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Proceso No 23939
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 051
Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006).
Decide la Corte la casación interpuesta por el defensor de DARÍO ENCINALES MAYORGA, contra la sentencia de segunda instancia de diciembre 16 de 2004, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la de primera instancia dictada el 18 de marzo de 2003 por el Juzgado 32 Penal del Circuito con sede en esta capital, que lo condenó por los delitos de fraude procesal y estafa agravada, imponiéndole 30 meses de prisión y multa de $100.000; además, declaró la prescripción de la acción penal por el delito de falsedad material de particular en documento público. El ad quem modificó la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas en el sentido de limitarla a un lapso igual al de la pena privativa de la libertad.
HECHOS
El Tribunal Superior de Bogotá se refirió a los hechos por los cuales condenó a DARÍO ENCINALES MAYORGA, en los siguientes términos:
“Darío Encinales Mayorga solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento de su pensión de jubilación, la que le fue reconocida mediante resolución número 034642 del 09 de agosto de 1993, teniendo como soporte un documento apócrifo como lo es la certificación de invalidez, otorgándole un grado de esa naturaleza equivalente al 76%, porcentaje sobre el cual se tasó la pensión”.
ANTECEDENTES
La investigación por lo hechos referidos en el acápite anterior estuvo a cargo de la Fiscalía 68 Seccional. Luego de vinculado mediante indagatoria DARÍO ENCINALES MAYORGA, el citado despacho le impuso detención preventiva por los delitos de fraude procesal, estafa agravada y falsedad material de particular en documento público agravada por el uso, medida que fue revocada mediante resolución del 29 de agosto de 2001.
La investigación estableció que DARÍO ENCINALES MAYORGA, para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez con efectos fiscales a partir del 1° de diciembre de 1992, por medio de la resolución de Cajanal número 034642 del 09 de agosto de 1993, presentó documentos espurios respecto de su identificación y la pérdida de capacidad laboral en un del 76%. Con base en la citada resolución logró obtener un pago de $27.329.607.47.
El 10 de diciembre de 2001 se declaró cerrada la investigación, providencia cuya última notificación se efectúo por estado el 18 de diciembre de 2001.
El funcionario instructor calificó el mérito del sumario el 30 de enero de 2002, imputándole a DARÍO ENCINALES MAYORGA los delitos de fraude procesal, estafa y falsedad material de particular en documento público, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá el 29 de mayo de 2002 al resolver el recurso de apelación que interpuso el defensor del procesado, luego de que se negara la reposición por el a quo.
La causa correspondió al Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que el 18 de marzo de 2003 profirió fallo de condena, la que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 16 de diciembre de 2004, decisiones de cuyo contenido y modificaciones se dio cuenta en el primer capítulo de esta providencia.
LA DEMANDA
Causal tercera. Nulidad.
Primer cargo.
Al amparo de la causal tercera de casación se acusa la sentencia de segunda instancia de haberse proferido en actuación penal en la que se desconoció el debido proceso, pues DARÍO ENCINALES MAYORGA fue condenado por el delito de fraude procesal, cuya acción penal había prescrito durante la fase del sumario.
Los funcionarios de instancia al analizar la prescripción de la acción penal incurrieron en errores de hecho en la apreciación de la prueba, lo que determinó la aplicación indebida del artículo 182 del Decreto 100 de 1980, falta de aplicación del artículo 29 de la C.P., 1º del Decreto 2700 de 1991, 6º-1 y 20 de la Ley 600 de 2000 y 6º de la Ley 599 de 2000.
El desconocimiento de las debidas formas propias de cada juicio es consecuencia de la violación de los artículos 79, 80, 83, 84 y 85 del Decreto 100 de 1980, en concordancia con el artículo 531 de la Ley 906 de 2004. Igualmente se desconoció el artículo 50 del Decreto 01 de 1984, según el cual, la resolución que reconoció la pensión a DARÍO ENCINALES MAYORGA le puso fin al trámite y no podía continuar induciéndose en error al servidor público.
Para contabilizar el término de prescripción de la acción penal es imprescindible considerar la fecha en que terminó el trámite administrativo de reconocimiento de la pensión, pues las mesadas percibidas con posterioridad como consecuencia de la resolución dictada por CAJANAL son el provecho económico de la conducta inicial.
Los funcionarios de instancia incurrieron en falso juicio de identidad al apreciar la resolución 034642 del 9 de agosto de 1993, pues se omitió reconocer su alcance en cuanto marcaba el derrotero de cómputo para el fenómeno prescriptivo.
Conforme al artículo 83 del Decreto 100 de 1980 la prescripción comienza a contarse desde la perpetración del último acto para los delitos de conducta permanente, el cual corresponde al último acto del trámite administrativo adelantado para la obtención de la pensión de jubilación.
Desde el 9 de agosto de 1993, tomando la ejecutoria de la resolución 034642, hasta el día en que cobró ejecutoria la resolución de acusación, el 29 de mayo de 2002, transcurrieron 8 años y 9 meses, tiempo que supera los 5 años previstos como sanción máxima en el artículo 183 del Decreto 100 de 1980.
Solicita a la Sala casar la sentencia recurrida y en su lugar declarar la nulidad de lo actuado, reconociendo el fenómeno prescriptivo.
Segundo cargo.
En el proceso penal adelantado en contra de DARÍO ENCINALES MAYORGA se desconoció el debido proceso, por cuanto que no se celebró audiencia de conciliación respecto del delito de estafa, la que procedía, sin importar la cuantía, según el criterio fijado en la sentencia C – 760 de 2001 por la Corte Constitucional, pues en la apertura de investigación se debe fijar fecha para realizar dicha audiencia dentro de los 10 días siguientes (artículos 41 de la Ley 600 de 2000 y 38 del Decreto 2700 de 1991).
La conciliación no es una mera potestad del funcionario, es un acto establecido para el juzgamiento en consonancia con las normas sustanciales y procesales, por lo que la actuación debe retrotraerse para garantizar la realización de dicha diligencia.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Cuarto Delgado para la Casación Penal, solicita casar de oficio y parcialmente la sentencia impugnada, para que se excluya la agravante por la cuantía respecto del delito de estafa, con la consiguiente redosificación de pena.
Primer cargo.
Para la Delegada es manifiesta la sin razón del recurrente en cuanto a la prescripción de la acción penal en la etapa del sumario para el delito de fraude procesal, pues tratándose de un tipo penal de conducta permanente, la fecha del mes de noviembre de 2000, cuando se suspendió el pago de las mesadas posteriores al reconocimiento de la pensión, era la que debía tomarse como referencia para contabilizar el término de prescripción de la acción penal, porque los efectos fraudulentos tuvieron vigencia hasta cuando se detectó por el ente de control fiscal y los organismos de seguridad del Estado el aporte de los documentos apócrifos.
Se invoca como apoyo de la anterior conclusión, jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte en el sentido de que el término de prescripción de la acción penal debe contarse a partir del “último acto de inducción en error”.
En las condiciones señaladas, desde el mes de noviembre de 2000 hasta el mes de mayo de 2002, es obvió que no se supera el término establecido en el artículo 80 del C.P. y por ende carece de éxito la censura.
Segundo cargo.
El demandante no demuestra el carácter trascendente que le atribuye a la omisión de la oportunidad para conciliar, ni que en su momento hubiese protestado para retrotraer la actuación con ese exclusivo fin.
En particular no se pone en conocimiento en la demanda que durante el trámite procesal el incriminado hubiese estado dispuesto a resarcir los perjuicios, por lo que en manera alguna tiene vocación de prosperidad el cargo.
Casación de oficio.
La resolución de acusación no imputó el delito de estafa agravada de manera expresa y menos con su nomenclatura normativa, pues hace referencia a la cuantía de los pagos ($27.329.602.47) y al hecho de haber recibido el procesado dineros en “cuantía millonaria”, pero no se alude a la circunstancia genérica de agravación de los delitos contra el patrimonio económico por la cuantía, menos se cita la disposición legal.
Para hacer congruentes la sentencia del ad quem con la resolución de acusación, se debe dosificar la pena sin tener en cuenta la agravante por la cuantía, deducida para la estafa.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primer cargo.
1. Sostiene el demandante que la acción penal por el delito de fraude procesal por el que fue condenado DARÍO ENCINALES MAYORGA prescribió antes de la ejecutoria de la resolución de acusación, pues el último acto para la consumación del reato corresponde a la ejecutoria de la resolución administrativa de Cajanal número 034642 del 9 de agosto de 1993, por medio de la cual se reconoció al procesado el pago de la pensión de jubilación por invalidez con efectos fiscales a partir del 1º de diciembre de 1992.
2. Antes de ocuparse la Sala de resolver la pretensión casacional sobre la prescripción de la acción penal, debe hacer precisión en torno a la época en que terminó la ejecución del delito de fraude procesal por el que fue condenado DARÍO ENCINALES MAYORGA.
El señor ENCINALES MAYORGA adelantó trámite administrativo ante Cajanal para obtenener pensión de invalidez, presentando como soporte de su petición documentos espurios, una cédula de ciudadanía y un certificado de pérdida de capacidad laboral del 76%. Bajo estos supuestos, la entidad en mención profirió la resolución número 034642 del 9 de agosto de 1993, la que dispuso notificar, expresándose que contra la misma procedían los recursos de resposición o en subsidio el de apelación, dentro de los cinco días siguientes.
La pensión de invalidez reconocida al inculpado surtió efectos fiscales desde el 1º de diciembre de 1992, recibiendo el pago de las mesadas subsiguentes a esta fecha hasta octubre del año 2000, pues cuando DARÍO ENCINALES MAYORGA pretendía cobrar la pensión de noviembre del último año en mención (fl. 55) fue capturado por el DAS (fl. 1) y puesto a disposción de las autoridades judiciales, informe con base en el cual se inició la presente investigación penal.
No es materia de discución el hecho de que el trámite administrativo para el reconocimiento de la pensión terminó con el proferimiento y ejecutoria de la resolución 034642, no ocurre lo mismo con su ejecutabilidad posterior para el pago de las mesadas, fase esta última que el casacionista desvincula de la primera, para sustentar la tesis de la prescripción, contada a partir de la firmeza del acto administrativo proferido por Cajanal.
La conducta óntica que dio lugar a la imputación jurídica en examen corresponde a los momentos que representan la obtención del acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubiliación de invalidez y a la utilización del mismo para el cobro de las mesadas pensionales, los cuales fueron considerados por los funcionarios de instancia como expresiones de una unidad de acción que materializan el fraude procesal atribuido a DARÍO ENCINALES MAYORGA.
Al respecto, el Tribunal se refirió en el fallo recurrido, en los siguientes términos:
“En el caso de que se ocupa la Sala, es claro e inequívoco, que a través de documentación espúrea (sic) se obtuvo que Cajanal reconociera y ordenara el pago de la pensión de jubilación del procesado Darío Encinales Mayorga según lo plasmado en la resolución 034632 de agosto 9 de 1993, fecha desde la cual se indujo en error a la entidad pública cuyos efectos se prolongaron hasta el mes de noviembre de 2000, cuando a raíz de la labor investigativa del Das en coordinación con la Jefatura del Grupo Especial de Asuntos Penales de Cajanal, se detectó que tanto la cédula de ciudadanía a nombre del procesado como la certificación sobre pérdida de su capacidad laboral que se presentaron para la obtención del citado derecho prestacional eran falsos, trayendo como consecuencia que a partir de allí el señor Encinales Mayorga no percibiera más mesadas por tal concepto, luego este último momento es el que debe contarse para efectos de contabilizar el fenómeno prescriptivo”.
En el fraude procesal, la actividad fraudulenta perdura mientras subsista la vulneración del interés protegido en la norma, afectación que se prolonga mientras subsista la maniobra engañosa para obtener los efectos buscados. El último acto realizado con éste propósito implica la cesación del estado antijurídico de la acción contra la administración de justicia. Estos conceptos resultan aplicables conforme a las precisiones hechas por la Sala en sentencia del 30 de marzo de 2006, a las cuales se hará referencia en el próximo numeral de esta decisión.
En consecuencia, si bien es cierto que, en algunos casos, el último acto consumativo del fraude procesal coincide con la resolución que pone fin a la actuación administrativa o judicial, no siempre ello es así, como no lo es en el presente caso, pues en ocasiones, la conducta mantiene la lesión al bien jurídico, como cuando se persigue el cumplimiento de la decisión obtenida induciendo en error al funcionario para tales efectos.
Sobre el particular, la Sala Penal de la Corte1, señaló que el estado de anitjuridicidad en el fraude procesal termina con la “ejecutoria de la resolucion o acto administrativo contrario a la ley, cuya expedicion se buscaba, si allí termina la actuacion del funcionario, o con los actos necesarios posteriores para la ejecución de aquella”.
Pues bien, en las condiciones señaladas, se tiene que DARÍO ENCINALES MAYORGA mantuvo en error a los funcionarios de Cajanal después de proferida la resolución 034632 de agosto 9 de 1993, lo hizo hasta el 28 de noviembre de 2000, fecha en la que fue capturado por el DAS en las instalaciones del Banco Colombia del Barrio Modelia de Bogotá, cuando se disponía a cobrar el cupón de pago 33706 correspondiente a la mesada pensional del mes de noviembre de la citada anualidad.
2. La Sala2 tiene establecido que, la ejecución del delito permanente termina por razones materiales, por ejemplo cuando es dable concretar el instante en que se ejecuta el último acto; o por motivos jurídicos, como cuando la hipótesis anterior no es posible, debiéndose tomar como fecha límite para contar la prescripción de la acción penal en el sumario o la causa, según el caso, la ejecutoria de la resolución de cierre de investigación o el de la resolución de acusación.
En este caso concreto y siguiendo los lineamientos del fallo de la Corte del 30 de marzo de 2006 mencionado, la época de consumación del delito de fraude procesal imputado a DARÍO ENCINALES MAYORGA fue definida con base en el factor material, se pudo concretar que el últmo acto ejecutado para mantener en error a los servidores públicos y obtener fraudulentamente el pago de la pensión de invalidez se concretó el día 28 de noviembre de 2000, según quedó explicado, pues hasta esa fecha se extendió la lesión al bien jurídico de la administración de justicia, por lo que a partir del día siguiente comenzó a correr el término de prescripción de la acción penal durante la fase del sumario.
3. El fraude procesal le fue imputado a DARÍO ENCINALES MAYORGA con base en el artículo 182 del Decreto Ley 100 de 1980, que establecía una pena de uno (1) a cinco (5) años de prisión. De conformidad con el artículo 80 ídem, el término de prescrición de la acción penal en el sumario para dicho reato es equivalente a la pena máxima prevista por la referida disposciión.
La prescripción de la acción penal en el sumario fue interrumpida con la resolución de acusación proferida el 29 de mayo de 2002. En consecuencia, entre esta fecha y el 28 de noviembre de 2000 no trascurrió el tiempo exigido como supuesto en el artículo 80 del C.P., por lo que los funcionarios que conocieron y decidieron calificar el sumario y proferir los fallos de instancia obraron válidamente, pues la acción penal no estaba prescrita.
El cargo es infundado.
Segundo cargo.
El demandante reclama la nulidad del proceso por no haberse citado a audiencia de conciliación por el delito de estafa en la resolución que declaró la apertura de la investigación.
El Tribunal al referirse al asunto planteado, señaló que:
“el acto conciliatorio pretendido que consagraba el artículo 38 del recién derogado Código de Procedimiento Penal, estaba reservado para los delitos querellables que por su condición admiten desistimiento, entre los que se halla la estafa, pero en cuantía que no sobrepase los diez salarios mínimos legales mensuales vigentes, más como este tipo penal acá investigado sobrepasa dicho monto dado que la mesada pensional percibida irregularmente por el procesado se extendió desde el mes de diciembre de 1992 hasta noviembre de 2000 cuando los órganos de control detectaron el fraude dando pie para que no se siguiera sufragando la prestación, no era viable tal mecanismo encaminado a la extinción de la acciópn civil consecuencialmente al fin del conflicto, amén que en este evento se investigaron conductas conexas”.
La conciliación procede en los casos de delitos que admitan desistimiento o indemnización integral, entre los que se encuentran los ilícitos contra el patrimonio económico sin límite de la cuantía. En estos casos, entre otros, el funcionario judicial convoca a audiencia de conciliación en la resolución de apertura de investigación si no se hubiere hecho petición por los intervinientes. El carácter alternativo que le dio el legislador a la conciliación (a petición de parte o de oficio) y el hecho de no haber establecido dicha actuación como presupuesto procesal de las subsiguientes fases del proceso, conllevan a señalar, como ya lo ha declarado la Sala en oportunidad anterior, que el hecho de no haberse llamado a conciliación a los interesados por parte del operador de la justicia, no constituye una irregularidad sustancial de la estructura de las diligencias ni un atentado contra las garantías fundamentales.
La discusión planteada por el recurrente fue resuelta por la Sala3
, en providencia que, por venir al caso examinado las consideraciones que determinaron dicha decisión, se transcribe en lo pertinente:
“Colígese entonces de lo anterior, que el hecho de que en la referida norma se disponga que “…En todos los casos, cuando no se hubiere hecho solicitud, en la resolución de apertura de investigación, el funcionario señalará fecha y hora para la celebración de audiencia de conciliación, que se llevará a cabo dentro de los diez (10) días siguientes”, no está significando que el propósito del legislador fuera establecer un requisito de proseguibilidad de la actuación penal en los asuntos por los delitos allí señalados, pues, de conformidad con las finalidades que se trazó la reforma legal, lo único que se buscó fue lograr, de una manera más coherente, que se cumplieran los propósitos de justicia material, efectividad de los derechos y ahorro de tiempo, evitando que el aparato investigativo se desgaste de manera inoficiosa en los casos, en los que, las partes pueden voluntariamente acordar el monto de los perjuicios extinguiendo la acción penal.
Por ello, durante la etapa de la investigación previa, cuando la hubiese, las partes tienen la iniciativa de finiquitar el asunto solicitando la audiencia de conciliación y llegando a un acuerdo económico, por manera que si ello no sucede, corresponde al Fiscal en la resolución de apertura de la investigación sugerir esa posibilidad a fin de que, si a bien lo tienen sindicado y titulares de la acción civil, terminen el conflicto por esta vía, pues no debe perderse de vista que lo que se pretende es evitar la dilación de una investigación que bien puede acabarse por voluntad particular, siendo a tal punto flexible la figura, que con el solo hecho de que el perjudicado manifieste haber sido indemnizado o estar conforme con el monto propuesto por quien debe responder patrimonialmente, es posible darle aplicación a este instituto para inhibirse de abrir investigación, precluir la investigación o cesar procedimiento, según el caso.
En este sentido, este instrumento procesal lo que busca es darle cabida a mecanismos que hagan alternativo el uso del derecho penal en asuntos que por su naturaleza, pueden arreglarse por voluntad de los interesados, y si bien sería lo ideal que, como lo prevé la norma en comento, así procediera el Fiscal en la resolución de apertura cuando antes no ha mediado solicitud de parte, su omisión, no implica resquebrajamiento de las formas propias de la instrucción o el juzgamiento, pues en principio, es la voluntad privada la que prevalece si se tiene en cuenta que la oportunidad de los legitimados para elevar la solicitud de la mencionada audiencia de conciliación, está dada “en cualquier tiempo”, por manera que la oficiosidad autorizada al funcionario judicial, solo pretende que si ello es posible, se de (sic) en los albores del proceso, evitando así, actuaciones dilatadas en el tiempo que finalmente llegan a iguales resultados”.
Ha de agregarse a los señalamientos hechos que, la actuación penal no registra conductas procesales del incriminado tendientes a conciliar con la víctima los daños y perjuicios ocasionados con el delito, pues con posterioridad al proferimiento de la resolución de apertura de investigación y hasta antes de terminar el debate oral, era su deber pedir al funcionario judicial la realización de la diligencia con ese propósito, ya que la no realización oficiosa de ésta no obstaculizaba el ejercicio de ese derecho a petición de parte.
Las reglas que regulan las irregularidades sustanciales, entre ellas, la de protección, validan la actuación en aquellas eventualidades en las que el sujeto procesal ha contribuido con la omisión denunciada, además de que lo trascendente es que el inculpado y su defensor hayan contado con la oportunidad de pedir y realizar la audiencia de conciliación, garantía de la cual gozaron y voluntariamente no ejercitaron el derecho que tenían al respecto. De otra parte, dígase que el sujeto procesal puede convalidar la irregularidad y en este caso específico, la defensa lo hizo, al señalar en el debate público, que “ya no valía la pena realizar” la conciliación, afirmación que resulta consecuente con la tesis principal del apoderado, pues la pretensión fue la declaratoria de la inocencia del procesado (artículo 308, numerales 3 y 4 del C. P. P.).
El cargo no prospera.
Casación de oficio.
El Procurador Delegado sugiere a la Corte casar de oficio parcialmente la sentencia de segunda instancia para deducir de la pena impuesta por el delito de estafa el incremento de la sanción por razón de la cuantía, al no haberse imputado dicha circunstancia en la resolución de acusación.
La congruencia impone que la sentencia debe guardar relación con la resolución de acusación en los aspectos personal, fáctico y jurídico. Sobre este supuesto, la Sala ha sostenido que las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, objetivas o valorativas, deben consignarse fáctica y jurídicamente en la calificación del sumario para que puedan ser deducidas en los fallos de instancia.
A partir del pronunciamiento del 23 de septiembre de 2003, la Sala viene exigiendo que la imputación del delito, como toda causal de agravación -genérica o específica- debe ser determinada en la resolución de acusación de manera fáctica y jurídica, para que pueda ser deducida en la sentencia, sin que ello implique convertir en presupuesto de la imputación la enunciación numérica del texto legal, es suficiente la valoración objetiva y subjetiva de la circunstancia de mayor intensidad punitiva mediante raciocinios que no permitan la duda acerca de su atribución.
En los siguientes términos se pronunció la Corte4 al precisar el alcance del concepto a que se viene haciendo referencia:
“Y de esta manera fue reiterado el criterio5 , según el cual, todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación, de manera inequívoca, para que puedan ser deducidas en la sentencia, no necesariamente identificada a través de la norma que la consagra, ni conforme a formulas sacramentales, predeterminadas, “ pero tampoco suponer que se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación ”
Concluyéndose en la providencia en mención, que:
“…el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como ya se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre.”
Le asiste razón a la Delegada en cuanto al error planteado. En efecto, la acusación formulada mediante las resoluciones de fechas 30 de enero y 29 de mayo de 2002, en sus consideraciones no dejó claramente imputada la circunstancia genérica de agravación punitiva prevista en el numeral 2° del artículo 372 del Decreto 100 de 1980, vigente para ese entonces.
La Fiscalía 68 Seccional de Bogotá, el 30 de enero de 2002, en el pliego de cargos textualmente acusó a DARÍO ENCINALES MAYORGA por el delito de estafa, aduciendo como supuestos que “Mediante la actividad anterior se obtuvo provecho económico ilícito, induciendo en error al funcionario al utilizar artificio engañoso. En concreto, se percibieron mesadas a las cuales legalmente no se tenía derecho, defraudando de esta manera al patrimonio de la entidad estatal. De esta conducta conoce (sic) Decreto 100 de 1980 en su Libro Segundo, Título Catorce, Capítulo Tercero”. En el capítulo de pruebas aportadas a la investigación se hizo referencia al listado de valores pagados en cuantía de $27.329.602.47, agregándose en los considerandos que el procesado recibió “dineros en cuantía millonaria”. En la resolución de fecha 19 de marzo de 2002, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión que calificó el sumario, se mantuvieron incólumes los criterios referidos, lo propio aconteció con la resolución de fecha 29 de mayo de 2002, por medio de la cual se resolvió confirmar la decisión del a quo por la Fiscalía Delgada ante el Tribunal al resolver el recurso de apelación.
Del contexto transcrito se advierte que la acusación se refirió a las circunstancias que rodearon el comportamiento desplegado por el procesado, sin precisar que el monto del ilícito jurídicamente agravaba la pena para el delito de estafa. La referencia naturalística al valor de lo pagado no tiene trascendencia jurídica en relación con el incremento punitivo establecido por el legislador en el capítulo Noveno del Título XIV del Libro Segundo del Código Penal, pues en el pliego de cargos se advirtió expresamente que la conducta por estafa se imputaba en los términos del Capítulo Tercero del citado Libro y Título del Decreto 100 de 1980.
En apoyo de la no imputación de la agravante por la cuantía respecto del delito de estafa, resulta pertinente señalar que el a quo, en la audiencia preparatoria celebrada el 13 de agosto de 2002 (fls. 21 y 22), al resolver petición de los sujetos procesales, alertó al Delegado de la Fiscalía General de la Nación para que en la audiencia pública contemplara la posibilidad de “incluir la agravante por el uso de los documentos públicos falsos y por la cuantía por el delito de estafa”, observándose que en el debate oral el fiscal no tramitó la variación de la calificación del ilícito imputado en el sentido referido.
En la sentencia de primera instancia se consideró como delito de mayor gravedad para efectos del concurso a la estafa agravada por la cuantía. La pena del tipo básico de la estafa (artículo 356 del Decreto 100 de 1980) fue incrementada con base en el artículo 372-1 ídem para definir lo extremos punitivos y el marco de punibilidad, concluyéndose que el cuarto mínimo era de 14 a 48 meses de prisión, imponiéndose una pena de 24 meses por el delito contra el patrimonio económico, por carecer el inculpado de antecedentes penales, no concurrir circunstancias de mayor punibilidad y dada la gravedad de la conducta. La sanción anterior fue incrementada en 6 meses por concursar el delito de fraude procesal, imponiéndose en definitiva una pena privativa de la libertad de 30 meses de prisión y la inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
En esas condiciones y de acuerdo con el texto transcrito de la providencia acusatoria, se impone concluir que la circunstancia genérica de agravación punitiva relacionada con la cuantía del objeto material del delito de estafa no fue imputada en el pliego de cargos, por lo que la Corte procederá a casar parcialmente y respecto de este punto la sentencia impugnada.
En consecuencia, se procederá a redosificar el quantum punitivo, de la siguiente manera:
El Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá adoptó como extremos punitivos del delito de estafa, invocando como fundamento la aplicación del principio de favorabilidad, el mínimo de un (1) año de prisión (que corresponde al mínimo establecido por el artículo 356 del D.L. 100 de 1980) y el máximo de ocho (8) años (equivalente al máximo de la pena señalada por el artículo 246 de la Ley 599 de 2000). Esta ecuación punitiva la incrementó con base en lo establecido por el artículo 372 del Código Penal de 1980, por lo que el marco punitivo quedó definido en 16 meses el mínimo y en 144 meses el máximo, obteniendo por esta vía un marco de movilidad de 128 meses para distribuirlo proporcionalmente entre todos los cuartos.
Para el critrerio mayoritario de la Sala el a quo erró al establecer los extremos punitivos del tipo básico de estafa, pues estableció una proposición punitiva que no corresponde a la adoptada por el legislador ni a la que por favorabilidad correspondía aplicar en este asunto, por cuanto que mezcló indebidamente el mínimo del artículo 356 del D.L. 100 de 1980 y el máximo de la sanción establecida por el artículo 246 de la Ley 599 de 2000.
Sin embargo, el yerro en mención en el presente caso resulta intrascendente, en virtud a que la sanción se dosificó sobre la base del cuarto de menor punibilidad y la pena que impuso el juzgador, considerada sin el error de la agrevante por la cuantía de la estafa, corresponde a la que ha debido ser dosificada.
En consecuencia, teniendo en cuenta que en la sentencia se concluyó que, con base en los criterios de individualización de la pena que concurrían en el presente asunto, la sanción debía dosificarse con base en el cuarto mínimo, la norma favorable a aplicar es la vigente para la época de la cosumación del delito de estafa y no la que regía a la fecha en que se profirió la sentencia. Por tanto, en este asunto, la proposición punitiva en cuanto a la pena de prisión del tipo básico de estafa en el Decreto 100 de 1980 es de 1 a 10 años de prisión.
La individualización de la pena por el delito de estafa se hace sin tener en cuenta la agravante por la cuantía, por las razones expresadas anteriomente, y acudiendo a los mismos criterios de determinación de la pena que estimó viables en este caso el a quo, los cuales se mantienen incólumes.
Sobre la base de que el cuarto mínimo de punibilidad es de 12 a 39 meses y que el juzgador partió de 24 meses de prisión para el delito de estafa, quantum en el que incorporó 4 meses como incremento por la agravante de la cuantía de que trata el numeral 1° del artículo 372 ídem, se tiene que al deducir ésta, para ajustar a la congruencia el fallo impugnado con la resolución de acusación, queda como pena a imponer 20 meses de prisión por el delito de mayor gravedad, la que se aumenta en 6 meses por razón del concurso con el delito de fraude procesal, quedando una pena a imponer definitiva de 26 meses de prisión, lapso al cual se reduce la inhabilitación de derechos y funciones públicas. Se mantiene la multa de cien mil pesos impuesta como pena principal por el delito contra el patrimonio económico.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. No casar por los cargos de la demanda presentada por el defensor de DARÍO ENCINALES MAYORGA contra la sentencia de fecha y origen referida en los considerandos de esta providencia.
2. Casar parcial y oficiosamente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 16 de diciembre de 2004, en el sentido de que la pena de prisión que debe purgar DARÍO ENCINALES MAYORGA por los delitos de estafa en concurso con fraude procesal por los que se le condenó, es de 26 meses de prisión, lapso al cual se reduce la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, de conformidad a lo expresado en la motivación de esta decisión.
En lo demás se mantienen incólumes los fallos de instancia.
2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Permiso
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 C.S. de J., Sent. De Cas., 05-05 de 2004, Rdo. 20.013
2 Cfr. C.S. de J., Sent. de Cas., 30-03-06, Rdo. 22.813.
3 C.S. de J., Sent. de Cas. del 16-03-00, Rdo. 12129
4 Sent. Unica Inst. Rdo. 16 320, 23 de septiembre de 2003.
5 Casación de abril 4 de 2001. R. 10868.