Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso No 25185
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta No. 139
Bogotá D.C., noviembre treinta (30) de dos mil seis (2006).
VISTOS
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 5 de diciembre de 2005, por cuyo medio condenó al doctor ARCESIO CASTRO AHUMADA, en su condición de Juez Octavo Civil del Circuito de la misma ciudad, a las penas principales de doce (12) años de prisión, multa de cuatro mil ciento noventa y seis millones doscientos cuarenta y dos mil novecientos pesos ($4.196.242.900.oo) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de libertad, como autor penalmente responsable del concurso de delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
La investigación tuvo su origen en la denuncia presentada por el apoderado de la sociedad VALORES INDUSTRIALES S.A., a través de la cual expuso que dentro del proceso ejecutivo promovido por la sociedad INGENIERIA FINANCIERA S.A. (INGEFIN) contra la SOCIEDAD IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA., encaminado a hacer efectiva una obligación por valor de $2.417’106.617.oo, el doctor ARCESIO CASTRO, en su condición de Juez Octavo Civil del Circuito de Barranquilla que conocía del asunto, accedió a la petición de la parte actora de embargar y secuestrar los dineros que por cualquier concepto fueran desembargados dentro del proceso ejecutivo tramitado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de la referida ciudad, en el cual fungía como parte demandante la sociedad DETERGENTES PANAMERICANOS S.A. y como parte demandada la SOCIEDAD IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA., la COMERCIALIZADORA PANAMERICANA S.A., la PROCESADORA DE DETERGENTES LA TORRE S.A., INVERSIONES BELGRAVIA S.A., GÓMEZ P Y CIA S.C.A, PATRICIA GÓMEZ DE CAICEDO & CIA S.C, VALORES INDUSTRIALES S.A., Samuel David Tcherassi Solano, Álvaro Gómez Jaramillo y Mónica María Gómez Jaramillo.
En ese último diligenciamiento, según manifestó también el denunciante, la empresa VALORES INDUSTRIALES S.A. solicitó el levantamiento de las medidas cautelares, prestando para ello caución mediante título de depósito judicial de mayo 13 de 2003 por valor de $4.196’242.900.oo, pero habida cuenta que posteriormente la parte actora, DETERGENTES PANAMERICANOS S.A. y el demandado Samuel David Tcherassi Solano suscribieron un acuerdo de pago, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla consideró mediante decisión del 23 de mayo de 2003 que la obligación se encontraba satisfecha y, en consecuencia, dio por terminado el proceso.
Mientras tanto, por orden del doctor ARCESIO CASTRO se dispuso el embargo del referido título allegado como caución, pese a que ésta había sido prestada por la sociedad VALORES INDUTRIALES S.A. y no por la parte demandada en el trámite que cursaba en su despacho, esto es, SOCIEDAD IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA. Posteriormente, el mismo funcionario dispuso el fraccionamiento del mencionado título mediante auto del 17 de junio de 2003, para entregar la suma de $3.272’244.929.oo a Víctor Rodríguez Stella, persona natural diversa de la demandante y el resto, $923’997.971.oo al apoderado de la parte demandada.
La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla adelantó la correspondiente instrucción, en cuyo marco vinculó mediante indagatoria al aforado doctor CASTRO AHUMADA y dispuso la ruptura de la unidad procesal con relación a los otros imputados, resolviéndole su situación jurídica el 3 de junio de 2004 con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a libertad provisional, como posible autor del concurso de delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación. Le negó la detención domiciliaria, por considerar que el segundo de los punibles mencionados tiene una pena superior a los cinco (5) años de prisión dispuestos por el legislador para acceder a tal medida sustitutiva. Contra esa providencia la defensa interpuso sin éxito recurso principal de reposición y subsidiario de apelación.
Cerrada la investigación, el sumario fue calificado el 4 de octubre de 2004 con resolución de acusación en contra del procesado, como presunto autor del concurso de delitos que sustentó la medida de aseguramiento, decisión confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante esta Corporación mediante resolución del 3 de diciembre de la referida anualidad.
La fase del juicio correspondió al Tribunal Superior de Barranquilla, ante cuya Corporación la defensa, como primer acto de asistencia jurídica solicitó sustituir la detención preventiva por domiciliaria, y como la Colegiatura en mención despachó de manera desfavorable la petición a través de proveído del 7 de marzo de 2005, interpuso contra ella recurso de apelación que resolvió esta Sala mediante decisión del 4 de mayo siguiente, decidiendo revocar el auto impugnado, para en su lugar conceder al procesado la detención domiciliaria solicitada.
Surtido el rito correspondiente y realizada la audiencia pública, el Tribunal profirió sentencia el 5 de diciembre de 2005, por cuyo medio condenó al doctor ARCESIO CASTRO AHUMADA, en su condición de Juez Octavo Civil del Circuito de Barranquilla, a las penas principales de doce (12) años de prisión, multa de cuatro mil ciento noventa y seis millones doscientos cuarenta y dos mil novecientos pesos ($4.196.242.900.oo) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de libertad, como autor penalmente responsable del concurso de delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros.
En el mismo acto de notificación personal tanto el procesado como su defensor impugnaron la sentencia por vía de apelación, y ambos de manera separada introdujeron la respectiva sustentación. Es de anotar que, adicionalmente, el primero de ellos pidió la corrección de uno de los puntos resueltos por el Tribunal, solicitud negada en providencia del 18 de enero del cursante año.
SENTENCIA IMPUGNADA
Empezó por puntualizar las razones por las cuales la Fiscalía acusó al funcionario procesado, y al efecto señaló:
1. Emitió decisiones jurisdiccionales antes de adquirir competencia, es decir, sin autorización legal.
2. No obstante tener bajo su conocimiento numerosos procesos, tramitó con rapidez inusitada el que es aquí objeto de cuestionamiento.
1. Dio trámite a la demanda a pesar de faltarle varios requisitos, entre ellos la residencia del demandante; y
1. Ordenó el embargo y secuestro de una suma de dinero que no pertenecía a la persona demandada.
1. Tramitó “una presentación de transacción y solicitud de terminación de proceso a la cual le hacían falta requisitos legales”.
Tras destacar cómo la Delegada ante la Corte enmarcó esas varias irregularidades en una sola infracción penal, atendido el resultado final encaminado a entregar el dinero producto de la caución a quien no le pertenecía, concluyó que, justamente, esos variados hechos indicadores revelan que el doctor CASTRO AHUMADA estaba adelantando un proceso en contravía de la ley y con pleno conocimiento de lo que hacía.
Igualmente afirmo que un tal proceder descarta el presunto error insinuado por la defensa, aun en contra de las exculpaciones expuestas a lo largo del proceso por el acusado, quien siempre defendió su actuación sobre la base de haber actuado con apoyo en las normas procesales civiles.
Tal conclusión la sustentó el Tribunal, en primer lugar, con los testimonios de las empleadas de la Oficina Judicial, de los cuales se desprende, en su sentir, que el Juez incriminado “manejaba el proceso con toda amplitud”, en cuanto incluso se desplazó hasta dicha oficina y con lapicero corrigió el número del título escrito en el oficio 990 del 19 de junio de 2003 mediante el cual ordenó su fraccionamiento, conforme se corroboró en inspección practicada a dicha dependencia judicial.
Las referidas declarantes, añadió, le hicieron ver además la inconsistencia presentada en el nombre del demandado, en cuanto el oficio de entrega contemplaba SOCIEDAD IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA., mientras en el título figuraba como tal VALORES INDUSTRIALES S.A., situación que desvirtúa su afirmación de desconocer hasta ese momento que los dineros embargados no pertenecían a la sociedad demandada.
Para el a quo, lo expuesto corrobora que el propósito del procesado estuvo siempre orientado a entregar de manera ilegal el dinero, pues de lo contrario, ante las advertencias de las empleadas de la Oficina Judicial, habría reaccionado adoptando las medidas del caso para reversar su decisión.
Consideró que de todas maneras, cuando el funcionario acusado adujo ignorar que los dineros embargados eran de persona distinta al demandado, en el fondo alegó la presencia de un error. El Tribunal, empero, desestimó tal excusa, y para ello puso de manifiesto que el juzgado donde laboraba el incriminado está situado en el mismo edificio donde funcionan las dependencias de la Oficina Judicial, luego le bastaba bajar o subir unos escalones para clarificar tal hecho.
Pero además, agregó, no tenía sino que comparar los documentos a su disposición para arribar a la conclusión de que había embargado a persona distinta al verdadero deudor. Al respecto, resaltó cómo al admitir la demanda se dijo que se libraba mandamiento de pago contra SOCIEDAD IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA. y a favor de INGEFIN S.A. , mientras que al decretar el embargo se expresó que la medida cautelar iba enderezada a limitar dineros perseguidos en el Juzgado Segundo Civil del Circuito por DETERGENTES PANAMERICANOS INDUSTRIALES S.A. contra IMPORTADORA COLOMBIANA S.A. y VALORES INDUSTRIALES S.A., “lo que implica ya una arbitrariedad por lo menos”, sentenció el Tribunal.
Refirió también que el Juzgado Segundo Civil del Circuito le puso de manifiesto en el oficio donde le dejaba a disposición título contentivo de la caución que la parte allí demandada no se reducía a SOCIEDAD IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA., sino comprendía también a otras personas jurídicas, entre ellas VALORES INDUSTRIALES S.A.
Por lo demás, consideró que el artículo regulador de la materia no ofrece complejidad alguna, de manera que le bastaba tener el cuidado mínimo necesario y ordenar la medida cautelar sólo contra quien estaba obligado a responder patrimonialmente, máxime cuando no se trataba de un embargo común y corriente. En ese sentido, hizo suyas las consideraciones de la Fiscalía, conforme a las cuales al Juez le es exigible acudir a las normas procesales civiles respectivas, las que el acusado domina, para evitar que la parte demandante, así lo manifieste bajo juramento y pague la caución correspondiente, induzca en error al juzgador.
Tras reseñar que conforme al artículo 513 del estatuto procesal civil, sólo pueden embargarse los bienes que sean del demandado, y recordar las distintas posiciones planteadas a lo largo de la ritualidad procesal en torno a la controversia jurídica objeto aquí de definición, la Corporación de instancia examinó el argumento defensivo según el cual el acusado estimó legítima su decisión de embargar la caución prestada en el Juzgado Segundo Civil del Circuito, porque así se lo solicitó bajo juramento la parte demandante, y la parte afectada, a su turno, no se opuso a dicha medida.
Para responder a dicho razonamiento, el a quo acudió al testimonio del apoderado de VALORES INDUSTRIALES S.A., de cuya exposición extrajo que el Juzgado Octavo jamás vinculó a esa sociedad al trámite procesal allí adelantado, luego no pudo oponerse al embargo, amén de que, según el testigo, no hizo presencia ante esa autoridad judicial sino hasta el mes de septiembre cuando, como era natural –precisó el Tribunal-, cobró ejecutoria el auto mediante el cual el Juez Segundo ordenó enviar el título al Octavo, momento en que ya se había dispuesto su entrega.
Desestimó también la explicación del procesado dirigida a atribuir la responsabilidad al Juez Segundo, por no advertirle que los dineros embargados no pertenecían a IMPORTADORA COLOMBIANA S.A. sino a VALORES INDUSTRIALES S.A. Esa manifestación del acusado, consideró tal Corporación, deja sin soporte la tesis de la solidaridad que también se esgrimió en el curso del proceso, porque de esa manera reconoció que si el Juez Segundo le hace la advertencia que echa de menos, no habría podido decretar el embargo en cuestión.
A renglón seguido hizo alusión a algunas otras actuaciones del funcionario incriminado adelantadas en el proceso ejecutivo que conoció, no explicadas por él de manera satisfactoria, las cuales, en su sentir, corroboran el obrar doloso del aludido. De un lado, el hecho de conocer el número de radicación del proceso tramitado en el Juzgado Segundo, cuando oficialmente no se sabía en el Juzgado a su cargo y de otro, aceptar la transacción celebrada por INGEFIN S.A. y SOCIEDAD IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA., sin el cumplimiento de las formalidades del debido proceso.
Concluyó de esa manera que la determinación adoptada por el doctor ARCESIO CASTRO consistente en embargar bienes no pertenecientes al demandado es contraria a derecho, situación esta que sabía aquél de antemano, pese a lo cual procedió en ese sentido, sin que las manifestaciones hechas por el Juez Segundo, doctor Dilio César Donado Manotas en la declaración jurada rendida en el curso de la actuación, como lo adujo el acusado, lo releven de responsabilidad, pues aunque el deponente fue cauteloso en sus respuestas, dada su también condición de procesado por estos mismos hechos, claramente expresó que la caución fue “prestada” por VALORES INDUSTRIALES S.A., así precisara también que lo hizo con dineros depositados por la CORPORACION FINANCIERA DEL VALLE S.A.
Y si bien, añadió el Tribunal, el testigo refirió igualmente que la caución no constituye patrimonio de uno de los deudores sino que representa una garantía del pago del crédito y las costas de un proceso, no había razones para pensar que ese dinero pertenecía exclusivamente a IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA.
Consideró el a quo que con ese comportamiento el funcionario procesado también incurrió en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros. Y para fundamentar su estructuración, nuevamente hizo referencia a la declaración del Juez Segundo, cuando dijo que la caución fue prestada por VALORES INDUSTRIALES S.A., afirmación que encontró corroborada por el apoderado de esa empresa.
Así mismo, una vez más resaltó cómo el acusado dio trámite a la demanda y a la transacción posteriormente presentada, pese a contener irregularidades que obligaban a inadmitirlas. Con fundamento en jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal desestimó el argumento defensivo según el cual los dineros objeto de apropiación no estuvieron nunca bajo el “amparo” del funcionario acusado, para concluir finalmente, que la disponibilidad de los mismos por parte del incriminado surgió desde cuando se le enviaron a través de un título por parte del Juez Segundo Civil del Circuito, en cumplimiento a la decisión en ese sentido adoptada por él como Juez, título que después ordenó fraccionar en dos, para entregar el mayor valor a la parte demandante (INGEFIN S.A.) y el remanente a la parte demandada (SOCIEDAD COLOMBIANA IMPORTADORA LTDA.), permitiendo así que dichos valores ingresaran indebidamente al patrimonio de quienes no estaban legitimados para recibirlos.
Encontrando de esa manera demostrados los presupuestos para condenar, se adentró en el proceso de individualización de la pena, partiendo del delito de peculado, para el cual fijó 132 meses de prisión que seleccionó del primer cuarto medio, atendida la simultánea concurrencia de circunstancias de atenuación y agravación. A ese guarismo le sumó por razón del concurso 12 meses más, y así obtuvo la sanción privativa de la libertad que finalmente impuso al procesado, resultado que también le sirvió de parámetro para fijar la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas que igualmente le irrogó. La multa la justipreció en el equivalente al valor de lo apropiado. Lo condenó, de otra parte, por concepto de perjuicios materiales, al pago de la suma que le corresponda reconocer al Estado por daño emergente y lucro cesante a la empresa VALORES INDUSTRIALES S.A., a raíz de las conductas ilícitas realizadas. Le negó, finalmente, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria, decisión esta última que cimentó en el hecho de que uno de los ilícitos porque se procede tiene establecida pena mínima superior a cinco (5) años; como consecuencia de ello, dispuso dejar sin efecto la detención domiciliaria de que gozaba el doctor CASTRO AHUMADA.
LA IMPUGNACIÓN
a. El procesado
Inicialmente manifiestó que la funcionaria instructora ordenó directamente la apertura de la investigación, sin adelantar indagación preliminar ni escucharlo en versión. Plantea enseguida el desconocimiento de los principios de investigación integral y legalidad de la prueba, así como del derecho de defensa, dado que varias pruebas se practicaron sin concurrencia de su defensor y de él mismo, amén de que otras se llevaron a cabo sólo en la etapa del juicio. También, por cuanto “se observa desde un comienzo una persecución contra el juez CASTRO AHUMADA, pues por orden de la Directora administrativa de la Fiscalía de Barranquilla se ordenó un ataque frontal sin permitirle ejercer su defensa material, como es el caso de impedirle su presencia en las pruebas durante el sumario, como puede observarse”.
Luego enumeró, por separado, cada una de las razones que tuvo en cuenta la Fiscalía para imputarle los delitos de prevaricato y peculado, y en capítulo posterior se propuso desvirtuarlos mediante el mismo método, y es así como puntualizadamente señaló, empezando por el prevaricato, lo siguiente:
1. A la crítica sobre la inusitada rapidez o celeridad con la que actuó, respondió que ese modo de proceder no es un acto procesal sino un principio universal de procedimiento, sustentado en los artículos 2º, 37, 93, 124 y 507 del Código de Procedimiento Civil, de suerte que la celeridad no puede constituir un indicio de dolo, sino el cumplimiento de un deber legal.
2. Al hecho de extender las medidas cautelares a grupos comerciales diferentes de la demandada, replicó que el demandante afirmó bajo juramento en la petición de medidas cautelares que los dineros cuyo embargo solicitaba eran de propiedad de la demandada, así como todos los demás bienes gravados: cuentas, inmuebles, muebles, enseres, etc. En su sentir, ya es responsabilidad del demandante si incurre en actuación temeraria y de mala fe, máxime si el Juez Segundo Civil del Circuito no hizo ninguna advertencia al ponerle a disposición los dineros embargados y si, además, ninguno de los demandados en el precitado despacho judicial se opuso al embargo a pesar de tener conocimiento oportuno de ello.
3. Frente a la omisión de expedir algunos oficios de embargo, expresó que es al secretario a quien corresponde esa tarea, aun cuando, en virtud del principio dispositivo establecido en el Código de Procedimiento Penal, es el demandante el encargado de señalar cuáles embargos necesita realmente, de suerte que sólo él determina los específicos oficios a reclamar.
4. Sobre la inclusión en la orden de embargo del número de radicación del proceso adelantado en el Juzgado Segundo, refirió que al ser ese número necesario para identificar un proceso de cualquier materia, no es reservado ni confidencial, de manera que pudo suministrarlo verbalmente el demandante u obtenerlo su secretario.
5. La aceptación de la notificación por conducta concluyente, en su criterio, tiene apoyo legal en el artículo 330 del estatuto procesal civil.
6. Según dijo, el acuerdo transaccional lo aceptó de conformidad con los artículos 340.1 ibídem y 228 de la Constitución Política, porque las partes mismas y sus apoderados lo suscribieron, amén de que las firmas sí aparecen autenticadas, aunque de no estarlo hoy por hoy “se presumen auténticas”.
7. La corrección del número de radicación del título judicial pudo ser –respondió- una imprudencia suya, pero no tiene connotación delictiva, porque de todas maneras se había incurrido en un error que debía corregirse.
8. Al reproche consistente en que debió inadmitir la demanda por no indicarse en ella la dirección del ejecutante, se pronunció señalando que ese hecho sólo vino a imputársele por parte de la Fiscalía Delegada ante la Corte, y así se pregunta si es posible que se le considere ahora. Además, añadió, esa omisión quedó subsanada al notificarse personalmente al día siguiente el mandamiento ejecutivo. Por lo demás, prosiguió, VALORES INDUSTRIALES S.A. no era parte ni tercero que tuviera legitimación para impugnar el mandamiento ejecutivo, aunque de todas maneras guardó silencio durante todo el proceso.
A su turno, sobre el peculado y tras señalar que con las declaraciones de Samuel Tcherassi Solano y del doctor Dilio Donado Manotas rendidas en la etapa del juicio se derrumbó la tesis de la Fiscalía, pues con ellas surge demostrado que la caución fue prestada por la CORPORACIÓN FINANCIERA DEL VALLE, no por la sociedad VALORES INDUSTRIALES S.A., aludió a la existencia de varios documentos y evidencias demostrativos, según dijo, que SOCIEDAD IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA., “al menos formalmente, sí era propietaria del remanente” puesto a su disposición, así: petición bajo juramento efectuada por la demandante; caución en cuantía de $368.000.000 constituida como garantía del embargo, y la no oposición observada en el curso del proceso ejecutivo, de manera que no tenía por qué averiguar o investigar, cual si fuera juez penal, quién era el propietario real de la caución, es decir, actuó al amparo del principio dispositivo y conforme al Código de Procedimiento Civil.
Dentro de los anunciados documentos y evidencias que, en su sentir, desvirtúan el peculado refirió también al oficio donde el Juez Segundo le puso a disposición el título judicial constitutivo de la caución, sin indicarle de quién era el dinero; al escrito de transacción presentado después de la sentencia, del cual se infería que el dinero era de la demandada, pues ésta permitió y aceptó el pago de esa suma; a la solicitud de devolución del residuo formulada por el apoderado de IMPORTADORA COLOMBIANA y Samuel Tcherassi y el cual no fue devuelto al Juzgado Segundo porque el proceso allí tramitado ya había finalizado; y a la certificación sobre conciliación realizada entre Samuel Tcherassi Solano y VALORES INDUSTRIALES, para poner fin a todos los litigios, incluido el que generó el presente proceso, situación que llevó a dicha sociedad a desistir en éste de la acción civil, de donde se sigue, en su concepto, la inexistencia en este caso del elemento perjuicio, necesario para la estructuración del peculado, máxime cuando en el curso de la presente actuación se demostró que dicha sociedad no era la propietaria de la caución, puesto que realmente pertenecía a la CORPORACIÓN FINANCIERA DEL VALLE, la cual nunca reclamó ni civil ni penalmente.
Por lo anterior, se mostró inconforme con la condena al pago de los “supuestos” perjuicios que tenga que pagar el Estado a VALORES INDUSTRIALES como consecuencia de una eventual demanda de reparación directa, máxime cuando ello es de la exclusiva competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.
Frente al delito de prevaricato imputado, adicionalmente cuestionó tanto a la Fiscalía como al Tribunal porque no se adentraron en su “psiquis”, de suerte que no demostraron que hubiese actuado movido por la existencia de amistad con alguna de las partes o por un interés económico. Por lo demás, consideró que el aludido punible no puede ser el medio para cometer peculado; en ese sentido, estimó que cuando un Juez “viola la ley para disponer de un dinero embargado en beneficio de un tercero, no comete los dos delitos, posiblemente Prevaricato (sic), en el peor de los casos”.
Sobre el atentado contra la administración pública en cuestión, rechazó además la afirmación según la cual los dineros embargados estaban bajo su administración y custodia; en su sentir, la medida cautelar tenía como destino exclusivamente el pago de la obligación.
Puso fin a su sustentación, solicitando revocar en su totalidad el fallo de instancia. Subsidiariamente, pidió adoptar varias determinaciones: en primer lugar, sostener la condena solamente por el ilícito de prevaricato. En segundo término, exonerarlo de la pena de multa, pues desde cuando fue suspendido de su cargo (5 de junio de 2004) no tiene ingreso ni renta alguno, de manera que está actualmente insolvente, y sólo dispone de $400.000.oo en su cuenta y del 50% de una vivienda cuyo valor es de apenas $20.000.000. En tercer lugar y como consecuencia de la absolución por el peculado, se le conceda la prisión domiciliaria. En cuanto término, revocar la condena por perjuicios impuesta en el numeral 4º de la parte resolutiva de la sentencia. Finalmente, declarar que la negación del sustituto en alusión no puede ejecutarse hasta tanto no cobre ejecutoria el fallo, pues de lo contrario se viola flagrantemente el artículo 469 del estatuto procesal penal.
a. El defensor
Consideró que los hechos objeto de este proceso tienen como antecedente la existencia de un grupo de empresas pertenecientes a las familias Tcherassi y Gómez Jaramillo, que mantenían estrechas relaciones societarias, accionarias y comerciales entre sí, en desarrollo de las cuales se generaron acreencias a favor de las empresas de la primera de esas familias, ante cuyo no pago oportuno una de esas sociedades, esto es, SOCIEDAD IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA., en procura de liquidez, se obligó con INGEFIN S.A. en más de cinco mil millones de pesos, hasta que el señor Samuel David Tcherassi Solano se comprometió a avalar las empresas de ese “grupo”, y es así como entre todas ellas se celebró en el 2002 una transacción con la cual intentaron terminar todas sus diferencias económicas, pero ese propósito no se logró por el incumplimiento de los pactos acordados, lo que hizo que se trabaran en múltiples juicios de orden civil, comercial e incluso penal, dirigidos contra accionistas y representantes legales de las compañías involucradas, pero también contra los diversos funcionarios administrativos y/o judiciales que tuvieron el infortunio de participar en algunos de los trámites por ellos instaurados.
Uno de esos juicios, añadió el recurrente, corresponde a la acción ejecutiva adelantada en el Juzgado Segundo Civil del Circuito por DETERGENTES PANAMERICANOS S.A. contra los demás integrantes del grupo, quienes se habían comprometido con la demandante a responder por los más de $2.300.000.000.oo que le adeudaba PROCESADORA DE DETERGENTES LA TORRE S.A., ejecutivo dentro del cual se ordenaron algunos embargos, pero para prevenir sus efectos negativos se constituyó una caución por más de $4.000.000.000.oo, puesta a disposición del Juzgado por la CORPORACIÓN FINANCIERA DEL VALLE S.A.
Para la defensa, ese hecho no significa que el dinero perteneciera a dicha financiera, pues lo cierto es que al beneficiar a todos los demandados (7 personas jurídicas y 4 personas naturales), cualquiera de ellos o todos en conjunto pudieron aportar los recursos para la constitución de la caución. Descartó sí que se tratara de VALORES INDUSTRIALES S.A., así fuese la única que contestó la demanda, proceder que atribuye a la necesidad de ejercer una defensa procesal conjunta por simple economía, atendiendo que todas pertenecían a un mismo “grupo”.
Le sirvió de apoyo a tal inferencia el testimonio de Samuel David Tcherassi cuando afirmó que la caución no la prestó la sociedad antes mencionada, aunque le pareció cuestionable la aseveración del declarante al manifestar desconocer quién pudo aportar el dinero para constituirla, negando así que la propietaria fuese IMPORTADORA COLOMBIANA S.A., lo cual contrasta con la actitud procesal de esa compañía, cuyo representante legal es justamente el señor Tcherassi, dentro del proceso ejecutivo tramitado en el Juzgado Octavo Civil del Circuito, donde no sólo admitió ser la propietaria de la caución sino que además dispuso del dinero al celebrar una transacción con la demandante.
En criterio del impugnante, corrobora tal titularidad, de una parte, que INGEFIN S.A. así lo manifestó bajo juramento en dicho ejecutivo, respaldando esa afirmación con una millonaria caución y, de otro lado, que el señor Tcherassi Solano se comprometiera a avalar las obligaciones de las empresas del grupo.
Puso de presente, con todo, que en la investigación jamás se interrogó a la CORPORACIÓN FINANCIERA DEL VALLE, como tampoco se llevaron a cabo peritaciones sobre los estados financieros y/o cuentas corrientes de los once demandados en el proceso ejecutivo que cursó en el Juzgado Segundo Civil del Circuito, pruebas que hubieran podido determinar quién era realmente el propietario de los dineros con los cuales se constituyó la caución, si se tiene en cuenta las distintas versiones que se han dado sobre el particular, pero además las contradictorias afirmaciones del representante legal y del apoderado judicial de INGEFIN S.A., así como del propio Samuel David Tcherassi, en cuanto el primero refirió no conocer de la existencia del proceso adelantado en el Juzgado Segundo Civil del Circuito, ni nada referente a la caución ni mucho menos respecto de su propietario, mientras el segundo, doctor Atencia Payares, señaló que las indicaciones en tal sentido partieron del representante legal de INGEFIN S.A.
Las anteriores situaciones lo llevaron a plantear algunas inquietudes, como por qué si la demandada en el Juzgado Octavo y la demandante y demandada en el Juzgado Segundo pertenecían al mismo “Grupo Económico”, se denota tanto esfuerzo de todos ellos por ocultar la verdad.
¿Será –se pregunta el recurrente- que el propósito consistió en propiciar acciones resarcitorias contra el Estado colombiano, para obtener el pago de un dinero por un supuesto error judicial?
A renglón seguido se refirió a las conductas asumidas por el Juez Segundo Civil del Circuito y VALORES INDUSTRIALES S.A. con ocasión del embargo decretado por el Juez Octavo, para afirmar que con sus actuaciones se confirma que la empresa antes mencionada no era la propietaria de la caución, sino que ésta pertenecía a la SOCIEDAD IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA., y esa realidad era de pleno conocimiento tanto del Juez Segundo como de los demás sujetos procesales.
De esa forma, sobre el proceder del funcionario antes aludido, destacó cómo éste, a pesar de serle ello exigible si en verdad sabía que se estaba gestando un fraude, nunca advirtió a su homólogo que los bienes no eran de propiedad de la demandada en el proceso adelantado en el Juzgado Octavo, como tampoco de los recursos interpuestos por el apoderado de VALORES INDUSTRIALES S.A. contra su decisión de ponerlos a disposición del titular del citado despacho judicial en cumplimiento de la orden de embargo librada por éste.
Y respecto de la actitud de VALORES INDUSTRIALES S.A., resaltó cómo su apoderado se esperó cuatro meses para presentarse al Juzgado Octavo, cuando ya el doctor ARCESIO CASTRO había dispuesto la entrega de los dineros embargados, sin que le sirva de excusa la explicación consistente en que se esperó a la definición de los recursos interpuestos contra la decisión del Juez Segundo de poner a disposición de su colega los dineros de la caución, porque –añadió la defensa- la apelación no fue concedida en el efecto suspensivo y además, por cuanto siendo dicha sociedad parte de un “Grupo” dentro del cual circulaba con fluidez la información, debía estar al tanto de todos los acontecimientos procesales del Juzgado Octavo.
Pasó luego a reseñar los diversos actos procesales adelantados con ocasión de la demanda presentada por INGEFIN S.A. contra IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA., haciendo especial énfasis en las actuaciones que se reprochan al acusado, frente a las cuales adujo los argumentos que, en su sentir, evidencian un obrar apegado a la ley. Es así como acotó que aún cuando en la demanda se omitió la dirección de la parte actora, lo cierto es que ese dato aparecía en el certificado de existencia y representación de INGEFIN S.A. expedido por la Cámara de Comercio, de manera que sí se dio cumplimiento a ese requisito, sin que entonces sea verdad que el Juez Octavo dio trámite al libelo a pesar de carecer de todas las exigencias legales.
En ese mismo orden, señaló que el doctor CASTRO AHUMADA se ciñó estrictamente, para decretar las medidas cautelares, a lo establecido en el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, porque el ejecutante denunció como de propiedad del demandado los bienes cuyo embargo solicitó, amén de que constituyó la caución respectiva. En su sentir, es a los ejecutantes a quienes corresponde respetar la propiedad de terceros ajenos al debate procesal, mas no a los Jueces de la República, pues ello implicaría convertirlos en investigadores judiciales, lo cual escapa a su competencia funcional.
En tal contexto, aludió a dos aspectos que también se le cuestionan al procesado; de una parte, extender la orden de embargo a bienes de naturaleza diversa al dinero, pese a que la solicitud no contenía ese tópico, frente a lo cual el apelante respondió que ello obedeció a “un error nemotécnico”, aunque además inocuo porque no solo la parte inconforme pudo recurrir esa decisión sino que finalmente la orden no se cumplió. Y de otra, adicionar por parte del Juez el número de radicación a pesar de no conocerse procesalmente, reproche en torno al cual adujo que esa es una información pública, de manera que por cualquier conducto legítimo pudo averiguarla para asegurar el cumplimiento de la orden de embargo, lo cual denota diligencia y cuidado de su parte antes que connivencia con los sujetos procesales.
Igualmente abordó el tema relacionado con la transacción. Al respecto, replicó que el Juez acusado en ningún momento violó el artículo 340 de la normativa procesal civil, porque esa norma fue modificada por el artículo 13 de la Ley 446 de 1998, acorde con el cual sólo se requiere presentación personal o autenticación ante notario de aquellos memoriales que conlleven la disposición de derechos litigiosos, y en el caso examinado tal disposición la hacía el demandante, quien efectivamente firmó el documento y lo autenticó ante notario, como aparece en la cara posterior del mismo.
Para el impugnante, hay unas actuaciones posteriores a la terminación del aludido proceso ejecutivo que confirman la inocencia del doctor ARCESIO CASTRO, como es el hecho de que la sociedad denunciante desistió de la parte civil, “en una práctica o estrategia sin precedentes”. Esa decisión, añadió, obedeció a un convenio celebrado en el 2004, donde las partes interesadas se comprometieron a la terminación inmediata de varios procesos judiciales, entre ellos el objeto aquí de definición, aun cuando allí VALORES INDUSTRIALES S.A. se reservó el derecho de iniciar acciones indemnizatorias contra la Nación, aspecto que ha generado versiones encontradas, pero que para la defensa es clara muestra de que se quiso aprovechar la circunstancia de haberse propiciado, consciente o inconscientemente, que recursos de una de las sociedades de un mismo grupo económico pasaran a otra de ellas o, al menos, que quedara una gran duda al respecto, para dejar abierta la “ventana” a futuras acciones reparatorias contra la Nación, en cuyo propósito resultaría “inmolado” el Juez Octavo Civil del Circuito, no obstante su inocencia.
A partir, finalmente, de las conductas asumidas por las distintas personas naturales y jurídicas que intervinieron en las actuaciones que generaron la iniciación de este proceso, formuló las conclusiones que conducen a relevar de responsabilidad penal a su procurado. De esa manera, frente al peculado prohijó la tesis consistente en estar demostrado en los autos que la propietaria de los recursos con los cuales se constituyó la caución objeto de embargo es la SOCIEDAD IMPORTADORA COLOMBIANA S.A. Para sustentar esa afirmación reiteró algunos de los razonamientos ya citados y agregó otros, como el silencio de la CORPORACIÓN FINANCIERA DEL VALLE S.A. frente al embargo de la caución, pese a que en su calidad de aportante de los recursos estaba obligada a evitar su apropiación por terceros.
Otras circunstancias que añadió son: la declaración de David Tcherassi Solano de haber avalado a todos los integrantes del “Grupo”, porque siendo la caución una forma de aval procesal, es posible que la empresa por él representada (IMPORTADORA COLOMBIANA S.A.), para honrar su compromiso, hubiese constituido la caución.
La conducta del apoderado de VALORES INDUSTRIALES S.A., doctor Juan Carlos Mejía Osorio, cuando se acogió al privilegio constitucional de la confidencialidad cliente-abogado para no responder a la pregunta del por qué desistieron de la parte civil dentro de la presente actuación. Por último, la postura del Juez Segundo al acogerse al derecho de guardar silencio frente a la pregunta de si la acción instaurada en su Despacho estaba dirigida contra todos los demandados o uno en particular, evitando con ello que surgiera mayor claridad sobre quién era la propietaria de los recursos caucionados.
Estimó el recurrente que de resultar cierto que VALORES INDUSTRIALES S.A. era la propietaria de la caución, las conductas asumidas particularmente por INGEFIN S.A., IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA., el Juez Segundo Civil del Circuito y por la propia VALORES INDUSTRIALES S.A. indujeron al doctor CASTRO AHUMADA, en virtud de una falsa percepción de la realidad, a decretar el embargo, de suerte que habría obrado “en ejercicio legítimo de las funciones propias del cargo público por él desempeñado”, sin que el error al cual fue de esa forma inducido se reduzca ni un ápice por el hecho de que una funcionaria de la Oficina Judicial le hubiere expresado “que en la referencia del proceso de donde provenían los dineros embargados” aparecían como demandados no sólo IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA., sino VALORES INDUSTRIALES S.A., dado que tal hecho no era indicativo de que el dinero perteneciera a la segunda de esas sociedades.
Y en relación con el prevaricato, sintetizó las razones por las cuales considera que la actuación del Juez procesado frente a cada uno de los cuestionamientos que se le hacen estuvo ajustada a la ley. De tales razones amerita hacer mención aquí solamente –sobre las demás ya se hizo referencia en precedencia- a las esbozadas con ocasión del reproche consistente en haber desconocido el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil, por aceptar la notificación por conducta concluyente de la demandada, cuando ni siquiera se reconoció personería al apoderado designado por ella. Al respecto replicó que dicha figura se consolidó en el momento en que el apoderado designado por la parte ejecutada contestó la demanda y se allanó a todos sus términos.
Con fundamento en las anteriores argumentaciones, que llevarían en el peor de los casos, según dejó entrever, a aplicar el principio in dubio pro reo a favor del doctor ARCESIO CASTRO AHUMADA, el impugnante solicitó revocar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa y el acusado contra la sentencia dictada en este proceso de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal de 2000, pues la acción penal es ejercida contra un Juez Civil del Circuito de Barranquilla, quien fue juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de dicha ciudad.
Con sujeción a lo establecido en el artículo 204 del estatuto procesal penal, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza la norma, los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación.
1. El no adelantamiento de investigación previa y la aducida violación de los principios de investigación integral, legalidad y defensa.
Según el procesado, la Fiscal instructora aparte de disponer directamente la apertura de investigación criminal, le vulneró los principios en mención, porque las pruebas se practicaron sin la concurrencia de su defensor y de él mismo, impidiendo que fuesen controvertidas, amén de que otras se evacuaron sólo en el juicio. Incluso, habla de la existencia de una persecución orquestada por la Directora Administrativa de la Fiscalía de Barranquilla para impedirle ejercer su defensa material. En ese sentido sostiene que en tanto no fueron citados previamente para la práctica de las pruebas o simplemente no concurrieron a su evacuación, éstas son inexistentes.
Como se desprende de lo dispuesto en el artículo 322 del ordenamiento procesal penal, la investigación previa es una fase procesal eventual que sólo se adelanta cuando existe duda sobre la apertura de la investigación. En este sentido, la “Sala ha considerado que el agotamiento de esta fase no constituye en nuestro sistema procesal presupuesto necesario para poder acceder a la etapa de la investigación, ni por ende es condición de validez de la actuación subsiguiente. Así en el fallo de casación de diciembre 7 de 2000, con ponencia del Magistrado Fernando Arboleda Ripoll, se dijo que su ordenamiento sólo resulta viable ‘cuando existen dudas sobre la procedencia de la apertura de investigación, no cuando el ejercicio inmediato de la acción penal se impone’”1.
Si la investigación previa no tiene carácter obligatorio, es claro que su no adelantamiento en el presente evento no tiene entidad para afectar la legalidad de la actuación, de modo que en ese particular aspecto el cuestionamiento del recurrente es enteramente infundado.
Ahora bien, estudiada la actuación procesal, no evidencia la Sala la persecución aducida por el procesado, como tampoco la vulneración de los principios que refiere. Por el contrario, se observa que tanto él como su defensor gozaron de todas las garantías constitucionales en el trámite de la instrucción.
En efecto, en la decisión por medio de la cual se decretó la apertura de la instrucción se dispuso enterar de lo allí dispuesto, entre otros, al doctor ARCESO CASTRO AHUMADA, orden que se cumplió con oficio del 5 de noviembre de 2003 (fl. 112 c. No. 1), donde además se le notificó acerca de la fecha en que rendiría indagatoria, conforme a lo ordenado también en la resolución en mención.
Y cumplida la injurada, el defensor designado en ese acto procesal realizó una intensa actividad en pro de los intereses de su procurado. Es así como solicitó varias pruebas, según memoriales presentados el 3 de diciembre de 2003 (fl. 175 c. No. 1), 4 de marzo de 2004 (fl. 286 c. ídem) y 10 de marzo de ese mismo año (fl. 288 c. ídem). Tales peticiones, entre las que se destaca la ampliación de indagatoria del procesado, sin excepción, fueron atendidas por el instructor, aun cuando debe decirse que la ampliación de los testimonios de Valentina Elvira Montaño Lanos, Lourdes Mendoza Martelo y Olga E. Mercado Moreno, empleadas de la Oficina Judicial, y la declaración de María Auxiliadora León Vega, empleada del Juzgado 8º Civil del Circuito, no se llevaron a cabo por el desistimiento que a la práctica de esas pruebas allegó oportunamente el nuevo defensor que para ese entonces designó el acusado.
Si la funcionaria instructora accedió a la práctica de todas las pruebas que solicitó la defensa, resulta evidente que es desatinado aducir, como lo hace el incriminado, que la Fiscalía le vulneró el principio de investigación integral. Por lo demás, se tiene que el recurrente, para fundamentar tal supuesto, en ningún momento mencionó cuáles medios probatorios dejó el investigador de practicar y mucho menos la trascendencia de esa omisión, como le era exigible al tenor de lo establecido en el numeral 2º del artículo 310 de la Ley 600 de 2000, el cual constituye uno de los principios orientadores de la declaratoria de nulidad de la actuación.
De otra parte, se tiene que la ley procesal penal en ningún momento exige como presupuesto de validez de las pruebas, según lo insinúa el apelante, la presencia durante su práctica tanto del procesado como su defensor. Importa precisar al respecto que basta con que éstos conozcan la existencia de la actuación procesal, para garantizarles de esa forma el ejercicio pleno del derecho de defensa. Desde luego, si deciden no participar activamente en la realización de las pruebas y optar por otra forma de controversia probatoria, eso es asunto que se enmarca dentro de la autónoma estrategia defensiva que asiste al acusado y su defensor.
Sobre el particular ha señalado la Sala que la contradicción de la prueba no necesariamente se materializa mediante el contrainterrogatorio, pues existen otras formas de hacerlo, que son también constitucionalmente válidas, como son la exposición al funcionario judicial de los análisis efectuados por las partes respecto de las pruebas obrantes en el diligenciamiento, el cotejo del medio probatorio con los demás, la facultad de impugnación de las providencias con base en la demostración por parte del recurrente de yerros en las decisiones a partir de una indebida valoración de los elementos de convicción, la solicitud de nuevas pruebas tendientes a desvirtuar el aporte demostrativo de las que ya aparecen en la actuación, entre otras posibilidades2
.
Es claro que cuando no se ha tenido la oportunidad jurídica de controvertir las pruebas, la forma de lograrlo es pedir su repetición, como así lo tiene previsto el artículo 401 de la Ley 600 de 2000, norma entonces que confirma la no obligatoriedad de la presencia del procesado y su defensor en la evacuación de los medios de prueba. Desde luego, las anteriores apreciaciones se efectúan sin perjuicio de aquellas diligencias o actuaciones que sí requieren la asistencia personal del incriminado y, por supuesto, de su defensor, como la indagatoria, para citar solo ese caso.
No encuentra la Sala, por tanto, irregularidades que vicien el procedimiento, ora la eficacia de las pruebas practicadas en el trámite, como lo considera el procesado.
3. Sobre los reparos efectuados al fallo condenatorio.
Por razones de método, la Sala responderá las censuras formuladas tanto por el procesado como por su defensor en varios capítulos, cuya denominación dependerá de la temática que en cada uno de ellos se aborde.
a. Sucesos que antecedieron a la actuación del procesado
El examen del caudal probatorio arroja una realidad distinta a la postulada como antecedente por el defensor impugnante y del cual parte para construir el discurso que le sirve de sustento a su pretensión absolutoria. En efecto, si bien hay evidencia en el plenario de que entre las empresas de propiedad de la familia Gómez Jaramillo y Samuel David Tcherassi existieron vínculos de índole comercial y societario, no puede afirmarse, a partir de las pruebas recaudas, que las dos familias conformaban un “grupo económico”. Se trata en realidad de dos grupos, uno perteneciente a la familia Gómez Jaramillo y el otro controlado por Samuel David Tcherassi. El primero conformado, entre otros, por Ana Patricia Gómez Jaramillo, José Antonio Gómez Jaramillo, Álvaro Gómez Jaramillo, PATRICIA GÓMEZ DE CAICEDO & CIA S. en C., INVERSIONES BELGRAVIA S.A., GÓMEZ P. S. C. A. y PROCESADORA DE DETERGENTES LA TORRE S.A.
El segundo integrado por COMERCIALIZADORA COLOMBIANA DE DETERGENTES, COMERCIALIZADORA PANAMERICANA, DETERGENTES PANAMERICANOS S.A. y otras personas más. Así lo puso de presente el denunciante, doctor Juan Carlos Mejía Osorio (fl. 105 c. No. 1 instruc.), y en ese mismo sentido se encamina el testimonio del propio Samuel Tcherassi, muy a pesar de lo expuesto en contrario por la defensa.
De acuerdo con lo declarado por el abogado Mejía Osorio, los vínculos societarios consistieron en la constitución primero de DETERGENTES PANAMERICANOS S.A. y luego de PROCESADORA DE DETERGENTES LA TORRE S.A., con participación accionaria de los dos grupos, pero fue a raíz de esa relación que surgieron las controversias económicas y jurídicas entre las dos familias, que se pretendieron zanjar mediante la transacción celebrada el 19 de diciembre de 2002.
En virtud de dicha transacción, según surge del documento contentivo de la misma, la totalidad de las acciones existentes en DETERGENTES PANAMERICANOS S.A. y a nombre de personas pertenecientes al primer grupo pasarían (así se obligaron) a poder de Samuel David Tcherassi Solano, mientras las acciones correspondientes a PROCESADORA DE DETERGENTES LA TORRES S.A. y radicadas en cabeza de DETERGENTES PANAMERICANOS S.A. se cederían a VALORES INDUSTRIALES S.A. (fs. 113 y 114 c. anexo No. 1).
Se observa que, justamente, el aducido incumplimiento de dicha transacción fue lo que motivó la instauración de la demanda ejecutiva que se adelantó en el Juzgado 2º Civil del Circuito de Barranquilla. El libelo, a través del cual se pretendía el pago a favor de DETERGENTES PANAMERICANOS S.A. de la suma de $2.391.312.040, es cierto, se dirigió tanto contra las empresas de la familia Gómez Jaramillo como de las compañías de Samuel Tcherassi, así como de algunas otras personas naturales; incluso, en su momento la apoderada de la demandante solicitó embargar las cuentas de unos y otros.
No obstante lo anterior y pese a que el Juzgado del conocimiento atendió tal pedimento, al final las medidas cautelares sólo recayeron realmente contra los intereses de la primera de esas familias. Así lo manifestó el doctor Mejía Osorio, cuando dijo: “obviamente al señor TCHERASSI ni a IMPORTADORA COLOMBIANA ni a COMERCIALIZADORA PANAMERICANA se les decretó embargo” (fl. 108 c. No. 1 instruc.), y su testimonio encuentra apoyo en las copias del mencionado proceso ejecutivo que se incorporaron al expediente (Anexo No. 1).
En efecto, en dicho diligenciamiento solamente se observan en el sentido indicado las siguientes comunicaciones: del Banco Santander a través de la cual se reporta el cumplimiento de la orden de embargo en relación con Ana Patricia Gómez Jaramillo (fl. 35); de la sociedad PRODUCTOS FAMILIA SANCELA, por cuyo medio se informa sobre la inscripción del embargo y secuestro de las acciones que allí poseen Álvaro Gómez Jaramillo, Ana Patricia Gómez Jaramillo, INVERSIONES BELGRAVIA S.A., GÓMEZ P & CÍA S.C.A., PATRICIA GÓMEZ DE CAICEDO & CÍA. S. EN C. y VALORES INDUSTRIALES (fl. 40); del Banco de Crédito para reportar el embargo de la cuenta perteneciente a la última sociedad mencionada (fl. 45); también del Banco de Crédito para informar el cumplimiento de la orden de embargo en relación con la cuenta corriente de Mónica María Gómez Jaramillo (fl. 62).
Por lo demás, el mismo Samuel David Tcherassi Solano en la declaración que rindió en el curso de la audiencia pública reconoció que ni a él ni a sus compañías le fueron embargados bienes dentro del proceso que se adelantó en el Juzgado Segundo Civil del Circuito (fl. 56 c. No. 2).
Ahora bien, no corresponde tampoco a la realidad probada en los autos que la demanda la hubiese contestado solamente VALORES INDUSTRIALES S.A., como lo sostiene la defensa. En realidad, esa sociedad técnicamente no la contestó sino que interpuso a través de su apoderado recurso de reposición contra el auto a través del cual se libró el mandamiento de pago (fl. 137), así como los recursos de reposición y apelación contra la decisión por cuyo medio se admitió la caución prestada por la demandante y se decretaron las medidas cautelares (fl. 47).
En el expediente consta que al proceso ejecutivo también concurrieron las demás empresas y personas naturales pertenecientes a la familia Gómez Jaramillo contra las cuales se dirigió la demanda, como lo acredita el memorial que obra a folio 95, por cuyo medio su apoderado interpuso en representación de ellos los recursos de reposición y apelación contra la última decisión mencionada.
Si bien dentro de las pruebas aducidas al informativo no aparecen los memoriales constitutivos del apoderamiento en cuestión, para la Sala resulta indesconocible que esas otras personas naturales y jurídicas sí acudieron al proceso ejecutivo a ejercer actos defensivos, pues así lo revela el auto del 10 de octubre proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito mediante el cual declaró la nulidad de lo actuado en dicho expediente. En la parte introductoria de esa decisión consta que la misma la pronunció el Juez a solicitud justamente de los demandados Ana Patricia Gómez Jaramillo, José Antonio Gómez Jaramillo, Álvaro Gómez Jaramillo, PATRICIA GÓMEZ DE CAICEDO & CIA S. en C., INVERSIONES BELGRAVIA S.A., GÓMEZ P. S. C. A. y PROCESADORA DE DETERGENTES LA TORRE S.A.
Si no es verdad que solamente VALORES INDUSTRIALES S.A. hubiese concurrido a oponerse a la demanda, la deducción extractada por el impugnante en el sentido de que todas las personas demandadas decidieron designar, por economía, a dicha sociedad para que defendiera sus intereses en el mencionado ejecutivo, no resulta de recibo.
De lo hasta aquí analizado surge como conclusión que en realidad, así se hubiese dirigido la demanda contra todas las personas que intervinieron en la transacción en mención, la finalidad de la misma era lograr el pago de la obligación pretendida únicamente respecto de las empresas o miembros de la familia Gómez Jaramillo contra quienes se instauró.
Lo anterior lo confirma el hecho de que la sociedad demandante (DETERGENTES PANAMERICANOS S.A.) formaba parte del grupo regentado por Samuel David Tcherassi, como se desprende de lo dicho por él en la declaración que rindió en la audiencia pública, cuando expresó: “Ingefin es una empresa (…) con quien Sociedad Importadora colombiana si no estoy mal mantuvo relaciones comerciales desde el año 1999 al igual que otras empresas del grupo como son detergentes panamericanos, comercializadora colombiana de detergentes, comercializadora panamericana y mi persona” (subrayas fuera texto) (fl. 50 c. No. 2), todo lo cual confluye a concluir razonablemente que uno de los compromisos pactados en la transacción aludida en precedencia consistió justamente en que el grupo de la familia Gómez Jaramillo cedería sus acciones a favor de Samuel David Tcherassi Solano.
Por lo demás, Samuel David Scherassi admitió en su testimonio ser accionista de DETERGENTES PANAMERICANOS S.A. y además, en el certificado de existencia y representación allegado junto con la demanda que se tramitó en el Juzgado Segundo consta que aquél fungía como su gerente, lo cual le asignaba la condición de representante legal, según el propio certificado en mención (fl. 107 anexo 1).
Si lo anterior es así, como en efecto lo es, se puede establecer que no resulta extraño que VALORES INDUSTRIALES S.A. hubiese prestado la caución de que dan cuenta los autos. Con ello no sólo lograría desembargar los bienes y acciones de su propiedad, objeto de las medidas cautelares ordenadas por el Juez Segundo Civil del Circuito, sino que los de las demás personas que pertenecientes a su mismo grupo familiar (los Gómez Jaramillo) resultaron también afectadas con los embargos.
No es de recibo entonces el argumento del defensor, según el cual los dineros con los cuales se constituyó la caución provenían de las arcas de SOCIEDAD IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA. Esta compañía, como está visto, formaba parte del grupo de Tcherassi Solano y sus intereses para nada se habían visto perjudicados con las medidas cautelares, luego ninguna necesidad tenía de aportar los dineros para constituir dicha garantía de pago.
Confirma tal situación la circunstancia de que, contrariamente, el precitado grupo no acudió al proceso ejecutivo para propender por la defensa de sus intereses; sólo hizo presencia el señor Samuel David Tcherassi, aunque apenas el 22 de mayo de 2003, misma fecha en que la apoderada de la parte demandante allegó un supuesto acuerdo de pago suscrito entre él y DETERGENTES PANAMERICANOS S.A., con apoyo en el cual dicha letrada solicitó la terminación del proceso (fs. 160 y ss. anexo 1), y un día después de que el Juzgado Segundo Civil del Circuito recibiera el oficio mediante el cual el Juzgado Octavo de la misma especialidad comunicó el embargo decretado sobre el valor de la caución (fl. 180 c. No. 1 instruc.).
Por lo demás, el propio Samuel Tcherassi Solano admitió en su declaración que los dineros con los cuales se constituyó la caución no eran ni suyos ni de la SOCIEDAD IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA. Aunque manifestó que tampoco pertenecían a alguno de los demás demandados, dando a entender entonces que su propiedad correspondía a un tercero, concretamente a la CORPORACIÓN FINANCIERA DEL VALLE S.A., considera la Sala que tales afirmaciones carecen de suficiente fundamentación probatoria, porque se basaron, según así se infiere de su testimonio, exclusivamente en el hecho de que la consignación representativa de la caución se hizo a nombre de la mencionada Financiera (fl. 68 anexo 1), sin ofrecer entonces datos adicionales de los cuales se derive un conocimiento particular de su parte acerca del origen de los dineros.
Entonces, encuentra la Sala que el único hecho que el testigo menciona al respecto no desvirtúa que el referido capital no fuese de VALORES INDUSTRIALES S.A. Hay razones para afirmar que sí le pertenecía y son las siguientes: En primer lugar, quien aportó la caución al proceso seguido en el Juzgado Segundo Civil del Circuito fue el apoderado de dicha compañía. En segundo término, la garantía tenía como fin lograr el levantamiento de unos embargos que solamente habían afectado a dicha empresa y a personas naturales y jurídicas pertenecientes a su mismo grupo económico.
Y por último, VALORES INDUSTRIALES S.A. es la empresa que tanto en el proceso ejecutivo adelantado por el mencionado despacho judicial como dentro de la presente actuación ha reivindicado su propiedad, más aún, cuando pese a la cuantiosa suma de dinero constitutiva de la caución, la CORPORACIÓN FINANCIERA DEL VALLE S.A. jamás acudió a reclamar su devolución.
a. La actuación del acusado.
No obstante la anterior realidad fáctica, la SOCIEDAD INGENIERÍA COLOMBIANA S.A. (INGEFIN S.A.), con ocasión de la demanda ejecutiva que instauró el 12 de mayo de 2003 contra la SOCIEDAD IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA. y cuyo trámite correspondió al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla, a cargo del doctor ARCESIO CASTRO AHUMADA, solicitó a través de su apoderado como medidas cautelares, entre otras, el embargo y secuestro de “todos los dineros que por cualquier concepto se llegasen a desembargar o a liberar dentro del proceso ejecutivo que en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla promueve la sociedad DETERGENTES PANAMERICANOS S.A., en contra de las sociedades VALORES INDUSTRIALES S.A., IMPORTADORA COLOMBIAN (sic) LIMITADA y otras personas naturales” (fl. 32 anexo 2).
En atención a dicho pedimento el funcionario judicial, mediante auto del 20 de mayo de 2003, decretó entre otras, las siguientes medidas cautelares:
“El embargo de los remanentes y de los demás bienes y/o dineros que por cualquier causa se llegasen a liberar y/o que se consideren embargadas dentro del proceso Ejecutivo de mayor cuantía instaurado por DETERGENTES PANAMERICANOS INDUSTRIALES S.A., contra las sociedades VALORES INDUSTRIALES S.A. e IMPORTADORA COLOMBIANA LIMITADA, radicado bajo el No. 2003-0087 que cursa en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla. Este embargo se limita hasta la cantidad de $4.350.797.310.60 M.L…” (fl. 35 anexo 2).
En cumplimiento de la mencionada orden, el secretario del Juzgado Octavo libró la respectiva comunicación con destino al Juzgado Segundo, según oficio No. 805 del 21 de mayo de 2003 (fl. 74 anexo 1), el cual, como ya quedó visto, fue entregado ese mismo día en la oficina destinataria.
Tanto el acusado como su defensor argumentan que el primero obró con sujeción estricta a lo dispuesto en el artículo 513 del estatuto procesal civil, norma al amparo de la cual el juez está obligado a embargar los bienes que el ejecutante denuncia como de propiedad del demandado, siempre y cuando se constituya la respectiva póliza. Requisitos que según los impugnantes, fueron satisfechos por INGEFIN S.A.
Los recurrentes, empero, pasan por alto que el inciso primero de la mencionada disposición autoriza al demandante pedir solamente el embargo y secuestro de “bienes del demandado”, mientras que en los autos hay múltiple evidencia, como lo señaló el Tribunal a quo, indicativa de que el doctor CASTRO AHUMADA sabía a ciencia cierta, cuando decretó las medidas cautelares, que el dinero con el cual se constituyó la caución por valor de $4.196.242.900 en el Juzgado Segundo Civil del Circuito no pertenecía a la SOCIEDAD IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA.
En efecto, en la propia solicitud de medidas cautelares se consignó de manera expresa que el proceso adelantado en el citado Juzgado Segundo obraban como demandados no solo la SOCIEDAD IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA., sino también VALORES INDUSTRIALES S.A. y “otras personas naturales”, lo cual de suyo hacía suponer que los dineros cuyo embargo se requería podían pertenecer a cualquiera de esos otros demandados, a pesar de lo cual el procesado accedió al pedimento, sin que pueda decirse que simplemente inadvirtió esa circunstancias porque en la orden, como quedó visto, aludió a las dos sociedades en mención como demandados en el proceso destinatario de la misma.
En la referida solicitud, ciertamente, no se incluyó el número del expediente seguido en el Juzgado Segundo y hasta ese momento en ninguna otra pieza procesal figuraba. No obstante ello, sin más, el doctor ARCESIO CASTRO AHUMADA lo esgrimió para citarlo en la orden de embargo.
Ahora, si bien los recurrentes aducen que se trata de un dato público que pudo ser suministrado por cualquier persona o averiguado por el propio secretario del Juzgado Octavo, circunstancia que, según la defensa, revela diligencia y cuidado del funcionario en vez de connivencia con los sujetos procesales, considera la Sala que una tal diligencia, con la cual se dice actuó el Juez acusado es lo que conduce a inferir razonablemente su conocimiento sobre las reales intenciones de las partes, porque con ello no buscaba cosa distinta a evitar que el cumplimiento de su orden sufriera percances, en forma que la materialización del embargo se demorara.
Lo anterior tiene sustento en los hechos que se sucedieron subsiguientemente a manera de un engranaje previamente acordado. Obsérvese: al día siguiente de decretarse el embargo, el secretario del Juzgado elaboró el oficio para dar cumplimiento a la orden de su titular; ese mismo día, a las 5:35 p.m., se entregó en el Juzgado Segundo Civil del Circuito. Paralelamente, un día después la apoderada de DETERGENTES PANAMERICANOS S.A. allegó al despacho antes mencionado el documento donde constaba que en fecha inmediatamente anterior se había celebrado un acuerdo entre la sociedad demandante y Samuel David Tcherassi Solano, documento con fundamento en el cual solicitó la terminación del proceso.
Nótese cómo, curiosamente, esa misma diligencia del Juez procesado no se cumplió en el caso de la otra medida cautelar dispuesta por dicho funcionario, en cuanto también decretó el embargo y secuestro de los dineros que la demandada tuviese “en las cuentas corrientes de los distintos bancos de la ciudad”. En efecto, como lo puso de presente la Fiscalía, en ese caso ni siquiera se elaboraron los oficios respectivos y, mucho menos, se entregaron con la premura observada con el dirigido al Juzgado Segundo.
Si bien el procesado argumenta que el cumplimiento de sus órdenes corresponde exclusivamente al secretario, y éste actúa de acuerdo con la urgencia que le plantean las partes, lo cual es propio del carácter dispositivo del derecho civil, lo cierto es que del análisis conjunto de los elementos de juicio incorporados al diligencimiento se establece que el tratamiento diferencial dado a uno y otro asunto no fue meramente casual, sino que obedecía al propósito de sacar del proceso adelantado en el Juzgado Segundo mediante el mecanismo del embargo unos bienes que se sabía de antemano no pertenecían a la parte demandada.
La conformación del engranaje de que se habló en precedencia lo revela el hecho de que justamente el mismo día en que se recibió en el Juzgado Octavo el oficio mediante el cual su homólogo le puso a disposición a través de la Oficina Judicial el depósito judicial representativo de la caución prestada por VALORES INDUSTRIALES S.A. (fl. 36 anexo 2), las partes demandante y demandada por conducto de sus apoderados aportaron un memorial donde manifestaron haber llegado a “un acuerdo transaccional” acerca de la obligación objeto allí de ejecución (fs. 26 y 27 c. ídem), y en esa misma data el funcionario procesado aceptó la transacción, dio por terminado el proceso y dispuso fraccionar en dos el título judicial, uno por la suma de $3.272.244.929 y otro por valor de $923.997.971, ordenando allí mismo entregar a la parte demandante el primero de ellos (fs. 38 y 39 c. ídem).
Tanto la Fiscalía como el Tribunal cuestionaron con razón la decisión misma del Juez ARCESIO CASTRO de aceptar la transacción, dado que tal funcionario adoptó esa determinación, muy a pesar de no haberse cumplido con los presupuestos que para el efecto establece el artículo 340 del Código de Procedimiento Penal, precepto cuyo inciso segundo establece:
“Para que la transacción produzca efectos procesales, deberá presentarse solicitud escrita por quienes la hayan celebrado, tal como se dispone para la demanda, dirigida al juez o tribunal que conozca del proceso o de la respectiva actuación posterior a éste, según fuere el caso, precisando sus alcances o acompañando el documento que la contenga…” (subrayas fuera de texto).
El artículo 84 del referido estatuto procesal, modificado por el numeral 36 del artículo 1º del Decreto 2282 de 1989, regula la forma de presentación de la demanda en los siguientes términos:
“Las firmas de la demanda deberán autenticarse por quienes la suscriban, mediante la comparecencia personal ante el secretario de cualquier despacho judicial, o ante notario de cualquier círculo…”.
El defensor sostiene que la norma primeramente citada ha de entenderse modificada por el artículo 13 de la Ley 446 de 1998, disposición según la cual, cuando se trata de memoriales que impliquen disposición de derechos litigiosos sólo se requiere su presentación personal o autenticación ante notario del titular del derecho litigioso, de manera que en el caso de la transacción tal obligación recae exclusivamente en la parte demandante. No obstante, el mencionado profesional no tiene en cuenta que en el caso del memorial allegado al Juez Octavo Civil del Circuito y en el cual se hizo mención a los alcances de la transacción no hubo presentación personal o autenticación notarial, según lo destacó la Fiscalía en la resolución de acusación, pues el documento se aportó con la sola firma de quienes intervinieron en su elaboración.
De cualquier forma, así se pensara que el referido memorial sí contiene la nota de autenticación del demandante y que simplemente al momento de allegarse a la presente actuación se olvidó fotocopiar su cara posterior (lugar donde, según la defensa, figura dicha autenticación), debe anotarse que aún en tal evento no resulta válida la apreciación del recurrente, habida cuenta que la transacción supone un acto de disposición recíproca, donde cada una de las partes contratantes efectúa concesiones al derecho que cree tener, según el claro entendimiento que surge del artículo 2469 del Código Civil, como en efecto lo ha señalado de tiempo atrás la Sala Civil de esta Corporación, según se desprende del siguiente aparte jurisprudencial:
“El contrato de transacción supone como condiciones de su formación: a) el consentimiento de las partes; b) la existencia actual o futura de una desavenencia, disputa o desacuerdo entre las mismas c) la transacción supone reciprocidad de concesiones o de sacrificios por parte de cada uno de los contratantes. Esta es la circunstancia que distingue la transacción de la simple renuncia de un derecho, de la remisión de una deuda, del desistimiento…”3.
De tal suerte que en la transacción no sólo la parte demandante dispone del derecho en litigio, también lo hace la parte demandada, y de ahí entonces que en el caso de ésta también se requiere respecto de ella presentación personal o autenticación del documento respectivo.
A su turno, la argumentación del acusado consistente en que obró al amparo del artículo 228 de la Constitución Política, en cuanto el propio artículo 340 del ordenamiento procesal civil establece en su inciso tercero que “el Juez aceptará la transacción que se ajuste a las prescripciones sustanciales y declarará terminado el proceso…”, es definitivamente inaceptable, en cuanto las formalidades previstas en dicha norma procedimental para la validez procesal de la transacción tienen como fin posibilitar, dentro del marco de la garantía fundamental del debido proceso, el ejercicio legítimo del derecho sustancial que allí se consagra4.
Bajo esa misma perspectiva, no es procedente aceptar el argumento también esbozado por el acusado en el memorial sustentatorio del recurso, en el sentido de que las firmas se presumen auténticas. Semejante afirmación, efectuada sin sustento alguno, contradice por completo las normas legales antes citadas.
De otro extremo, impera destacar que la actitud asumida por el Juez acusado una vez ordenó el fraccionamiento del título judicial patentiza aún más su reprochable comportamiento, pues no se limitó a emitir tal orden sino que además, cuando Valentina Elvira Montaño, empleada de la Oficina Judicial le puso de presente el error que se había cometido en el oficio mediante el cual se solicitó el referido fraccionamiento, en cuanto se anotó un número de título equivocado, el funcionario no tuvo inconveniente alguno para desplazarse (bajar, fue el término utilizado por la testigo) hasta la oficina de la servidora judicial y “con su puño y letra” corregir el error.
Así lo declaró en forma enfática la mencionada ciudadana (fl. 262 c. No. 1 instruc.), y de la veracidad de ese hecho da cuenta no sólo el mismo documento (fl. 40 anexo 2), sino el propio acusado, quien luego de que en su ampliación de indagatoria de manera ambivalente atribuyera la corrección primero a su secretario, para luego decir no recordar si fue éste o él mismo (fs. 10 y 11 c. No. 2 instruc.), terminó en el memorial sustentatorio de la apelación aduciendo que fue simplemente una imprudencia suya.
No hay duda que tan inusual proceder, interpretado así por la citada declarante cuando dijo: “es la primera vez que yo veo a un juez que llegue a eso”, denota un marcado interés de su parte, que no puede atribuirse sino al protervo propósito que siempre lo guió en la tramitación del proceso sometido a su definición.
Es evidente entonces que el doctor ARCESIO CASTRO AHUMADA quebrantó de manera flagrante el derecho aplicable en el asunto que tramitó, al ordenar el embargo de unos dineros que no pertenecían a la parte demandada, pese a conocer una tal realidad fáctica, para luego disponer su entrega a quienes no correspondía, permitiendo con ello que el cuantioso capital sobre el cual recayó la medida cautelar terminara en manos de terceros.
Pero, desde luego, tal proceder lo realizó, como bien lo refirieron el ente acusador y el a quo, con el simultáneo desconocimiento manifiesto de lo dispuesto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, norma que le impone al juez, entre otros deberes, evitar “toda tentativa de fraude procesal”, como se insinuaba desde un principio en el ejecutivo instaurado por INGEFIN S.A. contra SOCIEDAD IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA, pese a lo cual, no sujetó su actuación al mencionado precepto, sino que, por el contrario, accedió no solo al indebido embargo solicitado por aquella compañía sino a admitir la transacción que sin el cumplimiento de los requisitos legales fue allegada al proceso.
En el marco de tal temática y específicamente en punto de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación, la Sala en ocasión anterior tuvo la oportunidad de señalar:
“…el juez debe utilizar sus poderes para rechazar solicitudes de las que surja que las ‘partes se sirven del proceso para realizar un acto simulado o para perseguir un fin prohibido por la ley’, pudiendo para tal fin tomar decisiones de oficio. Por consiguiente, su papel no corresponde al de una tarea de ejercicio simplemente notarial (…) la función del juez laboral no se podía limitar a la simple y ciega aceptación de las pretensiones de la demanda, pues ello se oponía al artículo 37 procesal civil, que exigía actividad de su parte para hacer efectiva la igualdad, prevenir, remediar y sancionar los actos contrarios a la dignidad de la justicia, a la lealtad, probidad y buena fe, lo mismo que a toda tentativa de fraude procesal”5.
El delito de prevaricato por acción, como también lo ha precisado la Sala, “encuentra realización cuando el servidor público, según la órbita de sus funciones oficiales, en la definición de un asunto sometido a su decisión profiere resolución o dictamen, ostensiblemente contrarios al sentido de la norma jurídica llamada a regular el caso, generando, por tanto, una situación de injusticia por hacer prevalecer su voluntad a la de la ley, y de afectación a la integridad y credibilidad que ha de amparar la administración en cuyo nombre actúa”6, sin que importe para su estructuración que se logre establecer el específico motivo que guió la conducta del actor, la existencia de amistad con quienes resultaren beneficiados con su conducta o algún interés económico, en cuanto “es suficiente – ha dicho la Sala – que conociendo la ilicitud de su comportamiento, voluntariamente se dirija a emitir un pronunciamiento manifiestamente contrario a la ley”7.
También se ha puntualizado que en la aplicación de la ley las posturas que se adopten “deben tener como elemento común un estudio claro y juicioso cuyo fundamento se levante sobre sólidas bases jurídicas, respondiendo a una sana lógica y además al propósito universal de justicia y equidad que gobierna la aplicación de las normas”8.
Advertido lo anterior encuentra la Sala que repugna a un sentimiento de justicia que un Juez de la República decrete el embargo de unos dineros, a sabiendas de que no pertenecen a la parte demandada, para permitir su apropiación por terceros.
Sobre tal aspecto puntual ha insistido la Sala en que “la contradicción de la decisión judicial con el mandato legal tiene el carácter de manifiesta cuando la definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público se efectúa con la conciencia de que con tal proveído ‘se vulnera sin justificación el bien jurídico de la recta y equilibrada administración de justicia’”9.
Tanto el procesado como su defensor, en un vano intento por buscar la revocatoria del fallo condenatorio, sostienen que el primero actuó bajo la creencia de que el dinero sí pertenecía a la parte demandada, suposición a la cual arribó con fundamento en las actitudes de las partes, pero además en el hecho de que el Juez Segundo Civil del Circuito nunca le advirtió que la caución había sido prestada por VALORES INDUSTRIALES S.A.
No obstante lo anterior, según se dilucidó, esa errónea percepción de la realidad no ocurrió, pues el funcionario acusado tenía pleno conocimiento que la SOCIEDAD IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA. no era la propietaria de dicho valor.
Adicionalmente, en el oficio mediante el cual el precitado Juzgado le puso a disposición el título judicial representativo de la caución, el remitente se dio a la tarea, a modo de referencia, de relacionar a la totalidad de los demandados (personas naturales y jurídicas), por tanto a un funcionario a quien sólo lo anima el propósito de administrar justicia con sujeción a la ley, esa circunstancia le hubiera generado al menos dudas acerca de la titularidad atribuida a la parte demandada en el proceso que él adelantaba.
Pero además de lo anterior, no puede pasarse por alto que en su declaración Lourdes Mendoza Martelo, empleada de la Oficina Judicial, aseveró que al dar cumplimiento a la orden de entrega del título por valor de $3.272.244.929, resultante del fraccionamiento previamente dispuesto por el mismo titular del Juzgado Octavo, observó que el nombre de su beneficiario difería de aquél que aparecía en el depósito judicial como demandado, y entonces procedió a expresarle directamente al Juez ARCESIO CASTRO esa extraña situación, quien le argumentó, luego de observarlo, que se trataba de “un remanente y que por eso estaba a nombre de otra persona” (fs. 243 y 244 c. No. 1 instruc.).
Según la defensa, el hecho de informársele al funcionario acusado que en el proceso adelantado en el Juzgado Segundo aparecían otros demandados y no solo la SOCIEDAD IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA., no resulta indicativo de que la propietaria de los dineros embargados fuese VALORES INDUSTRIALES S.A. Al respecto ha de acotarse que no sólo se le informó de esa circunstancia, sino también, como queda visto, del hecho de que en el título judicial aparecía como demandada la sociedad antes mencionada, más aún si el mismo incriminado admitió en su injurada que por regla general, el nombre del demandado corresponde al dueño del dinero contenido en el título (fl. 137 c. No. 1 instruc.).
Es cierto sí que VALORES INDUSTRIALES S.A. se demoró demasiado en acudir al Juzgado Octavo Civil del Circuito, pues de acuerdo con lo declarado por el apoderado de dicha sociedad, sólo se presento a tal despacho judicial en septiembre de 2003, época para cuando ya se había concretado, incluso, la entrega a la SOCIEDAD IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA. del valor correspondiente al otro título judicial derivado del fraccionamiento, cuyo monto ascendía a la suma de $923.997.971.
Dicha entrega, según consta a folios 47 y 48 del anexo 2, fue ordenada por el doctor CASTRO AHUMADA el 8 de septiembre de 2003, orden cuyo cumplimiento ocurrió el mismo día.
Pero de ese tardío proceder del apoderado de VALORES INDUSTRIALES S.A. no se sigue, como lo plantea el defensor, la demostración de que tanto esa sociedad como las demás personas naturales y jurídicas que intervinieron en los procesos adelantados en los Juzgados Segundo y Octavo Civiles del Circuito perseguían solamente dejar abierta “la ventana” para unas futuras reclamaciones resarcitorias contra el Estado.
Por el contrario, dejan sí entrever una posible conducta negligente del doctor Mejía Osorio, aunque no puede pasarse por alto la consistente explicación que ofreció aquél al respecto, cuando en el testimonio que rindió en la audiencia pública manifestó que no acudió con anterioridad al Juzgado Octavo, por cuando solicitó la aclaración y adición del auto mediante el cual se negó la reposición que interpuso contra la decisión del Juez Segundo de poner a disposición de su homólogo el dinero correspondiente a la caución, solicitud que solamente vino a ser resuelta en septiembre de 2003, cuando entonces entendió que se habría de concretar el envío de dicho dinero si se tiene en cuenta que la apelación se concedió en el efecto devolutivo, pero al acudir al Juzgado Octavo se encontró con la sorpresa que ello se había efectuado desde junio de ese año (fs. 25 y 26 c. No. 2 juicio).
Considera la Sala que la explicación del declarante en mención encuentra apoyo en la actuación procesal que se siguió en el Juzgado Segundo, pues ciertamente allí aparece solicitud de adición y complementación en el sentido indicado por el doctor Mejía Osorio presentada el 13 de junio de 2003 (fl. 175 anexo 1), registrando la secuencia procesal, según así también se estableció en la inspección judicial realizada a dicho expediente (fs. 179 y 180 c. No. 1 instruc.), únicamente como decisiones de fondo la pronunciada el 10 de octubre siguiente donde se decretó la nulidad de todo lo actuado, aunque se dejó a salvo la orden de poner a disposición los dineros consignados como caución, conforme lo precisó el auto dictado a modo de adición el 17 de los citados mes y año (fs. 183 y ss. anexo 1).
Tampoco es indicativo de la finalidad planteada por la defensa (la apertura de “una ventana” para futuras reclamaciones resarcitorias) el hecho de que en el curso del proceso VALORES INDUSTRIALES S.A. hubiese desistido de la acción civil en desarrollo de la nueva transacción que celebraron los grupos económicos controlados por Samuel David Tcherassi Solano y la familia Gómez Jaramillo, así en ella quedara expresado que dicha compañía se reservaba el derecho de promover las acciones pertinentes para buscar de la Nación la plena indemnización de perjuicios por razón de las decisiones judiciales que permitieron la apropiación de los dineros correspondientes a la ya mencionada caución (fs. 52 y 53 c. No. 3 instruc.).
Precisamente, tal reserva es sinónimo de que por parte de dicha sociedad y de su apoderado, quien actuó en la citada transacción como representante del grupo de la familia Gómez Jaramillo, existía la firme convicción del proceder irregular del Juez ARCESIO CASTRO AHUMADA al embargar unos dineros que no le pertenecían al demandado, con el propósito de facilitar su posterior apropiación por terceros.
Y si bien, de acuerdo con lo que surge de la transacción en comentario y del propio testimonio de Tcherassi Solano, quien dijo no entender por qué a pesar de tenérsele como partícipe en dicha irregularidad se le reconoció a consecuencia de tal negocio jurídico una indemnización superior a los cuatro mil quinientos millones de pesos (fs. 55 y 56 c. No. 2 juicio), aparece que el aludido grupo adeudaba al declarante para la época de la ocurrencia de los hechos objeto aquí de juzgamiento una suma de dinero equivalente a ese monto, lo cierto es que el proceso ejecutivo adelantado en el Juzgado Octavo Civil del Circuito se utilizó con el repudiable propósito de obtener el pago de la suma adeuda por vía distinta a la legítimamente estatuida para el efecto, contrariando de esa forma la finalidad y esencia de las acciones judiciales, es decir, garantizar la protección del ordenamiento jurídico y a la postre, conseguir la aplicación imparcial y justa del derecho objetivo.
a. La aducida inexistencia del peculado por apropiación.
El funcionario acusado cuestiona la configuración del peculado por apropiación con fundamento en tres razones. En primer lugar, porque no existió el elemento “perjuicio”, dado que la “conciliación” realizada entre Samuel Tcherassi Solano y VALORES INDUSTRIALES S.A. condujo a dicha sociedad a desistir de la acción civil. En segundo término, por considerar que el delito prevaricato por acción no puede ser el medio para cometer la conducta delictiva de peculado. Finalmente, por cuanto los dineros embargados no estaban bajo su administración y custodia sino que la medida cautelar tenía como destino exclusivamente el pago de la obligación.
Respecto del primero de tales argumentos, impera señalar que el delito de peculado por apropiación constituye un tipo penal de carácter instantáneo que se consuma cuando se efectúa la apropiación de alguno de los bienes sometidos a la tutela legal, situación que en el presente caso aconteció cuando el Juez procesado permitió que INGEFIN S.A. y SOCIEDAD IMPORTADORA COLOMBIANA LTDA hicieran suyos dineros que no les pertenecían. Ya la conciliación o transacción posterior celebrada para poner fin a la controversia civil generada por tal hecho comporta un acto post-delictual que para nada afecta la configuración del delito.
Ahora bien, quien de manera dolosa adopta una determinación que contraría en forma manifiesta el ordenamiento jurídico incurre en el delito de prevaricato por acción, pero si, adicionalmente, esa decisión es el medio para obtener a favor suyo o de terceros la apropiación de bienes del Estado o de particulares que están bajo su administración, tenencia o custodia, sin duda alguna comete también el punible previsto en el artículo 397 del Código Penal, porque de esa forma con su comportamiento ha vulnerado varias disposiciones de la ley penal (artículo 31 de la Ley 599 de 2000).
Sobre el tercero de los planteamientos objeto de análisis, baste señalar que dicha temática está suficientemente dilucidada por la Sala, pues en ocasión anterior y luego de remembrar algunas decisiones precedentes se concluyó que la disponibilidad no requiere una estricta atribución de competencia de carácter legal sino que ella bien puede derivar del ejercicio de la función pública asignada al servidor público, por cuya virtud el bien entra a la órbita de su disponibilidad jurídica. Así razonó la Sala en aquella sentencia:
“En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos”10 (subrayas fuera de texto).
En el caso en examen, esa disponibilidad surgió cuando en ejercicio de sus funciones el doctor ARCESIO CASTRO AHUMADA decretó el embargo del capital constitutivo de la caución que se había consignado en el Juzgado Segundo Civil del Circuito. Ello fue, justamente, lo que luego le permitió, cuando decretó la terminación del proceso que adelantaba, ordenar su entrega a terceros, mecanismo a través del cual se consumó el delito de peculado por apropiación.
a. La pretendida exoneración de la multa.
Con apoyo en el artículo 39 del Código Penal y bajo el entendido de su precaria situación económica, pretende el incriminado se le exonere del pago de la pena de multa que le fue impuesta.
Sobre el particular considera la Sala que si bien uno de los criterios dispuestos en la citada norma para determinar la pena pecuniaria es “la situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares”, lo cierto es que la aplicación de ese factor como de los demás condensados en la mencionada disposición no puede llevar en momento alguno, a desconocer los límites que establece la ley en los respectivos tipos penales cuando la multa aparece como acompañante de la pena de prisión.
En efecto, no tendría sentido que el legislador, como lo estableció en el ordinal 1º del ya mencionado precepto, estableciera en el artículo 39 otra forma de cuantificar la pena de multa (la unidad progresiva de unidad multa), donde su determinación no tiene como parámetro unos extremos fijos sino, ahí sí, la capacidad económica (los ingresos percibidos en el último año) del sentenciado.
No hay duda que si la ley efectuó esa diferenciación es porque quiso que en el caso de la multa como acompañante de la pena de prisión se respetaran las fronteras previamente determinadas en los tipos penales. Esto también se relaciona con la naturaleza misma de las infracciones. Razones de política criminal llevan a sancionar con mayor severidad aquellas conductas que causan una superior alarma social y viceversa. En esa medida, se entiende perfectamente que conductas de menor entidad (a título de ejemplo, los artículos 295 y 296 del Código Penal) se encuentren sancionadas con la modalidad progresiva de unidad multa, en cuyo caso su individualización dependerá más de la capacidad económica del infractor que de la gravedad del punible. Mientras que la otra modalidad de multa esté destinada para comportamientos que producen mayor lesividad (como ocurre, verbigracia, con el tráfico de estupefacientes y muchos de los delitos atentatorios de la administración pública), en cuya imposición entonces no sólo está interesado el Estado sino la sociedad misma, de suerte que no resulta concebible que en ese propósito puedan desconocerse los límites que previamente establece la propia ley para su determinación.
Adicional a lo anterior, considera la Sala que el inciso segundo del artículo 371 del Código Procesal Penal no sirve de fundamento para imponer una multa inferior al mínimo o aún prescindir de ella, cuando se trata de sancionar un delito que tenga pena de esa naturaleza, pues tal disposición sólo es aplicable, como surge de lo establecido en el inciso primero de la misma, respecto de las “multas que se impongan durante la actuación procesal”, esto es, antes de dictarse sentencia, como ocurre con aquellas que se aplican en ejercicio de los poderes correccionales del Juez (artículo 144 del estatuto procesal penal).
Confirma esta hermenéutica el hecho de que el artículo 371 esté situado en el Capítulo VI denominado “Libertad del procesado”, que a su vez hace parte del Libro II “Investigación” del título II, correspondiente a la “Instrucción”.
a. La petición de conceder la prisión domiciliaria.
La solicitud tiene como presupuesto la previa revocatoria de la condena por el punible de peculado por apropiación, respecto del cual el procesado reconoce que no procede dicho sustituto, por cuanto la pena prevista para el mismo es superior a cinco (5) años. Por tanto, en atención a que la condena por el referido delito no habrá de ser revocada, sin dificultad se advierte que la solicitud de concesión de la prisión domiciliaria habrá de despacharse en forma desfavorable.
No sobra recordar que la Sala viene postulando la vigencia actual del artículo 38 del Código Penal, al entender que no sufrió modificación alguna con ocasión de la expedición de la Ley 906 de 2004, en la medida en que el artículo 314 de esa codificación procedimental opera cuando se trata de detención domiciliaria, en tanto la figura de la prisión domiciliaria sigue regulándose por la norma sustancial en alusión, la cual establece para su otorgamiento, entre otros requisitos, que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos11.
a. La solicitada revocatoria de la condena en perjuicios.
El Tribunal de Barranquilla impuso al sentenciado, a título de perjuicios, la obligación de pagar la suma de dinero que corresponda reconocer al Estado por daño emergente y lucro cesante a la empresa VALORES INDUSTRIALES S.A., “a raíz de las conductas ilícitas realizadas, en caso de que esa situación tenga lugar”. El procesado con razón cuestionó esa decisión.
En materia penal la ley sólo tolera condenas civiles en concreto. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, de cuyo texto surge que únicamente cuando se demuestre la existencia de perjuicios habrá lugar a su determinación; consecuencialmente, si no se acreditan, el juzgador deberá abstenerse de imponer condena al respecto. La decisión del a quo, sin duda, no consulta el imperativo legal en mención, pues no sólo impuso una indemnización genérica sino que la hizo supeditar a una eventualidad futura, esto es, la posible iniciación de una acción resarcitoria contra el Estado.
Pero la criticada determinación, además, conlleva a invadir competencias ajenas, pues es solamente al Juez administrativo a quien corresponde definir si en un caso específico se incurrió o no en error judicial y, en tal virtud, proceder a establecer las responsabilidades de rigor.
Por lo demás, el derecho que tiene el Estado de repetir contra los funcionarios que por sus actuaciones dolosas o gravemente culposas dan lugar a la imposición de indemnizaciones a favor de particulares opera por ministerio de la ley, sin que entonces se requiera declaración judicial para poderlo ejercer. Es más, de acuerdo con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, más que un derecho, para el Estado es un deber repetir contra el funcionario responsable.
En suma, las razones expuestas irrumpen como suficientes para revocar la condena civil impuesta por el Tribunal.
a. Sobre la revocatoria de la detención domiciliaria.
En criterio del acusado, el Tribunal no debió revocar la detención domiciliaria hasta tanto no cobrara ejecutoria la sentencia. Al respecto considera la Sala que si en el fallo atacado le fue negada al incriminado la suspensión condicional de ejecución de la pena, tal determinación en los términos del artículo 188 del Código de Procedimiento Penal era de cumplimiento inmediato, si se tiene en cuenta que contra el mismo se dictó en el curso de la actuación medida de aseguramiento. Así lo estimó recientemente la Sala, al puntualizar:
“…la medida de aseguramiento únicamente surte efectos jurídicos hasta el momento en que se profiera la sentencia, con independencia de su ejecutoria, pues la limitante prevista en el citado inciso (se hace referencia al inciso segundo del artículo 188, se aclara) que impide hacer efectiva la sanción hasta cuando no se produzca aquélla está vinculada estrechamente con la libertad y no con la medida precautelar carente de eficacia, pues de lo contrario no se hallaría en esa situación”12.
4. Violación del principio non bis in ídem.
Observa la Sala que el a quo dedujo, sujetándose en ese aspecto al pliego acusatorio, las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 9º y 10º del artículo 58 del Código Penal, la primera por la posición distinguida que el procesado ocupa en la sociedad y la segunda por obrar en coparticipación criminal.
Pese a lo anterior, sin dificultad se encuentra que la primera de tales circunstancias, según lo ha expuesto la Sala, no se puede imputar cuando, como en este caso, la especial cualificación que ostenta el sujeto pasivo de la acción (Juez) y de la cual se deriva su posición distinguida en la sociedad, es condición para la estructuración de los delitos que se le atribuyen, pues ello implica efectuar una doble valoración a partir de una misma circunstancia, concretamente, como elemento constitutivo del tipo penal y a la vez como fundamento de mayor punibilidad, lo cual comporta la violación del principio non bis in ídem.
Sobre dicho aspecto puntual ha dicho la Sala:
“En relación con esta última circunstancia genérica de agravación punitiva o de mayor punibilidad (la posición distinguida del sentenciado, se aclara) si bien mayoritariamente la Sala ha venido sosteniendo su procedencia en eventos como el que aquí se examina, en virtud de la ‘misión protagónica’ dentro de la comunidad que el Estado le encomienda al funcionario judicial para la solución imparcial de los conflictos sociales, situación privilegiada que facilita la comisión del delito en cuanto se aprovecha de su investidura o función para contrariar el ordenamiento e irrogar de esta manera un mayor daño social porque, ‘amén de agredir bienes jurídicos, rompe la independencia y la jurisdiccionalidad que son dos preciados valores institucionalmente dispuestos para enfrentar el choque social (…)’, un nuevo escrutinio de tales fundamentos orientado al respeto del debido proceso sancionatorio reclama un replanteamiento del tema, pues al infractor mal se le puede colocar en la posición de tener que expiar sucesivamente su falta por el mismo hecho, sin que ello entrañe violentar el principio de prohibición de doble valoración, o lo que es lo mismo, la inobservancia del principio non bis in idem (…) factores que sean valorados como elementos configurantes del delito, no pueden apreciarse simultáneamente como circunstancias agravantes del mismo, y a su vez de la puniblidad. Fue el propio legislador quien dispuso respecto de las agravantes -Art. 66 del C. Penal anterior- o circunstancias de mayor punibilidad -Art. 58 de la Ley 599 de 2000- que ellas proceden ‘siempre que no hayan sido previstas de otra manera”13.
Así las cosas y en procura de garantizar la intangibilidad del axioma superior en mención, la Sala marginará la circunstancia de mayor punibilidad determinada por la posición distinguida del procesado, lo cual impone que se redosifique la pena impuesta por el a quo, pues su consideración, aparte de servir para seleccionar el cuarto de movilidad punitiva aplicable, también influyó en los incrementos que a la sanción se efectuaron posteriormente.
Ahora, como de todas maneras concurren circunstancias de atenuación (la carencia de antecedentes penales) y de agravación (obrar en coparticipación criminal), los extremos punitivos se siguen ubicando dentro de los cuartos intermedios de movilidad. Al extremo mínimo del primer cuarto intermedio correspondiente al delito de peculado por apropiación, esto es, 121 meses y 15 días, el a quo adicionó 10 meses y 15 días en atención a tres factores: la pluralidad de circunstancias de mayor punibilidad, la gravedad del daño y la intensidad del dolo.
Así las cosas, al desaparecer una de las dos circunstancias de mayor punibilidad, razonable resulta disminuir proporcionalmente el referido incremento en una tercera parte, esto es, en 3 meses y 15 días, dado que con base en la circunstancia de mayor punibilidad subsistente no podría incrementarse la pena, en atención a que fue el fundamento para que los límites de la sanción se ubicaran dentro del segundo cuarto de movilidad punitiva y de adicionarse resultaría conculcado el principio non bis in ídem, quedando entonces el incremento en 7 meses, para un resultado parcial de 128 meses y quince días en razón del delito de peculado por apropiación
A su vez, como “con base en esos mismos parámetros” el Tribunal le aumentó por razón del delito concursante de prevaricato por acción 12 meses, imperioso resulta entonces, en virtud de la marginación de la mencionada causal de mayor punibilidad, disminuir tal incremento punitivo en 2 meses, quedando en consecuencia en 10 meses.
Lo anterior significa que la pena de prisión de 128 meses dispuesta para el delito de peculado por apropiación se incrementará en 10 meses por el delito de prevaricato por acción, todo lo cual arroja un resultado definitivo de 138 meses. En el mismo lapso se fijará la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta también a título de sanción principal.
Finalmente, como la multa se determinó en el equivalente al valor del dinero objeto de apropiación, en ese aspecto no habrá modificación.
5. Decisiones a adoptar.
La Sala, en virtud de lo considerado, reformará el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia materia de impugnación, para fijar la prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas allí impuestas a modo de penas principales, en 138 meses.
Además, revocará el numeral 4º de dicho segmento decisional y, en su lugar, se abstendrá de condenar al sentenciado por concepto de perjuicios materiales.
Por último, confirmará el fallo en todo lo demás que fue objeto de apelación.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de FIJAR en ciento treinta y ocho (138) meses las penas principales de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas allí impuestas al doctor ARCESIO CASTRO AHUMADA.
2. REVOCAR el numeral cuarto de la providencia impugnada, para en su lugar ABSTENERSE de condenar al sentenciado por concepto de daños materiales.
3. CONFIRMAR el fallo en todo lo demás que fue objeto de apelación.
Contra esta sentencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Permiso
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sent. Del 28 de febrero de 2002. Rad. 12.282.
2 Cfr. Sentencias del 2 de octubre de 2001. Rad 15285, 1º de junio de 2005. Rad. 22893 y 19 de julio de 2006. Rad. 21592, entre otras.
3 Sentencia del 22 de marzo de 1949.
4 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-012 de 2002.
5 Sentencia del 12 de septiembre de 2002. Rad 18222.
6 Providencia del 15 de abril de 2000. Rad. 11455.
7 Providencia del 6 de abril de 2005. Rad. 19761.
8 Sentencia del 18 de febrero de 2003. Rad 16.262.
9 Providencia del 11 de diciembre de 2003. Rad. 15955.
10 Sentencia del 6 de marzo de 2003. Rad 18021.
11 Sentencia de casación del 1º de junio de 2006. Rad. 24.764.
12 Auto del 6 de abril de 2006. Radicación 24110.
13 Sentencia del 23 de febrero de 2005. Rad. 19762, entre otras.