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Proceso No 23700
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 010
Bogotá D. C., nueve (9) de febrero de dos mil seis (2.006).
V I S T O S:
La Sala mediante auto del 7 de septiembre inadmitió las demandas sustento de la casación discrecional presentadas por los defensores de los acusados JOSÉ NAPOLEÓN VELÁSQUEZ TRIVIÑO y HÉCTOR HERNANDO MORENO GALINDO, al mismo tiempo que dispuso correr traslado de ella al Ministerio Público tras advertir la posible violación del principio de favorabilidad dentro del proceso que culminó con la sentencia proferida el 8 de marzo de 2004, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá revocó el fallo absolutorio emitido el 12 de septiembre de 2003 por el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, al hallarlos responsables del delito de peculado culposo y les impuso a cada uno de ellos las penas principales de 9 meses de arresto y multa igual a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos.
HECHOS:
Los días 25 de marzo y 26 de mayo de 1997, JOSÉ NAPOLEÓN VELÁSQUEZ TRIVIÑO gerente para esa época de la Lotería de Cundinamarca y en su condición de ordenador del gasto, dispuso la inversión de excedentes de liquidez mediante la constitución de dos CDTS en la Compañía de Financiamiento Comercial Leasing Capital S.A. HECTOR HERNANDO MORENO GALINDO y Pedro Vásquez Acosta, subgerente administrativo y financiero y jefe de la división financiera respectivamente, constituyeron los títulos valores números 01172 y 012485 por las sumas de seiscientos y mil millones de pesos con fecha de vencimiento 25 de junio y 27 de agosto, los cuales no fueron posible redimir porque el 16 de junio del mismo año la Superintendencia Bancaria intervino la entidad crediticia ante la suspensión del pago de sus obligaciones.
ACTUACIÓN PROCESAL:
Una vez declarada la formal apertura de instrucción, a la misma fueron vinculados mediante indagatoria JOSÉ NAPOLEÓN VELÁSQUEZ TRIVIÑO, HÉCTOR HERNANDO MORENO GALINDO, entre otros, contra quienes -al definirles su situación jurídica- la Fiscalía profirió medida de aseguramiento de conminación por el delito de peculado culposo descrito en el art. 137 del Dto. 100 de 1980.
Agotada la etapa instructiva, mediante resolución del 14 de diciembre de 2000 la Fiscalía presentó formal acusación contra los procesados en calidad de coautores de la conducta punible por la cual les había impuesto medida de aseguramiento y precluyó la investigación a favor de los otros vinculados. Contra esta última determinación el apoderado de la parte civil interpuso recurso de apelación ante la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, despacho que el 6 de abril de 2001 se abstuvo de decidir de la impugnación por indebida sustentación.
Ejecutoriada la acusación el conocimiento del juicio le correspondió al Juzgado 49 Penal del Circuito y efectuada la audiencia pública, se dictó la sentencia absolutoria que -impugnada- fue revocada por el Tribunal Superior para en su lugar condenar a los inculpados, siendo este fallo el objeto de la impugnación extraordinaria.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
En cumplimiento del traslado oficioso ordenado por la Sala en su auto del 7 de septiembre de 2005, en su concepto de rigor el Procurador Delegado señala que en el presente evento se vulneró el principio de favorabilidad establecido en el artículo 29 de la Carta Política, siendo imprescindible que la Sala entre a casar parcialmente de oficio el fallo de segundo grado proferido en razón de este asunto, con el fin de restablecer el principio de legalidad de la pena.
Para sustentar su afirmación procede a confrontar la regulación legal del tipo penal de peculado culposo en la codificación penal derogada -art. 137 del Dto. 100 de 1980- con la actual prevista en la ley 599 de 2000 -artículo 400- para advertir que aunque el Tribunal prefirió aplicar en la solución del caso sometido a su conocimiento la antigua legislación que reprimía dicho delito con pena de arresto -pues la actual prevé pena de prisión- lo cierto es que no percató que en la vigente fue abolido del catálogo de las penas privativas de la libertad el arresto, “que desde la óptica del principio-garantía de favorabilidad impide su imposición en todos los casos como también fuerza a la extinción de la ya impuesta.”
Agrega que el principio de legalidad por esa vía resultó menoscabado, en cuanto dispone que no hay pena si no existe ley vigente que la consagre.
El Delegado advierte que el quebranto no se agota allí, como quiera que el Tribunal mal interpretó al aducir que la pena de interdicción de derechos y funciones públicas accedía a la de prisión, para con fundamento en ello concluir que en este caso no había lugar a “sanción accesoria” omitiendo imponerla, sin reparar que tanto en el decreto 100 de 1980 como en la ley 599 de 2000 la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como ahora actualmente se le denomina, está prevista para el delito de peculado culposo como sanción principal, al lado de la corporal y de la pecuniaria.
De esa forma terminó desconociendo las preceptivas contenidas en los artículos 42 de la anterior legislación penal sustantiva y 52 de la actual, dado que conforme con ellas la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impone como accesoria cuando no hubiere sido prevista como principal por el respectivo tipo penal.
Asimismo resalta que el Tribunal no advirtió que el artículo 122 de la Carta Política establece que los servidores públicos condenados por conductas punibles atentatorias del patrimonio estatal como es el caso, quedan inhabilitados en el ejercicio de funciones públicas de manera indefinida siendo obligatoria su imposición.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El principio de legalidad que como postulado constitucional se halla previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y que desarrolla el artículo 6° de la ley 600 de 2000, tiene su expresión en el apotegma alusivo a que una conducta no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley preexistente al acto que se imputa que así lo señale.
Conforme a él no hay delito ni pena sin ley, por lo que se erige en una garantía fundamental que se manifiesta en la prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes que crean delitos o aumentan las penas.
No obstante en materia criminal rige el principio según el cual la ley permisiva o favorable preferirá en su aplicación respecto de la odiosa o restrictiva aun cuando sea posterior, postulado de raigambre constitucional y legal que también opera a favor de los condenados.
En el asunto sometido a examen de la Sala se colige que los citados principios fueron inobservados en la sentencia de segunda instancia, como enseguida pasa a verse.
Así, para efectos de la determinación e individualización de la pena el Tribunal dijo recurrir al principio de favorabilidad, para lo cual aplicó la legislación anterior bajo cuya vigencia se consumaron los actos objeto de reproche penal -decreto 100 de 1980- que preveía en su artículo 137 -modificado por el 32 de la ley 190 de 1995- para el peculado culposo una pena privativa de la libertad de 6 meses a 2 años de arresto, pena pecuniaria consistente en multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales, e interdicción de derechos y funciones públicas de 6 meses a 2 años.
De otro lado la ley 599 de 2000 que entró a regir a partir del 25 de julio de 2001 y que derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias, en su artículo 400 tipifica el mismo delito pero sanciona a sus infractores con pena de prisión de 1 a 3 años, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.
No advirtió el Tribunal -como con acierto lo señala el agente del Ministerio Público- que la nueva legislación penal sustantiva en su artículo 35 dentro del listado de las penas principales no relaciona la de arresto, lo cual en términos del principio de estricta legalidad equivale a que la ley 599 de 200 resulte más favorable para todos aquellos procesados por delitos cometidos antes de su vigencia, pues no hay lugar a duda que si la pena de arresto desapareció con la vigencia de aquella ley, al mismo tiempo señaló para el delito de peculado culposo pena de prisión. En este orden de ideas, lo que puede concluirse en el asunto que llama la atención de la Sala es que ambas sanciones resultan inaplicables.
En efecto, la abolición en la ley 599 de 2000 de la pena de arresto hace que esta sea aplicable retroactivamente por ser más permisiva o favorable, a todos aquellos que antes de su vigencia cometieron delitos sancionados con esa clase de pena; en tanto que por prever prisión para la misma conducta se torna en restrictiva u odiosa, por lo cual solo tiene aplicación para las conductas ejecutadas a partir del momento en que entró a regir,
De igual manera el principio de legalidad fue desconocido por el Tribunal, al dejar de imponer a los acusados la pena de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas que también con el carácter de principal prevé la normatividad que por favorabilidad escogió para su aplicación, sanción que con la denominación de inhabilitación establece también el actual código penal. Por ese camino terminó por ignorar las previsiones de los artículos 42 del decreto 100 de 1980 y 52 de la ley 599 de 2000.
Finalmente debe aclararse el pensamiento del señor Procurador Delegado pues cuando se trata de delitos culposos cometidos contra el patrimonio del Estado, la inhabilidad establecida para los servidores públicos en el artículo 122 de la Carta Política no opera de manera indefinida, como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-652 del 5 de agosto de 2003.
No obstante el desconocimiento que se hace en la sentencia de la pena que con carácter principal debía imponerse a los procesados, la Sala en acatamiento a la prohibición de la reformatio in pejus previsto en el inciso 2 del artículo 31 de la Constitución Política no enmendará el error, pues el problema que se plantea entre la tensión de aquél con el de legalidad fue resuelto en decisión del 22 de noviembre de 2005, en la que mayoritariamente se retomó la prevalencia de la reforma peyorativa sobre el último.
Antes, en decisión del 18 de mayo de 20051 ya se había advertido que el incremento de la pena impuesta a quien es recurrente único constituye un acto de sorprendimiento, al cual se enfrenta quien no hizo ningún reclamo ante el superior que conoce de la apelación, señalándose que en una actuación de esa naturaleza surge también un factor de incompetencia cuando dicho aspecto no ha sido materia de discusión en el recurso, pues en últimas se trata de un error cuya corrección no tiene por qué recaer exclusivamente en hombros del condenado, cuando lo que pretendía a través de la impugnación era la mejora de su situación.
Se había expresado asimismo que la prohibición a la reformatio in pejus es una garantía fundamental que también hace parte del debido proceso, sin que su pleno reconocimiento implique ceder ante el principio de legalidad, puesto que uno y otro traen sus propios mecanismos que permiten su preservación, señalándose como tales a los medios de impugnación y a los sujetos procesales, cuya actividad, presencia y compromiso manifestadas a través de la utilización de aquéllos, pueden evitar la vulneración de la segunda.
Igualmente se dijo que en un sistema de tendencia acusatoria como el previsto en la ley 600 de 2000 con clara separación entre las labores de investigación y juzgamiento, en el cual la Fiscalía asume la condición de sujeto procesal con la ejecutoria de la acusación y el Ministerio Público actúa en esa misma calidad, la restauración del orden jurídico que puede verse quebrantado por una decisión ilegal es competencia de los mismos, de modo que si no hicieron uso de los recursos legales dicha omisión no puede entenderse sino como asentimiento de ella y la renuncia a que el Estado examine su propia decisión, sin que ello impida que la misma en esa hipótesis haga tránsito a cosa juzgada.
De manera que si el principio de la reformatio in pejus, que se concibe en iguales términos para la apelación y la casación (artículos 204 y 215 de la Ley 600 de 2.000) impide que frente a una sentencia de carácter condenatoria pueda agravarse la pena, “salvo que el Fiscal, el Ministerio Público o la parte civil, cuando tuviere interés, la hubieren demandado”, significa que cuando hayan sido interpuestos únicamente por el procesado condenado o su defensor, el ad quem ni la Corte -respectivamente- podrán agravar en ningún caso la situación del recurrente aumentando la pena impuesta o imponiendo la omitida por el a quo o el juzgador de segunda instancia según se trate de la alzada o del recurso extraordinario, puesto que lo que el ordenamiento jurídico permite es la mejora de la situación jurídica del impugnante único y no su empeoramiento.
Con este propósito baste con recordar que uno de los fines de la casación previstos en el artículo 206 de la ley 600 de 2000 es la “reparación de los agravios inferidos a las partes”, de modo que ello permite concluir que los recursos se entienden interpuestos en todo aquello que la providencia irrogue perjuicio al sujeto que acude a ellos, pues -además- solo pueden acudir a ellos quienes tengan interés jurídico.
La Sala últimamente reconoció que la prohibición de la reforma en peor encuentra justificación en razones de seguridad jurídica y de justicia2, como valores también propios de un Estado Social de Derecho.
En dicha oportunidad3 se concluyó que “la sistemática del procedimiento penal establecido para materializar las decisiones judiciales se resquebraja en el momento en que se abordan competencias que no otorga al superior funcional el objeto de la impugnación, por lo que la oficiosidad para ajustar la pena a la legalidad en estos casos agrede el sistema que representa el valor constitucional del debido proceso y que en el caso concreto se expresa a través de la prohibición de la reforma en peor.
Correlativos a la limitación señalada en el acápite anterior para el operador de la justicia son los principios que rigen el derecho de impugnación, entre ellos, el que exige al recurrente como interés la búsqueda de la reparación de un perjuicio irrogado, el procurar mejorar su situación jurídica, por tanto, es un argumento de lógica, de interpretación sistemática, finalística o teleológica y de equidad, el que el aparato judicial promovido a instancia del incriminado no pueda agravar su situación jurídica, máxime cuando el Estado, la sociedad y el interés general están asistidos por el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, quienes entre sus deberes tienen a cargo la protección del orden jurídico, el que deben promover a través del derecho de impugnación. La no reforma en peor es solamente uno de los beneficios reconocidos por la ley y la Constitución al apelante único, en los procesos exentos de vicios que invaliden lo actuado.”
Por consiguiente, en orden al restablecimiento del principio de favorabilidad aquí vulnerado es imperioso para la Sala entrar a casar parcialmente de oficio el fallo sometido a estudio, para lo cual se exonerará a los procesados de la pena de arresto que se les impuso.
DE LA PETICION DE LOS PROCESADOS:
En el trámite oficioso de la actuación dispuesto por la Sala, los procesados presentaron conjuntamente un escrito mediante el cual piden que se declare prescrita la acción penal con fundamento en lo dispuesto en los artículos 83 y 86 de la ley 599 de 2000, el último de los cuales entienden fue modificado por el artículo 6º de la ley 890 de 2004.
Señalan que si la formulación de la imputación se “consolida con la diligencia de indagatoria” por ser en este acto en el que se coloca de presente la imputación jurídica provisional, desde el día 16 de septiembre fecha en que rindieron indagatoria hasta el 16 de octubre de 2005 han transcurrido más de siete (7) años, lapso suficiente para que haya operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal por no haberse dictado aún el fallo de casación.
En consecuencia, con fundamento en el principio de favorabilidad y la aplicación de la ley 890 de 2004 -que afirman se halla rigiendo para todo el territorio nacional- solicitan que se declare prescrita la acción penal.
El problema jurídico a dilucidar se vincula estrechamente con la modificación del inciso 1º del artículo 86 de la ley 599 de 2000 por el artículo 6 de la ley 890 de 2004, sin que para resolverlo sea imprescindible para la Sala decidir si la última disposición rige en todo el territorio nacional o no, porque esencialmente lo que corresponde determinar es si la formulación de la imputación propia del sistema acusatorio es un acto procesal equivalente a la resolución de acusación prevista en la ley 600 de 2000.
En principio no cabe duda que el fenómeno de la prescripción de la acción penal y de su interrupción se halla regulado en las leyes 599 de 2000 y 906 de 2004, siendo ésta última disposición más favorable en cuanto que prevé un término mínimo de tres (3) años para los casos en que producida la interrupción del término prescriptivo por la formulación de la imputación éste empieza a correr de nuevo por aquel lapso -inciso 2º artículo 292 de la ley 906- en tanto que en la ley 599 el mismo es de cinco (5) años mínimos contados a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria -inciso 2º artículo 86- o de seis (6) años y ocho (8) meses para el caso de los servidores públicos -art. 83-.
Asimismo es pertinente señalar que la formulación de la imputación es el acto procesal por medio del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a la persona la calidad de imputado, en tanto que con la resolución de acusación termina la instrucción, la cual una vez ejecutoriada da lugar a la iniciación del juicio correspondiente (art. 400).
Por eso, aunque sea posible hallar identidad o similitud entre las diligencias de formulación de la imputación (artículo 286 ley 906) y la indagatoria (artículo 333 ley 600) como lo sugieren los procesados, en la medida en que uno y otro acto procesal comportan -entre otros efectos- el servir de medio de vinculación de la persona a la actuación, no ocurre lo mismo entre aquélla y la resolución de acusación prevista como forma de calificación de la instrucción (art. 395), como para concluir que la reforma al inciso 1º del artículo 86 de la ley 599 tenga incidencia en su situación jurídica.
Si bien ambas -formulación de la imputación e indagatoria- constituyen formas de vinculación a la averiguación penal, puesto que si con la primera la persona adquiere la calidad de imputado (artículo 282) y a partir de ella la defensa puede preparar de modo eficaz su actividad procesal con las limitaciones previstas en el mismo código, y con la segunda la de procesado y su condición de sujeto procesal con facultades plenas para actuar en la instrucción, de ahí no puede colegirse que la resolución de acusación como acto preclusivo de ésa haya desaparecido.
Dos son los momentos procesales a partir de los cuales se interrumpe la prescripción de la acción de acuerdo a cada sistema: en el previsto en la ley 906 con la formulación de la imputación y en el consagrado en la ley 600 con la resolución de acusación, actos de distinto contenido material y alcance, así como generadores de diferentes consecuencias procesales, que -además- obedecen a etapas procesales distintas, respecto de los cuales es imposible predicar identidad a menos que quiera desvertebrarse el procedimiento propio de cada ley.
De esa manera, para la Sala la resolución de acusación (o su equivalente, como lo es el acta de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada) a que alude la ley 600 de 2000 como forma de calificación de la instrucción, continúa siendo dentro de los procesos que se tramitan por el procedimiento consagrado en ella el acto procesal que interrumpe el término prescriptivo de la acción penal, el cual conforme al inciso 2º del artículo 86 empieza a correr por un término igual al previsto en el artículo 83 pero que en ningún caso será inferior a cinco años.
Pero si se quisiera ahondar en mayores razones téngase en cuenta que al haberse invocado la aplicación de la postrer legislación bajo la teleología de la favorabilidad, para ello -conforme lo ha señalado insistentemente esta Sala en el último año- además, desde luego, de la sucesión de leyes en el tiempo más el tránsito o la coexistencia de legislaciones, deben cumplirse básicamente tres condiciones: (i) que las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las dos legislaciones, (ii) que respecto de aquéllas se prediquen similares presupuestos fáctico-procesales, y (iii) que con la aplicación favorable de alguna de ellas no se resquebraje el sistema procesal dentro del cual se le da cabida al instituto favorable.
Aplicadas esas directrices al caso bajo examen se tiene que la primera condición se cumple cabalmente, como que la figura o el tema prescripción se encuentra reglado tanto en la Ley 600 -con remisión a la 599, ambas de 2000- como en la 906 de 2004 en conexión con la 890 del mismo año.
No sucede lo mismo, en cambio, cuando de analizar el cumplimiento del segundo presupuesto se trata, así aparentemente se encuentre satisfecha la exigencia. En efecto: si bien en ambas legislaciones también está previsto el subtema o la figura de la interrupción de la prescripción, el juicio valorativo de favorabilidad aparentemente se completa al detectarse -como ya se dijo- que bajo el procedimiento de la Ley 600 el nuevo término de prescripción -superada la interrupción- es mínimo de 5 años, al paso que bajo la égida de la Ley 906 y frente a la misma condición lo será apenas de 3 años.
Sin embargo, la diferencia que a continuación se resaltará alrededor de lo señalado es justamente lo que impide pregonar la similitud de presupuestos fáctico-procesales: mientras que en el procedimiento de la Ley 600 la causa de la interrupción es la acusación en firme, en la 906 lo es el acto de vinculación, siendo necesario destacar cómo en una y otra normatividad subyacen tanto actos de vinculación (indagatoria en aquella legislación, formulación de imputación en la última) como de acusación (resolución acusatoria en Ley 600 y el acto complejo integrado por la entrega del escrito de acusación y la audiencia de formulación de la misma, reglado por la 906), de donde se desprende sin mayor dificultad que la identidad o similitud de presupuestos es predicable -de un lado- entre actos de vinculación y -de otro- entre actos de acusación, sin que tenga cabida una asimilación entre la vinculación y la acusación.
Esas diferencias que se observan no sólo en cuanto a la actuación procesal generadora de la interrupción sino respecto del consecuente término de prescripción encuentran su razón de ser, además de la diferencia en sí de los modelos de sistema de enjuiciamiento, específicamente en la brevedad del procedimiento previsto en la Ley 906, como que formulada la imputación -y con ello iniciada la etapa de investigación- ésta sólo puede alcanzar un término (incluida la prolongación) de 60 días, a cuyo vencimiento se genera causal de preclusión (art 294), situación que de ninguna manera está prevista en desarrollo de la Ley 600.
Así las cosas, a pesar de que el artículo 6° de la Ley 890/04 haya modificado el inciso 1° del 86 del C.P., regulador de la interrupción del término de prescripción de la acción, no cavila el juicio de la Sala para predicar que ese nuevo dispositivo sólo tiene aplicación en los asuntos en cuyo trámite esté prevista la formulación de imputación como mecanismo de vinculación, lo que equivale igualmente a sostener que lo será respecto del procedimiento regulado por la Ley 906/04, dada -como se ha venido repitiendo- la falta de correspondencia o de identidad entre los actos generadores del fenómeno de la interrupción de la prescripción.
En consecuencia, la Sala declarará que en el presento asunto no se encuentra prescrita la acción penal y negará la petición que en ese sentido elevaron los procesados.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
1. CASAR parcialmente de oficio, el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, para REVOCAR la pena de arresto impuesta a JOSÉ NAPOLEÓN VELÁSQUEZ TRIVIÑO y HÉCTOR HERNANDO MORENO GALINDO en virtud del presente asunto, de acuerdo con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.
2. Declarar que la acción penal no se encuentra prescrita y negar la petición que en ese sentido elevaran los procesados.
Contra esta decisión NO procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
MAURO SOLARTE PORTILLA
(Salvamento Parcial de Voto)
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (Salvamento Parcial de Voto)
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
(Salvamento Parcial de Voto)
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ (Salvamento Parcial de Voto)
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria
1 Radicación 22323
2 Casación 22 de noviembre de 2005, radicación 24066.
3 Idem.