la aludida ley, circunstancia que por lo tanto lo excluía del proceso “de descongestión, depuración y liquidación de procesos” regulado en la norma invocada.
1.2. Cargos por violación al derecho de defensa
En el primer cargo por violación al derecho de defensa, el demandante se queja de que el juzgador haya hecho abstracción a la investigación previa que se adelantó sin la previa comunicación al imputado, omisión con la cual, dice, se le cercenó al imputado su derecho a rendir versión libre sobre los hechos.
Es cierto que el inciso 2º del artículo 315 del Código de Procedimiento penal 1991 imponía esa comunicación, por lo que es admisible que la omisión denunciada es una informalidad procesal. Sin embargo, el carácter sustancial de la irregularidad no fue acreditado por el censor, pues decir que el imputado no pudo rendir versión libre durante esa etapa, que es en síntesis el argumento del defensor, no prueba ningún daño en concreto causado a las garantías de su representado o a la estructura procesal, si como se deduce de la misma demanda, en el sumario el procesado fue escuchado en indagatoria y pudo controvertir las pruebas que eventualmente se hubieran recogido durante esa etapa previa.
En el segundo cargo se queja por la que llama “actitud silente” asumida en la sentencia frente al tema de la práctica de las pruebas realizadas durante la investigación preliminar, a espaldas del procesado, quien sólo las pudo controvertir hasta después de su diligencia de indagatoria. Aquí tampoco se acredita la trascendencia de la informalidad procesal denunciada, y por el contrario, el mismo demandante admite que el procesado sí pudo controvertir la prueba recogida en la indagación preliminar, con lo cual descarta la violación de su derecho a la defensa.
En el tercer cargo denuncia la supuesta vinculación tardía del procesado, a quien se le declaró persona ausente pese a que era fácilmente ubicable con los datos conocidos en el proceso. Aquí tampoco se acredita de qué manera esa situación incidió en el derecho de defensa del procesado, menos cuando el mismo demandante admite que ocho días después de haberse declarado persona ausente, el procesado compareció a rendir indagatoria, la cual le fue recibida con asistencia de un defensor de confianza.
En el cuarto cargo denuncia que el procesado SAM ZAHARAN BARRERA fue indebidamente emplazado, porque el edicto correspondiente se fijó por dos días más de los que legalmente correspondían, pero tal circunstancia no constituye irregularidad sustancial alguna.
La supuesta demora de aproximadamente 8 días en la designación de un defensor de oficio después de su declaración de persona ausencia, no se acompaña de una argumentación demostrativa de la incidencia de esa circunstancia en el derecho de defensa del procesado, pues ninguna mención se hace sobre la práctica de alguna prueba importante o el desarrollo de un acto procesal que requiriera la presencia del defensor durante ese lapso.
En el mismo cargo alega el incumplimiento de los requisitos legales en la indagatoria porque al procesado no se le advirtió sobre el contenido del artículo 33 de la Carta Política, pero tampoco acredita de qué manera esa supuesta omisión incidió en su derecho de defensa.
La alegación de que en la indagatoria no se hicieron cargos al procesado, apenas se enuncia, pero no se acredita, pues el demandante no enseña a la Corte cuál fue el interrogatorio a qué se sometió al procesado, por lo que no se cuenta con elementos de juicio para valorar si el yerro tuvo o no ocurrencia.
Finalmente, en el último cargo por violación al derecho de defensa sostiene el censor que el procesado no contó con una adecuada defensa técnica, porque el profesional que le antecedió no impugnó el cierre de la instrucción, ni la resolución de acusación, como tampoco hizo petición de pruebas en la etapa pertinente.
Sobre este aspecto, debe recabar la Sala que no siempre la inactividad del defensor puede conducir indefectiblemente a la violación del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, porque es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la asesoría técnica, a fin de establecer si de acuerdo con las circunstancias particulares se daban posibilidades que catalogadas de necesarias para la demostración de la inocencia del acusado, o tendientes a atenuar su responsabilidad, dejaron de llevarse a término por la abulia o inactividad del abogado defensor1.
Por ello, un cargo por violación a la defensa técnica, debe ser explícito en indicar de qué manera se produjo el abandono absoluto por parte del letrado de sus deberes profesionales bajo las connotaciones reseñadas con antelación, de tal manera que pueda inferirse razonablemente que ningún acto de verificación ejerció sobre la actuación.
Por lo tanto, frente a la situación expuesta en la demanda, le era menester al casacionista acreditar la trascendencia del vicio, labor que sólo se cumple si logra concretar qué pruebas se dejaron de aducir o pedir, cuáles recursos no interpuso habiendo podido hacerlo, o qué otra clase de actuación omitió, y que tales actos de defensa, de haberse producido, hubieran variado radicalmente y a su favor la situación procesal del sentenciado.
2. Sobre los cargos por violación indirecta de la ley sustancial.
En el primer cargo, al amparo de la cual primera, cuerpo segundo, el demandante denuncia la violación del numeral 3º del artículo 40 del Decreto 100 de 1980, limitándose a señalar que el Tribunal le cuestionó a la defensa el que no hubiese concretado el motivo por el cual el conflicto Palestino-Israelí determinó a su cliente a ejecutar el delito, pese a que dicho conflicto es un hecho notorio que no necesita prueba.
En el segundo cargo, acusa al fallador de haber desconocido las reglas de apreciación de la prueba, específicamente en los testimonios rendidos por Mahamad Mahamud Salem y Najah Yousef Tawfig Khalil Faez, por falso raciocinio, pues dichas probanzas indicaban que fue el padre del procesado, señor Mousa Zahram, la persona que tramitó el registro civil de nacimiento de SAM, no obstante lo cual el juzgador quiso hacer ver que el delito existe porque el registro civil de nacimiento es de 1973 y el procesado entró por primera vez al país en 1993, cuando nada tiene que ver lo uno con lo otro, pues no puede descartarse que estando SAM ZAHARÁN fuera del país su padre le hubiera tramitado el registro espúreo.
Lo primero que se echa de menos en la postulación de ambos reparos, es una revelación de los errores supuestamente cometidos por el Tribunal en el texto mismo de la sentencia atacada, pues, como lo tiene dicho la Corte, lo determinante en casación no es la exhibición de otra perspectiva en la valoración de las pruebas, sino la muestra exacta de las equivocaciones cometidas por el fallador en su estimación.
Pero además, demostrado el error del fallador en la valoración de la prueba, siempre será necesario que el censor acredite cómo incidió la falencia en la estructura del fallo, por lo que es también de su incumbencia enseñar a partir de la correcta dimensión del medio de convicción, porqué la estructura de la decisión queda sin soporte y de qué manera se debe modificar su parte dispositiva.
El censor no aborda tarea semejante, pues en el primer cargo ni siquiera específica cuál es el sentido del error que atribuye al fallador, limitándose a criticar que se le haya cuestionado su falta de concreción frente a la supuesta causal de ausencia de responsabilidad que alegó en las instancias.
Y en el segundo cargo, el recurrente se dedicó por completo a criticar el alcance que el juzgador de segundo grado le asignó a los testimonios que supuestamente dan razón de que la persona que falsificó el registro civil fue el padre del procesado, dejándole a la Corte la carga de explorar la prueba que se dice erróneamente interpretada y los fundamentos de la sentencia, para concluir si los supuestos errores tienen la potencialidad de resquebrajar los restantes cimientos en que se apoya el fallo atacado, los cuales ni siquiera menciona en el libelo.
De lo que en verdad se duele el demandante no es de una real vulneración de las reglas de la lógica, sino de la valoración que se dio al hecho de que el registro civil hubiese sido confeccionado con una fecha anterior a aquella en que el procesado entró por primera vez al país, del cual se dedujo la ocurrencia de la falsedad, como lo admite el demandante en el segundo párrafo de la argumentación del cargo subsidiario por violación indirecta, aspecto que luego distorsiona, para señalar que de esa circunstancia se dedujo la participación del procesado en la conducta falsaria, sin traer a colación los apartes pertinentes que demuestren esa afirmación del fallador.
Por las razones anotadas, se inadmitirá la demanda.
Tampoco se observa la violación a garantía fundamental alguna que conduzca a la Sala a actuar oficiosamente (artículo 216 del C. de P.P).
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado SAM ZAHARAN BARRERA, y en consecuencia DECLARAR DESIERTO el recurso, por lo anotado en la motivación de este proveído.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria
1 Cfr. Casaciones de 27 de mayo y 11 de agosto de 1999 y 15 de diciembre de 2.000, entre otras.