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Proceso No 24786
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 162
Bogotá, D. C., septiembre seis (6) de dos mil siete (2007).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Octavio Guzmán García y el Procurador Judicial II Número 85, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por medio de la cual confirmó y modificó la dictada por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de San Andrés Islas, imponiéndole al citado y a Jeison Archbold y Manuel Madarriaga Mendoza como pena principal prisión de 66 meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al encontrarlos penalmente responsables de las conductas punibles de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, previstas en los artículos 365 y 366 del Código Penal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Mediante oficio suscrito por un oficial de la Fuerza Naval del Caribe perteneciente al Comando Específico San Andrés y Providencia, de fecha 4 de mayo de 2005, se informó a la Fiscalía Especializada sobre la existencia de unas armas de fuego de largo y corto alcance en una residencia del barrio Cliff, por la llantería La Piragua.
2. En la misma fecha la Fiscalía ordenó adelantar diligencia de allanamiento y registro, arrojando como resultado la incautación de 14 fusiles AK-47, 1 fusil FAL, 1 fusil M16 A1, una subametralladora Mauser calibre 9 mm., 64 granadas de 40 mm., 15 proveedores de AK-47, un proveedor para fusil M16 A1, un proveedor de fusil FAL, 2 proveedores para subametralladora Mauser, material calificado como de uso privativo de las fuerzas militares1.
3. En el lugar de los hechos fueron capturados Octavio Guzmán García, Jeison Archbold y Manuel Madarriaga Mendoza, quienes una vez declarada la apertura de la instrucción fueron escuchados en diligencia de indagatoria, en la que se les informó expresamente por el instructor:
“A usted (es) se le (s) formulan cargos por el delito de tráfico de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas militares, artículo 366 del C.P.”2.
4. Mediante resolución de 5 de mayo de 2005 a los sindicados les fue impuesta por el fiscal instructor medida de aseguramiento de detención preventiva al considerarlos autores de un punible contra la seguridad pública3, pues encontró
“que en el expediente reposan diversos elementos de convicción que demuestran la existencia del tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas militares”4.
Enseguida expresó que el delito de
“tráfico de armas de uso privativo de las fuerzas militares cuya existencia hemos comprobado”5
debe atribuirse a los indagados.
5. En diligencia de inspección judicial6 practicada el 10 de mayo de 2005, con la asistencia de perito se describió e identificó el material bélico incautado. Se precisó respecto del mismo (i) que de los 14 fusiles AK47 solamente 4 corresponden a tal denominación genérica y 10 a la especie calificada como AKM, calibre 7.62X39, y (ii) respecto de las 64 granadas HE A1 de 40 mm. se dijo que
“sirven como munición y explosivo… Como explosivo sirven con cordón detonante”7.
6. Los tres procesados manifestaron en ampliación de indagatoria su deseo de acogerse al mecanismo de la sentencia anticipada8, motivo por el cual el 16 de mayo de 2005 fue celebrada la diligencia de formulación de imputación de cargos, oportunidad en la que los asegurados aceptaron ser responsables de las conductas delictivas descritas en los artículos 365 y 366 del Código Penal.
7. Tomando en cuenta el acta de formulación de cargos el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado condenó a los procesados a las penas de 86 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autores responsables de los delitos descritos en los artículos 365 y 366 del Código Penal.
8. Los defensores de los procesados apelaron la decisión del a quo al considerar que (1) se incurrió en error al aplicar la dosimetría penal y (2) se vulneró el debido proceso, y el Tribunal Superior, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 4 de agosto de 2005, redosificó la pena y confirmó en lo demás lo resuelto por el juez de primer grado.
LAS DEMANDAS:
1. La presentada por el defensor de Octavio Guzmán García:
El defensor presentó, al amparo de la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, un cargo único contra la sentencia acusándola de haber sido proferida en un juicio viciado.
Dice el libelista que se vulneró el derecho consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 306-2 del Código de Procedimiento Penal, pues se atribuyó un concurso de conductas punibles siendo que la única imputable al procesado es la del artículo 366 del Código Penal, porque los elementos encontrados en su poder corresponden en su totalidad a los denominados como de uso privativo de las fuerzas militares.
Por lo expuesto solicita casar el fallo para que se decrete la nulidad de la actuación y se rebaje la pena impuesta a su protegido.
2. La presentada por el Procurador Judicial:
Cargo primero: Violación directa de una norma de derecho sustantivo por aplicación indebida del artículo 29 en concordancia con el artículo 6° del Código Penal y 293 y 351-1 de la Ley 906 de 2004 y consiguiente falta de aplicación del artículo 40-3 de la Ley 600 de 2000.
Considera que para la época de los hechos en el Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no estaba en vigencia y por lo mismo no era aplicable la Ley 906 de 2004, razón por la cual dicho estatuto no podía ser tenido en cuenta para las decisiones que se tomaron –rebaja de pena–, más cuando los institutos de la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000 y el allanamiento a los cargos y los preacuerdos del estatuto procesal de 2004 si bien son afines no son idénticos, pues obedecen a mecánicas y filosofías distintas, por lo que al equipararlos el ad quem incurrió en un grave error de juicio.
Solicita que se case la sentencia y se dicte fallo de reemplazo.
Cargo segundo: Violación directa de una norma de derecho sustancial por aplicación indebida del artículo 61 del Código Penal y por falta de aplicación del artículo 58-10 y 61-2 ibídem.
Señala que en la aplicación de la pena se incurrió en un error al no ser tenida en cuenta la causal de agravación referida a la coparticipación criminal, de donde surgió una pena benigna pues en el proceso de dosificación punitiva se partió del primer cuarto.
A juicio del demandante la agravante podía ser aplicada a pesar de no estar referenciada expresamente en el pliego acusatorio, porque la misma es una causal genérica de agravación de tipo objetivo que para su deducción no requiere juicios de valor y salta a la vista con la mera narración de los hechos.
Solicita que se case la sentencia y se dicte fallo de reemplazo aplicando una mayor pena a los condenados.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal hizo un resumen de los hechos y la actuación procesal. Luego analizó cada uno de los cargos formulados por los demandantes y ante los mismos expresó:
1. Demanda a nombre de Octavio Guzmán García.
Cargo Único: Advierte algunas deficiencias en el discurso lógico jurídico de la censura. Independientemente de lo anterior, citando decisiones de esta Sala recuerda que la defensa carece de interés para recurrir el fallo de condena, excepto frente a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la misma y la extinción de dominio sobre bienes, pues cuando de sentencia anticipada se trata los cargos aceptados no son susceptibles de retractación. Por lo expresado concluye que el cargo no está llamado a prosperar.
2. Demanda del Procurador Judicial.
Cargo Primero: Señala su opinión proclive a la aplicación por favorabilidad del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, aunque recuerda el criterio contrario que reiteradamente ha difundido la Sala, empece de lo cual, y con apoyo de lo que ha venido sosteniendo el Tribunal Constitucional, solicita que se reformule la jurisprudencia. En tal evento lo resuelto por el Tribunal resulta correcto y por tanto el fallo no debe ser casado.
Cargo Segundo: Dice que no debe prosperar porque la resolución de acusación debe precisar de manera clara e inequívoca la imputación fáctica y jurídica, de donde se tiene que si no se hizo expresa mención a la causal de agravación prevista en el artículo 58-10 del Código Penal, la misma no se puede derivar en contra de los procesados. Como el Tribunal no la aplicó y razonadamente la excluyó concluye que éste cargo tampoco puede prosperar.
3. Petición de casación oficiosa.
Considera equivocada y contradictoria la decisión del Tribunal cuando al momento de proceder a la dosimetría penal inaplica el sistema de cuartos, apoyado en el artículo 3° de la Ley 890 de 2004, pues previamente había señalado que por favorabilidad acogía la rebaja de pena del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, olvidando que el primero de los estatutos citados está ligado al nuevo sistema procesal de clara tendencia acusatoria.
Por lo anterior solicita que se case oficiosamente la sentencia y se redosifique la pena teniendo en cuenta el sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, pero aplicando al concurso de delitos juzgado la rebaja de pena prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. Problemas jurídicos.
Los que debe examinar la Sala se concentran en las peticiones de los demandantes, las cuales se dirigen a (i) cuestionar el respeto de la garantía de los derechos fundamentales, (ii) si el fallo es respetuoso de la ley vigente en el tiempo o desconoció tal apotegma al aplicar por favorabilidad el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y (iii) si se acertó por el ad quem al inaplicar la agravante punitiva de la coparticipación criminal.
Dado que en el presente asunto no existe un recurrente único y los cargos formulados también se refieren a la pena impuesta y las rebajas y agravantes tenidas en cuenta, la Corporación en estos puntos no tiene limitaciones y ello será tenido en cuenta en la decisión del recurso.
En lo que sigue, primero se determinará si existe ALGUNA irregularidad que produzca violación de las garantías y, luego, de no existir la misma, se analizarán los cargos referidos a la violación directa de la ley formulados por el Procurador Judicial de la instancia.
2. Nulidad y garantías fundamentales.
Si bien es cierto, como lo advierte el Procurador Delegado, asaz se establece que la censura desnuda algunas deficiencias en el discurso lógico jurídico, a pesar de ello, como no se observa que haya sido utilizado el recurso extraordinario para diluir la aceptación de cargos inicialmente exteriorizada, esta Corporación proveerá de fondo respecto de los cargos formulados contra la sentencia impugnada.
La Sala considera que se hace necesario determinar la eventual existencia de una irregularidad derivada de la integración que de los hechos y su consecuencia jurídica se hizo por las instancias, para acometer el análisis del factum y determinar si tiene una correcta correspondencia con el iuris, pues como se dijo en oportunidad precedente
“la labor del servidor judicial no puede quedar en el plano no científico, sino que debe revisar si los hechos encajan en la norma elevada como conducta punible desde el plano objetivo y subjetivo, es decir, primero debe establecerse el sentido típico para luego saber si un determinado comportamiento corresponde al alcance hermenéutico que previamente se le ha dado, de ahí que sea la ley la que se interpreta y no los hechos, pues éstos se valoran”9.
2.1. La sentencia anticipada y las limitaciones que surgen de ella cuando procesado o defensor impugnan la condena. Reiteración de jurisprudencia:
La Sala ha venido sosteniendo que ese interés jurídico que le asiste al defensor y al procesado para recurrir los fallos anticipados10, es el mismo que se exige en sede extraordinaria, porque es apenas obvio que si el pronunciamiento de segunda instancia solo puede darse en relación con los aspectos mencionados, los errores de juicio o de procedimiento que pueden cometerse en el fallo estarían directamente conectados con éstos.
Pese a lo anterior, en esta clase de fallos la situación del procesado no queda de ningún modo expuesta al arbitrio de los funcionarios que en ella intervinieron, ni desprovista de las garantías a las que se compromete y está obligado a respetar el Estado. Por tanto, tratándose de nulidades, es un hecho que la defensa y el sindicado tienen interés para recurrir extraordinariamente, salvo, claro está, que se utilice este motivo de ataque como pretexto para retractarse de la aceptación de cargos11.
2.2. La necesaria coincidencia de los hechos con el derecho:
El pronunciamiento temprano de fallo condenatorio exige no sólo la aceptación voluntaria y formal del procesado de los hechos a él imputados sino, también, prueba indicativa de la existencia de éstos y de la responsabilidad penal del acusado, que si bien no necesariamente debe aportar conocimiento en el grado de certeza exigido por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal de 2000 -o más allá de la duda razonable, en términos del artículo 372 del Código de Procedimiento Penal de 2004-, sí debe conducir a establecer la tipicidad y antijuridicidad de la conducta aceptada por el sindicado, y a señalarlo como su más posible autor y responsable.
Cuando se trata de armas de fuego o municiones resulta imperioso que se establezca de manera concreta el tipo o clase de artefacto, porque la principialística vinculada a la estricta tipicidad demanda que con absoluta refulgencia se verifiquen las características del arma o de la munición para así determinar si la conducta punible se adecúa al tipo que hace referencia a las armas, municiones y explosivos de defensa personal o a las armas de uso privativo de las fuerzas militares.
Si no es posible identificar las características de las armas o de las municiones cuya importación, fabricación, reparación, almacenamiento, conservación, adquisición, suministro o porte está prohibido cuando se hace sin el permiso de la autoridad competente como para calificarlas de uso privativo de las fuerzas armadas y en todo caso el artefacto tiene que ser reputado como arma o munición, por razones de favorabilidad deberá adecuarse la acción al tipo penal que genera menor reproche punitivo, esto es al previsto en el artículo 365 del Código Penal.
Lo anterior no impide que cuando una persona porta armas o municiones que se califican como de uso personal y de uso privativo de las fuerzas armadas, vr. gr. cuando un individuo tiene en su poder fusiles y revólveres .38, surja un concurso de conductas típicas pues en el evento que alguien
con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas,
que en nuestro asunto significaría la aparición de un concurso homogéneo y simultáneo de porte de armas de fuego de defensa personal con porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, delitos previstos en los artículos 365 y 366 del Código Penal.
2.3. Los elementos incautados son únicamente de uso privativo de las fuerzas armadas:
La Fiscalía instructora constató que la conducta punible desarrollada por los procesados se adecuaba al tipo consagrado en el artículo 366 del Código Penal, dejando constancia de ello en la diligencia de allanamiento y registro, en las injuradas recibidas y en la resolución por medio de la cual impuso medida de aseguramiento a los aprehendidos.
Sin embargo, y sin una explicación procesal para ello, en el acta de aceptación de cargos a los procesados se les solicitó que reconocieran la comisión de los delitos previstos en los artículos 365 y 366 ibídem, lo que efectivamente ocurrió sin reparo alguno por parte de estos ni de sus defensores.
Lo anterior resultaría legítimo y los fallos de las instancias no generarían reproche alguno si en el proceso existiera evidencia sobre la incautación de armas, municiones o explosivos que encajaran dentro de la calificación legal como de defensa personal, pero ello no es así.
Ha de recordarse que el Decreto 2535 de 1993, “Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos”, señala en su artículo 8° que
Son armas de guerra y de uso privativo de la Fuerza Pública, aquellas utilizadas con el objeto de defender la independencia, la soberanía nacional, mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica, el ejercicio de los derechos y libertades públicas, el orden constitucional y el mantenimiento y restablecimiento del orden público, tales como:
a. Pistolas y revólveres de calibre 9.652 mm. (.38 pulgadas) que no reúnan las características establecidas en el artículo 11 de este decreto.
a. Pistolas y revólveres de calibre superior a 9.652 mm. (.38 pulgadas).
a. Fusiles y carabinas semiautomáticas de calibre superior a 22 L.R.
a. Armas automáticas sin importar calibre
a. Los antitanques, cañones, morteros, obuses y misiles de tierra, mar y aire en todos los calibres.
a. Lanzacohetes, bazucas, lanzagranadas en cualquier calibre.
a. Cargas explosivas tales como bombas de mano, bombas de aviación, granadas de fragmentación, petardos, proyectiles y minas.
a. Granadas de iluminación, fumígenas
a. Armas que lleven dispositivos de tipo militar como miras infrarrojas, laséricas o accesorios como lanzagranadas y silenciadores.
a. Las municiones correspondientes al tipo de armas enunciadas en los literales anteriores.
Cotejando el anterior precepto con los elementos incautados ha de concluirse que estos aparecen expresamente señalados en los literales “c” (los 16 fusiles, la subametralladora y los proveedores para los mismos) y “j” (las 64 granadas), de donde surge incontrastable que ni uno sólo de los artefactos encontrados en el allanamiento y registro que dio origen a la presente actuación puede ser calificado como arma, munición o explosivo de defensa personal.
Es posible que el delegado fiscal así como los jueces de las instancias hayan considerado, a partir de las explicaciones dadas por el técnico profesional en explosivos de la Sijin en la diligencia de inspección judicial, que las granadas son al mismo tiempo armas de guerra y de defensa personal, lo cual resulta un contrasentido pues estos artefactos tienen que ser clasificados como de los unos o de los otros, pero bajo ninguna circunstancia como de ambas clases amén de que en caso de duda, como se dijo, en clara aplicación del principio del in dubio pro libertatis, deberá ser identificado como de defensa personal por ser éste tipo penal el que apareja la menor respuesta punitiva.
No caben vacilaciones en cuanto a que las granadas incautadas tienen que ser calificadas como material de guerra y por tanto de uso privativo de las fuerzas armadas, pues sus características se acoplan inequívocamente a las previsiones del decreto citado.
La Sala en oportunidades anteriores se ha referido a las granadas de fragmentación para calificarlas como armas de guerra de uso privativo de las fuerzas armadas, descartando de plano que las mismas puedan ser consideradas como simple explosivo12, si bien el efecto destructivo de la granada se lo da el explosivo que carga dentro, generalmente unos pocos cientos de gramos.
Las granadas HE (alto poder explosivo) A1 de 40 mm. normalmente se utilizan con un lanzagranadas MGL y, por supuesto, para producir los estragos que generan su activación se utilizan explosivos de diferente naturaleza, pero no por ello pasan a ser un explosivo en los términos del artículo 365 del Código Penal.
Para que una acción se tipifique en los términos de la norma que se acaba de citar se necesita que se importe, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte, sin permiso de autoridad competente, explosivos de alguna naturaleza, como podrían ser anfo, dinamita, pentolita o C4. Pero si la dinamita hace parte de los elementos explosivos que se integran en una unidad llamada cohete antitanque, por ejemplo, la acción típica ejecutada será la del artículo 366 ibídem porque para la caracterización de la acción se tiene en cuenta el artefacto en cuanto tal, como unidad y totalidad de algo, y no sus componentes o partes integrantes.
De lo expuesto se sigue que estas granadas constituyen la munición (Decreto 2535 de 1993, artículo 8 literal j) que utilizan los lanzagranadas descritos como armas de uso privativo de la fuerza pública (literal f), de donde resulta diáfana la previsión normativa, de modo que de la definición legal resulta lógico y coherente expresar que las granadas conocidas en el asunto sub judice constituyen material de guerra cuya tenencia está restringida a las autoridades competentes.
Es inadmisible y contrario a toda hermenéutica considerar que por contener un artefacto material explosivo se siga que el mismo pueda ser considerado como explosivo, pues si ello fuese así y teniendo en cuenta que todo tipo de munición tiene entre sus componentes material explosivo (definido legalmente como aquel “cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones puede producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos”13), ningún pertrecho podría ser calificado como de uso privativo de la fuerza pública.
Por las anteriores precisiones se hace evidente el yerro de las instancias al considerar que con las acciones desplegadas por los procesados se realizó un concurso de delitos, pues realmente su proceder criminal encaja sólo y exclusivamente en la acción típica identificada bajo el nomen iuris de la fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, consagrado en el artículo 366 del Código Penal.
3. Sentencia de reemplazo.
Atendiendo las imperativas consideraciones anteriores la Corte se erige en Tribunal de instancia para proferir el fallo de reemplazo. Si bien fue uno sólo de los procesados quien acudió en casación los efectos favorables del fallo se transmiten a los no recurrentes, de modo que en la parte resolutiva se indicará lo pertinente. A tal efecto y de acuerdo con la siguiente argumentación se procede:
3.1. La rebaja de pena por sentencia anticipada no puede tener en cuenta la Ley 906 de 2004. Reiteración de jurisprudencia:
La negación de la aplicación retroactiva de las reglas que consagran disminuciones punitivas en la Ley 906 de 2004, cuando se trata de allanamiento a los cargos o de la aceptación de la imputación penal por el procesado, en la forma demandada por el Procurador Delegado en garantía del principio de favorabilidad, en consideración a que las proporciones previstas en el novedoso ordenamiento procesal penal para la señalada figura de terminación abreviada del proceso son mayores a las consagradas en el inmediatamente anterior para la “sentencia anticipada”, es decir, porque en su opinión, en el fondo parten del mismo supuesto de hecho, posición con la cual la Sala no está de acuerdo mayoritariamente conforme a prolija argumentación contenida en providencia del 23 de agosto de 2005, radicación N° 21954, que se acaba de reiterar14.
“Planteada así la problemática, surge evidente que la comparación institucional de las dos figuras en estudio, es decir, la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos o de imputación actualmente reglada en la Ley 906 de 2004 no son iguales, toda vez que pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, conclusión lógica y jurídica que necesariamente conlleva a excluir la pretendida aplicación del principio de favorabilidad que reclama la Procuraduría Delegada, pues si bien es cierto que la Sala ha admitido la operancia de la favorabilidad frente a la “coexistencia” de legislaciones, también lo es que ella se verifica siempre y cuando los institutos partan de los mismos supuestos de hecho, evento que en este caso no ocurre”.
3.2. Vigencia temporal y espacial del artículo 14 de la Ley 890 de 2004. No es aplicable al presente asunto. Reiteración de jurisprudencia:
La Ley 890 de 2004 hace parte de un compendio de normas, constitucionales y legales, expedidas con motivo de la introducción del sistema procesal que con clara tendencia acusatoria rige en la actualidad, cuyo pilón fundamental está constituido por el Acto Legislativo N° 03 de 2002, el cual existe y cobró vigencia –rige– a partir de su aprobación en diciembre de 2002, aunque su eficacia jurídica15 o aplicación la moduló el Constituyente en el sentido de que si bien comenzaría a surtir efectos jurídicos inmediatos en relación con la conformación de una comisión encargada de preparar los proyectos de ley necesarios para desarrollarla y el establecimiento de las fechas de inicio y culminación de su implementación, otros efectos fueron diferidos en el tiempo, como la desaparición del anterior sistema procesal, o excluidos, como es el caso de la prohibición expresa de aplicar el nuevo sistema a hechos anteriores al 1º de enero de 2005.
Por ello, entonces, el Acto Legislativo N° 03 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal de 2004 sólo son aplicables –con contadas excepciones– en los Distritos Judiciales donde se introdujo el sistema acusatorio el 1º de enero de 2005 y respecto de delitos cometidos a partir de esa fecha, mientras que en los demás, rigen la Ley 600 de 2000 y el Código Penal del mismo año sin el aumento general de penas ordenado por la Ley 890 de 2004, cuya aplicación es dependiente de la vigencia del sistema16.
Del plenario se desprende que los hechos investigados ocurrieron en el curso del año 2005 en San Andrés Islas, lo cual significa que el ordenamiento jurídico penal aplicable al asunto es, desde el punto de vista sustantivo, el Código Penal de 2000. Y desde la perspectiva formal, atendiendo lo consignado en los artículos 530 y 533 de la Ley 906 de 2004, el Código de Procedimiento Penal que regenta la actuación es el de 2000, pues en el Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el sistema procesal de tendencia acusatoria solamente empezará a regir a partir del 1° de enero de 2008.
3.3. Congruencia entre acusación y fallo:
El Procurador Judicial en su demanda solicita la aplicación de unas agravantes punitivas. Tal postura, que desconoce reiterada jurisprudencia de la Sala, es críticamente examinada por el Agente del Ministerio Público Delegado para la casación, quien en su concepto solicita denegar la pretensión del recurrente.
Y tiene razón el Delegado porque la revisión del pliego de cargos formulado en el presente asunto, contenido en el acta de acuerdo para sentencia anticipada, permite constatar que la acusación no hizo mención a causales de incremento punitivo, específicas o generales, de donde resulta un imposible jurídico para los jueces imponer una condena introduciendo variables normativas que carecen de soporte en la resolución acusatoria.
Esto es así porque la congruencia tiene que ser entendida como parámetro de racionalidad en la relación que debe existir entre acusador y fallador pues lo ejecutado por el primero limita las facultades del segundo; siendo la Fiscalía General de la Nación quien a nombre del Estado ejerce la titularidad de la acción penal, los jueces no pueden ir más allá de lo propuesto como elementos fácticos y jurídicos de la acusación. Esto equivale a decir que los jueces no pueden derivar consecuencias adversas para el imputado o acusado, según sea el caso, ni de los elementos que no se derivan expresamente de los hechos planteados por la Fiscalía ni de los aspectos jurídicos que no hayan sido señalados de manera detallada y específica por el acusador so pena de incurrir en grave irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder; dicho en forma simple: el juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de iure le formula la Fiscalía, con lo cual le queda vedado ir más allá de los temas sobre los cuales gira la acusación17.
3.4. Pena a imponer:
El delito previsto en el artículo 366 del Código Penal, que en los términos del acta de acuerdo para sentencia anticipada debe ser sancionado sin la concurrencia de agravantes especiales ni genéricas, prevé prisión de 3 a 10 años, de donde se tiene que el límite punitivo será el que se obtiene del cuarto mínimo cuyos extremos van entre 36 y 57 meses.
Dada la gran cantidad de armas incautadas como el enorme poder destructivo e intimidatorio de las mismas se tomará como pena imponible el máximo que permite el cuarto mínimo, esto es 57 meses de prisión. Tal cantidad de pena debe ser reducida en una tercera parte al tener en cuenta que los procesados se acogieron a la figura de la sentencia anticipada (Ley 600 de 2000, artículo 40), y por tanto la pena que en definitiva deberá purgar cada uno de ellos será prisión de treinta y ocho (38) meses.
Respecto de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se determina para los procesados en el mismo tiempo que corresponde a la sanción privativa de la libertad.
Por último, dada la sanción principal por imponer a los acusados y la afectación que causaron con su proceder del bien jurídico seguridad pública, sin olvidar los fines que la ley atribuye a la pena -prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado- la Sala estima que lo decidido en manera alguna afecta las consideraciones de los juzgadores en la instancias que no concedieron ni el subrogado penal de la ejecución condicional de la pena ni la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. CASAR PARCIALMENTE el fallo proferido por el Tribunal y extender sus efectos a los no recurrentes.
2. PROFERIR la sentencia de reemplazo y DECRETAR que los procesados Octavio Guzmán García, Jeison Archbold y Manuel Madarriaga Mendoza son autores responsables del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, previsto en el artículo 366 del Código Penal, motivo por el cual se les condena, a cada uno, a la pena de treinta y ocho (38) meses de prisión. El mismo lapso se fija para la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
3. En lo demás se confirma la sentencia impugnada.
4. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARIA DEL R. GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Salvamento parcial de voto
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
FE DE ERRATAS: En la página 17 se cita la providencia 25099 del 29-08-07, pero su fecha real es 06 de septiembre del presente año (Nota de Relatoría).
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Ref.: CASACION 24786
Con respeto, debo apartarme de la mayoría y, entonces, debo consignar los argumentos por los cuales mi criterio es divergente, porque creo firmemente que la aplicación favorable del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 se impone para casos tramitados al amparo de la Ley 600 del 2000. Así:
En abstracto, como corresponde al marco Constitucional, el artículo 29 ordena:
“ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Subraya fuera de texto)
El principio de favorabilidad, como tal, no admite excepciones. Y, aunque se podría insinuar que existe una excepción cuando se trata de la protección a la víctima, ello no constituye tal situación, porque es, sin duda, aplicación del mismo principio, ahora, en procura del derrotero de la igualdad.
Siempre lo hemos dicho: el principio encuentra soporte de proverbial postura en valores fundantes en procura de la libertad y, ahora, en aras de resolver el conflicto, en el campo del derecho penal. No otra es la conclusión que se deduce del denominado ‘Bloque de Constitucionalidad’ –artículo 93 de la Carta Política-:
“ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución.
La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él.”18
Y, de siempre lo hemos sostenido, bajo los siguientes planteamientos:
(i) se ha de observar la ley vigente al tiempo en que se comete el hecho. Así, la ‘ley aplicable al delito desde el punto de vista temporal es la ley vigente en el momento de la comisión del hecho punible. Se trata de una regla que se deriva del principio de legalidad (…). Al derivarse del principio de legalidad la exigencia de la ley previa que incrimine el hecho tiene, obviamente, jerarquía constitucional”19;
(ii) la retroactividad y la ultractividad se encuentran prohibidas lo que así, “Implica la irretroactividad de la ley penal, o en otras palabras, la prohibición de retroactividad de la ley ex post facto –ubicado por el autor como parte del principio de legalidad, agregamos-. (…) Se trata de impedir la arbitrariedad del legislador. El ciudadano no puede quedar entregado a la sola voluntad del legislador.”20;
(iii) no obstante, es posible su aplicación retroactiva o ultractiva cuando es favorable al agente del punible, como lo ordena el artículo 29 de la Constitución Política, en referencia, de siempre, al humanitarismo del Derecho Penal21
y, a los supuestos generales que se encuentran en la ley 153 de 188722
;
(iv) tal planteamiento permite la reflexión sobre la ley intermedia, la temporal, la excepcional y, por supuesto, la ley declarada inexequible; en tal punto nos parece esclarecedora la postura de la honorable Corte Suprema cuando afirmó: ‘Es necesario parear, pues, a los fines de lo que se ha llamado el segmento de libertad, o sea el respeto que se debe a toda decisión favorable que propicie la recuperación de este inestimable bien, tanto la situación que se crea con la derogatoria o reforma normal de la ley, como el caso de reposición de vigencia de la ley derogada mediante la norma declarada inconstitucional’23.
Ello es así, pues, al declararse inejecutable un texto legal, se indica que tales normas son contrarias a la Carta Fundamental, que no tuvo vida jurídica alguna y que careció de la fuerza de norma suficiente para derogar precepto alguno. Pero no cabe duda sobre que la cláusula existió, que en este lapso tuvo vigencia y efectos24. Y, allí mismo se dijo: ‘(…) de allí su inmediata vigencia, la cual debe perdurar en los casos que recibieron o debieron recibir su benigno influjo, por encima de reformas posteriores que vuelvan al mismo o más riguroso tratamiento del acordado por la citada ley (…)’ 25; en consecuencia, las situaciones latentes o ley penal latente, deben ser comprendidas dentro del principio de favorabilidad; y,
(v) de iguales consecuencias se debe resaltar lo referente a las ‘normas’ de procedimiento; de antaño se dijo: ‘Las normas de procedimiento, al menos cuando no afectan aspectos sustanciales (v. gr. reforma en el régimen de prescripción de la acción o de la pena; privación de libertad), pueden considerarse indiferentes o neutras, en cuanto no afectan de suyo el principio de favorabilidad consagrado en el art. 26 (artículo 29 de la Constitución Política, agregamos) de la Constitución Nacional. De ahí que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, con la salvedad indicada, constituya regla general su aplicación inmediata, máxime cuando las mismas implican un perfeccionamiento de la administración de justicia”26.
Por último, se ha superado el debate sobre la existencia de normas procesales con contenido sustancial, a las cuales el principio de favorabilidad extiende sus benéficos efectos y, sin duda, es la concreción de la prevalencia del derecho sustancial –artículo 228 de la Carta-.
Y con respecto al ‘Bloque de Constitucionalidad’ se debe resaltar, por lo menos, que en:
(i) la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto De San José) de 1969, ordena en su artículo 9, ‘Principio de Legalidad y de Retroactividad’ que, ‘Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.’;
(ii) la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, en el artículo 11, se ordena que ‘1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito’. (resaltos fuera de texto); y,
(iii) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, en donde en el artículo 15 se determina que ‘1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve el delincuente se beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que en el momento de cometerse fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.’ (Resalto fuera de texto).
En el caso concreto no me asalta ninguna duda sobre la vulneración que se presenta con la inaplicación artículo 351 de la Ley 906/04.
No viene al caso reiterar lo que otros salvamentos parciales de voto resaltan con respecto a institutos como la sentencia anticipada –ley 600 de 2000- y lo introducido en el nuevo sistema de enjuiciamiento penal colombiano –ley 906 de 2004-.
En el control de Constitucionalidad, con respecto a la ley que contiene el nuevo Sistema de Enjuiciamiento Penal Colombiano, en especial línea de jurisprudencia, esa Corporación en Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS27
sostuvo: ‘Al respecto la jurisprudencia ha expresado que en líneas generales, las finalidades perseguidas con la reforma constitucional fueron: (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba; (ii) la configuración de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio’
Y bajo las siguientes pacíficas bases se perfilaron: (i) las nuevas funciones de la Fiscalía28; (ii) las fuentes del derecho aplicables29; (iii) los principios fundamentales que rigen el proceso30
; (iv) los actores que intervienen en la relación jurídica y en el proceso penal31; (v) la creación del ‘Juez de control de Garantías’32
; (vi) el mantenimiento del Ministerio Público dentro del proceso, con especial énfasis en la protección y tutela de los derechos fundamentales y la protección de la sociedad33; (vii) en los rasgos estructurantes del nuevo sistema se ve una preponderancia en la etapa del juzgamiento34
; (viii) los poderes atribuidos a quienes participan en el proceso penal35; (ix) los parámetros para la interpretación de las normas del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004’36; (x) la aplicación del ‘Bloque de Constitucionalidad’37.
En cuanto a la terminación abreviada del proceso, se intenta resaltar, por la mayoría, que hacen parte de sistemas de enjuiciamiento penal diversos. Ello sería posible si en Colombia se hubiese adoptado un modelo tal de diferenciación, pero como esa situación no corresponde a la puridad de términos de diferencia, pues no existe parámetro exacto que los distinga, la ausencia de parámetros ciertos de diferencia no puede entonces servir de referente para la distinción de institutos y modelos, en fin de ‘norma’.
Elemento de especial consideración sería la microcomparación, en donde la diferencia ponderada en el contenido de los artículos daría la diferencia; No obstante, el derecho comparado y el derecho penal comparado dan muestras de otra formulación, pues la macrocomparación no se realiza con relación a los artículos que hacen los institutos, sino a los modelos mismos: ‘El estudio del derecho comparado en general se distingue en dos tipos de actividades netamente diferenciadas entre ellas: un primer tipo de comparación –llamada <macrocomparación>- tiende a identificar las líneas de tendencia que se presentan en las diferentes experiencias prácticamente realizadas en los distintos países para individualizar algunos modelos en cuyos grupos de ordenamientos parecen inspirarse aunque se diferencien de manera más o menos acentuada entre ellos; un segundo tipo de comparación –llamada <microcomparación>- tiende en cambio a confrontar instituciones jurídicas en particular, comunes a ordenamientos diferentes o al menos confrontables entre ellos, para poner en evidencia las semejanzas y las diferencias que presenta la disciplina aplicada a ellos en distintos países’38.
Y los modelos mismos son la norma que, como tal, imponen al aplicador su función y su finalidad. En consecuencia, la favorabilidad se impone.
Sobre el punto, cabe resaltar que para establecer diferencias se deben realizar ingentes esfuerzos, en tanto que las similitudes, las identidades, surgen sin necesidad de esforzados análisis, como se demuestra en la sentencia de tutela del 24 de agosto de 2007 (radicado 32.637).
Con respeto,
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN.
Bogotá D.C, 03 de octubre de 2007.
1 Cuaderno original, folio 3.
2 Cuaderno original, folios 10, 12 y 14, respectivamente.
3 Cuaderno original, folios 40, 41 y 42, respectivamente.
4 Cuaderno original, folio 17.
5 Cuaderno original, folio 18.
6 Cuaderno original, folios 29 a 31.
7 Cuaderno original, folio 31.
8 Cuaderno original, folio 18.
9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 10 de noviembre de 2005, radicación 20665.
10 Ley 600 de 2000, artículo 40. Sentencia anticipada… (inc. 10°) Contra la sentencia procederán los recursos de ley, que podrán interponer el Fiscal General de la Nación o su delegado, el Ministerio Público; el procesado y su defensor respecto de la dosificación de la pena, de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extinción del dominio sobre bienes. La parte civil podrá interponer recursos cuando le asista interés jurídico para ello.
11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 9 de junio de 2004, radicación 13594.
12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto definición de competencia, 8 de junio de 2006, radicación 25525.
13 Decreto 2535 de 1993, artículo 50. La Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados”, adoptada en Washington, el 14 de noviembre de 1997, adoptada mediante Ley 737 de 2002 y Decreto 2122 de 2003, artículo I-5, entiende por explosivo «toda aquella sustancia o artículo que se hace, se fabrica o se utiliza para producir una explosión, detonación, propulsión o efecto pirotécnico».
14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. de 29 de agosto de 2007, rad. 25.099.
15 La existencia de una norma hace relación a su introducción al ordenamiento jurídico una vez se han cumplido los requisitos constitucionales respectivos para su adopción; la eficacia jurídica hace relación a la producción de efectos de la norma; y la vigencia al tiempo en el que genera efectos jurídicos obligatorios, a su entrada en vigor.
16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de colisión de competencia, 7 de febrero de 2005, radicación 23312 y la adición de voto en el mismo asunto.
17 En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de febrero de 2007, radicación 26087.
18 Incisos 3 y 4 adicionados por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 2 de 2001
19 Enrique BACIGALUPO. Manual de Derecho Penal. Ed. Temis. Bogotá. 1989. Pág. 56
20 Juan BUSTOS RAMIREZ. Manual de Derecho Penal Español. P. G. Ed. Arial. Barcelona. 1984. Pág. 71
21 “(…) por una razón de conveniencia y filantropía, la segunda parte del art. 26 manda que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior al hecho ejecutado, prevalezca sobre la restrictiva o desfavorable. Nada más puesto en razón y más cristiano” José María Samper. Derecho público interno. Bogotá, Ed Temis. 1982. p. 330.
22 Art. 43 La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino
por la ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio.
Esta regla se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos pero no a aquellas que establecen los tribunales y
determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al art. 40.
Art. 44 En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aun cuando
aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el delito.
Esta regla favorece a los reos condenados que estén sufriendo su condena.
Art. 45. La presente disposición tiene las siguientes aplicaciones:
La nueva ley que quita explícita o implícitamente el carácter de delito a un hecho que antes lo tenía envuelve indulto
y rehabilitación.
Si la ley nueva minora de un modo fijo, la pena que antes era también fija, se declarará la correspondiente rebaja de
pena.
Si la ley nueva reduce el máximun de la pena y aumenta el mínimun, se aplicará de las dos leyes la que invoque el interesado.
Si la ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecerá sobre la ley antigua.
Los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna.
Art. 46 La providencia que hace cesar o rebaja, con arreglo a una nueva ley, la penalidad de los que sufren condena,
será administrativa y no judicial.
Art. 47. La facultad que los reos condenados hayan adquirido a obtener por derecho, y no como gracia, rebaja de
pena, conforme a la ley vigente en la época en que se dio la sentencia condenatoria, subsistirá bajo una nueva ley en
cuanto a las condiciones morales que determinan el derecho y a la parte de la condena a que el derecho se refiere;
pero se regirán por la ley nueva en cuanto a las autoridades que deban conceder la rebaja y las formalidades que han
de observarse para pedirla.
23 C. S. de J. sala casación penal. M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez. Auto de once de noviembre de 1986.
24 Cfr. Comentarios de jurisprudencia. En Revista derecho penal y criminología. Universidad Externado de Colombia. Vol IX. No. 31. Bogotá. 1987. p. 140 y ss.
25 C. S. de J. sala casación penal. M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez. Auto de once de noviembre de 1986.
26 C.S. de J. sala plena. M.P. Dra. Fanny González Franco. Proceso de exequibilidad del art. 10 de la ley 2a. de 1984. Providencia de mayo 10 de 1984.
27 Señala la misma Corte Constitucional que: “La Corte en las sentencias C-873 de 2003 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. y C-591 de 2005 M. P. Clara Inés Vargas Hernández. hizo un extenso análisis tanto de los elementos esenciales y las principales características del nuevo sistema de investigación, acusación y juzgamiento en materia penal introducido mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, que reformó los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución, como de los parámetros de interpretación aplicables a las normas dictadas en desarrollo de dicha reforma, al cual resulta necesario remitirse para introducir el análisis de los cargos planteados en el presente proceso contra algunos artículos de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
28 “i) (…) La función de la Fiscalía a partir de la reforma es la de adelantar el ejercicio de la acción penal e investigar los hechos que tengan las características de una violación de la ley penal, siempre y cuando existan motivos y circunstancias fácticas suficientes que indiquen la posible comisión de una tal violación; precisa el texto constitucional que éste cometido general es una obligación de la Fiscalía, la cual no podrá en consecuencia suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, excepto en los casos previstos para la aplicación del principio de oportunidad –el cual deberá haberse regulado en el marco de la política criminal del Estado colombiano, y tendrá control de legalidad por el juez de control de garantías – (…). ii) Ya no corresponde a la Fiscalía, por regla general, asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento necesarias; ahora únicamente puede solicitar la adopción de dichas medidas al juez que ejerza las funciones de control de garantías, con la misma finalidad de asegurar la comparecencia de los imputados, así como para garantizar la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas. (…). iii) la Fiscalía General de la Nación podrá imponer, en el curso de las investigaciones que realice, las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de comunicaciones. No se requiere, en el nuevo texto constitucional, autorización judicial previa para ello; pero sí se someten a un control judicial posterior automático, por parte del juez que cumpla la función de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. (…) iv) El numeral 3 del nuevo artículo 250 constitucional asigna una función específica a la Fiscalía que no estaba prevista expresamente en el texto de 1991, a saber, la de “asegurar los elementos materiales probatorios”, para lo cual deberá garantizar la cadena de custodia mientras se ejerce la contradicción de tales pruebas. (…) v) (…) una vez se presente el escrito de acusación por parte de la Fiscalía, se puede dar inicio a un “juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías” – acusación que no es vinculante para el juez. (…) vi) (…) despoja a la Fiscalía General de la Nación de la función de declarar precluídas las investigaciones penales en los casos en que no exista mérito para formular una acusación, (…). Vii) (…) corresponde al juez de conocimiento de cada proceso adoptar las medidas judiciales necesarias para asistir a las víctimas del delito, disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados, a solicitud de la Fiscalía. En tanto que en el numeral 7 del artículo 250 reformado se mantiene en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la función de velar por la protección de las víctimas, los testigos y las demás personas que intervienen en el proceso penal (…)” Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS. Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.”
29 “Las fuentes de derecho aplicables siguen siendo, en lo esencial, las mismas, con la diferencia de que existe, con posterioridad al Acto Legislativo, una regulación constitucional más detallada de los principales aspectos del procedimiento penal que configuran un nuevo sistema que se inscribe dentro de la Constitución adoptada en 1991. Ello implica que, en virtud del principio de unidad de la Constitución Política” Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS “(…) en virtud del principio de unidad de la Constitución Política Ver, entre otras, la sentencia SU-062 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett., las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo deben interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armonía con los principios generales y los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.” Y allí se ordena: “(…) la Corte considera necesario efectuar dos precisiones adicionales para resolver el problema jurídico sobre el parámetro de constitucionalidad que se debe aplicar en el presente proceso:
(a) Ya se señaló que fue voluntad del Constituyente instaurar un nuevo sistema penal; y según ha expresado esta Corporación, ‘un sistema se define por el hecho de no ser un simple agregado desordenado de elementos sino por constituir una totalidad, caracterizada por una determinada articulación dinámica entre sus partes y una cierta relación con su entorno’ [47 Sentencia C-251 de 2002, MM.PP. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández]. Por lo mismo, si bien las normas jurídicas que constan en el Acto Legislativo No. 3 de 2002 son parte integrante de dicho sistema, éste también incluye tanto (i) las leyes que lo habrán de desarrollar, como (ii) la infraestructura necesaria para su implementación, según dispone el artículo 4º Transitorio de dicho Acto Legislativo [48 Artículo 4. Transitorio. (…).’], los cuales constituyen parte integrante del nuevo esquema diseñado por el constituyente derivado; y
(b) Por virtud del mecanismo gradual y sucesivo de implementación establecido en el artículo 5º del Acto Legislativo, se presentarán tres (3) etapas distintas en el proceso de materialización del nuevo sistema acusatorio: (i) entre el momento de la aprobación del Acto Legislativo y el 1º de enero de 2005, regirá el sistema preexistente; (ii) entre el 1º de abril de 2005 y el 31 de diciembre de 2008, se presentará una etapa de transición durante la cual coexistirán los dos sistemas en distintas regiones del territorio nacional; y (iii) a partir del 31 de diciembre de 2008, deberá estar en ?plena vigencia? el nuevo modelo acusatorio de procedimiento penal en todo el país.”
30 “(i) siguen gozando de rango constitucional, (ii) se interpretan a la luz de las disposiciones relevantes de los instrumentos internacionales de derechos humanos que vinculan a Colombia (art. 93, C.P.), y (iii) deben ser desarrollados, por mandato de la Constitución y del acto mismo Acto Legislativo, a través de disposiciones legales orientadas a precisar su alcance y contenido específicos en el contexto del procedimiento penal ibidem.” Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS.
31 Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS.
32 Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS “Particular mención ha hecho la jurisprudencia al caso de la figura del juez de control de garantías Ver Sentencia C-1092/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
33 Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS Ver sentencia C-966de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
34 Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS. Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
35 Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS. En tal sentido, Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
36 “i) La labor hermenéutica de las nuevas normas de procedimiento penal, deberá tener en cuenta no solo las normas contenidas en el Código respectivo, sino también las disposiciones del Acto legislativo 03 de 2002, y las demás disposiciones pertinentes de la Constitución, incluidas aquellas que se integran al bloque de constitucionalidad.
ii) La Corte no debe dejar de lado las diversas líneas jurisprudenciales36 que ha venido sentado a lo largo de más de una década por el hecho de que se ha implantado un “nuevo modelo acusatorio”.
Sin lugar a dudas, se está frente a cambios importantes que imponen unos nuevos parámetros hermenéuticos de la Carta Política. No obstante, en virtud del principio de unidad de la Constitución Sentencia SU 062 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett., aquéllos “deben interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armonía con los principios generales y los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional Sentencia C- 873 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa..
iii) El Acto Legislativo 03 de 2002 introdujo únicamente cambios en ciertos artículos de la parte orgánica de la Constitución, mas no en la dogmática. De allí la necesidad de interpretar tales modificaciones a la luz de determinadas disposiciones constitucionales, en especial, los artículos 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32, e igualmente, por la vía del artículo 93 de la Carta Política, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos que prohíben su limitación en estados de excepción. Aunado a lo anterior, en temas vinculados con la administración de justicia penal, tales como los mecanismos alternativos de solución de controversias, la jurisdicción indígena o los juicios adelantados ante la Corte Suprema de Justicia, el Acto Legislativo 03 de 2002 no introdujo cambio alguno.” Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS. En tal sentido, Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver Sentencia C-591/05 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
37 “(..) Entre otros los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación es los estados de excepción. (C-358 de 1997), los tratados limítrofes (C 191 de 1998) y los convenios 87 y 88 de la O.I.T ( T- 568 de 1999).– -bloque de constitucionalidad stricto sensu, y en relación con otras normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran parámetros necesarios para el análisis de las disposiciones sometidas a su control -bloque de constitucionalidad lato sensu-.Ver Sentencias C-191 de 1998, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-774-2001 M.P. Rodrigo Escobar.” Y se resalta, también: Sentencias C-600A de 1995, C-287 de 1997, C-337 de 1993; Sentencias C-179 de 1994, C-578 de 1995; Sentencia C-358 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; sentencias C-195 de 1993 y C-179 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.; Sentencia C- 774-2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia C-200/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis . S.P.V. Jaime Araujo Rentaría. Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
38 Alessadro PIZZORUSSO. Curso de Derecho Comparado. Ariel Derecho. Barcelona. 1987. pág. 88.