23415(06-07-05)

2005

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 23415  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACION PENAL  

Magistrado Ponente:  

Dr.   MAURO   SOLARTE  PORTILLA   

Aprobado acta No. 054  

Bogotá, D. C., seis de julio  del año  dos mil cinco.   

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad  de  la  demanda  de  casación  discrecional  que presenta e invoca el procesado  FERNANDO RUIZ SILVA, contra  la  sentencia  condenatoria  proferida  en  segunda  instancia  por  el Tribunal  Superior  del Distrito Judicial de Bogotá mediante la cual confirmó la dictada  por  el  Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de esa misma ciudad, en la que lo  condenó  a  las  penas  principales  de un (1) año prisión e interdicción de  derechos   y   funciones  públicas  por  el  término  de  seis  (6)  meses,  a  consecuencia  de hallarlo penalmente responsable del delito de abuso de función  pública.   

          Antecedentes.   

1.-  Los  hechos materia de investigación y  juzgamiento,  ocurridos en Bogotá, fueron declarados en los fallos de instancia  de la manera siguiente:   

“Se consigna en las diligencias, el 13 de  diciembre   de  1996  se  celebró  el  contrato  #  695-96,  por  un  valor  de  $45.964.800.00,  entre  el  Director  de  la  Clínica  del  Niño  ‘Jorge       Bejarano’, Luis Javier Arango Cardona y Miguel  Ángel   Bravo  Ovalle  como  contratista.  Se  pactó  el  suministro  de  unos  lavabebés  y  lavamanos,  así  como  la obra civil de su instalación, lo cual  debía  realizarse dentro de los siguientes 15 días calendario. Contrato que no  se cumplió dentro de dicho término por parte de Bravo Ovalle.   

“No obstante, el 17 de enero de 1997, por  convenio  realizado  entre el señalado contratista, actuando como particular, y  Josué    Asprilla    Lozano    y    Fernando   Ruiz  Silva,  en  su calidad de Subgerente Administrativo y  Director  Jurídico de esa Clínica, en su orden, se concedió al primero de los  mencionados  una prórroga para que entregara la obra pactada en el contrato No.  695  de  1996,  así como también se determinó darle el 50% restante del valor  del  contrato,  con  la condición que Bravo Ovalle no ejerciera ninguna acción  legal en contra de la Clínica del Niño”.   

2.-  Agotada  la  fase  correspondiente a la  investigación,  previa clausura de ésta, el dos de febrero de dos  mil la  Fiscalía  Ciento  Ochenta y Siete Seccional calificó el mérito probatorio del  sumario  profiriendo  resolución  de  acusación  en  contra  de los procesados  FERNANDO  RUIZ  SILVA  y  JOSUÉ  ASPRILLA  LOZANO por el delito de abuso  de  función  pública previsto en  el  artículo 162 del Decreto 100 de 1980, vigente para el momento de ocurrencia  de los hechos (fls. 268 y ss. cno. No. 4).   

Contra  dicha  determinación la parte civil  interpuso  recurso  de  apelación  y  el  veintinueve de mayo de dos mil por la  Unidad  de  Fiscalía  Delegada  ante  los  Tribunales  Superiores  de Bogotá y  Cundinamarca     dispuso    modificarla  en  el  sentido  de  acusar  a  los  procesados  por el delito de  peculado  por  apropiación  (fls. 30 y ss. cno. Sda. inst.).       

   

4.- Asumido el conocimiento del juicio por el  Juzgado  Diecisiete  Penal  del  Circuito  (fl.  2  cno. 6), después de algunas  incidencias  procesales  que no son del caso reseñar, previa realización de la  vista  pública  en  la que el Fiscal consideró que no existía base probatoria  para   imputar   el  delito  de  peculado  por  apropiación  sino  abuso  de  función  pública  y  en tal  sentido  varió  la calificación jurídica de la conducta (fls. 144 y ss.   y  266  y ss. cno. 6),  el veinticinco de junio de dos mil tres se puso fin  a  la  instancia  condenando  a  los  procesados  FERNANDO  RUIZ  SILVA y JOSUÉ  ASPRILLA  LOZANO  a  las  penas  principales  de  un  (1)  año  de  prisión  e  interdicción  de  derechos  y  funciones  públicas por el término de seis (6)  meses,  entre  otras  determinaciones,  a consecuencia de declararlos penalmente  responsables   del   delito   de  abuso  de  función  pública (fls. 86 y ss. cno. 7).   

5.-   Recurrida  esta  decisión  por  los  defensores  de  los  procesados  FERNANDO  RUIZ  SILVA  (fl.  127  Ib.) y JOSUÉ  ASPRILLA  LOZANO  (fl.  176  Ib.), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Bogotá,  por  medio  del  fallo  de  segunda  instancia  proferido  el siete de  noviembre  de  dos  mil  tres,  la  confirmó  íntegramente  (fls. 4 y ss. cno.  Tribunal).   

Contra la sentencia de segunda instancia, la  defensa  de RUIZ SILVA manifestó interponer recurso extraordinario de casación  discrecional  el  cual  considera  “necesario  para unificar jurisprudencia al  respecto  y simultáneamente existen derechos fundamentales de por medio” (fl.  179).  El  recurso fue concedido por el ad quem (fl. 182 Ib.) y el procesado, en  su  condición  de  abogado  en  ejercicio, presentó la correspondiente demanda  (fls. 115 y ss.), sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.   

La  demanda.-   

Después   de   identificar   los  sujetos  procesales  y  la  sentencia  materia  de  impugnación,  y de resumir, desde su  particular  punto  de  vista,  los  hechos objeto de juzgamiento y la actuación  llevada  a  cabo  en  las instancias ordinarias del trámite, sostiene que en la  reseña  fáctica los juzgadores omitieron considerar algunas circunstancias que  considera  importantes  en la definición del asunto, las cuales “comprometían  seriamente  la  responsabilidad  contractual  de  la  clínica  en  materia  de  cumplimiento de sus obligaciones y consecuencialmente  eximían   de  responsabilidad  al  contratista  y  que  probatoriamente  pueden  constituir      casual      de      justificación     del     hecho”.   

En  seguida,  en  el  acápite  que denomina  “razones     de     garantía     de    derechos  fundamentales”,  manifiesta  que  en  la actuación  “se  violentaron  de  manera  evidente  y  grosera  derechos  fundamentales  que le asisten”, tales como  la  garantía  del debido proceso “por violación al  principio  de legalidad de la pena” toda vez que los  juzgadores  “omitieron tener en cuenta que Fernando  Ruiz  Silva  estuvo  recluido  en  su domicilio por más de ciento ochenta (180)  días  por  medida  de  aseguramiento  de  detención  preventiva dictada por la  Fiscalía”.   

Anota  que durante la fase de juzgamiento se  dispuso   recibir   los   testimonios   de   Miguel  Ángel  Díaz  –Gerente  Encargado-  y  Luis  Javier  Arango  -Gerente  titular  de  la  Clínica  para la época de los hechos-, pero  dichas  pruebas  no fueron practicadas por el Despacho judicial  pese a que  eran  indispensables,  máxime  si  el  segundo  de  los  mencionados  fue quien  formuló  la  denuncia génesis del proceso, “aparte  que  ese  mismo  testimonio  fue  solicitado  en  la  etapa  instructiva  y  fue  igualmente  negado  con  el  argumento  simple  que  él  ya había ratificado y  ampliado   la   denuncia,   tal   como   consta   en  el  expediente”.  Sostiene  que  si  se  hubieren  recaudado  tales  medios, la  sentencia   “bien  hubiera  podido  ser  totalmente  distinta, es decir, absolutoria”.   

Agrega  que  los juzgadores, en la sentencia  demandada,  dejaron  de  considerar  “pruebas varias  que   demostraban   la   existencia   de   causales   de   justificación  y  de  inculpabilidad” del procesado, al punto de no tomar  en  cuenta  que  en  el  convenio  suscrito  el  17  de  enero de 1997, quedaron  expresamente  contemplados  los  motivos  por  los  cuales  intervino  en  dicha  actuación,  los  cuales,  en  opinión del censor, no eran distintos a proteger  los  intereses económicos de la clínica, y pactar o condicionar al contratista  para  que  no  ejerciera  ninguna acción legal contra la entidad,  pese al  evidente incumplimiento de ésta.   

Advierte  que  la prueba reseñada demuestra  que  la  Clínica se encontraba en inminente peligro no evitable de otra manera,  teniendo  en  cuenta  que  el gerente se encontraba fuera de la ciudad, como él  mismo  lo  manifestó  en  su testimonio, y se establece de otras pruebas en las  que  consta  que  se  le  concedió  permiso  a partir del 23 de enero de 1987 y  no   desde el 16 de enero, fecha en la que se ausentó irregularmente de la  clínica,  lo  cual “constituye una clara y evidente  causal   de   justificación   de   la   conducta”.   

Agrega  que “con  el  fallo  demandado  se vulneraron claros principios probatorios que afectan el  debido  proceso”  al  inferir  el Tribunal un valor  probatorio  que  no  tiene  el  documento  fechado  18  de enero de 1997 pues, a  criterio  del  censor,  lo  que  dicho  documento revela “es que Fernando Ruiz  Silva  se  vio  avocado  (sic)  a  la  comisión  de un evidente error, cometido  involuntariamente”.   

Sostiene  que  el Juzgador dejó de ponderar  todas  las  circunstancias  en  que los hechos tuvieron realización, tales como  que  RUIZ  SILVA  se encontraba comisionado en otro sitio del Seguro Social, que  ignoraba   que el Gerente se hubiera ausentado o si había dejado encargado  de   dichas   funciones   a   otro   servidor  público,  y  que  el  subgerente  administrativo  le dio a entender que estaba al mando, lo cual era creíble para  ese momento.   

     

“Finalmente         –dice-  a  Fernando  Ruiz Silva se le violaron los principios de favorabilidad, legalidad y  debido  proceso,  al emitirse una nulidad por evidente error en la denominación  jurídica,  revocarse  tal  nulidad  ya  decretada,  valorarse  la denominación  jurídica   de   conformidad  con  unas  normas  procesales  que  le  eran  más  desfavorables,   y   perjudicársele  procesalmente,  incluso  violándosele  el  derecho  fundamental  a  la libertad, e incluso perjudicársele con el principio  de prescripción de la acción penal”.   

En el capítulo que en la demanda se destina  a    las    “razones    de    unificación    de  jurisprudencia”,  manifiesta  que con la puesta en  vigencia  de  los nuevos códigos penal y de procedimiento penal, pocas han sido  las  demandas  de  casación  presentadas  y  admitidas  por la realización del  delito  de  abuso  de función pública, lo que debe agregarse la posibilidad de  variar  la  calificación  jurídica  provisional  sobre lo cual también es muy  poca la jurisprudencia existente.    

Asimismo    considera   “digno    de    tratar    en    Sala    de    Casación”,   la   circunstancia   de   que   habiéndose  adelantado  la  investigación  por  el  delito  de  prevaricato  por  acción, la Fiscalía 187  seccional  hubiere  proferido  resolución  de  acusación  por  el  de abuso de  función  pública,  mediante  decisión  que fue modificada por la Fiscalía de  segunda  instancia  al resolver la apelación interpuesta por la parte civil, al  proferir  resolución  de acusación por el delito de peculado por apropiación.   

Ya en fase de juicio, habiéndose practicado  las  pruebas decretadas y finalizando la audiencia pública, el Fiscal solicitó  nuevamente  la variación de la denominación jurídica, ante lo cual el Juzgado  decretó  la  nulidad  a  partir  de  la  calificación  del mérito sumarial de  primera  instancia.  No  obstante, la Fiscalía interpuso recurso de reposición  solicitando  la  aplicación  de lo dispuesto por el artículo 404 de la ley 600  de  2000  para  que  previo el trámite allí previsto, y que la declaratoria de  nulidad  cobijara  únicamente  lo actuado a partir del acto de intervención de  los  sujetos  procesales en la audiencia, para que el Fiscal entrara a variar la  calificación.   

El  Juzgado  resolvió  reponer  su  propio  proveído  y  declarar  la  nulidad  parcial  de  la audiencia , con lo cual, en  opinión   del   censor,   se   violentó   el  debido  proceso  “y   posiblemente   el   principio   de   favorabilidad”,  y  se  imposibilitó revocar la medida de aseguramiento y la  orden  de  captura  que  pesaba contra el procesado, en detrimento adicional del  derecho  a  la  libertad.  Además,  “en este mismo  sentido,  se vieron perjudicados en el cómputo del término de prescripción de  la acción penal”.   

Seguidamente formula cuatro cargos contra el  fallo del Tribunal.   

En  la  primera  censura   acusa  la  sentencia  objeto  de  recurso  extraordinario,  “de  violar  directamente una ley  sustancial,  parte primera, por error de existencia, exclusión evidente o falta  de  aplicación,  en  tanto  se  dejó de aplicar una norma que tiene existencia  jurídica,  como  lo  son  los  artículos  54  y  102  de  la  ley  100 de 1980  (sic),  vigentes  a  la  fecha  de  los hechos. SENTENCIA PROFERIDA EXISTIENDO  CAUSAL  DE  NULIDAD,  DEBIDO  PROCESO  Y  PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD, VARIACIÓN  DENOMINACIÓN JURÍDICA”.   

Con la pretensión de demostrar la censura,  reitera  los  planteamientos  antes  expuestos sobre la violación de garantías  fundamentales  por  haberse  procedido  a  la  variación  de  la  calificación  jurídica  de la conducta de peculado por apropiación a la de abuso de función  pública   por   cuyo   comportamiento  dice  no  haber  sido  indagado  y   “olvidándose  tener  en cuenta pruebas concretas,  objetivas  y  contundentes obrantes en el proceso y que demostraban, no sólo la  no  comisión  del  delito  de  peculado  por  apropiación, sino también la no  comisión  del  delito  de prevaricato por acción o por omisión alegado por la  parte   civil”,   lo   cual,   a   criterio   del  casacionista,  constituye  transgresión  del  debido  proceso  y  el derecho de  defensa.   

Con  la actuación llevada a cabo, dice, se  impidió  la  libertad  inmediata  del  procesado,  debido  a que la resolución  acusatoria  había  sido  proferida  ilegal  e  injustamente  por  el  delito de  peculado  por  apropiación.  En  tales  condiciones  lo  procedente,  de  haber  mantenido  la  decisión  inicial,  era  revocar  la  medida  de aseguramiento y  cancelar la orden de captura.   

Además, se desmejoró el derecho de defensa  de  los  procesados,  toda  vez  que  la  etapa para pedir pruebas en la fase de  juzgamiento  de  que trata la Ley 600 de 2000, era más corta que la prevista en  el  Decreto  2700  de 1991, de manera que “el error  de  tipo  bien  hubiera  podido  demostrarse  y quedar plenamente probado, si al  procesado  Fernando  Ruiz  se  le  hubiera  dado la oportunidad del traslado del  artículo  446  aludido  y  contenido  en  el Decreto 2700/91 y no se le hubiera  aplicado  las  nuevas  disposiciones  del  artículo  404-1  de  la  ley  600 de  2000”    así    como    otras   “muchas  circunstancias  de  modo, tiempo y lugar en que sucedieron  los hechos”.   

Sostiene  que  la decisión adoptada por el  Juzgado  de  primera  instancia mediante la cual declaró la nulidad a partir de  la     continuación     de     la     audiencia    pública,    “afectó  severamente el fenómeno extintivo de la acción, como lo  es  el de la prescripción de la acción” pues para  la  fecha  en  que  se  varió la calificación jurídica de la conducta habían  transcurrido  cuatro  años,  diez  meses  y  once  días desde la comisión del  hecho.   

Después  de  afirmar que las disposiciones  contenidas  en  el  Decreto 100 de 1980 y el Decreto 2700 de 1991 se encontraban  vigentes  al  momento  de  los  hechos  y eran más favorables al procesado, sin  embargo  de  lo  cual  el  juzgador  optó  por  proseguir el juicio con base en  disposiciones  inaplicables  porque  aún  no  se encontraban en vigencia,   concluye  el cargo solicitando a la Corte casar el fallo materia de impugnación  y  declarar  la nulidad de lo actuado a partir del proveído mediante el cual se  calificó  el mérito del sumario con resolución de acusación como coautor del  delito de abuso de función pública.   

En  el  segundo  cargo,  “se  acusa  la  sentencia  demandada  de  violar directamente una ley sustancial, parte primera,  por  error  de  existencia, exclusión evidente o falta de aplicación, en tanto  se  dejó  de  aplicar una norma que tiene existencia jurídica, como lo son los  artículos  54  y  102  de  la ley 100 de 1980 (sic), vigentes a la fecha de los  hechos.  SENTENCIA  PROFERIDA  EXISTIENDO  CAUSAL DE  NULIDAD,  DEBIDO  PROCESO Y PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD, VARIACIÓN DENOMINACIÓN  JURÍDICA”.   

Manifiesta que después de haberse variado  por  el  fiscal  la  calificación  jurídica  de  la  conducta  de peculado por  apropiación  a  la  de  abuso  de  función  pública,  la defensa solicitó el  recaudo  de  algunas  pruebas  las  cuales  fueron  decretadas por el juzgado de  conocimiento,  no  obstante,  de  manera  inexplicable no fueron practicados los  testimonios  de  Connie  Matiz,  Miguel Ángel Díaz  y Luis Javier Arango,  los  cuales,  según  dice, “eran de vital importancia para el esclarecimiento  de los hechos imputados al procesado”.   

En ese sentido sostiene que la declaración  de  Connie Matiz, quien se desempeñó como secretaria de Fernando Ruiz, habría  permitido  establecer  que  fue  el  doctor Asprilla quien el día de los hechos  llamó  a  Fernando  Ruiz; si se le comunicó o no a la Dirección Jurídica que  el  Gerente  se  iba a ausentar, los motivos de ello, el tiempo de la ausencia y  si  había  dejado a alguien encargado de sus funciones; cuánto tiempo duró la  comisión  conferida  por  el Gerente a Fernando Ruiz para laborar en Auditoría  Interna;  si se le comunicaron las circunstancias de desarrollo y ejecución del  contrato  695,  las  posteriores  a  su  vencimiento  y el incumplimiento en que  estaba  incurriendo  la  clínica  y la experiencia del procesado en la clínica  del Niño, entre otros aspectos.   

El testimonio de Luis Javier Arango Cardona,  por  su  parte,  en  su  condición de gerente de la Clínica del Niño, habría  permitido  aclarar  otros  aspectos,  teniendo  en  cuenta  que  fue  él  quien  gestionó  el  traslado  del procesado a la Clínica,  le asignó funciones  de  director  jurídico  de  ésta  y  podía  aclarar a cual funcionario había  dejado  encargado  de las funciones de gerente durante el tiempo de su ausencia,  o  los  motivos  para haber abandonado el cargo entre los días 17 y 24 de enero  de  1997,  entre  otros  aspectos.  Con ello, dice, habría podido demostrar que  Fernando  Ruiz Silva actuó con la convicción errada e invencible propia de una  de las causales de inculpabilidad.      

                        

Con  fundamento en lo expuesto, solicita de  la  Corte  casar  el fallo impugnado, declarar la nulidad de lo actuado a partir  del  momento  en  que  se continuó la audiencia pública sin haberse practicado  los   aludidos  testimonios  pese  a  haber  sido  decretados  por  la  juez  de  conocimiento.   

En  el  tercer  cargo,  el  casacionista acusa la sentencia de haber  incurrido  en  error  de  hecho por falso juicio de identidad en la apreciación  probatoria, por tergiversación en el sentido de las mismas.   

Con la pretensión de demostrar la censura,  después  de  reproducir  algunos  apartes  de  los  fallos de primera y segunda  instancia,  dice  no  saber  “de dónde infiere el  juzgador  de  primera instancia, apoyado por el ad quem, que Fernando Ruiz Silva  llevaba  más  de seis años de experiencia como director jurídico ad hoc en la  Clínica  del  Niño  y  que  desde  el  22  de  diciembre de 1991 se encontraba  desempeñando  el  cargo  de  profesional  universitario,  cuando la realidad es  otra”,   “tal  como  consta en los documentos que aporto”.   

Reitera  que  los juzgadores no tuvieron en  cuenta  todas  las  circunstancias  en que los hechos tuvieron realización, que  para  el  17  de  enero  de  1997 no se encontraba en la Clínica por haber sido  comisionado  para trabajar en la dirección nacional de auditoría interna y que  por  mismo  no estaba al tanto de muchas situaciones ocurridas en la clínica, y  que   creía   que  el  Gerente  había  encargado  a  algún  funcionario  para  desempeñar sus funciones.   

Califica     de     “ligera”  la inferencia realizada por  los  juzgadores  a  partir  del  contenido de la comunicación suscrita el 18 de  enero  por  el  procesado, pues decir que ello “fue  mas   bien   una   forma   de   amainar   o   frenar   los   efectos   del  acto  suscrito”,    carece   de   fundamento   lógico  “porque  a  nadie  se  le  puede  ocurrir,  siendo  consciente,  realizar  voluntariamente  un  acto como el del 17 de enero y luego  tratar  de  frenar  sus efectos, a menos que se haya dado cuenta que cometió un  error”.   

Culmina  la  censura solicitando a la Corte  casa  la  sentencia  impugnada  y  absolver  al procesado por haber incurrido en  error de tipo como motivo de inculpabilidad.   

En  el  cuarto  cargo,  el censor acusa la sentencia “de  violar  directamente  una  ley  sustancial, parte primera, por  error  de  existencia,  exclusión  evidente o falta de aplicación, en tanto se  dejó  de  aplicar  una  norma  que  tiene existencia jurídica, como lo son los  artículos    54    y    102    de    la    ley   100   de   1980   (sic),  vigentes  a  la  fecha  de los  hechos”.   

Sostiene  que  con ocasión de la medida de  aseguramiento  de  detención  domiciliaria  que  le  fue  impuesta, permaneció  recluido  en  su residencia por tiempo superior a ciento ochenta días cuando se  le  concedió la libertad provisional. No obstante que los mencionados preceptos  establecen   que  el  tiempo  cumplido  en  detención  preventiva  deberá  ser  computado  como  parte  cumplida  de  la  pena,  ello  no  fue  acatado  por los  juzgadores,   pues,   en   criterio  del  censor,  dicho  lapso  “debe  necesariamente  computarse  en  el  momento  de dosificar el  quantum  de  la  pena, después de haber señalado el mínimo legal para la pena  de prisión”.   

En   este   caso,  dice,  los  juzgadores  condenaron  a  Fernando  Ruiz  Silva  a  un  año de prisión e interdicción de  derechos  y  funciones  públicas por el término de seis meses, “sin  tener  en  cuenta  que el procesado ya había purgado más de  seis  (6)  meses  de  prisión,  sustitutiva  por detención domiciliaria (sic),  situación   que   bien   puede   tomarse   como  un  incremento  ilegal  de  la  pena”.   

Con  fundamento en lo expuesto, solicita de  la  Corte  casar  parcialmente  el  fallo  ameritado y ajustar la pena principal  impuesta  al  procesado  FERNANDO  RUIZ  SILVA, teniendo en cuenta el tiempo que  estuvo    en   detención   preventiva   sustituida   por   la   de   detención  domiciliaria.   

Finalmente,  a  manera  de  “petición  especial”, solicita de la  Corte declarar la prescripción de la acción penal.   

Después   de   aludir  nuevamente  a  la  actuación  llevada a cabo hasta la sentencia de primera instancia, sostiene que  “el  fallo  del  Tribunal  Superior fue proferido el siete (7) de noviembre de  2003,  momento  en  el  cual  ya  habían  transcurrido  (sin tener en cuenta su  ejecutoria),  seis (6) años, nueve (9) meses y veintiún (21) días después de  la  comisión  del  hecho,  que lo fue en enero 17/97; tres (3) años, nueve (9)  meses  y  cinco  (5) días, después de la calificación del mérito hecha el 02  de  febrero  de  2000  por  la  cual se acusó a Fernando Ruiz por el punible de  abuso  de  función pública; tres (3) años, cuatro (4) meses y veintidós (22)  días,  después  de  la  resolución  (junio  15/2000), por la cual se acusó a  Fernando  Ruiz  Silva  por el delito de peculado por apropiación  y un (1)  año  once  (11)  meses y nueve (9) días, después que se celebró la audiencia  por  la cual en la etapa del juicio se varió nuevamente el punible por abuso de  función   pública,   que  lo  fue  en  noviembre  28  de  20001” (fls. 66 y ss. cno. Trib.).       

        SE CONSIDERA:   

Respecto  de  la casación discrecional, la  jurisprudencia  tiene  establecido  como exigencia consustancial a la naturaleza  excepcional   del  instrumento,  la  necesidad  de  que  el  actor  presente  la  fundamentación  debida  frente a los motivos que determinan la viabilidad de la  admisión,  relacionada  con las posibilidades que para su interposición la ley  otorga,   ya   sea   para  perseguir,  por  dicha  vía,  el  desarrollo  de  la  jurisprudencia   o   la   garantía  de  un  derecho  fundamental  presuntamente  transgredido  en  las  instancias. Con dicho propósito, el censor debe, en todo  caso,  precisar clara y nítidamente, la razón o razones por las cuales el Juez  de  casación  debe  intervenir  en  un  asunto  sobre  el  que no concurren los  presupuestos de la casación común.   

De este modo, si el motivo de inconformidad  con  el  fallo  de  segundo grado se funda en aducir la violación de un derecho  fundamental,  el  demandante  tiene  por  deber  desarrollar  una argumentación  lógica  dirigida  a  patentizar  el  desacierto  que  pretende noticiar. En tal  medida,  le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento  de  una  garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o  la  actividad  del  juzgador, e indicar las normas constitucionales que protegen  el   derecho   invocado   y   su   concreto   conculcamiento  con  la  sentencia  ameritada.      

En  ese  sentido,  insistentemente  ha sido  dicho  que  cuando  se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la  existencia  de  la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema  que   lo   inspira.  Por  ejemplo,  falta  de  apertura  de  investigación,  no  vinculación  del  procesado,  no  definición de la situación jurídica cuando  ella   sea   obligatoria,   o   ausencia   de  la  decisión  de  cierre  de  la  investigación;  desconocimento  de  la etapa de investigación y/o juzgamiento;  dentro  del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de  cargos    o    sentencia,    o   la   posibilidad   de   recurrir   en   segunda  instancia.   

En  cuanto hace a la violación del derecho  de  defensa,  es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima  lesiva  de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y  dejar  establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito  llevado  a  cabo  y  por  qué  el  reo  fue  privado  de  oportunidades  que le  permitieran sacar avante posturas favorables a su situación.   

Si  lo perseguido es un pronunciamiento con  criterio  de  autoridad  en  relación  con  determinado punto jurídico que por  oscuro  merezca  ser  clarificado,  resulta indispensable que ello se diga en el  escrito  respectivo.  Debe  indicarse,  igualmente,  si  lo  que  se  pide es la  unificación  de  posiciones  encontradas sobre el particular, la actualización  de  la  doctrina  hasta  el momento imperante o el pronunciamiento sobre un tema  aún  no  desarrollado.  También  ha  de señalarse de qué manera la decisión  demandada  de  la  Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el  caso   y   servir   de   guía   como   criterio   auxiliar   de   la  actividad  judicial.   

Compete al censor, asimismo, cumplir con los  requisitos  establecidos  en  el  artículo 212 de la ley 600 de 2000, entre los  que  se  incluye la necesidad de enunciar el motivo de casación en que se apoya  la  demanda,  e  indicar  clara  y  precisamente  los  fundamentos  fácticos  y  jurídicos  del  cargo  o cargos que se formulen, los cuales inexorablemente han  de  corresponder  a un desarrollo de las razones en que se funda la solicitud de  admisión de la vía discrecional.   

En todo caso, es competencia exclusiva de la  Corte,   en  ejercicio  de  su  discrecionalidad,  ponderar  la  fundamentación  expuesta  por  la  parte  que  acude  a dicho instrumento, y decidir si admite o  rechaza el trámite de la casación excepcional.   

En el evento sub examine, se observa que si  bien  la  sentencia  de segunda instancia fue proferida por un Tribunal Superior  de  Distrito  Judicial,  al  procederse  por  delito  que  tiene  señalada pena  privativa  de  la  libertad  cuyo  máximo es de dos (2) años de prisión   (abuso  de  función pública), es claro que contra ella no procede la casación  común  sino  la  discrecional  que el demandante invoca, de manera que al haber  ejercitado  este  derecho  y  presentado  la  demanda  dentro  de la oportunidad  prevista  por  el  ordenamiento,  se colige que tales aspectos pueden entenderse  cumplidos.   

No  acontece  igual,  sin  embargo,  en  lo  referente  a la obligación de fundamentar la solicitud frente a los motivos que  se  invocan en orden a demandar la admisión de la casación discrecional por la  Corte,  su  conexión con los cargos que formula,  la claridad y precisión  exigidas  en  el  señalamiento de los fundamentos fácticos y jurídicos de las  causales  que aduce, la necesidad de señalar la prioridad con que la Corte debe  abordar  su  estudio  por la mayor cobertura que su configuración tendría para  el  proceso o la definición de éste, y la subsidiariedad de las demás para el  evento  de la pretensión principal no logre prosperidad, pues el incumplimiento  de  estos  presupuestos torna ineludible inadmitir el libelo, de conformidad con  las   previsiones  que  al  respecto  trae  el  artículo  213  del  Código  de  Procedimiento Penal de 2000.      

Si bien el casacionista sugiere la necesidad  de  intervención  discrecional  de  la  Corte  para  unificar la jurisprudencia  nacional  en  relación  con  el  delito  de  abuso  de  función  pública y la  posibilidad  en  la  fase  de  juzgamiento  de variar la calificación jurídica  provisional  de  la conducta dada en la providencia enjuiciatoria, aduciendo que  han  sido  pocos  los pronunciamientos sobre dichas temáticas, es lo cierto que  deja  su argumentación a medio camino, toda vez que no le da ningún desarrollo  a tales planteamientos.   

Por parte alguna del libelo sustentatorio de  la  impugnación,  precisa  cuáles han sido los diversos pronunciamientos sobre  el  alcance  que  la jurisprudencia ha emitido en torno a la definición típica  de  abuso  de  función  pública,  por  qué  éstos resultan contradictorios o  desuetos  frente a la nueva realidad jurídica, cuál habría de ser su correcto  entendimiento,   y  cómo  éste  conduciría  a  resolver  el  caso  de  manera  sustancialmente  distinta  y  opuesta a la declaración de justicia contenida en  la parte resolutiva del fallo objeto de censura.   

Se   observa,   por   el  contrario,  que  pretextando  la  necesidad  de un desarrollo juripsrudencial en torno al alcance  del  tipo  que  define el abuso de función pública, el demandante, sin ninguna  coherencia  lógica  al  formular  las  censuras incursiona en el ámbito de los  errores  de apreciación probatoria que tampoco concreta y mucho menos demuestra  con  el rigor técnico y lógico exigido en sede extraordinaria, lo que hace que  la  demanda  resulte intrínsecamente contradictoria y sustancialmente inidónea  para  desquiciar  los  fundamentos  fácticos  y  jurídicos  que  soportaron el  fallo.   

De  todos  modos,  a fin de denotar que la  jurisprudencia  se  ha  ocupado del mencionado tema, baste con traer a colación  un  reciente  pronunciamiento  de la Sala, en el que además se reiteró otro de  vieja data, lo cual torna innecesario replantear el punto:   

“2.  Esos  hechos  denunciados  tienen  ubicación  típica  en el artículo 162 del código penal (Decreto 100 de 1980)  al tenor de su expresión literal:   

‘Art.  162.-  Modificado   L.   190/95,  art.  18.  Abuso  de  función  pública.  El  servidor público que abusando de su cargo realice funciones  públicas  diversas  de  las  que  legalmente  le  correspondan,  incurrirá  en  prisión  de  uno  (1)  a  dos (2) años e interdicción de derechos y funciones  públicas hasta por el mismo término”.   

         

“3.  Ha  reiterado la jurisprudencia que   

‘En el abuso  de  autoridad  por  acto  arbitrario  o  injusto,  en  el  asesoramiento y otras  actuaciones  ilegales  y  en el abuso de la función pública, es requisito para  su  comisión  que la gestión indebida del servidor público constituya un acto  de  abuso  de  sus  propias  atribuciones  o  de  usurpación de otras que no le  correspondan…”1   

.  

“Se  admite  así  que esta especie delictiva tiene doble vía para su comisión, bien porque  a   iniciativa  del  servidor  público  abuse  de  su  señorío  dominante  de  atribuciones  oficiales  o  bien porque usurpe otras que no son suyas, que no le  pertenecen  o  que  no  le  competen. Es decir, el servidor público abusa de su  cargo  en  razón  a  que  esa  posición que ocupa dentro de la Administración  Pública,     le    permite    realizar    otras    funciones    que    no    le  corresponden”  (se destaca) (Cfr. Sent. abril  27/05. Rad. 19896. M.P. Dr. Ramírez Bastidas).   

Otro tanto sucede con la argumentación que  el  libelista  presenta  sobre la necesidad de desarrollar la jurisprudencia, en  torno  a  la  posibilidad  de  que  en  el  juicio  se presente variación de la  calificación  jurídica  de la conducta dada en la resolución acusatoria, pues  no  es  la  poca cantidad de pronunciamientos sobre determinada temática lo que  autoriza  a  la  Corte  admitir  la  casación discrecional para volver sobre el  punto,  sino  la  absoluta  ausencia  de aquellos, o que pese a existir resulten  oscuros,  contradictorios  o desactualizados, ninguna de cuyas hipótesis ensaya  en la demanda.   

   

No   obstante,   para   zanjar  cualquier  discusión  que  sobre  dicho  particular  aspecto pudiere presentarse, oportuno  resulta  traer  a  colación reciente pronunciamiento relacionado con uno y otro  sistema jurídico procesal a que hace alusión el recurrente.   

“Es  pertinente  advertir, inicialmente,  que   la   Sala  examinará  el  cargo  desde  la  perspectiva  del  Código  de  Procedimiento  Penal  vigente  para  la época en que tuvo lugar el juzgamiento,  por  lo tanto, la postulación y su desarrollo al amparo de la causal tercera de  casación resulta acertado.   

“La  jurisprudencia  de  esta Sala de la  Corte  ha  precisado  que  el  debido proceso obedece a una sucesión ordenada y  preclusiva  de  actos,  que  no  son  solamente  pasos  de simple trámite, sino  verdaderos  actos  procesales,  metodológicamente  concatenados  en  orden a la  obtención  de  su  precisa  finalidad,  por  lo  tanto,  obedece  a unas reglas  preestablecidas,  las  cuales  de  ninguna  manera  el  arbitrio habrá  de  reemplazar,  puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad  del  juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden  social  justo2.   

“Así, pues, fue acertada la nulidad a la  que  acudió la Juez Penal del Circuito de Dosquebradas afianzada en el error en  la  calificación  jurídica, habida consideración de que el yerro advertido no  podía  corregirse sino anulando la actuación, dada la evidente repercusión al  principio  de  legalidad  con  claros  efectos  en el derecho de defensa y en la  imposibilidad  de  proveer  un  fallo  coherente  con  la actuación3.   

“En  efecto,  si  bien  es cierto que de  conformidad  con  el artículo 250 de la Carta Política, a la Fiscalía General  de  la  Nación  le  corresponde investigar los delitos y acusar a los presuntos  infractores  ante  los  juzgados  y tribunales competentes (salvo el caso de los  aforados  constitucionalmente,  artículo 235-3 de la Carta Política), también  es  cierto  que  dicha  facultad  no  puede  ser  arbitraria,  atendiendo que su  pronunciamiento   implica  sujetarse  a  la  ley  preexistente  y  a  la  prueba  recaudada,  lo  que  de  suyo  implica  decir, que si del análisis efectuado se  originan  errores  en  el  señalamiento del título o capítulo pertinentes del  Código  Penal,  correspondientes  a  bienes  jurídicos  diferentes  a  los que  informa  la  realidad  procesal,  procede,  entonces, la nulidad por error en la  calificación   jurídica   de  la  conducta  materia  de  investigación,  pues  sobrevendría    la    imposibilidad    del    juez    en   proveer   fallo   de  mérito.   

“Al  respecto, la Corte ha sostenido que  en  virtud  del  principio  de  imparcialidad  del  juez ante la acusación y no  siendo  el juez superior funcional, no puede convertirse en acusador sin alterar  esa   separación   funcional   ni  comprometer  su  ecuanimidad  y  equilibrio,  igualmente,  ha  tenido  en cuenta que el juez es el director del juicio, de tal  suerte  que, dentro de dicha responsabilidad debe resolver los asuntos sometidos  a  su  consideración  con  sujeción  a los principios que orientan la función  jurisdiccional,  como así, textualmente, lo dispone el artículo 142-1del nuevo  estatuto  procesal  penal  (153-15  del  anterior.)4   

“Es  evidente, entonces, como lo relieva  el  Ministerio  Público,  que  la  ley  faculta al juez para adoptar decisiones  invalidatorias  a  manera  de  sanción  de  las  actuaciones que riñan con las  formas  propias  de  cada  juicio, cuando quiera que se enfrente a vicios que le  impidan  un  pronunciamiento de fondo; piénsese, entre otros eventos, cuando la  calificación  carece  de  motivación o, es ambigua o contradictoria ora cuando  el  funcionario acusador imagina soportes empíricos o racionales que no existen  o  no  se  infieren,  pues  en  tales eventos no puede dictarse – la sentencia –  porque   carecería   del   apoyo   acusatorio  necesario  para  su  congruencia  5.   

“Así, entonces, en el caso que ocupa la  atención  de  la  Sala  se observa que de acuerdo con las normas que regían el  asunto  para  el  época  del  juzgamiento,  el  Juzgado  Penal  del Circuito de  Dosquebradas  ejerció  la  facultad  para  invalidar  la  actuación,  mediante  pronunciamiento  del  27  de  abril  de  1999  (fl.  92  c  # 1), sustentando la  decisión,  tras considerar que las circunstancias modales en que ocurrieron los  hechos,  los  motivos  que  dieron  lugar  a  los mismos, la naturaleza del arma  empleada,  el número de golpes propinados y la región del organismo vulnerada,  se  adecuaban en la probable comisión del delito de homicidio imperfecto y, no,  en  el  de  lesiones personales como lo asumió la Fiscalía; acontecimiento que  indudablemente  por  trascender  a  la validez de la  actuación,  generó  la  nulidad  declarada que ahora es motivo de controversia  por la recurrente.   

“Como  quiera  que  el  punto central de  discusión  que originó la divergencia de criterios en torno a la calificación  jurídica  de la conducta a la que arribó el juez en el auto del 27 de abril de  1999,  tuvo  su  fundamento  en  la  consideración de que el Fiscal Delegado se  apartó  de  las  reglas  de  la  lógica  y  de la comprensión que orientan la  calificación  del mérito de la actuación sumarial, originándose un error que  ubicó  en  un capítulo del Título del Código Penal vigente para la época de  los  hechos,  siendo  esta  la razón que legitima la  nulidad  decretada,  por  cuanto  la  invalidación  de  los actuado, era única  salida viable para la solución del asunto.   

“Ahora bien, en torno a los efectos de la  variación   de   la   calificación  jurídica  al  operarse  el  tránsito  de  legislación,           la           Sala6  consideró:  que la Ley 600  de  2000,  a  diferencia  del  estatuto anterior, despojando a la resolución de  acusación  como  ley  invariable  del  juicio,  en  cuanto  a  la calificación  jurídica  de  la  conducta  se refiere, autoriza plurales oportunidades para su  variación.  En  efecto,  una  vez  se  cumple  un  término  para  preparar las  audiencias   preparatoria   y   pública,  eventualmente  permite  invalidar  la  actuación  ante  posibles  nulidades  originadas en la etapa de la instrucción  (artículos  400,  inciso  2º y 401). Si evidenciare el juez, dice el artículo  402  (ib.) que ha existido un error en la calificación jurídica provisional de  la  conducta  que  llegare  a  afectar su competencia, debe declararlo así para  desprenderse  del expediente y, aún fijada la competencia bajo la calificación  que  prevalezca,  ésta  se  podrá  discutir de nuevo ante prueba sobreviniente  (inciso   3º,   402)   y,   una  nueva  oportunidad  surgirá  para  variar  la  calificación,  cuando  concluida  la  práctica  de pruebas, cambia un elemento  básico  estructural  del  tipo,  ora  la  forma  de  coparticipación  o  ya la  imputación  subjetiva  o bien se desvirtúan circunstancias de atenuación o se  reconocen  otras  de  agravación  que,  como  tales,  modifiquen  los  límites  punitivos.   

“Estas variaciones las puede efectuar el  fiscal  por  su propia iniciativa o a petición del juez, pero en tal caso, como  ya       lo      puntualizó      la      Sala7  ,  y  así  lo  recuerda la  Delegada    en    su    concepto,   ‘debe  manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en  la   audiencia,   ya   que  la  mutación  sólo  se  puede  hacer  en  esta  precisa  oportunidad  procesal y por una vez’.  (Lo  resaltado no es del texto).  ‘Solo una vez se puede  variar  la  calificación,  – añade la Sala –  pues debe llegar un momento  en  que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho  de  defensa,  de  la  lealtad  procesal,  del  orden  del  proceso  y       del       principio       de       preclusión.’8  (Se resalta ahora)” (Cfr.  Cas. marzo 25/04. Rad. 17597. M.P. Dr. Galán Castellanos).   

Ahora   bien,   vista  la  argumentación  propuesta  por  el  recurrente, esta vez desde la perspectiva de la necesidad de  intervención  discrecional  de  la Corte para proteger garantías fundamentales  del   sentenciado,   presuntamente  transgredidas  en  el  curso  ordinario  del  trámite, se tiene que el panorama no es menos desolador.   

Al tiempo que cuestiona el no reconocimiento  como  parte  cumplida de la pena los días que estuvo recluido en su domicilio a  consecuencia  de la medida de aseguramiento impuesta en la fase de instrucción,  lo  que  supondría la validez del juicio y la aceptación de responsabilidad en  los  hechos  por  los  que se profirió en su contra resolución acusatoria o su  variación  en  la  audiencia (pues muestra su discrepancia sólo con el quantum  punitivo  deducido  en  el  fallo),  contradictoriamente  en  el  mismo plano de  igualdad  da  en sugerir que el fallo fue proferido en juicio viciado de nulidad  por   violación  del  principio  de  investigación  integral,  al  no  haberse  recaudado  los  testimonios  de  Miguel  Ángel  Díaz  y  Luis Javier Arango, y  rematar  el  planteamiento sosteniendo que los juzgadores incurrieron en errores  de  apreciación  probatoria,  como que se dejaron de considerar “pruebas  varias  que  demostraban  la  existencia  de  causales de  justificación   e   inculpabilidad”,  o  que  se  realizó  una  inferencia contraria a las reglas de la sana crítica al apreciar  una prueba documental.   

Este  cúmulo  de  agregados,  que  sólo  podrían  ser  entendidos  si  se  concibiera  la  casación como instrumento de  elaboración  libre,  es  decir,  sin  sujeción  a ningún parámetro técnico,  lógico  o  normativo,  como  suele  calificarse   a  los  alegatos  en las  instancias,  no  resulta  entendible  en  sede  extraordinaria;  menos cuando la  pretensión  se  orienta a demostrar no sólo la ilegalidad del fallo de segunda  instancia  en  orden  a  provocar  que  la Corte dicte uno de reemplazo, sino la  declaración  de  ineficacia  de  lo  actuado aduciendo que con la decisión del  Tribunal  se  afectó  gravemente  el  sistema  de  garantías fundamentales del  acusado.   

             

Pero  aún  de  llegar  a entenderse que el  reclamo  sobre  el  no  reconocimiento como parte cumplida de la pena del tiempo  que  estuvo  privado  de  la libertad,  se sustenta en la consideración de  haber  sido  afectado  el principio de legalidad de los delitos y de las penas y  que  ello tornaría procedente el ejercicio de la discrecionalidad por la Corte,  es  de  advertir que, a partir de un particular entendimiento de la disposición  cuya  inaplicación sugiere, el censor se cuida en demostrar la trascendencia de  un  eventual  yerro,  ya  que  ni al resumir la actuación llevada a cabo en las  instancias,  ni  al  justificar  la  casación  discrecional, ni al formular los  cargos,  refiere  que  en  la  sentencia  ameritada  no  se hubiere concedido el  subrogado  de  la  suspensión condicional de la ejecución de la condena que le  fue  impuesta, como para que su reclamo pudiera aparecer apoyado en lo realmente  decidido por el juzgador.   

Esta postura del demandante resulta más que  injustificada,  dado  que  la  disposición  contenida  en  el  artículo 54 del  Código  Penal  de 1980 (art. 37-3 de la Ley 599 de 2000) tiene por destinatario  al  juzgador,  para  el evento de decidirse ejecutar la sentencia, sea que dicha  determinación  se  adopte en el fallo mismo, o con posterioridad a éste cuando  se  opte  por  no  conceder la aplicación de mecanismos sustitutivos de la pena  privativa de la libertad.   

Como  en  este  caso,  al  procesado  se le  concedió  la  suspensión  condicional  de la ejecución de la pena, mal podía  pretender,  antes  y ahora, que los juzgadores le redujeran la pena impuesta por  el  tiempo  que  permaneció  privado de la libertad en detención domiciliaria,  pues  distinto  a pretender que tal tiempo se le abone en caso de ejecución del  fallo,  es  que  dicha  disposición tenga virtualidad de modificar los límites  mínimos  y máximos de los tipos penales realizados, o afectar el quantum de la  pena individualizada por el juzgador.     

Por  esto,   desde  la  perspectiva de  eventual   violación   a   una  garantía  fundamental,  o  de  posibilidad  de  intervención  oficiosa de la Corte que determine la admisión de la demanda, se  advierte que no resulta viable dar curso al trámite casacional.   

Y si ello es lo que acontece respecto de la  fundamentación  que  en  la  demanda  se  expone  en  aras  de acudir a la vía  extraordinaria  para  un  asunto  en que no procede la casación común, qué no  podría   decirse   en  relación  con  la  manera  como  el  censor  aborda  la  enunciación,  desarrollo  y  demostración  de los cargos que pretende formular  contra el fallo de segunda instancia.   

Desde el enunciado mismo de las censuras se  nota  total desapego a la técnica casacional. No sólo deja de señalar cuál o  cuáles  de  ellas  ostentan  carácter principal y cuáles subsidiarias para el  evento  de  que  alguna  de  las principales no logre prosperidad, sino que a su  interior  entremezcla  indebidamente  motivos  que  ostentan diversa naturaleza,  finalidad  y  alcance,  de  modo que su postulación conjunta y no separada bajo  expresa  mención  de  subsidiariedad, como se ordena por el artículo 212-4 del  Estatuto Procesal, resulta contradictoria.   

Así,  en  los cargos primero y segundo, el  casacionista  comienza  enunciando  la  violación  directa  de disposiciones de  derecho  sustancial,  por  falta  de  aplicación de los artículos 54 y 102 del  Decreto  100 de 1980, lo que supondría reconocer no sólo la validez del juicio  que  posibilitaría  a  la   Corte  proferir  fallo  de reemplazo en que se  corrija  el  yerro,  sino  que  el  juzgador  declaró  probados  los  supuestos  fácticos  allí establecidos y sin embargo omitió aplicar sus consecuencias al  caso.   

No obstante, a renglón seguido sostiene que  la  sentencia  fue  proferida  en  juicio  viciado de nulidad por violación del  debido  proceso,  derivada  del desconocimiento del principio de favorabilidad y  la  variación  de  la  calificación  jurídica  en  el juicio, lo cual resulta  inconsecuente  con el enunciado anterior e impide a la Corte optar por alguna de  dichas  alternativas  ya  que  no  logra  saberse  el  verdadero  sentido  de la  pretensión:  si  la  anulación  del  juicio  o  el  proferimiento  de fallo de  reemplazo bajo el supuesto de la validez de aquél.    

Pero  los  defectos  en  la confección del  libelo  no  paran  en  los  que  vienen  de  ser  destacados  por la Sala. En el  desarrollo  de  la  primera  censura,  cuando era de esperarse que presentara el  disentimiento  en el ámbito del puro raciocinio jurídico, dado el enunciado de  violación  directa  de  la ley sustancial, a continuación ofrece discrepancias  con  la apreciación probatoria realizada por el juzgador, para denunciar que se  dejaron  de  tener  en  cuenta  algunos  medios  de convicción, en razonamiento  propio  de la vía indirecta de violación por errores de hecho por falso juicio  de  existencia  por  omisión  y  no  de  la  directa  de la cual dijo partir, y  culminar  solicitando  a  la  Corte  declarar  la  nulidad  de  lo  actuado  por  violación  del  principio  de  investigación  integral  y la configuración de  presuntos  atentados  al  debido  proceso,  haciendo  de  su discurso una mezcla  ininteligible de ideas y conceptos imposible de desentrañar.   

Pero  tal vez advirtiendo que el cúmulo de  inconsistencias  del  cargo  precedente  impediría  su  estudio  y prosperidad,  ensaya  la  formulación  de  una  segunda censura repitiendo el enunciado de la  anterior  incurriendo,  por  tanto, en los mismos defectos antes anotados, sólo  que  en su desarrollo trata de consolidarlo por la vía de la causal tercera por  violación  del  principio de investigación integral al noticiar que durante el  juicio  se  dejaron  de  recaudar los testimonios de Connie Matiz, Miguel Ángel  Díaz  y  Luis Javier Arango, los cuales, en sentir del casacionista, “eran de  vital   importancia   para   el  esclarecimiento  de  los  hechos  imputados  al  procesado”.   

Con toda y la aparente seriedad del reparo,  es   lo   cierto   que   el   censor   no  logra  percatarse  que  de  antiguo  la jurisprudencia de esta Corte ha dejado sentado, que  cuando  con  apoyo en la causal tercera de casación  se  demanda  la  nulidad  de  lo  actuado  por  transgresión  al  principio  de  investigación  integral  como  componente  del derecho de defensa, es carga del  impugnante  no solamente postular el cargo de manera autónoma e independiente y  señalar  el orden de prioridad con que debe ser estudiado, sino, que además de  enunciar  la  prueba  o pruebas dejadas practicar, debe demostrar de qué manera  su  recaudo  (valorado en un plano de razonabilidad) y ponderación conjunta con  los  medios  válidamente  allegados  sobre  los  cuales  no recae yerro alguno,  habría  conducido a adoptar una decisión favorable a la pretensión del actor;  es  decir,  el  casacionista  tiene la obligación de demostrar lo que se conoce  como  trascendencia  del  yerro,  pues  esta  causal, al igual que las restantes  normativamente  previstas,  no  tiene  por  finalidad  la  denuncia de cualquier  irregularidad  inocua,  sino  sólo  aquellas que por su repercusión definitiva  darían  lugar  al  desquiciamiento  del  fallo  (cfr.  cas.  abril  10/03. Rad.  13620).   

En este caso, si bien el censor menciona que  no  se  recaudaron  los  aludidos medios pese a haber sido decretados durante el  juicio,  en total desconexión con la realidad que la actuación ofrece, deja de  mencionar  si  es  que  el  juzgador  no  realizó  ninguna actividad en orden a  practicar  la  prueba  en la audiencia, o si pese a ello esto no pudo llevarse a  cabo  por  incuria de la parte que la pidió, o por otra razón no atribuible al  órgano  jurisdicente,  tornando  el cargo sustancialmente incompleto, por tanto  inidóneo  para  desquiciar  las presunciones de juridicidad y acierto en que se  ampara el fallo con que se puso fin al proceso.   

Además,  el  censor  tampoco  cumple  la  exigencia  de  demostrar  la  trascendencia del yerro, la cual, como se sabe, le  impone  al  demandante  confrontar, dentro de un plano racional de abstracción,  el  contenido  objetivo  de  las  pruebas  que extraña con las que sustentan el  fallo,  en  orden  a  demostrar  que  sus  conclusiones  sobre  los  hechos o la  responsabilidad  del  procesado habrían sido distintas y opuestas de haber sido  aquellas practicadas (Cfr. Cas. feb 27/01. Rad. 15402).   

Si  bien  dedica  algún  espacio a indicar  cuál  habría  sido  el  aporte  de  las  pruebas  que  en su criterio debieron  recaudarse,  deja  de  mencionar  de  qué manera el haberse probado que para la  fecha  de  los hechos el Gerente de la entidad donde laboró no se encontraba en  su  sitio  de  trabajo,  daría  lugar a derruir el andamiaje fáctico en que se  sustentó  el  fallo, pues ni siquiera indica cuáles fueron las consideraciones  probatorias  realizadas por el juzgador para declarar probada la responsabilidad  penal  del  procesado  en el hecho por cuya realización se adelantó el juicio.  Al  no  proceder  de  dicha  manera,  deja  la  demostración del reparo a medio  camino,  e  impide  dar  curso a su estudio de fondo por parte de la Sala,   pues  a  ésta no le es permitido suplir las deficiencias que el libelo ostenta,  para    ajustarlo    a    los    parámetros    de    admisibilidad   legalmente  establecidos.     

El enunciado y desarrollo del tercer cargo,  no  son  menos  defectuosos.  Aunque  pareciera  que  se  orienta  por la causal  primera,  cuerpo  segundo,  de casación, para denunciar violación indirecta de  disposiciones  de  derecho sustancial por la configuración de presuntos errores  de  hecho  por  falso  juicio  de  identidad  en la apreciación de las pruebas,  incurre  en  el  desacierto  de  omitir el señalamiento de las disposiciones de  índole  sustancial que en el contexto de la alegación dejaron de ser aplicadas  debiendo  serlo,  o  aquellas  que fueron indebidamente aplicadas al caso. Al no  hacerlo,  pierde  de  vista  que  el  objeto  y  fin  de la causal primera es la  demostración  de  la  violación  de  la  ley  por  el fallo, no terciar en las  discrepancias  de  las  partes  con  el juzgador de segunda instancia, tan sólo  porque no compartió los planteamientos de aquellas.   

Es precisamente por razón del apartamiento  de  dicho  norte,  que el censor no se da a la tarea de confrontar la expresión  fáctica  de  la  prueba  que  se  dice  tergiversada con lo que de ella dijo el  juzgador,  y  por  ello  se dedica en cambio a reproducir algunos apartes de los  pronunciamientos  de  instancia  para  anteponerle  particulares  planteamientos  fácticos,  pero  sin  referencia  al  contenido  objetivo  de lo que los medios  probatorios  revelan,  distanciándose  de  tal modo del proceso demostrativo de  los errores que alega.         

Respecto del cuarto cargo, ya se dijo que el  censor  no es fiel a las declaraciones del fallo, lo cual pone en tela de juicio  la  seriedad de sus planteamientos, pues calla  lo relativo a la concesión  por  el  juzgador del subrogado penal de la condena de ejecución condicional, y  no  logra  percatarse  que  la  presunta  violación  de  la  ley  por  falta de  aplicación  del  precepto contenido en el artículo 54 del Decreto 100 de 1980,  sólo  podría  alegarse  en el evento de que se hubiere dispuesto la ejecución  del  fallo  y   no cuando, como en este caso, se suspendió su cumplimiento  por el término de dos años, como período de prueba.     

Finalmente,  a  partir  de  un  particular  entendimiento  del  instituto  de  la  prescripción, se sostiene asimismo en el  libelo  que  la acción penal en el presente asunto se encuentra prescrita. Esto  carece  de  fundamento, toda vez que los cálculos que el recurrente realiza son  equivocados.   

Es  de  recordarse  que  el  procesado  fue  juzgado   y  condenado  por  el  delito  de  abuso  de  función  pública,  que  adscribía,  para  la  época  de  los  acontecimientos,  pena  privativa  de la  libertad  de  uno  a  dos  años  de prisión (art. 162 del Decreto 100 de 1980,  modificado  por  el  artículo 18 de la ley 190 de 1995). De acuerdo con la pena  señalada  para  dicho ilícito, ha de concluirse que acorde con lo previsto por  el  artículo  82  del  Código  Penal  aplicable  al caso y el inciso final del  artículo  84  ejusdem,  en  la  etapa de la causa el tiempo de prescripción no  puede  ser  inferior  a  seis   (6)  años  y ocho (8) meses por haber sido  realizada   la  conducta  por  servidor  público  con  ocasión  de  su  cargo,  desbordando  las  funciones  que  legalmente  le competía realizar, los cuales,  contados  a  partir  de  la  ejecutoria  de  la  resolución de acusación   proferida  en  segunda  instancia  (14  de  junio  de  2000),  todavía  no  han  transcurrido.   

Como  quiera  entonces que el actor deja de  demostrar   la   necesaria   intervención   de   la   Corte  para  unificar  la  jurisprudencia  y proteger derechos fundamentales,   no cumple con las  exigencias  de  precisión y claridad en la enunciación de las censuras y de la  revisión  de  lo  actuado  no se observa violación de garantías fundamentales  que  tornen  viable  el  ejercicio  de  la  oficiosidad  por  la  Sala,  resulta  inexorable  tener  que  inadmitir  la  demanda  y  disponer  la  devolución del  diligenciamiento al Tribunal  de origen.   

En  mérito  de  lo  expuesto, LA  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,   

        R E S U E L V E:   

INADMITIR  la  demanda  de  casación  discrecional  presentada  por el sentenciado   FERNANDO   RUIZ  SILVA.   

Contra  esta  providencia   no procede  recurso  alguno.   

Notifíquese y devuélvase al Tribunal   de origen. Cúmplase.   

MARINA PULIDO DE BARÓN   

SIGIFREDO         ESPINOSA  PÉREZ                  HERMAN GALÁN CASTELLANOS   

ALFREDO           GÓMEZ  QUINTERO                   EDGAR LOMBANA TRUJILLO   

ALVARO       ORLANDO      PÉREZ  PINZÓN            JORGE     LUIS    QUINTERO  MILANÉS   

YESID           RAMÍREZ  BASTIDAS                       MAURO SOLARTE PORTILLA   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria     

1  Corte  Suprema  de  Justicia,  auto 28 de octubre de 1997, M.P., Dr. Juan Manuel  Torres Fresneda.   

2  CORTE  SUPREMA DE JUSTICIA  M.P. Herman GALÁN CASTELLANOS. Sentencia   marzo 20 de 2003   

3  CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA.  M.P.   TORRES  FRESNEDA,  Juan  Manuel, auto  febrero 7 de 1996   

4  CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA.M.P.  Herman   GALÁN CASTELLANOS . Sentencia,  julio 31 de 2003   

5  CORTE  SUPREMA DE JUSTICIA. M. P.  GÓMEZ GALLEGO, Jorge Aníbal. Sentencia  febrero 4 de 1999   

6  CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA.  M.P.  GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencia,  marzo 20 de 2003   

7  CORTE  SUPREMA  DE JUSTICIA. M.P.  CÓRDOBA POVEDA, Jorge. Auto, febrero 14  de 2002   

8  Íb.     

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