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Proceso No 24375
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 55
Bogotá, D.C., ocho (08) de junio de dos mil seis (2.006)
VISTOS:
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de HERMES ANGARITA NAVARRO contra la sentencia anticipada proferida por el Tribunal Superior de esta capital el 22 de febrero de 2.005, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado 24 Penal del Circuito el 29 de octubre de 2.004, con la modificación consistente en concretar la pena principal en 119 meses y 11 días de prisión y multa de $13’969.312.00 como coautor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo y heterogéneo con el punible de peculado por apropiación, éste en calidad de cómplice.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Las pesquisas adelantadas con ocasión de los informes suministrados a instancias de la Procuraduría General de la Nación -Dirección Nacional de Investigaciones Especiales-, sirvieron para establecer que HERMES ANGARITA NAVARRO en su condición de Jefe de la División de Bienes y Servicios del Senado de la República para los años 1.998 y 1.999, había intervenido en la irregular celebración de múltiples contratos –por más de $3.000 millones-.
También que, en idéntica condición, suscribió el contrato 37-11-98 por $79’.708.240, habiéndose determinado mediante prueba pericial sobrecostos por $35’.669.157.
Abierta formalmente la investigación, entre otros sujetos, se vinculó al Jefe de la División de Bienes y Servicios del Senado de la República HERMES ANGARITA NAVARRO, a quien hubo de resolverse su situación jurídica con la imposición de medida de aseguramiento por los delitos de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros.
Aunada prueba de diversa índole a la investigación, la misma fue clausurada y acusado el imputado por el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales –en concurso homogéneo-, mediante resolución calendada el 26 de abril de 2.001, en tanto que respecto del punible de peculado por apropiación, previa declaración de nulidad, se continuaron las pesquisas, hasta que también fue proferida resolución acusatoria el 20 de marzo de 2.002.
La etapa del juicio correspondió al Juzgado 24 Penal del Circuito de esta ciudad, a cuyo cargo estuvo la apertura a pruebas y el adelantamiento de la audiencia preparatoria, acto en cuyo desarrollo se solicitó sentencia anticipada, profiriéndose así las sentencias de primer y segundo grado en los términos anotados precedentemente.
LA DEMANDA:
Dos son los reproches que el procurador judicial del procesado enfiló contra el fallo impugnado. No obstante, al momento de ajustar la demanda, hubo la Sala de precisar que sólo el segundo de ellos se avenía con los requerimientos de orden técnico, supuesto a partir del cual fue el único admitido y en relación con el cual se corrió traslado al Ministerio Público, razón suficiente para que sea sobre el mismo que se ocupe el fallo.
Así, el cargo admitido está postulado por la vía directa de violación a la ley sustancial y acusa en principio interpretación errónea de los artículos 26 y 61 del Código Penal.
En primer lugar precisa el actor que el fallo partió de un mínimo de cinco (5) años de prisión -y no de cuatro (4), como correspondía-, aduciendo la gravedad de los hechos, sin considerar otros elementos que también influían y teniendo en cuenta la “categoría del individuo” y el “bien jurídico lesionado” pese a tratarse de circunstancias ya consideradas en el tipo penal, todo lo cual comporta en su criterio quebranto del principio non bis in idem.
De otra parte, la sanción fue aumentada en razón del concurso delictivo y con los mismos fundamentos, que no procedían, en una suma individual por cada delito de 39 meses más, en evidente trasgresión de los mismos preceptos.
Para el libelista, dada la concurrencia de solamente atenuantes genéricas (artículo 67 del Código Penal), por el delito de contrato sin requisitos legales el juez debió partir del mínimo de 48 meses e incrementarla en un (1) año por el concurso de otros delitos de igual naturaleza y en dos (2) meses por el peculado por apropiación.
Finalmente, también acusa falta de aplicación del artículo 139 toda vez que no fue rebajada la pena por razón del reintegro en relación con el delito de peculado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
En cuanto al primero de los aspectos destacados en la demanda, observa el señor Procurador Delegado que la gravedad del hecho adquiere una mayor connotación cuando hay un más amplio compromiso de afectación al bien jurídico, en forma tal que tomarla en cuenta, conforme lo hizo el fallador, no admite reparo alguno, pues destaca no la consideración abstracta del concepto genérico de antijuridicidad implícito en la protección a bienes jurídicos, sino las distintas consecuencias que pudo tener su vulneración.
En el caso concreto, dicha percepción les permitió a los juzgadores destacar que la conducta fue realizada por un servidor público del Congreso de la República, con el consiguiente menoscabo que para esta entidad y en general para las instituciones del Estado representa su corrupto proceder, de donde ningún reparo admite la valoración que hicieran de dichas circunstancias para no partir de la pena mínima, como lo destaca el actor, sin poder demostrar en condiciones semejantes, en qué radicaría el error interpretativo destacado.
En lo concerniente con el hecho de valorarse en el fallo las mismas circunstancias respecto de los delitos concursantes, señala el Delegado que no existe reparo alguno pues ellas son predicables de todas las conductas juzgadas, sin que por este otro aspecto le asista razón al peticionario.
Tampoco está de su lado el derecho en cuanto estima que la sola concurrencia de atenuantes debió forzar al juzgador a imponer el mínimo legal, pues el propio precepto 67 del Código Penal en que se apoya dispone en su parte final que ello es así pero “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61 de la misma obra”, con lo cual se evidencia que bien podían los juzgadores no partir de la sanción mínima, como lo hicieron, al motivar suficientemente su decisión.
Finalmente, constata el Delegado que las sentencias si tuvieron en cuenta la rebaja que para el delito de peculado contempla el artículo 139 del Estatuto y en forma expresa bajo su concurrencia el incremento por razón de dicho punible fue tan solo de 2 meses de prisión, de donde carecería de fundamento esta censura.
Pese a encontrar que acorde con lo expresado no prosperan los reproches presentados, para el Procurador el sentenciador sí ha desbordado en el incremento punitivo por razón del concurso de delitos, el marco señalado por el artículo 26 del Código Penal.
En efecto, si el criterio del juez a quo, en decisión confirmada por el Tribunal, fue tomar como delito mas grave el de contrato sin requisitos legales, por cuya gravedad partió no de la pena mínima sino de 5 años, en razón del concurso delictivo la sanción a imponer no podía ser superior al doble de dicha sanción.
Sin embargo, como se observa en el fallo, computó tres meses por cada uno de las 39 contratos sin requisitos legales y dos meses más por el punible de peculado.
El juez de primer grado impuso 14 años y 11 meses de prisión, en tanto que el Tribunal modificó la sentencia reduciendo la sanción a 119 meses y 11 días en aplicación favorable de la Ley 906 que, para el Ministerio Público fue también equivocada.
En conclusión, encuentra por fuera de los parámetros de ley la pena calculada en la forma errada en que procedió el a quo, así como la corrección del Tribunal, que incluye la multa impuesta y la accesoria las cuales, consiguientemente, también estarían por fuera de los parámetros de ley.
Solicita el Delegado se desechen los cargos y se case el fallo acorde con lo expuesto.
CONSIDERACIONES:
1. Dirigida la demanda a atacar la legalidad de la sentencia anticipadamente proferida por el Juzgado 24 Penal del Circuito de esta ciudad y confirmada por el Tribunal Superior -con modificaciones en lo concerniente a la sanción impuesta- hubo la Sala, como ya se advirtió, de ajustar sólo el cargo relacionado con la pena deducida, por ser al único que asistía interés jurídico, siendo su contenido y alcance el objeto de la decisión de la Corte, como lo fue en el concepto del Ministerio Público, en primer orden.
2. Así, respaldado en la primera causal de casación, acusó el demandante por la vía directa la sentencia impugnada -en el sentido de interpretación errónea del artículo 61 del Código Penal de 1.980-por cuanto en su criterio pese a tomar el sentenciador como pena base del cálculo punitivo la señalada para el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto por el artículo 146 ibidem -modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1.993-, al tratarse del punible con mayor rigor en la pena -de 4 a 12 años de prisión y multa de 20 a 150 s.m.l.m., pues si bien concurrió el de peculado por apropiación éste se imputó a título de cómplice-, no partió de la mínima referida sino de cinco (5) años, aduciendo una “presunta gravedad y modalidad del hecho punible”, en la que exaltó la condición del sujeto activo y el bien jurídico lesionado cuando en su concepto estos son elementos implícitos en la descripción típica del reato que, por lo mismo, no podían servir de justificación en el incremento destacado.
3. Dentro del contexto del reproche así presentado, es para la Sala oportuno recordar que aún cuando con una mayor amplitud en la discrecionalidad que tenía el juez para la imposición de la pena -respecto de la que hoy regula la materia en el Estatuto de 2.000-, el Código Penal de 1.980 –regulador de este proceso-, señaló algunas pautas básicas que igual reglaban dicho margen e indicaban claros parámetros generales sobre los linderos punitivos o de la pena imponible en cada caso.
4. Siendo en dicho sistema la selección de los extremos mínimos y máximos el punto de partida a efecto de la individualización de la pena -que como se sabe era la resultante de aplicar aquellas específicas circunstancias modificadoras, la tentativa, la ira e intenso dolor, etc.-, enseguida debía entonces el juez motivar los incrementos respectivos -si encontraba fundamento para ello-, en los criterios de gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias genéricas de atenuación o agravación y la personalidad del agente, factores todos que en una cualquiera de sus manifestaciones debían tener una expresa y clara motivación.
5. Extrayendo de la preceptiva legal su teleológico sentido y alcance, el juez de primer grado al motivar la base punitiva por una de las conductas constitutivas de celebración de contratos sin requisitos legales imputados (cuarenta fueron los contratos por más de $3.000 millones en esas condiciones rituados), se sustentó el fallador para no partir de la sanción mínima -cuatro (4) años-, sino de cinco (5),
en decisión avalada por el Tribunal, de acuerdo con los siguientes fundamentos:
“Se advierte, en primer término, que por su naturaleza, la conducta reviste especial gravedad, porque además de vulnerar los bienes jurídicos de la administración pública y, de contera, el patrimonio del Estado, en desarrollo de la misma conducta del agente exhibió notable inescrúpulo, insensibilidad moral y social, porque a la postre, dada su amplia experiencia en el ejercicio de las funciones a su cargo, como Jefe de la División de Bienes y Servicios del Senado de la República, conocía plenamente los procedimientos legales conforme debían tramitarse, de principio a fin, los contratos administrativos; siéndole absolutamente exigible, también por su amplia trayectoria en el servicio público, y para entonces en el desempeño de un cargo de tanta responsabilidad y confiabilidad, especialmente sobre el tema de la contratación, al extremo de que le correspondía, inicialmente, valorar y comunicar a su jefe inmediato sobre la necesidad de contratar la prestación de un servicio o el suministro de bienes y, por tanto, generar la causa eficiente de tales contrataciones , constituyen circunstancias que, unidas al muy notable y negativo impacto social que tal corrupción administrativa ha producido dentro del conglomerado social, como era de esperarse, porque se gestó nada menos que desde el interior del Senado de la República, Corporación que tradicionalmente ha merecido el respeto, la confiabilidad y la seguridad públicas, y que por este tipo de malsanas conductas su imagen hoy se enfrenta al desprestigio general, no solamente a nivel nacional o local sino también internacionalmente, como lo evidencian los medios de comunicación hablados, escritos y televisados, que se han venido ocupando de la difusión de esta, como la peor noticia de los últimos tiempos; constituyen potísimas razones para concluir que el procesado no merece la benignidad de la pena mínima fijada en la ley para el delito, estimándose razonable y proporcional, justo, imponerle como sanción básica, por concepto de esta ilicitud, cinco (5) años de prisión”.
6. La Corte, en comunión con el Delegado, encuentra plenamente ajustado a derecho el fundamento de ponderación de las circunstancias y especificidades de los hechos objeto de valoración para establecer la base que sirvió de supuesto al cálculo punitivo en el fallo impugnado y que la ley cobija bajo los enunciados de gravedad y modalidades del hecho, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, todo lo cual involucra el detenido análisis que la sentencia hace en orden a relevar la condición del procesado como Jefe de la División de Bienes y Servicios del Senado de la República y a quien, por antonomasia, le eran exigibles -y correlativamente con mayor rigor censurable su quebranto-, de entre los servidores públicos en sus distintos rangos, mayor responsabilidad en el desempeño de sus cometidos funcionales en relación con el Congreso de la República al que servía y en el manejo de los recursos públicos cuya dolosa y corrupta manipulación debía comportar, desde luego, una mayor drasticidad punitiva.
7. Razonar en la forma como procedió el sentenciador no puede en caso alguno significar quebranto al principio non bis in idem, bajo el entendido de considerar que resulta inherente a la descripción típica de un delito abstractamente previsto en la ley penal como objeto de sanción, su desaprobación en tanto expresa protección a determinados bienes jurídicos y en cuya realización se ven comprometidos sujetos cualificados, en la medida en que una es la sustentación político criminal de la tutela penal en abstracto cuyo quebranto se imputa y otra la valoración de una conducta en particular y el consiguiente juicio de reproche que sobre ella recae y que conlleva una específica concreción punitiva, de ahí que razón asista al Procurador cuando realza que:
“ la gravedad del hecho necesariamente se encuentra ligada al concepto de antijuridicidad , sin que ello implique doble deducción, esto es, inicialmente al declarar la responsabilidad por la comisión de un hecho punible y posteriormente al dosificar la pena que le corresponde, pues a lo que apunta la exigencia normativa del artículo 61, cuando para fijar la sanción impone al Juez la obligación de determinarla dentro de los límites legales teniendo en cuenta la “gravedad y modalidades del hecho punible”, es a que considere en cada caso particular, después de establecer genéricamente la vulneración del bien jurídico protegido, de qué manera, en qué forma y en qué medida se conculcó ese derecho, u otros, en el entendido de que no todas las modalidades delictivas producen la misma calidad y cantidad de lesión al bien jurídicamente protegido o a otros, lo que además debe tenerse en cuenta a fin de lograr la proporcionalidad mencionada”.
Claro fundamento legal en la dosimetría punitiva del juzgador tuvo entonces que bajo una expresa y razonable motivación sustentara la base para el cálculo de la sanción privativa de la libertad partiendo no de la mínima legalmente señalada -4 años-, sino de un rango superior -5 años- que, desde luego, no admite, en las condiciones reseñadas, ningún reparo.
8. Tampoco es de recibo la tacha que afirma quebranto del mismo latino principio por haber valorado el sentenciador con idéntico criterio y severidad los delitos concursantes, toda vez que se trató de conductas calificadas como autónomas e independientes en forma tal que el fundamento que sirvió para repudiar con mayor rigor punitivo el delito base forzosamente debía acompañar la desaprobación de los demás punibles concurrentes, aspecto que no admite entonces cuestionamiento alguno, aun cuando, -como se verá- no suceda igual con el método empleado para efectuar el cálculo de la pena deducida frente a su concursal presencia.
9. De otra parte, respecto de la afirmación según la cual el hecho de no imputarse genéricas agravantes imponía al fallador partir de la sanción mínima, esta no es, ciertamente, la inteligencia del precepto 67 del Código Penal a que alude el censor, cuando expresamente dispone que “Sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61 (resaltamos)”, de donde es dable entender que a pesar de presentarse solo diminuentes inexorablemente la sanción no debe ser la mínima, pues el análisis de los diversos criterios que sirven para dosificar la pena pueden conducir a que la misma se incremente dependiendo de la ponderación de cada uno de sus elementos señalados en el citado artículo 61, con la única limitante de no ser dable imponer -en tales hipótesis-, el máximo de la pena.
10. Por último, basta para refutar por infundado el ataque que está orientado a reclamar no haberse rebajado la tercera parte de la pena al delito de peculado por apropiación que a título de cómplice se atribuyó al incriminado y derivado de haberse reintegrado el valor de lo apropiado, con observar el nítido contenido de las sentencias.
En efecto, al fijar el incremento punitivo que debía hacerse ante la presencia de este otro atentado a la administración pública, el a quo, precisó:
“Y, por concepto del delito de peculado por apropiación, habida cuenta que el procesado concurrió como cómplice (art. 24 C.P. anterior), que autoriza reducción punitiva de una sexta parte a la mitad, y que, a la postre, reintegró el valor de lo apropiado (art. 139-2 C.P.), que permite reducir la sanción hasta en la mitad, como la rebaja que merece por acogimiento a sentencia anticipada, se le incrementa la sanción en dos meses más”.
Al tiempo que el Tribunal tomó en cuenta esa misma condicionante en el incremento de pena por razón del concurso, al señalar:
“Ahora, con relación al delito que concursó en forma heterogénea –el peculado-, consideró el juez que por concurrir el procesado como cómplice y haber reintegrado el valor de lo apropiado el incremento sería sólo de dos meses, sobre el cual, por supuesto, no podrá hacerse ninguna rebaja”.
Según queda visto, confrontado el contenido de la sentencia impugnada con los reparos que en el único cargo propuesto edificó el demandante, ninguno de ellos está llamado a prosperar.
11. No obstante, reflexión y detenimiento en su análisis merece la sugerencia que el Procurador Delegado hace y que dice ilustrar la presencia de desafueros de orden sustancial en la composición de la pena finalmente deducida en contra del procesado, ya que comportaría en esa medida quebranto de sus garantías superiores de oficiosa corrección por parte de la Corte, advirtiendo desde ya que el sistema dosimétrico de cuartos prevenido en el Código Penal vigente no resulta más favorable al procesado, toda vez que al no concurrir circunstancias específicas de agravación, la pena fluctuaría dentro del primer cuarto entre 48 y 72 meses, cuando la decisión impugnada tuvo a bien partir de 60 meses.
12. Pues bien, según quedó visto, para la Sala no admite cuestionamiento alguno la base punitiva que en abstracto para el caso concreto fue tomada como punto de partida por el juzgador, esto es, cinco (5) años de prisión por una de las conductas típicas de contrato sin requisitos legales imputada.
Sin embargo, según la intelección que por lustros ha merecido en la doctrina de la Corte el artículo 26 del Código Penal, es lo cierto que el incremento de la pena por razón del concurso de conductas punibles no podía ser superior en el “otro tanto” a que alude dicho precepto al doble de la pena calculada para el delito base y en dicha medida ese rubro no debería incrementar la sanción privativa de la libertad más allá de 120 meses.
13. El fallador de primer grado, según se ha reseñado, partió de cinco (5) años para enseguida y por razón de los 39 delitos de contrato sin requisitos legales concurrentes aumentar la pena en tres meses por cada uno, es decir 9 años y 9 meses más, a lo que hubo de añadir 2 meses por el delito de peculado por apropiación también concursal para una sanción definitiva de 14 años y 11 meses de prisión.
El Tribunal, por su parte, tras avalar el anterior cálculo, precisó sin embargo que dicha sanción no se había reducido en la 1/8 parte en razón de tratarse de un fallo anticipadamente emitido durante el juicio, pero además, yendo mas allá e invocando razones de favorabilidad que entendió procedentes, aplicó el artículo 352 de la Ley 906 de 2.004, atenuando de esa manera finalmente la pena en la 1/3 parte, para imponer 119 meses y 11 días al tiempo que la multa igualmente fue fijada en $13’969.312.oo.
14. Así entonces, visto que la base tomada como punto de referencia para el cálculo punitivo -en las dos instancias-, fue de cinco (5) años, evidentemente al deducir la pena por razón del concurso la misma no podía superar -en el “otro tanto” que autoriza la ley- 60 meses más, razón por la cual la sanción máxima por razón de todos los delitos en concurso no podía exceder los 120 meses.
De otra parte, el criterio mayoritario de la Sala rechaza la aplicación favorable del nuevo Estatuto Procesal Penal de 2.004, por contemplar “mecanismos distintos de terminación anticipada del proceso” de aquellos prevenidos en el Código de 2.000 y tener un fundamento conceptual y sistémico también diversos (Cas. 21.347).
Así también por criterio mayoritario la Corte ha fijado su posición en torno a la prevalencia que la no reforma en peor tiene sobre el principio de legalidad (Cas.22.813), por lo que consecuente con dicha premisa debe entonces señalar que los mismos fundamentos tienden a salvaguardar la situación del recurrente único frente a la legalidad que surge de aplicar con un criterio de favorabilidad la ley en tránsito normativo, como sucede en este caso.
De ahí que si bien la postura mayoritaria de la Corte no auspicie la aplicación de la Ley 906 en el puntual tema referido a los fallos anticipadamente proferidos en desarrollo de la Ley 600 de 2.000, ninguna corrección le sea dable al respecto cuando la sanción penal se ha visto incidida favorablemente para el incriminado que es impugnante único en preservación del constitucional principio de la non reformatio in pejus.
15. Siendo ello así, el descuento que la sentencia del Tribunal concedió en la 1/3 parte de la pena corresponde ser aplicado sobre el máximo de 120 meses imponible, de donde la sanción privativa de la libertad será fijada por la Corte -al casar oficiosamente la sentencia de acuerdo en este aspecto con el concepto del Ministerio Público-, en 80 meses de prisión y en igual proporción la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Por último, también ha de morigerarse la multa que fuera impuesta.
En dicho sentido se tiene que por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales tomado como base por el fallador, partió de 20 S.ML.M. de donde por razón del concurso dicho quantum no podía ser superior a 40 y así entonces con el mismo método de reducción de la pena en la 1/3 parte, la consecuente por este concepto será de 26.67 S.M.L.M. vigentes para el momento de ocurrencia de los hechos.
En lo demás, el fallo se ha de mantener incólume.
En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Desestimar la demanda.
2. Casar parcialmente y de oficio la sentencia en el sentido de fijar en ochenta (80) meses la pena de prisión y en igual lapso la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como la multa en el equivalente a 26.67 S.M.L.M. impuesta a HERMES ANGARITA NAVARRO como autor responsable de los delitos concursales de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso, a su vez con el de peculado por apropiación, este a título de cómplice.
3. En lo demás el fallo se mantiene incólume.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Permiso
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
Salvamento parcial de voto
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria.