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Proceso No 24274
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 87
Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006)
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora del procesado ORLANDO PALOMINO PALOMINO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Buga (Valle) el 6 de mayo de 2005, mediante la cual confirmó el fallo de condena dictado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, al hallarlo penalmente responsable como autor del concurso de delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado, hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa, así como porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
Hacia las dos y media de la tarde del 12 de mayo de 1998 cuatro sujetos armados irrumpieron en las instalaciones de la Cooperativa “Coomeva” ubicada en la calle 29 No. 31-34 de la ciudad de Palmira, tras inmovilizar a los vigilantes y quitarles sus armas con el fin de tomar el dinero existente, se enfrentaron con los miembros de la autoridad policial que arribaron al lugar y le ocasionaron la muerte al Agente Guillermo Herrera Rodríguez —a quien también despojaron de su arma de dotación y del radio de comunicaciones—, en tanto que en la huída hirieron a cuatro policías más.
La Fiscalía Seccional de Palmira que adelantó las diligencias preliminares, abrió la respectiva investigación penal en contra de ORLANDO PALOMINO PALOMINO y lo escuchó en indagatoria luego de su captura en la madrugada del siguiente día cuando usaba un chaleco anti-balas y portaba un maletín con una sub-ametralladora, así como también la pistola y el radio de comunicaciones asignados al Agente de Policía Herrera Rodríguez que resultó muerto.
Por razón de la competencia basada en el factor objetivo correspondió a la Fiscalía Regional de Cali resolver la situación jurídica del sindicado a través de proveído del 21 de mayo de 1998 con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a la libertad provisional, al encontrarlo presunto responsable de los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en el grado de tentativa, hurto calificado y agravado, hurto en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas.
Manifestada por el sindicado su intención de acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada, previa la clausura del instructivo mediante decisión del 30 de octubre de 1998, se llevó a cabo el 30 de noviembre siguiente la correspondiente diligencia de formulación de cargos, imputación que no fue aceptada por él, al indicar que no se consideraba autor de los hechos sino simple cómplice.
En virtud de lo anterior, por decisión del 24 de diciembre de 1998 se calificó el mérito sumarial con resolución de acusación por los ilícitos que sustentaron la resolución de situación jurídica.
La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Cali, despacho que mediante auto del 13 de abril de 2000 declaró la nulidad de la actuación por violación del derecho de defensa del procesado, cuyo radio invalidante ubicó a partir de la providencia del 30 de octubre de 1998 por cuyo medio se dispuso el cierre de investigación. En la misma decisión le concedió la libertad provisional garantizada a través de caución prendaria.
Una vez reasumió el conocimiento la Fiscalía Especializada y designó defensor al procesado, cerró nuevamente la investigación y calificó el mérito sumarial el 3 de octubre de 2000 con resolución de acusación en contra de ORLANDO PALOMINO, como autor de los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en la modalidad de tentativa, hurto calificado y agravado, hurto calificado agravado en el grado de tentativa y porte ilegal de arma de uso privativo de la fuerza pública, así mismo, revocó la libertad provisional.
En firme el enjuiciatorio el 19 de octubre de 2000 al no ser objeto de impugnación, la fase del juicio correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Buga despacho que llevó a cabo la vista pública, pero ante el reparto general de procesos en ese Distrito Judicial, correspondió al Juzgado Tercero Especializado de la misma ciudad emitir fallo el 30 de septiembre de 2004 mediante el cual absolvió a ORLANDO PALOMINO PALOMINO por el punible de homicidio en la modalidad de tentativa, pero lo condenó a la pena principal de trescientos sesenta (360) meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por diez (10) años, así como al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios, al encontrarlo responsable a título de autor del concurso de delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado tanto consumado, como tentado y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de la fuerza pública.
Impugnado el fallo por la defensora, el Tribunal Superior de Buga mediante el suyo del 6 de mayo de 2005 lo confirmó en su integridad.
Contra la expresada sentencia la abogada de confianza del incriminado interpuso recurso extraordinario de casación, allegó la demanda en su oportunidad, la cual se declaró ajustada a los requisitos de forma, y se recibió el respectivo concepto del Ministerio Público sobre la misma.
LA DEMANDA
Con la pretensión de que se anule el fallo de segundo grado, formula la demandante un cargo al amparo de la causal tercera de casación al considerar que su representado careció de una adecuada defensa técnica.
Para la libelista la orfandad defensiva se advierte desde la apertura del proceso, pues si bien aparecen algunas actuaciones mínimas, escuetas e impertinentes, no se legitimó el ejercicio del derecho, lo que a la postre llevó a que su asistido fuera condenado a una pena de prisión muy alta.
Señala que el acervo probatorio se recopiló sin que hubiera defensor que lo controvirtiera, especialmente las declaraciones de Gonzalo Américo Marín y Fabián Castiblanco a fin de cuestionar su confiabilidad frente a los testimonios de empleados y usuarios de la entidad afectada, máxime que la atestación de este último por razón de la pérdida de su compañero policial estaba afectada por la emoción y el sentimiento, críticas que habrían llevado a que la valoración del juzgador no hubiera sido tan determinante para el fallo de condena.
Asevera que también cuando el procesado manifestó su interés en acogerse a sentencia anticipada, no existió por parte de la defensa la debida ilustración sobre los alcances de tal instituto ni acerca de la diferencia entre autor y cómplice, lo que frustró la diligencia de aceptación de cargos y aparejó el menoscabo de la única oportunidad con la que contaba el procesado de “menguar el fallo”.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicita en su concepto casar la sentencia impugnada y declarar la nulidad de la actuación por violación del derecho a la defensa a partir de la providencia con la que se resolvió la situación jurídica.
Señala que los funcionarios judiciales cumplieron con la formalidad legal de designar defensor al procesado, pero no velaron por la real protección de ese derecho fundamental.
La representante del Ministerio Público resalta que aunque legalmente se ha dispuesto que la designación de defensor hecha en la indagatoria debe entenderse para todo el proceso, en el caso de la especie para cada diligencia se le nombró de oficio un representante judicial, y así estrictamente lo entendieron los profesionales.
Según estima, pese a la nulidad declarada por el juez basada en la falta de defensa técnica, la violación del derecho continuó porque justo en el traslado dispuesto en la etapa de juzgamiento para la solicitud de pruebas se produjo la sustitución del profesional que venía actuando, lapso que en consecuencia culminó sin alguna petición.
Advierte la Delegada que la vulneración no se concreta en la carencia de peticiones probatorias, ni en la inadecuada asesoría del implicado sobre la figura de la sentencia anticipada, sino que el desconocimiento del derecho fundamental fue producto de la falta de preocupación de su protección por parte de los agentes estatales.
Por último, pone de manifiesto que en atención a que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 13 de octubre de 2000, la acción penal derivada de los delitos de hurto calificado y agravado en el grado de tentativa y porte ilegal de armas prescribió el 13 de octubre de 2005, por lo que solicita a la Sala se decrete la cesación de procedimiento a favor del procesado por tales ilícitos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Precisión inicial
Previo a estudiar el reproche formulado contra el fallo del Tribunal Superior de Buga, la Sala advierte que tal como lo sugiere la Delegada en su concepto, respecto de la acción penal derivada de los delitos de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas por los cuales fue acusado ORLANDO PALOMINO PALOMINO, ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción.
Prescripción de la acción penal del delito de hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa
Según lo normado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (que corresponde al artículo 80 del anterior estatuto penal), durante la etapa de instrucción la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco (5) años ni superior a veinte (20). En la etapa de la causa tal término empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase instructiva, pero en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años.
La conducta contra el patrimonio económico por la que fue acusado el procesado se ejecutó el 12 de mayo de 1998 en vigencia del anterior Código Penal, y como quiera que se trata de un hurto en el que se incluyeron circunstancias calificantes y agravantes —artículos 349, 350 numeral 1°, 351, numeral 11—, pero que sólo llegó al grado de tentativa —artículo 22—, los límites punitivos de dos (2) a ocho (8) años de prisión del hurto calificado con el incremento de una sexta parte a la mitad por razón de la agravante y la reducción en no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo ante la tentativa se ubican entre catorce (14) meses y nueve (9) años de prisión, borde punitivo máximo que no sufrió modificación con las disposiciones de la Ley 599 de 2000 y que por tanto hace que el término de prescripción para la fase del sumario sea de nueve (9) años, en tanto que para la etapa del juicio corresponda a cinco (5) años, que como se dijo, es el término mínimo dispuesto por el legislador.
Por el mencionado comportamiento se acusó al procesado el 3 de octubre de 2000, decisión que adquirió firmeza en esa instancia el 19 del mismo mes al no ser objeto de impugnación (fol. 262 c.o. N° 1), lo que denota que el término prescriptivo de cinco (5) años de tal acción se cumplió el 19 de octubre de 2005, circunstancia que así impone declararlo y que determina disponer la cesación de procedimiento respectiva por tal comportamiento.
Prescripción de la acción penal del delito de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas
De otro lado, respecto del delito contra la seguridad pública previsto en el artículo 202 del anterior Código Penal (modificado por el artículo 1° del Decreto 3664 de 1986 adoptado como legislación permanente por el artículo 1° del Decreto 2266 de 1991) preveía una pena de prisión de tres (3) a diez (10) años, límite que tampoco fue objeto de modificación en el artículo 366 de la Ley 599 de 2000, y que implica, en consecuencia, que para la fase de la instrucción el término de prescripción de la acción penal sea de diez (10) años, mientras que en la etapa de juzgamiento tal lapso corresponda a cinco (5) años.
La resolución de acusación, como ya se advirtió, se adoptó el 3 de octubre de 2000 y adquirió firmeza el 19 siguiente, por tanto, el término de prescripción de la acción de cinco (5) años para el delito de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, contado a partir de tal ejecutoria, venció el 19 de octubre de 2005, y por ello, amerita igualmente la respectiva declaración de prescripción de esa acción penal.
Finalmente es necesario señalar que como la prescripción de la acción penal de los delitos referidos en precedencia se causó después de proferido el fallo de segundo grado por parte del Tribunal Superior de Buga, se deberá disponer la correspondiente cesación del procedimiento por tales conductas a favor del incriminado.
Como la exclusión de esos ilícitos tiene incidencia en los aspectos punitivos, de ello se ocupará luego la Sala al momento de hacer la redosificación correspondiente.
2. Cargo Único: Nulidad por violación del derecho de defensa
La demandante se pronuncia por la anulación del fallo de segundo grado por vicios que afectaron el derecho de defensa ante una inadecuada asistencia letrada.
El derecho a la asistencia jurídica cualificada durante la investigación y juzgamiento escogida por el procesado o provista por el Estado se encuentra consagrada como garantía fundamental en el artículo 29 del texto constitucional, así como también en los artículos 8.2 literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972) y 14.3 del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968).
La constitucionalización del derecho a la defensa lo eleva a garantía material y efectiva e impone a los funcionarios judiciales la obligación de velar por su ejercicio, que no se basta con la designación sucedánea cuando el procesado no cuenta con un abogado de confianza, sino que se prolonga con la vigilancia de la gestión a fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida en pro de los intereses del incriminado.
En este orden, la Sala ha insistido en que resulta vana la simple presencia formal del defensor, pues ha de ser latente la actuación en beneficio del procesado, sin embargo, no siempre el optar por no pedir pruebas o no participar en su práctica, como tampoco elevar solicitudes o impugnar las decisiones desfavorables significa la orfandad defensiva o un descuido manifiesto de una adecuada defensa, porque la postulación o ejercicio de tales actuaciones no responde a una carga ineludible para la defensa.
Evidentemente, aún la aparente pasividad del abogado en alguna fase del proceso o durante su trámite o la ausencia de actos positivos de gestión, no pueden considerarse de manera fatal como infractoras del derecho de defensa, porque también puede colegirse que una tal postura obedece a que se considere oportuno su no ejercicio.
En el caso de la especie, desde un principio ante la manifestación del imputado en su indagatoria de no contar con un abogado para que lo representara en el trámite judicial, procedió la Fiscalía a designarle un defensor de oficio, mismo profesional que lo asistió en la ampliación de la injurada que se surtió al otro día, dado que aquel insistió en carecer de un letrado de confianza.
En la injurada no se efectuó alguna anotación relacionada con que el encargo defensivo se circunscribía a dicha diligencia, situación que seguramente llevó al profesional señalado a entender, de acuerdo con la ley, que la representación judicial cubría todo el proceso, al punto que acudió a otra ciudad ante la otrora Fiscalía Regional de Cali que asumió luego por competencia el diligenciamiento para enterarse de la medida cautelar de carácter personal con la que se afectó a su defendido y solicitó la expedición de copias de varias piezas procesales.
De pareja manera el instructor solicitó la colaboración de la defensoría pública para la designación de un representante judicial para el sindicado, —en el entretanto le nombró un defensor de oficio— y le notificó el cierre del instructivo al nuevo profesional señalado por aquel servicio estatal.
El defensor público abogó por el cambio de caución pendaria impuesta a su defendido para acceder a la libertad provisional ya concedida, por una de carácter juratorio, pues ante la negativa del instructor, interpuso recurso de apelación que le fue resuelto de manera favorable por parte de la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal Superior de Cali.
Posteriormente, en el término de traslado para la solicitud de pruebas en la fase del juicio se reconoció personería a otro letrado en virtud de la sustitución del mandato que hiciera el defensor público, y fijada la fecha para adelantar la vista pública se debió aplazar ante el pedimento de aquel, así como por su posterior renuncia se debió entregar el encargo a otra defensora de oficio que asistió al procesado en el acto público de juzgamiento.
Por último, una defensora de confianza nombrada por el enjuiciado impugnó el fallo de primer grado.
El anterior recuento procesal permite advertir fundadamente que el procesado no estuvo indefenso. Si los togados –de oficio y de confianza—, no solicitaron la práctica de pruebas, no participaron en ellas o no las controvirtieron, no puede asumirse que atentaron contra el derecho de defensa de su representado, porque si bien es cierto un tal modo de proceder suele coincidir con manifestaciones de la inactividad defensiva, igualmente es verdad que también el silencio o una actitud simplemente vigilante que se dio en algunos episodios constituye una expresión válida del ejercicio de la defensa, estrategia en modo alguno comparable con la inactividad nugatoria de posibilidades defensivas.
Es notable que el procesado no estuvo desamparado para la diligencia de formulación de cargos por él solicitada, pues al realizarse en otra ciudad para cuya práctica se comisionó a la Fiscalía Seccional de Palmira, se insistió en que el acompañamiento judicial debía surtirse con el inicial defensor, y sólo en caso de no poder darse esa asistencia, con la anuencia del sindicado se podría designar otro abogado de oficio, como efectivamente ocurrió.
Tampoco faltó ilustración para dicha formulación de cargos, porque de manera detallada le fueron explicados sus alcances y consecuencias, no sólo lo referente a la aminoración del trámite procesal, sino principalmente respecto de la renuncia tanto al periodo probatorio y su controversia, como a la garantía de no autoincriminación, además de la necesaria sentencia de carácter condenatorio que conllevaba, a cambio de una considerable rebaja punitiva.
Unido a lo anterior, no era novedoso o desconocido para el procesado lo referente a las formas de participación delictiva, toda vez que desde la providencia con la que se resolvió su situación jurídica estaban claramente definidas las figuras de la complicidad y la coautoría cuando con suficiencia se analizó su dicho con el cual quería mostrarse ajeno a los delitos contra el bien jurídico de la vida que se le imputaban relacionado con que en ningún momento utilizó un arma de fuego durante el desarrollo de los hechos y que fue uno de sus compañeros el que la accionó contra el agente de policía que resultó muerto y los otros miembros de la fuerza pública que quedaron heridos, porque al estar acreditada la planeación conjunta del asalto a la entidad cooperativa con una clara división de trabajo, amén de que portaba una sub-ametralladora y usaba chaleco anti-balas, se demostraba su compromiso directo y principal en todos los comportamientos, por completo ajeno a la figura accesoria de la complicidad.
Al ser de la esencia de la respuesta a la formulación de cargos la manifestación del procesado libre de cualquier presión o injerencia, la contundencia de la réplica a la formulación por parte de ORLANDO PALOMINO en el sentido de no aceptar los cargos por considerarse cómplice y no ser su autor, impedía forzar su ánimo a fin de que aceptara la modalidad de autoría, o hiciera admisiones parciales de los delitos achacados.
Pero lo que corrobora la improsperidad del cargo al evidenciarse que los funcionarios judiciales no sólo cumplieron con la formalidad de proveer asistencia especializada al sindicado, sino que de manera efectiva se dio protección a la aludida garantía, lo constituye el hecho de que se declaró por el Juzgado del Circuito Especializado de Cali la nulidad de la actuación a partir del inicial cierre de la investigación por la orfandad de representación técnica del procesado, circunstancia que llevó a ubicar el diligenciamiento en la fase instructiva a fin de suplir tales falencias y restaurar el derecho vulnerado.
Y si bien, como lo anota la representante del Ministerio Público, el término de traslado en la fase del juicio para la solicitud de pruebas o de nulidades transcurrió en silencio, porque precisamente se dio la sustitución del poder conferido al defensor público, tal situación no tiene la entidad suficiente para aparejar la invalidez de la actuación, porque nada se opone a que tal pasividad pueda enmarcarse como una táctica deliberada en la medida que es innegable que la defensa técnica se desenvuelve en función de posibilidades reales de contradicción de los cargos, lo cual depende, en buena parte de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado, que como se advierte aquí, desde un inicio manifestó la forma mancomunada de planeación y ejecución del hecho, lo que unido a la contundencia probatoria minaban la actividad defensiva.
Así las cosas, al no advertirse la cristalización de situaciones que de manera objetiva favorecieran la situación del sindicado, el cargo no está llamado a prosperar.
3. PRECISIÓN FINAL
Por efecto de la declaración de prescripción de la acción penal por los delitos de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, se hace necesario excluirlos de la dosificación punitiva fijada para ORLANDO PALOMINO PALOMINO quien entonces sólo quedará condenado como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado en concurso con el de hurto calificado y agravado.
El juez singular por razón del concurso delictual ubicado en el primer cuarto punitivo, partió de la pena mínima del delito de homicidio agravado de 25 años, esto es, trescientos (300) meses a los que aumentó sesenta (60) meses más por los ilícitos concurrentes de hurto calificado y agravado, hurto calificado y agravado en el grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, para un monto definitivo de trescientos sesenta (360) meses.
Como no discriminó el quantum punitivo para cada uno de los delitos concurrentes (dos contra el patrimonio económico y uno contra la seguridad pública), de manera racional se desprende que lo hizo proporcionalmente al fijar para cada uno de ellos veinte (20) meses, por lo tanto, al marginar los dos ilícitos cuya acción penal ha prescrito, es decir, cuarenta (40) meses, la pena quedará en definitiva en trescientos veinte (320) meses de prisión.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. – DECLARAR PRESCRITA la acción penal derivada de los delitos de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de uso privativo de la fuerza pública.
2.- CESAR PROCEDIMIENTO, en consecuencia, en favor de ORLANDO PALOMINO PALOMINO por los delitos hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de uso privativo de la fuerza pública.
3.- NO CASAR el fallo por razón de los cargos formulados en la demanda presentada por la defensora de ORLANDO PALOMINO PALOMINO.
4.- PRECISAR que, por razón de la cesación de procedimiento aquí dispuesta, la pena principal impuesta al procesado ORLANDO PALOMINO PALOMINO como autor del concurso de delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado es de trescientos veinte (320) meses de prisión.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Excusa justificada Permiso
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Comisión de servicio
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria