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Proceso No 25156
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 063
Bogotá D. C., seis (6) de julio de dos mil seis (2006).
V I S T O S
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ORLANDO PÉREZ CÁRDENAS contra el fallo dictado el 15 de julio de 2005, mediante el cual confirmó el proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá, el 11 de abril de 2005, en el que lo condenó a la pena principal de 36 meses de prisión, al pago de perjuicios y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término como coautor del delito de hurto agravado por la confianza.
H E C H O S
El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera:
“El señor José Vicente Prieto Hurtado, denunció que el 25 de junio de 1993 envió a su mensajero Ricardo Meza, al Departamento de Cartera de la Corporación de Ahorro y Vivienda ‘Davivienda’, con el cheque número 580162 del Banco de Occidente, por valor de $10.000.000,oo para abonarlo a su obligación hipotecaria número 49495-5. Acudió a la caja número 1, atendida por Fernando Enrique Guzmán Moreno a quien le entregó la autorización de pago y recibo de consignación previamente entregados por el departamento de cartera; el cajero efectuó el pago manualmente, según le indicó, porque la línea no estaba en servicio, pero establecido el sistema central, éste en colaboración del funcionario Edwin Leonardo Alonso Montaño, ingreso la transacción.
“De la investigación se estableció que a la hora del cierre de la jornada de atención al público, Guzmán Moreno sustituyó el mencionado cheque, por el número 749851 del Banco del Estado, librado en la misma fecha e igual valor, el que fue devuelto por ‘orden de no pago’, dada por su cuenta habiente desde febrero de 1993; mientras que el título valor sustraído, con endoso adulterado, fue consignado en la caja número 1, atendida por Jorge Alberto Flórez Rodríguez, oficina barrio La Soledad, de la misma entidad, en la cuenta de ahorros número 0074-0023430-3 del particular Orlando Pérez Cárdenas, en donde se hizo efectivo el valor.
“Pérez Cárdenas retiró el dinero el 29 de junio de 1993, en la oficina de la Avenida Jiménez, suma que le fue entregada con cheque número 00745 del Banco de Bogotá; en la misma fecha el señor José Vicente Prieto Hurtado descubrió el hurto de su dinero al establecer que la obligación se hallaba con el mismo saldo en mora, pese a que el cheque había sido debitado de su cuenta”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con base en la denuncia presentada por el apoderado de Davivienda, la Fiscalía Quinta Seccional de Bogotá, el 7 de octubre de 1993, ordenó la apertura de la instrucción.
Escuchado en indagatoria Fernando Enrique Guzmán Moreno la situación jurídica le fue resuelta por la Fiscalía 221 de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico, que ya conocía de la investigación, el 18 de octubre de 1994 con medida de aseguramiento de detención preventiva por las conductas punibles de hurto agravado y falsedad en documento privado.
De igual manera, fue vinculado a la investigación Orlando Pérez Cárdenas a través de indagatoria y se le resolvió la situación jurídica, el 24 de mayo de 1996, con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de hurto agravado y falsedad en documento privado.
Débese aclarar que a la investigación se vinculó igualmente mediante indagatoria a Olga Lucía Mosquera Dussán y Jorge Alberto Flórez Rodríguez, a quienes se les resolvió la situación jurídica, el 14 de marzo de 1996, providencia en la cual el funcionario instructor se abstuvo de proferir medida de aseguramiento.
La investigación se cerró el 10 de julio de 1998 y, el 5 de mayo de 1999, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Orlando Pérez Cárdenas por las conductas punibles de hurto agravado por las circunstancias previstas en los artículos 351, numeral 2°, y 372, numeral 1° del Decreto 100 de 1980, y falsedad en documento privado. Así mismo, precluyó la investigación a favor de Olga Lucía Mosquera Dussán y Jorge Alberto Flórez.
Aclárese que en auto fechado el 10 de mayo siguiente, el instructor adicionó el anterior proveído y dispuso la preclusión de la investigación respecto de Fernando Enrique Guzmán Moreno.
Apelada la anterior decisión por el defensor de Pérez Cárdenas y el apoderado de la parte civil, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y Cundinamarca, el 25 de abril de 2000, adoptó las siguientes determinaciones:
a) Declaró la extinción penal por razón de la prescripción en lo atinente a la conducta punible de falsedad en documento privado.
b) Confirmó la acusación dictada en contra de Orlando Pérez Cárdenas por el cargo contra el delito contra la propiedad.
c) Revocó la preclusión proferida a favor de Jorge Alberto Flórez Rodríguez y Fernando Enrique Guzmán Moreno y, en su lugar, les dictó resolución de acusación por el delito de hurto en los mismos términos que con el procesado citado en precedencia. Así mismo, les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva y les concedió la libertad provisional.
La anterior decisión cobró ejecutoria el 12 de julio de 2000. Y la etapa del juicio le correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá que, luego de tramitar el juicio, el 25 de abril de 2005, dictó sentencia de primera instancia, condenando a Orlando Pérez Cárdenas, Fernando Enrique Guzmán Moreno y Jorge Alberto Flórez Rodríguez a la pena principal de 36 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal como coautores del delito de hurto agravado por la confianza, según los artículos 349 y 351, numeral 2°, del Decreto 100 de 1980. Así mismo, les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Apelado el fallo por el defensor de Orlando Pérez Cárdenas, el Tribunal Superior de Bogotá, el 15 de julio de 2005, lo confirmó en su integridad.
Contra esta determinación, el defensor del procesado Orlando Pérez Cárdenas interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó la correspondiente demanda.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Con base en la causal primera de casación, el defensor de Orlando Pérez Cárdenas acusa al Tribunal de haber violado de manera directa la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 176, inciso 2°, de la Ley 600 de 2000 “y de contera falta de aplicación del artículo 86 del Código Penal…”.
En la fundamentación de la censura, anota que cuando el Tribunal Superior de Bogotá dictó la sentencia impugnada la acción penal ya se había extinguido por razón de la prescripción, teniendo en cuenta las fechas de la resolución de acusación, esto es, el 5 de mayo de 1999 “y adicionada el 10 del mismo mes y año”, y la fecha en que adquirió firmeza dicha acusación, el 26 de julio de 2000.
No obstante, considera que el Tribunal dio una errada interpretación a lo reglado en el artículo 176, inciso 2°, de la Ley 600 de 2000, que transcribe.
Anota que una adecuada interpretación de la citada norma consiste que en aquellos eventos, “donde se profiera resolución de acusación en sede de segunda instancia, es necesario que el instructor procure notificar tal decisión a los sujetos procesales, pero ello no significa, como erradamente lo entendió el Tribunal en la sentencia objeto de esta demanda que frente a esta providencia de segunda instancia corren términos de ejecutoria a partir de la notificación efectuada”.
De esa manera, agrega que dictada la resolución de acusación en segunda instancia se debe notificar. Sin embargo, no “puede entenderse que a partir del acto de enteramiento comienzan a contarse términos de ejecutoria de tal decisión”.
En efecto, dice que teniendo en cuenta que la citada providencia no es objeto de recurso “no tendría ninguna utilidad el contar términos de ejecutoria frente a una providencia que no tiene vocación de ser recurrida, de este modo es evidente que el Tribunal en la sentencia que ha motivado la presente demanda de casación le dio al precepto referido una errada interpretación…”.
Por manera que con dicha interpretación condujo a que el sentenciador de segunda instancia concluyera que la ejecutoria del pliego de cargos de segunda instancia ocurrió el 26 de julio de 2000, es decir, tres días después de la última notificación, fecha que también resulta desatinada, pues la anotación por estado aparece con el día 7 de julio de ese año.
Luego de citar la sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002 emanada de la Corte Constitucional, aduce que “de cara a este fallo la firmeza de una decisión que resuelve un recurso de apelación contra una providencia interlocutoria se surte el día en que se suscriba la providencia respectiva y no tres (3) días después de la última notificación de la misma..”.
En esas condiciones, con una adecuada interpretación permite concluir que la acusación dictada en contra de su defendido quedó ejecutoriada el día 25 de abril de 2000. Por consiguiente, el Tribunal carecía de competencia para dictar la sentencia de segunda instancia “ya que había operado el término de prescripción de la acción penal previsto para el delito de hurto agravado por la confianza”.
Resalta que de acuerdo con el contenido de las normas previstas por los artículos 349 y 351.2 del Decreto 100 de 1980, el delito de hurto agravado por la confianza tenía una pena máxima de 9 años. Por tanto, si se sabe que dicho término se reduce a la mitad, por razón de la etapa del juicio, sin ser a inferior a 5 años, necesario es concluir que el juzgador de segunda instancia tenía hasta el 25 de abril de 2005 para dictar fallo de segunda instancia, evento que aquí no ocurrió.
Del mismo modo, informa que ese yerro condujo a la falta de aplicación del artículo 86 de la Ley 599 de 2000, pues conllevó a que no se declarara la extinción de la acción penal por razón de la prescripción.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la extinción de la acción penal por razón de la prescripción.
CONCEPTO DE LA PROCURADORA SEGUNDA
DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
Sostiene el Ministerio Público, luego de resaltar algunas deficiencias técnicas en la formulación del único cargo, que tampoco le asiste razón al censor.
Dice que de acuerdo con el mandato legal que regía para ese entonces, la interpretación dada por el sentenciador resulta atinada, toda vez que resultaba ineludible notificar el pliego de cargos y “ese fue el trámite efectuado por la fiscalía de segunda instancia, pues no solo se acusó a Flórez Rodríguez y a Guzmán Moreno sino que también se les impuso medida de aseguramiento, lo que sumado a la declaratoria de prescripción por el delito de falsedad en documento privado, constituían supuestos que determinaban proceder como se hizo”.
A continuación hace cita de jurisprudencia de la Sala y de la Corte Constitucional, reiterando que no le asiste razón al casacionista. No obstante, considera que la acción penal se encuentra extinguida por razón de la prescripción desde “el momento en que se profirió la sentencia de segunda instancia”.
En efecto, dice que la resolución de segunda instancia que desató el recurso de apelación contra el pliego de cargos no hizo mención a la causal genérica de “la cuantía prevista para los delitos contra el patrimonio económico”. Y el juzgado de primera instancia dosificó la pena sin tampoco considerarla.
De ahí que para efecto de la extinción de la acción penal se debe tener en cuenta la pena prevista para el delito de hurto agravado por la confianza, cuyo máximo punitivo, de acuerdo con los artículos 349 y 351.2 del Decreto 100 de 1980, “sería de nueve años de prisión, que por virtud de la ejecutoria de la acusación se reducen en la mitad (art. 83 Ley 599 de 2000), para quedar el término de prescripción en el mínimo de cinco (5) años, que se cumplieron el 12 de julio de 2005. Y en gracia de discusión, si se contabilizan de diferente manera los términos de notificación y ejecutoria, de todas maneras el fenómeno se habría consolidado mucho antes de dicha fecha”.
En consecuencia, expresa que cuando el Tribunal emitió sentencia de segundo grado la acción penal ya se encontraba prescrita. Lo mismo sucedió con la acción civil que fue ejercida al interior del proceso penal.
Por lo expuesto, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la extinción de la acción penal por razón de la prescripción, cesando todo procedimiento a favor de todos los procesados.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. El defensor de Orlando Pérez Cárdenas, al amparo del cuerpo primero de causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 176 de la Ley 600 de 2000, yerro que condujo a la falta de aplicación del artículos 86 de la Ley 599 de 2000.
En síntesis, considera el censor que como quiera que el artículo 176 de la Ley 600 de 2000 no fue correctamente interpretado, por cuanto el Tribunal manifestó que la decisión de segunda instancia por medio de la cual la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal, al desatar el recurso de apelación contra el pliego de cargos, en la que confirmó parcialmente la acusación dictada contra el acusado recurrente y acusó a otros dos coprocesados, definiéndoles la situación jurídica, se debía notificar a todos los sujetos procesales, motivo por el cual corrían términos de ejecutoria, apreciación que a juicio del censor no consultaba con el espíritu de la norma, máxime cuando contra esta providencia no procedía ninguna impugnación.
2. Como lo destaca la Procuradora Delegada, el censor equivocó la causal en casación para demandar la extinción de la acción penal por razón de la prescripción, toda vez que se debe postular a través de la causal tercera y no por la primera como lo hizo el censor y por violación del debido proceso. Tal falencia constituye un vicio de estructura, cuya denuncia y demostración ha de postularse con arreglos a los dictados del motivo de nulidad como medio para alcanzar el quiebre del fallo.
Cuando un dislate de semejante dimensión se estructura, es posible encausar las fundamentaciones del reparo, si bien aduciéndose el tercer motivo, a la manera de la causal primera de casación, toda vez que puede ser fruto de un entendimiento equivocado de una norma de derecho sustancial o de la apreciación errónea de los medios de convicción.
3. En el supuesto que ocupa la atención de la Sala es claro que el censor equivocó la vía del ataque contra el fallo de segunda instancia, puesto que soportó la censura con apego en la causal primera de casación y no por la tercera como era de su imperioso cumplimiento, yerro técnico que sería suficiente para desestimar la demanda.
Sin embargo, como quiera que del contenido del libelo se advierte cuál es la inconformidad del censor, la Sala abordará el estudio del único cargo de la siguiente manera:
En primer término, dígase que no le asiste razón al censor al demandar la extinción de la acción penal por razón de la prescripción, puesto que teniendo en cuenta las normas que enuncia como transgredidas su contenido informan otra situación jurídica distinta a lo planteado por el casacionista.
En segundo lugar, recuérdese que la providencia de segunda instancia que dictó la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca se profirió el 25 de abril de 2000, razón por la cual la ley procesal vigente para ese entonces era el Decreto 2700 de 1991. Dentro de tal entendido, el artículo 197 textualmente señalaba:
“Ejecutoria de las providencias….
“Cuando se decrete en segunda instancia la prescripción de la acción o de la pena, o se dicte o sustituya una medida de aseguramiento, se notificará la sentencia respectiva”.
Por tal motivo, el fiscal de segundo grado dio cabal cumplimiento al citado precepto, pues era de su resorte entrar a notificar la providencia que desató el recurso de apelación contra la resolución de acusación, dada las distintas órdenes que allí se impartieron.
El citado funcionario judicial adoptó dos decisiones que le imponían cumplir con el mandato del artículo 197 del Decreto 2700 de 1991. En efecto, en dicha providencia declaró la extinción de la acción penal por razón de la prescripción en lo atinente al delito de falsedad en documento privado y profirió medida de aseguramiento de detención preventiva al momento de revocar la preclusión de la investigación dictada en primera instancia a favor de Jorge Alberto Flórez Rodríguez y Fernando Enrique Guzmán Moreno y, consecuentemente, emitió resolución de acusación por el delito de hurto agravado.
En esas condiciones, resultaba claro que el fiscal de segunda instancia tenía la obligación de notificar la decisión y, por lo mismo, descorrer los términos subsiguientes a fin de que la providencia cobrara firmeza y de esa manera delimitar las etapas del proceso penal.
Frente al punto en debate, la Sala anotó:
“…contrario a lo que afirma el defensor la resolución de acusación proferida en segunda instancia no cobra ejecutoria con la suscripción de la decisión, según lo colige de seguir las reglas generales, artículo 197 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos, sino que en virtud a la trascendencia de la decisión, en la medida en que se separa la etapa instructiva y del juzgamiento y delimita su objeto, además de permitir la concreción del ejercicio del derecho de defensa, debía atender las reglas específicas señaladas por el artículo 440 ibidem, por lo que debió dársele publicidad. Situación distinta la excepción consagrada en el nuevo Estatuto Procedimental Penal, artículo 176, al prever entre las decisiones de segunda instancia que deben ser notificadas la resolución de acusación.
“Sobre el particular ya había tenido oportunidad de pronunciarse la Sala, al afirmar que cuando en segunda instancia se revoca la preclusión de la investigación para en su lugar proferir pliego de cargos, su ejecutoria no se surte con la simple suscripción de la providencia, sino una vez se notifica de conformidad con las previsiones legales. Concluyéndose, entonces, en que cuando la resolución de acusación se profiere en sede de segunda instancia, bien sea en desarrollo del recurso de apelación o por vía de consulta, como en este caso, se impone su notificación.1”.
Por consiguiente, la Corte no observa ningún yerro de hermenéutica del Tribunal, pues interpretando correctamente el citado artículo 197 del Decreto 100 de 1980, adujo:
“Sucede que en este caso, la resolución de acusación fue proferida el 5 de mayo de 1999 y adicionada el 10 del mismo mes y año …, contra la misma se interpuso recurso de apelación que fue resuelto por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal el 25 de abril de 2000, pero como a través de esa decisión se revocaron las preclusiones de investigación que favorecían a los procesados Flórez Rodríguez y Guzmán Moreno, lo que obligó al cumplimiento del inciso 2° del artículo 176 del Código de Procedimiento Penal, que ordena modificar en segunda instancia, entre otras providencias, la que impone medida de aseguramiento y la que profiera resolución de acusación, que fue lo que precisamente se decidió respecto de los procesados Guzmán Moreno y Flórez Rodríguez, la que después de notificar a los sujetos procesales cobró ejecutoria hasta el veintiséis de julio de 2000, es decir, que la prescripción de la acción penal no ha ocurrido”.
En esas condiciones, resulta claro que no le asiste razón al censor al invocar la violación directa de la ley, de acuerdo con lo expuesto en precedencia.
4. Sin embargo, la Corte, haciendo uso de lo reglado por el artículo 218 de la Ley 600 de 2000, casará, de manera oficiosa, la sentencia impugnada y, por lo mismo, declarará extinguida la acción penal por razón de la prescripción, toda vez que cuando el Tribunal desató el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, el 15 de julio de 2005, el Estado ya había perdido la facultad para juzgar a los procesados por la conducta punible de hurto agravado por la confianza.
Si bien es cierto que en la resolución de acusación al procesado Orlando Pérez Cárdenas se le acusó por la conducta punible de hurto agravado de acuerdo con las circunstancias previstas en los artículos 351, numeral 2°, y 372, numeral 1°, del Decreto 100 de 1980, también lo es que el fiscal de segunda instancia al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la primera providencia calificatoria y al proferir, entre otras decisiones, pliego de cargos contra Jorge Alberto Flórez Rodríguez y Fernando Enrique Guzmán Moreno por la citada conducta punible no hizo referencia a la agravante por razón de la cuantía contemplada en el numeral 1° del artículo 372 en precedencia reseñado.
Ahora bien, el sentenciador de primera instancia al momento de determinar la pena privativa de la libertad en contra de los procesados no tuvo en cuenta la citada circunstancia genérica de agravación para las conductas punibles que atentan contra el patrimonio económico, al punto que fijó los extremos de la punibilidad entre 14 meses (1 año y 2 meses) y 108 meses (9 años), aspecto que necesariamente lleva a colegir que sólo se soportó para estos efectos en lo reglado por los artículos 349 y 351, numeral 2°, del Decreto 100 de 1980, decisión que fue confirmada por el Tribunal, excluyendo dicha agravante.
De ahí que para establecer el término de prescripción de la acción penal se hace indispensable tener como marco de referencia la calificación jurídica dada a los hechos en los fallos de instancia. Por consiguiente, con estricto apego de lo preceptuado por los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000 y sabiendo que la conducta punible de hurto agravado por la confianza tiene como pena máxima 9 años, y que el calificatorio dictado en segunda instancia cobró ejecutoria el 12 de julio de 2000, como acertadamente lo destaca la Delegada, claro resulta que el Estado perdió la facultad para juzgar a todos los procesados por razón de la citada conducta punible, máximo cuando dicho lapso no puede ser inferior a 5 años.
En consecuencia, como quiera que cuando se dictó el fallo de segunda instancia, esto es, el 15 de julio de 2005 la acción penal ya se encontraba prescrita, la Corte, como lo anunció, casará la sentencia y, en su lugar, cesará todo procedimiento a favor de los procesados.
Y como quiera que al interior del proceso penal se ejerció la acción civil, de acuerdo con lo reglado por el artículo 98 de la Ley 599 de 2000, también se ordenará cesar todo procedimiento a favor de los procesados.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1. NO CASAR con base en la demanda presentada.
2. CASAR, de oficio, la sentencia impugnada y, en consecuencia, declarar que la acción penal y civil en este asunto se encuentra prescrita derivada de la conducta punible de hurto agravado por la confianza. En consecuencia, cesar todo procedimiento adelantado contra los procesados Orlando Pérez Cárdenas, Jorge Alberto Flórez Rodríguez y Fernando Enrique Guzmán Moreno.
3. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Permiso
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Permiso
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
1 Ver, entre otras, sentencia de revisión del 22 de septiembre de 2005. Rad. 19822.