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Proceso No 24066
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta Nro. 091
Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil cinco (2005).
Resuelve la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado de ESTEBAN COY VERANO contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, despacho que confirmó el fallo dictado el 12 de marzo del citado año por el Juzgado 13 Penal del Circuito con sede en esta capital, que lo declaró responsable por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, imponiéndole 40 meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, así como la obligación de indemnizar los perjuicios, sustituyendo la pena privativa de la libertad por la prisión domiciliaria, decisión que el ad quem modificó en el sentido de conminar al inculpado a pagar siete salarios mínimos legales mensuales vigentes para ese momento.
HECHOS
El Tribunal Superior de Bogotá se refirió a los hechos por los cuales fue condenado ESTEBAN COY VERANO, en los siguientes términos:
“En varias oportunidades del 8 al 28 de mayo de 2000, en la casa de la carrera 72 A número 12 – 06 Sur de Bogotá ESTEBAN COY VERANO, efectuó caricias y toques lúbricos a su hijastra OLGA JACQUELINE HERRERA LEÓN, quien para ese entonces contaba con nueve años de edad”.
ACTUACIÓN PROCESAL
La investigación de los hechos referidos en el acápite anterior la asumió la Fiscalía, allegando a las diligencias examen sexológico de la menor OLGA JACQUELINE HERRERA LEÓN, los testimonios de la víctima, MARÍA ENILSE ARDILA y MARÍA ENILSE RUIZ DE LEÓN, la indagatoria de ESTEBAN COY VERANO y los dictámenes psiquiátricos practicados a OLGA JACQUELINE y al inculpado
Luego de rendidos los descargos, el fiscal instructor resolvió situación jurídica imponiendo a ESTEBAN COY VERANO detención preventiva con excarcelación, imputándole el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo.
Agotados los presupuestos procesales, se declaró cerrada la etapa del sumario, el que fue calificado el 2 de abril de 2003 (fl. 100 y ss), acusando a ESTEBAN COY VERANO por el concurso de delitos imputados al resolverle la situación jurídica, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal al resolver el 18 de julio de 2003 la impugnación interpuesta por el apoderado del procesado.
El Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá, despacho al que le correspondió el conocimiento de la causa, dictó sentencia (12 de marzo de 2004) condenando a ESTEBAN COY VERANO a 40 meses de prisión, guarismo que obtuvo a partir de un mínimo de pena de 30 meses de prisión, la que incrementó en una tercera parte (10 meses), dada la gravedad de la conducta y el concurso homogéneo sucesivo de reatos. La inhabilitación de derechos y funciones públicas la limitó al lapso de la pena principal y le concedió al inculpado la prisión domiciliaria.
La decisión del a quo fue confirmada, con la modificación a que se hizo referencia en acápite anterior, por el Tribunal Superior de Bogotá (13 de diciembre de 2004) al resolver la apelación interpuesta por la defensa, fallo contra el cual el apoderado del incriminado interpuso el recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA
En la demanda de casación, el recurrente señala que acude a la vía discrecional para que la Corte restablezca el derecho fundamental al debido proceso vulnerado a ESTEBAN COY VERANO, formulando como fundamento de tal pretensión las siguientes afirmaciones:
Se eliminó al procesado la oportunidad de controvertir la prueba de cargo, pues los testimonios cuya práctica se negó en las instancias, la versión de una de sus hijas y la mujer que compartió con él su vida sexual, tenían por objeto obtener información sobre la personalidad y hábitos sexuales del investigado. La obstinación del juzgado y el tribunal en desestimar la posibilidad probatoria referida limitaron las posibilidades defensivas.
El proceso penal es un ejercicio dialéctico en el cual el Estado debe vencer la presunción de inocencia, sin impedir la posibilidad de que se controvierta el material que se allegue en su contra y, existiendo libertad probatoria, afirma la defensa, rechazar la participación de un testigo experto para controvertir el dictamen de Medicina Legal rebasa arbitrariamente los límites de la garantía constitucional.
El derecho de defensa se manifiesta en la actuación penal con la presentación de argumentos y pruebas, con la oportunidad de ser oído, de contradecir, solicitar pruebas y ejercitar los recursos que la ley otorga.
Se sugiere a la Sala admitir la demanda dada la trascendencia del derecho conculcado y su repercusión en la decisión de condena.
El ataque lo estructura en dos cargos formulados al amparo de la causal tercera de casación, que desarrolla en los términos a los que se hace referencia seguidamente.
Cargo primero.
El artículo 306 del C.P.P. desarrolla el mandato constitucional (artículo 29) que sanciona con la ineficacia “por vía de nulidad” las actuaciones que vulneran el derecho de defensa.
La violación consiste en el hecho de haberse omitido, en los términos del artículo 254 del C.P.P., correr traslado de la prueba pericial a los sujetos procesales para su aclaración, ampliación o adición, siendo del caso su objeción por error grave.
En el curso de la audiencia preparatoria se corrió traslado del dictamen sexológico practicado a la menor OLGA JACQUELINE HERRERA LEÓN y del concepto del psiquiatra forense conforme a evaluación realizada a ESTEBAN COY VERANO, omitiéndose hacerlo con respecto a la valoración siquiátrica de la ofendida, que obra a los folios 29 a 35.
Se vulneró de manera flagrante el debido proceso en la ritualidad de la prueba, especialmente en lo relacionado con la aclaración, complementación, adición y objeción por error grave, aspectos que trascienden en las garantías de defensa y contradicción de los sujetos procesales, máxime que dicho medio fue toral para la condena en los fallos de instancia.
La firmeza de la valoración probatoria del Tribunal hecha a la versión que suministró la víctima, está atada a las conclusiones del dictamen pericial al que se ha hecho referencia, por lo que fuerza preguntarse ¿se mantiene la argumentación del Despacho si el dictamen arroja una conclusión en otro sentido?, inquietud que solo se responde si la prueba es sometida a contradicción.
La defensa solicita se rediman los derechos transgredidos, declarándose la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria en la cual debió integrarse la prueba en mención, conforme a la actuación prescrita en el artículo 254 del C.P.P.
Cargo segundo
La sentencia atacada se emitió en un juicio viciado de nulidad por haberse privado a ESTEBAN COY VERANO del derecho a presentar pruebas, pues varios de los medios solicitados fueron negados con el argumento de su innecesariedad, desechándose las consideraciones en torno a la inocencia (revestida de presunción) y el derecho de los sujetos procesales a tener una aproximación a la verdad, lo cual repercutió en la decisión de condena.
En el traslado del artículo 400 del C.P.P. el defensor solicitó el testimonio de MARÍA TERESA CAMARGO, PAOLA COY CAMARGO, CINTIA ROMANA COPY CAMARGO y LINDA FLORES y el aporte de una valoración psiquiátrica al procesado sobre la personalidad y la naturaleza del delito imputado. Las declaraciones de las dos primeras fueron negadas por no haber sido testigos presenciales, además de que “con la recepción de dos de ellos (ANDREA PAOLA COY y LINDA FLORES) devenían los primeros en innecesarios”.
En el caso concreto, por la particularidad del delito, no se compadece con el principio de investigación integral, el que se hayan dejado de practicar pruebas bajo el argumento de que los testimonios solicitados resultan irrelevantes porque no fueron presenciales de los hechos investigados, cuando los demás obrantes en la actuación no gozan de ese atributo.
El Trabajo experimental a través del cual se construyó la prueba indiciaria por el Tribunal merecía el mismo esmero en cuanto a las pruebas solicitadas por el procesado.
Para el indicio de oportunidad se tuvo en cuenta la condición especial del procesado por “sus calidades personales” y sus “relaciones”, merced a lo cual le resultaba más fácil la consumación del delito. Pero, el factor subjetivo relacionado con las “cualidades personales” no fue “sustentado por el juzgador”. A este elemento tan importante se le dedicó el mínimo de análisis, obviando atender la profundidad de su contenido, que de haber obrado los testimonios rechazados, el de su ex esposa y su hija biológica, hubieran aportado la experiencia de 14 años y elementos de juicio sobre el perfil de su personalidad para generar una regla de experiencia sobre la cual cimentar contraindicios.
La omisión de la prueba siquiátrica de carácter privado pretendida y que fuera denegada cobra trascendencia si se tiene en cuenta el deber en los procesos de proteger los derechos de las partes y la búsqueda de la verdad.
La verificación de los antecedentes del comportamiento sexual del procesado era basilar para ponderar los hechos sobre los cuales se construyó la prueba indiciaria que sirvió de fundamento a la condena. Y, en este caso, la lógica enseña que el aporte de la prueba pericial permitía tener mejores elementos de juicio para apreciar el experticio oficial.
Solicita la nulidad de lo actuado hasta la fase preparatoria del juicio para aportar lo medios del juicio que han sido denegados.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Procede la Sala a calificar el aspecto formal de la demanda presentada para sustentar la casación discrecional interpuesta por el apoderado de ESTEBAN COY VERANO contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá.
2. El acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado, conforme a las leyes vigentes para el momento de los hechos (artículos 209 y 211 de la Ley 599 de 2000 y 305 y 306 del Decreto 100 de 1980) y para cuando se profirió el fallo de segundo grado (artículos 209 y 211 de la Ley 599 de 2000) tenían como pena máxima prevista 7 años y 6 meses de prisión.
En este caso, conforme a la ley procesal que regula la casación, por razón de la fecha de consumación del delito (artículo 1º de la Ley 553 de 2000) o del fallo de segunda instancia (artículo 205 de la Ley 600 de 2000), procede la casación discrecional. Exigencias que junto con la legitimación del recurrente se cumplen en la demanda presentada a nombre de ESTEBAN COY VERANO.
3. Por tratarse de casación excepcional, era sustancial que el actor cumpliera el deber de fundamentar los motivos por los que considera se ha violado alguna garantía fundamental o por qué se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia, pues sólo a esos dos eventos se restringe la admisibilidad de la casación discrecional. En este caso se invocó únicamente el primero de los mencionados motivos, específicamente el censor los vinculó con el debido proceso y el derecho de defensa.
En ese sentido, la obligación del recurrente, cuando se trata de la protección de una garantía fundamental, el actor debe precisar con claridad y precisión los derechos, la manera como resultaron realmente desconocidos dentro del proceso y su trascendencia, lo cual debe evidenciarse con la sola referencia descriptiva hecha en la sustentación.
En ese sentido, es obligación del censor, partiendo del supuesto de que las instancias están superadas y por ende resultan inadmisibles las alegaciones de corte libre, tendientes a revivir el debate probatorio, exponer con claridad los fundamentos y alcances de la impugnación para que la Sala pueda optar por la admisibilidad de la demanda, pues si no se ofrece fundamentación alguna o ésta es incompleta (como en este caso ocurre) o es confusa, los fines perseguidos con el recurso no pueden ser desentrañados, dejándose sin comprobación el propósito del recurrente, en un trámite rogado y de facultades limitadas para la corporación.
Solamente si se supera la exigencia en referencia, se debe entrar a examinar si fueron observadas las reglas técnicas en la formulación, desarrollo y demostración del cargo, según la causal de casación invocada y el modo de violación de la ley sustancial señalado, en los términos del artículo 212 del C.P.P.
4. El impugnante formalmente no cumplió la exigencia de justificar la casación discrecional, por las siguientes razones:
La demanda presentada a nombre de ESTEBAN COY VERANO, con los argumentos para justificar la procedencia de la casación excepcional, debía acreditar la necesidad de la Corte para admitir la casación discrecional evidenciando la trascendencia de la vulneración del derecho fundamental cuyo restablecimiento se reclamaba, deber que el recurrente omitió.
En este caso, el demandante enunció los derechos fundamentales que supuestamente consideró conculcados, se refirió a las pruebas solicitadas y negadas en el período probatorio de la causa, pero no estableció el error judicial vinculado con una garantía fundamental, esto es, si tal decisión fue arbitraria, para lo cual ha debido comprobar que tales medios eran para este asunto jurídicamente conducentes, lo cual demandaba enfrentar el contenido de la providencia judicial cuestionada y el alcance de los medios que se pretendían aportar.
Otro aspecto que se dejó de acreditar en la justificación de la casación discrecional, fue la incidencia del yerro atribuido al fallo de segundo grado, de tal forma que de no haberse incurrido en el supuesto desacierto, por provenir la protesta de la defensa, la orientación de la decisión hubiese sido favorable al inculpado. No era suficiente en tal situación citar las pruebas denegadas, era indispensable precisar su alcance, lo que debió hacerse con supuestos que objetivamente se derivaran del expediente y no con afirmaciones interesadas para discrepar únicamente del criterio del juzgador.
De igual forma, debió el impugnante señalar por qué incidían en el fallo las pruebas no practicadas, a través de reflexiones concretas, no con interrogantes sin respuesta, en espera de que la Corte en sede de tercera instancia los resolviera. En tal desatino incurrió el censor al interrogar si ¿se mantiene la argumentación del despacho si el dictamen arroja una conclusión en otro sentido?, insinuando que la respuesta sólo se obtiene si la prueba es sometida a contradicción, con lo cual obvió suministrar el fundamento derivado del proceso que llevase a establecer el error y su incidencia con respecto a las garantías fundamentales que se denunciaron como vulneradas.
Y, tiene que ser así, porque la demostración no es a partir de lo abstractamente considerado sino de lo realmente ocurrido y derivado de la omisión en la actuación, haciéndose menester en esas eventualidades comprobar, que no se trató de una simple irritualidad sino de una irregularidad de carácter sustancial que amerita invalidar las decisiones tomadas en la sentencia en contra del inculpado, lo cual no se hizo en este asunto.
El demandante en este caso no estableció el quebrantamiento de los derechos fundamentales, desconocimiento que simplemente se esbozó, omitiendo técnicamente el desarrollo del planteamiento, pues no concretó el carácter extremo e irremediable del vicio y su incidencia favorable en la situación jurídica del incriminado, lo que torna en incompleto el argumento.
Al respecto de los señalamientos que se vienen haciendo, debe recordarse que la adecuada elaboración de la demanda, con la justificación de los motivos que autorizan la casación discrecional, acorde con los parámetros legalmente establecidos, ampliamente desarrollados por la jurisprudencia, corresponden a una manifestación del debido proceso en el trámite del recurso extraordinario. De ahí que no sea posible plantear argumentos indemostrados en el mismo libelo sustentatorio, ni tengan cabida particulares consideraciones subjetivas del censor para anteponerlas caprichosamente al criterio del juzgador.
Como se infiere del capítulo del resumen de la demanda, la justificación del recurso en los términos indicados en esta providencia, impide admitirla, dado que así se trate de una facultad “discrecional”, el examen del libelo petitorio se restringe a los términos de la acusación formulada en dicho escrito.
5. La vulneración flagrante del debido proceso por haberse omitido correr traslado a los sujetos procesales de la valoración siquiátrica practicada a la ofendida y obrante a los folios 29 a 35 del expediente, se sustentó con las afirmaciones de que se incumplió la ritualidad de la prueba, sin precisarse qué debió haberse aclarado, en qué sentido había necesidad de complementar el dictamen o en qué aspectos era indispensable su adición o cuáles eran los errores graves en los que había incurrido el perito, que daban lugar a invalidar lo actuado o por qué de haberse obrado de conformidad a tales señalamientos, otros hubieran sido los resultados del fallo.
6. Examinada la sustentación del primer cargo de la demanda, para efectos de determinar el suministro de elementos de juicio que justifiquen la casación discrecional invocada, en los términos exigidos por el artículo 205-3 del C.P.P., se encuentra que tal propósito no se logró, pues se adujo que el desacierto del juzgador consistió en haber dejado de practicar los testimonios solicitados porque no fueron presenciales de los hechos investigados, cuando los demás obrantes en la actuación tampoco lo fueron, afirmación con el que se pone de presente una disparidad de criterio más no un error del juzgador. Otro tanto ocurre con la argumentación ofrecida respecto a la prueba pericial denegada, pues se adujo que se pretendía allegar para tener mejores elementos de juicio para apreciar el experticio oficial.
El recurrente no demuestra por qué constituye una violación a los derechos de defensa y contradicción el obrar de los funcionarios judiciales, por el hecho de que el juzgado haya negado en la causa la práctica de los testimonios de MARÍA TERESA CAMARGO, PAOLA COY CAMARGO, CINTIA ROMANA COPY CAMARGO y LINDA FLORES, al aducir que “con la recepción de dos de ellos (ANDREA PAOLA COY y LINDA FLORES) devenían los primeros en innecesarios”. En estas condiciones, el ataque quedó como un enunciado, a partir del cual, por sustracción de materia, no le era dable acreditar su trascendencia.
Lo dicho explica la inadmisibilidad de la demanda, sin que en esta oportunidad sea necesario entrar a examinar los desaciertos de técnica en los que se incurrió en el desarrollo y demostración de los cargos, relacionados con la fundamentación del error, su trascendencia y la lógica de la argumentación con la que se pretendieron acreditar las supuestas irregularidades sustanciales atribuidas al fallador, así como por mezclar simultáneamente el desconocimiento de diferentes motivos que dan lugar a la invalidación de la actuación.
7. Para la fecha de los hechos, los artículos 305 (modificado por el artículo 7° de la Ley 360 de 1997) y 305 del Decreto 100 de 1980, establecían para el delito de acto sexual con menor de 14 años agravado, una pena mínima de 36 meses de prisión.
En los fallos de instancia, para dosificar la pena, se partió de 30 meses de prisión, quantum que se consideró como mínimo legalmente establecido, cuando lo cierto es que el previsto por la disposición penal imputada al procesado es de 36 meses de prisión, según se dejó consignado antes, situación que impone a la Sala en esta oportunidad resolver, dada la prohibición de la reformatio in peius, si es dable remitir la actuación oficiosamente a la Procuraduría Delegada para examinar oficiosamente la vulneración de garantías fundamentales.
Tal irregularidad es advertida ahora por la Corte, al calificar la demanda de casación, impugnación que fue interpuesta por el procesado como único recurrente, problema jurídico cuya resolución obliga a hacer una alusión breve a los criterios jurisprudenciales que han regido sobre la materia.
7.1. La Corte Constitucional en la Sentencia SU-1722 de 2000 consignó su línea jusrisprudencial vigente en torno a la prohibición de la reformatio in peius, para sostener que en ningún caso al apelante único se le puede agravar la pena impuesta. En estos términos se expresó la citada Corporación:
Entre las garantías que consagra la Constitución (art. 31) y desarrolla la norma procesal penal (art. 217), esta la prohibición de la no “reformatio in pejus”, que es al tiempo una garantía constitucional y un principio procesal, que se inserta dentro de la noción del debido proceso. Según este principio, cuando la apelación de una sentencia de condena sea interpuesta exclusivamente por el procesado o su defensor, el “ad quem” no podrá agravar la situación del recurrente aumentando la pena impuesta por el “a quo”. Eso significa que la situación del apelante podría mejorarse pero jamas hacerse más gravosa, porque se considera, en virtud del principio en cuestión, que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable de la providencia que se recurre. No se puede desconocer que la apelación es un medio procesal mediante el cual, el sujeto afectado con una medida judicial se propone justamente controvertir los fundamentos en que se apoya la decisión para lograr que se mejore, al menos su situación jurídica, sino consigue que la medida se revoque en su integridad. Cuando el procesado es el apelante único de una sentencia de condena, es claro que su objetivo es lograr que se mejore su situación disminuyendo la pena, porque resulta contrario a toda lógica, que lo hiciera para agravar su propia situación. Por eso, en tal caso, el juez debe centrar su decisión exclusivamente en las pretensiones del recurrente, para resolver si son o no conducentes, ya que son ellas las que dan origen al pronunciamiento judicial, de suerte que en el peor de los casos, el recurso no puede desatarse aumentando la pena original.
7.2. Hasta 17 de mayo de 2005, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte1
había tenido el criterio mayoritario de que la no reformatio in pejus no operaba frente al principio de legalidad, los yerros en tales casos, como la imposición de penas no previstas, dejar de aplicarla en sus extremos punitivos en sus límites mínimos o máximos, debían ser corregidos oficiosamente por el superior funcional en el trámite del recurso de apelación o en sede del extraordinario de casación, para ajustar a la legalidad el marco sancionatorio, aunque se agrave la situación del apelante único, pues en tales casos el restablecimiento de la situación a la formalidad legal no vulnera el artículo 31 de la Constitución Política.
7.3. El 18 de mayo de 2005, por decisión mayoritaria, la Sala2
, por vía de jurisprudencia, le dio prevalencia a la reformatio in pejus, aduciendo primordialmente como razones:
No puede desconocerse que la prohibición a la reformatio in pejus se nutre de todos los ingredientes propios de una garantía fundamental y que -en esa calidad- hace parte del debido proceso, sin que su pleno reconocimiento deba ceder ante otro derecho constitucional como el de legalidad, en la medida en que la preservación de éste trae aparejados sus propios mecanismos de garantía, como son -de una parte- los medios de impugnación y -de otra- plurales sujetos procesales por cuya actividad, presencia y compromiso, a través de la activación de aquéllos, pueden evitar la vulneración de la mencionada garantía fundamental.
Agrega la corporación en la citada providencia:
No resulta en consecuencia lógico en ese contexto que al condenado como apelante único que pretende su absolución o una más benéfica situación, le sea finalmente agravada cuando evidentemente ese no era su objetivo ni ese es el propósito de los medios de impugnación en general.
Ni siquiera bajo el uso de la oficiosidad de la que se faculta a la Corte respecto de la protección de garantías fundamentales puede agravarse la situación del condenado recurrente único, si en cuenta se tiene que una correcta armonización de aquélla con el principio de no agravación autoriza la actuación oficiosa sólo en la medida en que ella conduzca a favorecer la situación del procesado como exclusivo impugnante; lo contrario sería desnaturalizar no sólo la estructura de un sistema de tendencia acusatoria, sino también el objeto de los recursos, al punto que en últimas su ejercicio podría implicar un desmedro para el procesado que en manera alguna lo buscaba.
Para concluir:
Así las cosas, la Sala variará su tradicional y mayoritaria posición para adoptar la tesis explicada a lo largo de esta providencia, esto es, la del respeto pleno de la prohibición a la reforma en peor cuando el condenado sea recurrente único, desde luego que conservando plena validez y aplicabilidad la amplitud que de este concepto ha adoptado la jurisprudencia, conforme se explicaba folios atrás. Del mismo modo advierte la Corporación de manera expresa que el anunciado cambio de rumbo ha de entenderse realizado -porque ese es el contexto dentro del cual se adopta- dentro del marco del sistema seguido por la Ley 600 de 2000.
7.4. La Sala3, también por mayoría, retomó la primera postura jurisprudencial en providencia del 22 de junio de 2005, aduciendo en esta oportunidad que la legalidad prevalece sobre el derecho a la no reformatio in pejus del apelante único, por razones de seguridad jurídica, igualdad y justicia material dentro de un marco jurídico. En estas condiciones y habida consideración de la función política del juez, no se le puede pedir que ignore el principio de legalidad, su deber es restaurar la legalidad, hacer prevalecer el orden justo, decisión en la que no se socavan los valores ni los principios constitucionales, porque la reformatio in peius es “una regla que reconoce un derecho fundamental”, el que no tiene carácter absoluto. Finalmente se aduce que el principio de legalidad de la pena no admite excepciones y en tales casos el silencio de los sujetos procesales no es vinculante para el juzgador, máxime que la igualdad de trato impone el deber de obrar conforme a la legalidad.
7.5. Han quedado definidas las soluciones que respecto de la reformatio in peius ofrece la jurisprudencia y por las que transita igualmente la doctrina. Fundamentalmente, la orientación del criterio lo determina la concepción que se tenga y el alcance que se le dé a la legalidad y a la reformatio in peius, bien por que se les estime en relación de valor a regla, de principio a excepción y por ende como subprincipios que expresan el debido proceso, de prevalencia de derechos o, finalmente, que se admita el carácter absoluto de la legalidad y el relativo para la reformatio.
Ambas posturas se nutren de fundamentos serios, atendibles, siendo ello los motivos por los cuales, la tensión debe resolverse atendiendo los fines de la jurisprudencia, que no son otros que su unificación, la efectividad del derecho material y las garantías debidas a los sujetos procesales, lo cual ha de hacerse con una visión integradora del orden jurídico, cuyo Norte está determinado por la Carta Política, de ahí que los fundamentos deben ofrecer una solución razonable a los agravios de los que se ocupa el proceso penal.
No cabe duda, el criterio es pacífico al respecto, que la legalidad de la pena y la prohibición de la reforma peyorativa son expresiones del debido proceso.
Si ello es así, su diferencia no es de género sino de especie, el primero (la legalidad) es la regla y el segundo (la reformatio in peius) la excepción a ésta, a ambos les son comunes los postulados esenciales del debido proceso, de los que se apropian, siendo las premisas en las que se estructura su existencia las que marcan sus diferencias y justifican las soluciones a las que conducen, así formalmente -que no sustancialmente- presenten una contradicción. En estas condiciones, dada la naturaleza y relación señalada para los citados mecanismos, ambos pertenecen al mismo valor y principio, al debido proceso, por tanto no es propio asignarles prevalencia o carácter absoluto, porque ello implica desconocer los supuestos en los que los fundamentó no solamente el legislador sino también el constituyente.
La precisión hecha puntualiza la estructura sobre la cual se construyen las razones para admitir que el superior funcional, sin excepción, en sede de apelación o de casación, no puede agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único, premisas que se nutren de los salvamentos de voto a la decisión proferida por la Corte en el proceso radicado 14.464 y la jurisprudencia contendida en los fallos proferidos en los procesos con radicación 22.323 y 22.150.
La prohibición de la reforma en peor tiene respaldo normativo del orden constitucional, es una garantía fundamental, su aplicación como excepción a la regla de punibilidad se apoya en razones de seguridad jurídica y de justicia dentro del marco jurídico establecido.
Además, la sistemática del procedimiento penal establecido para materializar las decisiones judiciales se resquebraja en el momento en que se abordan competencias que no otorga al superior funcional el objeto de la impugnación, por lo que la oficiosidad para ajustar la pena a la legalidad en estos casos agrede el sistema que representa el valor constitucional del debido proceso y que en el caso concreto se expresa a través de la prohibición de la reforma en peor.
Correlativa a la limitación señalada en el acápite anterior para el operador de la justicia son los principios que rigen el derecho de impugnación, entre ellos, el que exige al recurrente como interés la búsqueda de la reparación de un perjuicio irrogado, el procurar mejorar su situación jurídica, por tanto, es un argumento de lógica, de interpretación sistemática, finalística o teleológica y de equidad, el que el aparato judicial promovido a instancia del incriminado no pueda agravar su situación jurídica, máxime cuando el Estado, la sociedad y el interés general están asistidos por el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, quienes entre sus deberes tienen a cargo la protección del orden jurídico, el que deben promover a través del derecho de impugnación. La no reforma en peor es solamente uno de los beneficios reconocidos por la ley y la Constitución al apelante único, en los procesos exentos de vicios que invaliden lo actuado.
Finalmente, dígase que la decisión de la Sala en esta oportunidad, se enmarca dentro del concepto de derecho y de justicia expresado en el salvamento de voto consignado por el Magistrado Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA, en los siguientes términos:
“Al haber avanzado hacia una organización política antropocéntrica que realza al ser humano como eje de la organización estatal, se replantea la manera de entender y de concebir la idea del derecho y la justicia como conceptos que incorporan la fuerza vital de los derechos humanos. Por esa razón, el derecho penal de estos tiempos, no puede ser sino un derecho limitado por la axiología del Estado y la dignidad humana, de modo que las tensiones que surgen en su interior deben resolverse en el contexto de los fundamentos que inspiran este modelo de organización social y política, para el caso, a favor del individuo.
7.6. Son suficientes las razones expuestas en el numeral anterior para que en este caso la Sala se inhiba oficiosamente de remitir a la Procuraduría Delegada el expediente para examinar la legalidad de la pena impuesta a ESTEVAN COY VERANO.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1. Inadmitir la demanda de casación que por vía excepcional presentó el apoderado de ESTEBAN COY VERANO, por las razones expuestas en la parte motiva.
2. En firme esta decisión, contra la cual no procede recurso, remítase el expediente a la oficina de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Salvamento de voto
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Salvamento de voto Salvamento de voto
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
Antes de reiterar las razones de mi disenso a la posición que ahora mayoritariamente ha decidido adoptar la Sala, debo advertir que este salvamento de voto está lejos de desconocer la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución. Mi línea de pensamiento jamás me llevaría a semejante dislate jurídico, sólo que no puedo cohonestar que so pretexto de tal prohibición un juez de la República pueda aplicar, a un caso concreto, una ley que no existe, haciendo de lado la normatividad vigente en Colombia.
El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad. Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala:
“Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
“Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.
Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional:
“Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones. El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de “ejercicio armónico” de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones”4
La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que:
“En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas. Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática. Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho”.5
Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.
La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.
Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.
El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.
El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.
Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.
Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que :
“La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad. Pero aún cabe preguntar: ¿porqué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.6”
Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible. También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición.
Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio. Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley.
Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada. De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda.
Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.
Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los limites máximo y mínimo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.
La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica.
Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad. En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión.
La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.
La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos.
El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.
Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.
Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.
Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos. Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad.
La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.
En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador.
Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.
Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.
De otro lado, no puedo dejar de hacer algunos comentarios en torno a lo que subyace en la decisión de la que me aparto, pues veo con suma preocupación que la Sala cambie de posición jurisprudencial de manera tan constante. Obsérvese que en una temática tan sensible como la que se viene de comentar, la Corporación ha tenido las siguientes posiciones a partir de la Constitución de 1991:
Desde los primeros años de vigencia de la Carta de 1991 y hasta el 17 de mayo de 2005, la Sala mayoritaria mantuvo una línea jurisprudencial constante y coherente, según la cual el principio de legalidad de la pena prevalece sobre el derecho a la no reformatio in pejus. De esta línea podemos citar las siguientes decisiones7:
Fecha Radicación Magistrado Ponente
29/07/1992 6304 Dídimo Páez Velandia
11/11/1992 6906 Juan Manuel Torres Fresneda
25/06/1993 6831 Edgar Saavedra Rojas
09/08/1993 7221 Juan Manuel Torres Fresneda
06/10/1994 8519 Ricardo Calvete Rangel
26/10/1994 8796 Edgar Saavedra Rojas
11/11/1994 8776 Jorge Enrique Valencia M.
21/10/1997 13493 Carlos. A. Gálvez Argote
28/10/1997 9791 Carlos E. Mejía Escobar
20/05/1998 12712 Carlos E. Mejía Escobar
12/12/1999 11450 Jorge E. Córdoba Poveda
22/06/2000 13381 Edgar Lombana Trujillo
02/08/2000 15559 Jorge Aníbal Gómez Gallego
20/09/2000 12741 Edgar Lombana Trujillo
23/05/2001 13049 Carlos A. Gálvez Argote
23/05/2001 13325 Edgar Lombana Trujillo
04/07/2001 11296 Fernando Arboleda Ripoll
23/07/2001 13439 Nilson Pinilla Pinilla
02/10/2001 15286 Fernando Arboleda Ripoll
19/11/2001 10154 Nilson Pinilla Pinilla
26/11/2001 10083 Jorge E. Córdoba Poveda
12/02/2002 15386 Nilson Pinilla Pinilla
02/05/2002 9893 Jorge E. Córdoba Poveda
13/06/2002 14718 Carlos E. Mejía Escobar
13/08/2002 16175 Edgar Lombana Trujillo
03/09/2002 15513 Fernando Arboleda Ripoll
12/09/2002 13571 Carlos A. Gálvez Argote
26/09/2002 11885 Nilson Pinilla Pinilla
24/10/2002 12432 Jorge E. Córdoba Poveda
20/102002 15121 Yesid Ramírez Bastidas
21/11/2002 13148 Marina Pulido de Barón
23/01/2003 19218 Yesid Ramírez Bastidas
22/02/2003 17580 Jorge A. Gómez Gallego
27/02/2003 17817 Fernando Arboleda Ripoll
15/05/2003 15868 Herman Galán Castellanos
17/06/2003 18684 Marina Pulido de Barón
31/07/2003 15063 Herman Galán Castellanos
04/09/2003 15444 Jorge Luis Quintero Milanés
26/112003 14066 Jorge Luis Quintero Milanés
11/12/2003 18585 Marina Pulido de Barón
10/03/2004 17490 Alfredo Gómez Quintero
05/05/2004 20208 Jorge Luis Quintero Milanés
04/08/2004 15415 Yesid Ramírez Bastidas
09/02/2005 19869 Sigifredo Espinosa Pérez
A partir del fallo de casación proferido el 18 de mayo de 2005, radicado No. 22.323, con ponencia del Magistrado Alfredo Gómez Quintero, la Sala Mayoritaria8
decidió modificar esa línea jurisprudencial, dándole prevalencia a la no reformatio in pejus sobre el principio de legalidad. En el mismo sentido se pronunció la Sala en el proceso radicado bajo el No. 22.150, con ponencia del Magistrado Mauro Solarte Portilla9
.
No obstante, en sentencia del 22 de junio de 2005, radicado No. 14.464, con ponencia del Magistrado Édgar Lombana Trujillo, la Sala, también por mayoría 10
, retomó la primera postura jurisprudencial, aduciendo en esta oportunidad que la legalidad prevalece sobre el derecho a la no reformatio in pejus del apelante único, invocando razones de seguridad jurídica, igualdad y justicia material dentro de un marco jurídico.
No se había acabado de decantar ese último giro de la jurisprudencia en torno a la temática en cuestión, cuando de nuevo la Sala Mayoritaria11, en el pronunciamiento que es materia de este salvamento, se decide por la preeminencia absoluta de la no reformatio in pejus sobre el principio de legalidad.
No cabe duda de que estas oscilaciones impactan de manera preocupante en la comunidad jurídica, porque al contrario de lo que espera sean las decisiones emanadas de esta alta Corporación, las mismas generan inseguridad jurídica, delatan falta de solidez en las determinaciones y de concreción en sus conceptos, al tiempo que envían inseguros mensajes a reos y abogados, dejan perpleja a la sociedad, desorientan a los jueces y hacen que la Corte pierda credibilidad.
Finalmente, debo señalar también que el ámbito en que se produjo este inusitado cambio jurisprudencial no fue el adecuado, en cuanto se adoptó en una providencia que por su naturaleza y tradición no está llamada a recoger lo que en estricto sentido merece considerarse como jurisprudencia, como lo es un simple auto de inadmisión de una demanda de casación.
Con todo respeto,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO
Acudo respetuosamente a consignar mis discrepancias con la decisión de la mayoría, que son las siguientes:
1. La hermenéutica derivada de la constitucionalización del proceso penal, implica que el intérprete judicial debe tener en cuenta no sólo las normas del estatuto procesal sino, y con prioridad, las normas superiores incluido el bloque de constitucionalidad, particularmente los artículos 8, 9, 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 4 y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 93 Const. Pol. y 3 cpp), y las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las Resoluciones expedidas por la Asamblea General de las Naciones Unidad, en especial, las referentes a los derechos de las víctimas, la independencia e imparcialidad de los funcionarios judiciales y los derechos de las personas privadas de la libertad, y las Recomendaciones adoptadas por organismos internacionales encargados de velar por el respeto de las normas internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario12.
2. En la teoría constitucional del proceso imperan los brocárdicos que a cada tipo de Estado corresponde una determinada sistemática procesal y es el proceso penal el sismógrafo de la democracia de un país. Además, la dignidad humana es valor central del Estado Constitucional de Derecho y soporte del derecho punitivo13, y los derechos fundamentales de jueces y fiscales a la autonomía y a la independencia (artículos 228 y 230 Const. Pol.) tienen límites incuestionables en la ética judicial traducida a excelencia judicial, de presente también cuando se actúa en sede casacional, bajo el imperativo categórico de no encontrarse sometidos más que al imperio de la ley válida (artículo 230 Const. Pol.), al imperio de la justicia al fin y al cabo.
En ese contexto, dígase que al Estado Social de Derecho –como se precia de ser el nuestro, según el artículo 1 constitucional-, cuyo valor característico es la igualdad recogido como fundante desde el Preámbulo y como derecho esencial de primera generación en el artículo 13 y que sólo permite la discriminación positiva, corresponde un proceso penal social soportado en un sistema procesal de corte democrático: que tenga una concepción antropocéntrica –la dignidad humana como valor central- y procure como deber establecer con objetividad la verdad y la justicia para la prevalencia del derecho sustancial en una actuación procesal regida por las torres gemelas del garantismo de los derechos fundamentales de todos los intervinientes y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia ( Preámbulo y artículos 228 Const. Pol., y 1, 5, 10 cpp), especialmente a través de los moduladores de la actividad procesal (artículo 27 cpp) entre los que -para este evento- se destaca el de la legalidad.
3. Se ha reconocido en ese tipo de Estado la inexistencia de derechos absolutos14 pues para la aplicación armónica e integral de los valores constitucionales gran parte de los derechos fundamentales se consagraron en normas que tienen una estructura lógica que admite ponderaciones a través de estándares de actuación que pueden dar un mayor peso relativo a un derecho que a otro en un sistema de “pluralismo valorativo” que no tiene una consagración jerárquica sino modelos de preferencia relativa condicionada a las circunstancias específicas de cada caso.
“Frente a la tensión entre el derecho de defensa y el derecho a la justicia –a reconocer la verdad de los hechos reprochables, proteger a las víctimas y sancionar a los responsables-, no existe ninguna razón constitucional para sostener que el primero tenga primacía sobre el segundo o viceversa. En efecto, si los derechos de las víctimas tuvieren preeminencia absoluta sobre cualesquiera otros, podría desproteger al inculpado hasta el punto de desconocer la presunción de inocencia y privar de libertad al sujeto mientras no se demuestre su inocencia. Sin embargo, si los derechos del procesado –como el derecho de defensa- tuvieren primacía absoluta, no podría establecerse un término definitivo para acometer la defensa, ni restringirse la oportunidad para practicar o controvertir las pruebas, ni negarse la práctica de pruebas inconducentes cuando hubieren sido solicitas por el procesado, etc. Predicar la supremacía irresistible del derecho de defensa equivaldría, en suma, a someter al proceso a las decisiones del procesado. Como la concepción “absolutista” de los derechos en conflicto puede conducir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia armónica”15.
4. Así, sólo en excepcionales circunstancias se presentan implícitamente reglas de precedencia a partir de la consagración de normas constitucionales, como sucede con la prohibición de la pena de muerte, la proscripción de la tortura y el principio de legalidad del delito y de la pena (artículos 11,12 y 29 Const. Pol.), no sometidas a ponderación alguna.
5. El general principio de legalidad en el sistema procesal penal colombiano consagra subespecies como el antitético del principio de oportunidad (artículo 250 Const. Pol.), la legalidad de las pruebas (artículos 372-382 cpp) y la legalidad del debido proceso público (artículos 29 Const. Pol. y 6 cpp).
6. En la última variante significa una especie de fair play o juego limpio, las reglas diseñadas previamente para procesar, juzgar y condenar a una persona que haya cometido delito, base esencial del Estado de Derecho, mucho más si se le pretende de Constitucional. Implica la definición previa de la conducta señalada para punir, el señalamiento del juez y el procedimiento a seguir, que en el sistema colombiano –incluida la reforma copernicana instaurada- involucra en plano de igualdad y para ponderar, los derechos esenciales del procesado, de la víctima, del tercero civilmente responsable y del asegurador, además de los de la sociedad a cargo y titularidad fundamentalmente del ministerio público16. Y, entonces:
“En ese orden de ideas, para la Corte no hay temas vedados dentro del juicio de casación, de modo que de su conocimiento no pueden excluirse a priori asuntos por haber sido resueltos por otras autoridades con vocación de permanencia procesal. Específicamente no puede afirmarse que la definición de un conflicto de competencia por la autoridad a la que la Constitución o la Ley le haya asignado esa atribución, sea un tema intocable en juicio de casación por constituirse tal pronunciamiento en “ley del proceso”, pues en ese caso habría que reconocer dos situaciones: Una, que el juicio de casación no es comprensivo de manera absoluta, sino sólo relativa, dando lugar a otra clase de acciones extraordinarias encaminadas a la reparación de agravios fundamentales; y, dos, el concepto de “ley del proceso” estaría por fuera del ordenamiento jurídico, pues no podría abordarse por la autoridad que tiene tal función dentro de la sede que justamente verifica que no haya sido violentado, esto es, reconocerle a aquél supremacía sobre la Constitución y la Ley”17.
7. Este principio depura al proceso de “ilegalismos” de cualquier especie y proveniencia pretextados hasta ahora sin contratiempo alguno en la praxis judicial, vr. gr., en un descuido del fiscal, en la negligencia del ministerio público, en el error – podía presentarse también en el fraude- judicial, en la violencia o en violaciones impunes al DIH, tres eventos últimos ya enlistados como excepciones al principio de la cosa juzgada o derecho fundamental a la sentencia en firme, con trascendencia a causal de revisión (artículos 21 y 192.4 cpp), limpieza en la que es basilar la función nomofiláctica de la jurisprudencia tan unida a la tarea de garantías en titularidad de todos los jueces del país, y de tan elevada significación en un Estado Constitucional de Derecho que no puede nutrirse nunca de elementos surgidos de los extramuros de la legalidad.
8. Este derecho a la legalidad del delito y de la pena, no admite restricción ninguna18 en la perspectiva que lo infringe el juez cuando, por ejemplo, desborda por defecto o por exceso los límites punitivos asignados para sancionar determinada conducta delictiva; es decir, cuando ese funcionario “crea” una nueva ley para regular la sanción del caso, tarea muy ajena a su rol en la tripartición de poderes del Estado de Derecho (artículo 113 Const. Pol.).
9. En consecuencia y en lo referente al conexo e inescindible principio rector, derecho fundamental o garantía de la interdicción de la reforma en peor, que ha sufrido cambios importantes desde su primera expresión textual (artículo 31 inc. 2 Const. Pol.) a la actual (artículo 20 ley 906/2004), en cuyo intermedio se extendió a la parte civil y al tercero civilmente responsable (artículo 204, ley 600/2000), ampliación adecuada a la exégesis constitucional porque abarca sin contradecir la situación de hecho ahí descrita en un sistema de partes19
, preciso que lo resguardo y defiendo siempre y cuando el juez ajuste su decisión a los parámetros de la legalidad, su requisito sine quanom, así se puedan discutir y calificar rangos de irregularidad subsanables bajo el argumento de interpretación atendible, como no ocurre cuando hay desvío de esos cauces, y en la plena conciencia y convicción que la decisión judicial no puede limitarse a resolver con simpleza la falsa disyuntiva de la prevalencia entre los derechos a la legalidad y a la no reforma peyorativa, sino a la salvaguarda del principio superior del debido proceso público en titularidad plural de todas las partes e intervinientes procesales, incluida la sociedad tan interesada en un “proceso limpio” para la materialización del valor justicia, y tan en la base política del Estado de Derecho que no se puede alimentar de ilegalidad.
10. En el caso de la especie, dice la decisión de mayoría:
“En los fallos de instancia, para dosificar la pena, se partió de 30 meses de prisión, quantum que se consideró como mínimo legalmente establecido, cuando lo cierto es que el previsto por la disposición penal imputada al procesado es de 36 meses de prisión, según se dejó consignado antes, situación que impone a la Sala en esta oportunidad resolver, dada la prohibición de la reformatio in peius, si es dable remitir la actuación a la Procuraduría Delegada para examinar oficiosamente la vulneración de garantías fundamentales”.
Se hace un seguimiento a la línea jurisprudencial de esta Sala, resaltándose el inicial y amplio recorrido del criterio mayoritario que ponderaba la no reformatio in peius con el principio de legalidad, juntos señalados por el Tribunal Constitucional –con el de favorabilidad-, como de aquellos que no admitían limitaciones20, con prelación por el último, pasándose luego a través de una mayoría precaria a privilegiar la primera institución dándole un carácter absoluto, para retornar a la línea jurisprudencial trazada por la sentencia hito (29/07/92) y, finalmente, regresar a la jurisprudencia de vigencia intermedia.
Y se surtieron argumentos valiosos como que ese principio tiene raigambre constitucional y su aplicación “se apoya en razones de seguridad jurídica y de justicia dentro del marco jurídico establecido”; se resquebraja el procedimiento cuando “se abordan competencias que no otorga al superior funcional el objeto de la impugnación”; “la oficiosidad para ajustar la pena a la legalidad en estos casos agrede el sistema que representa el valor constitucional el debido proceso”; y, “la no reforma en peor es solamente uno de los beneficios reconocidos por la ley y la Constitución al apelante único, en los procesos exentos de vicios que invaliden lo actuado”, rematándose con una cita que habla de la “organización política antropocéntrica”, según la cual
“El derecho penal de estos tiempos, no puede ser sino un derecho limitado por la axiología del Estado y la dignidad humana, de modo que las tensiones que surgen en su interior deben resolverse en el contexto de los fundamentos que inspiran este modelo de organización social y política, para el caso, a favor del individuo”,
todo para indicar la suficiencia de esas razones
“para que en este caso la Sala se inhiba oficiosamente de remitir a la Procuraduría Delegada el expediente para examinar la legalidad de la pena impuesta a ESTEVAN VERANO”.
11. Tengo para mí que los derechos fundamentales de primera generación sólo tienen el carácter de absolutos en sede del Estado Liberal de Derecho, hace rato superado por el Estado Social de Derecho y mucho más por el Estado Constitucional de Derecho caracterizado por el antiformalismo, que busca la total correspondencia entre Derecho, ley y justicia21, y la proclamación de la autonomía e independencia del juez sobre los soportes de la Constitución y la ley, sin más mensura que los imperativos categóricos de la racionalidad y la razonabilidad de sus decisiones convertidas en jurisprudencia de principios al dotarse al juez de medios valorativos para contextualizar cada caso con la posibilidad de completar el alcance de la norma e inclusive corregirla en procura del valor justicia material.
Esa la razón de la consolidación de figuras jurídicas con inocultable acento democrático como las excepciones al derecho fundamental a la sentencia en firme (non bis in ídem, artículo 21 cpp) –de mayor calado que la no reformatio in peius-, la acción de revisión, etc., y la finalidad de la casación que obligaba (artículo 216 cpp-2000) y obliga a “superar los defectos de la demanda para decidir de fondo” (artículo 184 inc. 3 cpp-2004) en un contexto antropocéntrico de respeto por las garantías de partes e intervinientes, todos ellos seres humanos dignos e iguales con interés por la efectividad del derecho material, bien lejano de lo accidental y, mucho más, de lo ilegal.
12. Y, evidentemente, merece la categoría de ilegal, para no decir que ilícita, la conducta judicial que al dosificar pena parte de un mínimo falso, conducta desviada que el juez de escala superior debe corregir porque –se repite una vez más- el debido proceso público no se puede nutrir de albures, descuidos o fraudes, atentados esos sí contra la certeza, la seguridad jurídica y, en fin, contra el Estado de Derecho, el pacto solemne de la civilización para lograr la paz, y que debe tener en el juez su instrumento maestro, quien en este caso debió corregir el grave error judicial por el camino expedito de la oficiosidad para el imperio –además- de la certeza, el debido proceso público y los derechos a la verdad, la justicia y a la reparación de la víctima –un menor de 14 años de edad-, que involucran la garantía a que se imponga una pena legal y a que se cumpla efectivamente, aspiración en la que necesariamente resulta acompañada por la sociedad (artículo 3 Const. Pol.).
Cordialmente,
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Magistrado
Fecha ut supra.
1 Al respecto se pueden citar como ejemplos, las decisiones adoptadas el 29/07/1992, Rdo. 6304. Mg. Pon. Dr. Dídimo Páez Velandia y la del 09/02/2005, Rdo. 19869, Mg. Pon. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez.
2 C.S. de J., Sen de Cas., Rdo. 22323, M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero. En el mismo sentido se pronunció la Sala en el proceso radicado 22.150, con ponencia del Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA. Salvan voto los Magistrados Sigifredo Espinosa Pérez y Herman Galán Castellanos, lo aclaran los Magistrados Álvaro Pérez Pinzón y Yesid Ramírez Bastidas.
3 C.S. de J., Sent. de Cas., Rdo. 14.464, Mg. Pon. Édgar Lombana Trujillo. Salvaron el voto los Magistrados MARINA PULIDO DE BARÓN, MAURO SOLARTE PORTILLA, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN y, aclararon el voto los Magistrados HERMAN GALÁN CASTELLANOS y JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS.
4 Sentencia C-615 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
5 Sentencia C-317 de 2003. MP Alfredo Beltrán Sierra.
6 Sentencia C-179 de 1994. Fundamento e.1.
7 Esta relación aparece incluida en el fallo de casación del 22 de junio de 2005, radicado No. 14.464, M.P. Edgar Lombana Trujillo.
8 Salvan voto los Magistrados Sigifredo Espinosa Pérez y Herman Galán Castellanos, lo aclaran los Magistrados Álvaro Pérez Pinzón y Yesid Ramírez Bastidas.
9 En esta decisión mantienen su salvamento de voto los Magistrados Sigifredo Espinosa Pérez y Herman Galán Castellanos y lo aclaran los Magistrados Álvaro Pérez Pinzón y Yesid Ramírez Bastidas.
10 Salvaron el voto los Magistrados Marina Pulido de Barón, Mauro Solarte Portilla, Alfredo Gómez Quintero, Álvaro O. Pérez Pinzón y, aclararon el voto los magistrados Herman Galán Castellanos y Jorge Luis Quintero Milanés.
11 Sólo salvan su voto, además del suscrito, los Magistrados Yesid Ramírez Bastidas y Jorge Luis Quintero Milanes.
12 Además, presente se ha de tener que “Las menciones generales sobre el nuevo sistema procesal penal, citadas anteriormente, permiten advertir que se trata de un nuevo modelo que presenta características fundamentales especiales y propias, que no permiten adscribirlo o asimilarlo, prima facie, a otros sistemas acusatorios como el americano o el continental europeo”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005, M. P., Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. Por eso, con arraigo en los derechos fundamentales de tercera generación al desarrollo y a la independencia y autonomía de los Pueblos, derivados de la Declaración de Argel, se le llama Sistema Acusatorio Colombiano o “sistemática procesal con olor a café” (URBANO).
13 “La dignidad humana como valor central de la Carta Política colombiana, es el haz de valores vinculados al hombre, aquello que lo constituye en valor supremo de la vida social y que por lo mismo debe preservarse; según el artículo 1° de la Constitución, Colombia es una República fundada, entre otros valores, en el respeto a la dignidad humana. Y de conformidad con el inciso final del artículo 53, la ley no puede menoscabar la libertad y la dignidad. Esto nos lleva a preguntarnos: ¿qué es la dignidad humana?”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sents. T-401 de 1993, T-222 de 1992 y T-067 de 1998. Los griegos definieron al hombre como homo sapiens, quien coloca su inteligencia en procura de medios de existencia. ARISTÓTELES, como zoon politicón, animal político, el que es social porque vive en la polis. MARX, actividad libre y conciente fruto del hombre como animal social. Otros lo llaman homo faber o hacedor de herramientas o utensilios. Y, homo esperans, el que espera y tiene esperanza. De esa esencia, que se torna en existencia, participan actores, partes e intervinientes del proceso penal.
14 “La mayoría de los derechos fundamentales pueden verse enfrentados a otros derechos o intereses constitucionalmente relevantes, en estas condiciones, para asegurar la vigencia plena y simultánea de los distintos derechos fundamentales y, adicionalmente, para garantizar el respeto de otros intereses constitucionalmente valiosos, es necesario que los derechos se articulen, auto-restringiéndose, hasta el punto en el cual resulte posible la aplicación armoniosa de todo el conjunto”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-475 de 1997, M. P., Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
15 “Los intereses constitucionalmente relevantes –como el debido proceso o el derecho a la verdad- suelen restringirse unos a otros, para poder coexistir en las sociedades democráticas”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-475 de 1997. M. P., Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. “La verdad es el presupuesto básico de cualquier proceso de paz respetuoso de los derechos de las víctimas. Y es que si no hay verdad, difícilmente puede existir reparación o castigo, pues no se sabría a quién castigar ni a quién reparar. Igualmente, si la sociedad no comprende lo que pasó, difícilmente puede poner en marcha mecanismos que impidan la recurrencia de esas conductas atroces. No habría entonces ninguna garantía de no repetición”. RODRIGO UPRIMNY YEPES, La verdad de la ley de justicia y paz. “La entidad perjudicada puede estar interesada no sólo en la recuperación del patrimonio público, sino, por ejemplo, también tener interés en esclarecer con detalle los hechos para, luego, examinar los factores internos, de diverso orden, que contribuyeron a la realización del hecho punible. Por ello, encuentra la Corte que el desplazamiento o exclusión por la Contraloría, de la entidad pública perjudicada, vulnera sus derechos a acceder a la justicia (artículo 229, CP) y le impide el goce efectivo de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 228 de 2002, Ms. Ps., Dres. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
16 “El Ministerio Público, que constituye una notoria particularidad de nuestro sistema procesal penal, ´continuará ejerciendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional´, es decir, ejerce diversas funciones en tanto que garante de los derechos fundamentales y representante de la sociedad”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005, M. P., Dra. CLARA ÍNES VARGAS HERNÁNDEZ. “Cabe recordar, que en desarrollo de la investigación las partes no tienen las mismas potestades, y la misión que corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005, M.P., Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.
17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. 17.550 de 6 marzo de 2003, M. P., Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. “El juez, en el Estado Social de Derecho, también es un portador de la visión institucional del interés general. El juez, al poner en relación la Constitución –sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político de los textos constitucionales. En este sentido la legislación y la decisión judicial son ambas procesos de creación de derecho”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-406 de 1992, M. P., Dr. CIRO ANGARITA VARÓN. “Además, cabe recordar que el nuevo diseño no corresponde a un típico proceso adversarial entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia; ya que, por una parte, el juez no es un mero árbitro del proceso; y por otra, intervienen activamente en el curso del mismo el Ministerios Público y la víctima”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005, M. P., Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.
18 CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 475 DE 1997, M. P., Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
19 En cuanto “constituye un medio para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación, ya que cuando ésta se constituya en apelante único, el superior jerárquico no podrá desmejorar la situación en relación con el disfrute de tales derechos amparados por la Constitución y por los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005, M. P., Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.
20 “El derecho a la legalidad del delito y de la pena no admite restricción ninguna, como tampoco el principio de la no reformatio in peius, o el principio de favorabilidad (art. 29 C.P.)”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-475 de 1997, M. P., Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. Al evolucionar, ya dijo, por ejemplo, que en tratándose de coexistencia de procesos, la favorabilidad encontraba claras restricciones como que la figura cuya benignidad se reclamaba, no fuera característica de la sistemática acusatoria colombiana (artículos 6 inc. 3 y 533 Ley 906 de 2004) o que fueran figuras idénticas en las dos codificaciones. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-592 de 2005, M. P., Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS.
21 Artículo 5. Imparcialidad. “En ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia”. Artículo 27. Moduladores de la actividad procesal. “En el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia”.