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Proceso No 23282
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta No. 083
Bogotá, D. C., octubre veintisiete (27) de dos mil cinco (2005).
V I S T O S :
Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO, contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2004, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Córdoba, que lo condenó como autor responsable del delito de prevaricato por acción en que habría incurrido durante su desempeño como Fiscal 18 delegado ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Sahagún, Córdoba, a las penas principales de tres (3) años de prisión, multa equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el año 2003 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco años, sanciones cuya ejecución suspendió por un período de prueba de cuatro (4) años.
H E C H O S :
Al doctor ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO en ejercicio de sus funciones de Fiscal 18 delegado ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Sahagún, Córdoba, le fue repartida la denuncia formulada el 20 de enero de 2003 por Danith de los Dolores Morales Ramos contra la señora Soledad María Bula Morales, como presunta autora de los delitos de usura y estafa, originados en los negocios celebrados entre ellas a partir de agosto de 2000, consistentes en créditos que esta le otorgaba sobre el salario por ella devengado como auxiliar de enfermería del Hospital San Juan de la citada población y que le cancelaba con un interés del 10% mensual, pero que en algunos casos incluía el valor correspondiente a dos meses, pagados por anticipado.
Con el transcurso del tiempo la denunciante siguió adquiriendo este tipo de obligaciones aunque a partir de mayo de 2002 su acreedora le hizo suscribir varios contratos de “cesión de crédito”, con espacios en blanco que llenó arbitrariamente, pues consignó sumas de dinero exageradas que ella no le adeudaba y en una ocasión le incluyó el salario del mes de julio de 2003, más la prima de navidad y festivos sin que se hubieran causado ni se hubiera comprometido a pagárselos.
El fiscal mencionado de consuno con su homólogo 17, a quien le correspondieron otras denuncias por hechos similares relacionados con trabajadores del mismo hospital, el 6 de febrero de 2003, suscribió el oficio No. 0153, dirigido al Pagador de la E.S.E. Hospital San Juan de Sahagún, solicitándole la entrega de los cheques correspondientes a la nómina de ese mes y, hasta nueva orden, entre otras personas a Danith de los Dolores Morales Ramos, siempre y cuando no existieran originales de las supuestas cesiones de crédito que ella hubiere realizado a favor de Soledad María Bula Morales1.
Dicha decisión fue sustituida por ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO mediante escrito del 18 de febrero de 2003, en el que ordenó al pagador la entrega del referido cheque a Bula Morales, con el argumento que “…se observa que el asunto (sic) su naturaleza jurídica es más civil que penal…”. Tal mandamiento no estuvo precedido de resolución alguna y fue consignado en un documento carente de las especificaciones de numeración e imagen corporativa usuales en estos casos y, además, fue entregado al defensor de la comerciante denunciada.
La presunta contradicción de la última orden impartida por ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO con la ley, indujo al apoderado de Danith de los Dolores Morales Ramos a formular la denuncia con base en la cual se inició la presente investigación penal.
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Recepcionada la anterior noticia criminosa por la Fiscalía Dieciséis delegada ante los Jugados Penales del Circuito de turno en la Unidad de Reacción Inmediata de Montería, el 20 de marzo de 2003 ordenó varias diligencias previas que finalmente practicó la Fiscalía Segunda delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad, según orden que impartió en providencia del 28 de marzo de 2003.
2. Mediante resolución del 15 de julio de 2003 dispuso la apertura de instrucción y acreditó la calidad funcional de ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO en el cargo de Fiscal Local de la Dirección Seccional de Fiscalías de Montería, según resolución de nombramiento No. 0-0437 del 28 de febrero de 1995 y hasta el 25 de marzo de 2003 cuando fue declarado insubsistente2.
3. En indagatoria fue escuchado el 5 de agosto de 2003 y al finalizar dicha diligencia le imputó las dos especies de prevaricato que consagra el Código Penal. Al resolverle la situación jurídica, en resolución del 4 de septiembre del mismo año, le atribuyó la presunta autoría únicamente del tipo doloso de comisión mencionado, aunque se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento, y anunció la postergación para el momento de la calificación del mérito del sumario del juicio lo relativo a la modalidad omisiva.
4. Al presentar los hechos motivo de la acusación, el Fiscal Delegado ante el Tribunal señaló que el encausado, sin justificación aparente alguna, dejó sin efecto una decisión en que le advertía al pagador del hospital de San Juan de Sahagún que no debía entregar los cheques a sus respectivos beneficiarios, empleados del centro asistencial, sino a Soledad María Bula Morales, denunciada por estafa y usura, sin proferir resolución alguna, con desconocimiento del acto propio de sus funciones consistente en la motivación de las decisiones judiciales, garantía del debido proceso consagrada en los artículos 1º, 2º y 29 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 13 y 232 del Código de Procedimiento Penal. Destacó el hecho de que la determinación antes señalada la hubiera comunicado el procesado en un oficio sin logotipo de la fiscalía, sin número consecutivo, sin que hubieran anexado copia del mismo a las diligencias respectivas y que envió al destinatario con el abogado defensor de la sindicada, comportamiento constitutivo de prevaricato por omisión.
De otra parte, precisó el funcionario acusador que la resolución mediante la cual ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO “inadmitió la denuncia” formulada en contra de Soledad María Bula Morales, por hechos similares a los denunciados por otros empleados del hospital que sí dieron origen a apertura de instrucción, no configura prevaricato por acción en razón de la revocatoria de esta decisión por el mismo funcionario investigado.
5. En la audiencia pública el fiscal sostuvo la acusación en los términos de la resolución calificatoria. El agente del Ministerio Público coadyuvó el endilgamiento del cargo de prevaricato omisivo. El defensor se abstuvo de contradecir dicha imputación jurídica y concentró su actividad argumentativa en el derrumbamiento del cargo de prevaricato por acción por haberle sido imputado a su representado en la resolución de apertura de investigación, en la indagatoria y al resolverle la situación jurídica, que él deriva de la elaboración del oficio judicial del 18 de febrero de 2003, dirigido al pagador del Hospital de San Juan de Sahagún.
6. El Tribunal al proferir el fallo atacado analizó el material probatorio recaudado con el fin de establecer si la orden impartida por ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO a través del oficio del 18 de febrero de 2003, es constitutiva del delito de prevaricato por acción, descrito en el artículo 413 del Código Penal, y arribó a conclusión afirmativa. Y,
7. Al sustentar el defensor el recurso de apelación que interpuso contra dicha providencia rebatió exclusivamente la atribución de la autoría y responsabilidad penal a su representado del delito de prevaricato por acción, aun cuando controvirtió la conducta investigada en lo relativo al sustento normativo del oficio redargüido de ilegal, a las formalidades que lo rodearon y a las motivaciones del funcionario que lo produjo.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA:
La Sala Penal del Tribunal al dar solución al problema de si ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO incurrió en el delito de prevaricato por acción al emitir el oficio del 18 de febrero de 2003 en el que ordenó al pagador del Hospital de San Juan de Sahagún entregar el cheque salarial de Danith de los Dolores Morales Ramos a su acreedora Soledad María Bula Morales, cuando el 6 del mismo y año había ordenado lo contrario, expuso los siguientes pilares argumentativos:
Al referirse a la tipicidad objetiva de dicho comportamiento calificó el contenido de la citada comunicación de contrario a la ley porque su autor se contradijo con la previamente remitida al mismo funcionario administrativo en sentido opuesto; porque la entregó al abogado defensor de la denunciada, especialmente interesado en ella; porque desconoció la existencia de las diligencias penales promovidas contra Bula Morales por estafa y usura con la finalidad de evitar la afectación de los derechos de particulares; porque no estuvo precedido el citado oficio de resolución judicial lo cual impidió a los sujetos procesales “impugnarlo”; y porque no existe norma en el Código de Procedimiento Penal que autorizara su elaboración.
Afirmó el Tribunal la demostración de la fase subjetiva del tipo comisivo mencionado con base en las explicaciones de ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO cuando fue interrogado procesalmente, indicativas del conocimiento y voluntad de su actuar delictual.
En efecto, consideró que resulta inadmisible que si el procesado adujo que impartió la referida orden por creer que los hechos denunciados por Danith de los Dolores Morales Ramos eran de naturaleza civil no hubiera proferido resolución inhibitoria o preclusiva de la investigación, sobre todo cuando fue solicitada por el defensor de Bula Morales.
No admitió el argumento del equilibrio entre las partes buscado por el acusado mediante conciliación porque se limitó a satisfacer los intereses de la más fuerte, en este caso Soledad María Bula Morales, en detrimento de la denunciante que tenía comprometidos sus ingresos producto del trabajo.
Igual posición asumió frente a la postura adoptada por el procesado al negarle carácter de “orden o decisión de fondo” al contenido del oficio del 18 de febrero citado porque precisamente la importancia del asunto radicaba en la entrega o no de los cheques a los trabajadores hospitalarios con el fin de poner freno a la actividad presuntamente ilícita de Soledad María Bula Morales.
Descalificó las afirmaciones del acusado de haber estudiado con el Fiscal 17 Local la decisión mencionada pues dicho funcionario lo refutó categóricamente.
Objetó la finalidad de justicia alegada por el implicado frente a la demostración de la cercanía afectiva existente entre él, Soledad María Bula Morales y el defensor de ésta, pues admitió haberle entregado al profesional el oficio de autos, con quien, además, fue visto en sitios públicos, y por haber presentado a dicha ciudadana como una benefactora de la comunidad.
Fueron las razones antes consignadas las que fundamentalmente condujeron al Tribunal Superior a irrogar condena penal al justiciable.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN :
El primer reparo formulado por el defensor a la sentencia de primera instancia es la ausencia de invocación de la disposición legal contrariada por su representado al expedir el oficio del 18 de febrero tantas veces citado, omisión que conlleva a la declaratoria de inexistencia del delito investigado.
Acto seguido expresó sus planteamientos en orden a quebrar el juicio de tipicidad objetiva pronunciado por el Tribunal, en los siguientes términos:
Predicó ilegalidad de la decisión adoptada por su representado en el oficio del 6 de febrero de 2003, por no estar precedida de resolución ni haber sido adoptada para garantizar el restablecimiento del derecho de la afectada con el supuesto delito de usura, como quiera que este tipo de medidas deben tomarse pero al dictarse sentencia condenatoria. También le atribuyó arbitrariedad por haber invadido la órbita administrativa del pagador del hospital, pues era a él a quien le correspondía resolver frente a la pérdida de los contratos originales de cesión de créditos celebrados entre Soledad María Bula Morales y los empleados de dicho centro, por ostentar la calidad de deudor, documentos estos cuya ausencia de análisis por parte del Tribunal deploró dada su trascendencia.
Insistió en el ajuste a la ley de la orden impartida por el procesado en el oficio del 18 de febrero citado -librado sin resolución alguna de sustento- por ser suficiente el concreto y breve motivo aducido en él, referido a la naturaleza civil de los hechos denunciados por Danith de los Dolores Morales Ramos presente en los procesos que por estafa y usura se adelantan contra Soledad María Bula Morales.
En relación con la última conducta punible citada dijo que cuando se formuló la querella, ya la acción penal había caducado por haber dejado transcurrir la presunta afectada más de seis meses para formularla después de la ocurrencia de los hechos.
Resaltó la imposibilidad de dicha corporación de fundar el fallo apelado en la ausencia de preclusión de instrucción dentro del proceso que por usura tramitó ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO en la medida en que exteriorizó en él su opinión a cerca de la naturaleza civil del asunto allí tratado.
Excluyó el dolo del actuar del encartado derivado de la informalidad del oficio del 18 de febrero postrero, así como de la entrega del mismo al defensor de Bula Morales por cuanto no existe delito, y, además, porque no se les impidió a los sujetos procesales la posibilidad de impugnar su contenido.
Reclamó la aceptación de la manifestación injurada en el sentido de que el acusado buscó un acercamiento entre las partes en conflicto y expresó su inconformidad con el excesivo mérito otorgado a la declaración del Fiscal Local 17 de Sahagún de la época delictual, quien guardó silencio para evitar ser destituido por la decisión adoptada conjuntamente con ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO.
Finalizó el memorial señalando que la prueba obtenida crea dudas a cerca de la justificación del proceder de su representado, cuya resolución favorable demanda, en consecuencia, con la revocatoria de la condena.
CONSIDERACIONES DE LA SALA :
1. La Corte aborda el estudio de este asunto de acuerdo al principio de limitación que informa el conocimiento de los recursos por parte del superior, conforme al cual “la apelación le permite revisar únicamente los aspectos impugnados” (artículo 217 Código de Procedimiento Penal derogado) aunque lo autoriza a extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados con el objeto de la impugnación (artículo 204 del Código vigente), sin llegar a desconocer la garantía de la prohibición de reformatio in peius que rige la doble instancia cuando se trata de apelante único, como en este caso (artículo 31 de la Carta Política).
2. Estima la Sala indispensable aclarar que si bien es cierto se presenta una incongruencia entre el cargo de prevaricato por omisión formulado a ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO a partir de la indagatoria y al calificar la instrucción, -resolución en la cual la Fiscalía de manera expresa desechó el cargo de prevaricato por acción también endilgado al procesado en los dos primeros actos procesales invocados-, y la sanción a él impuesta en la sentencia condenatoria lo fue por la modalidad comisiva de la misma conducta punible, no alcanza a generar nulidad conculcadora del derecho de defensa pues en la audiencia pública el representante del justiciable tuvo la oportunidad de controvertir la petición de condena que por el delito omisivo elevaron la Fiscalía y el agente del Ministerio Público en dicho acto, sin embargo, se esforzó en rebatir los mimos hechos tenidos en cuenta por el fiscal para acusar por el delito omisivo.
Además, porque existe identidad de hecho y si bien la calificación jurídica dada por el instructor fue modificada en la sentencia, el desplazamiento de tipicidad realizado por el Tribunal está comprendido dentro de la denominación genérica “Del prevaricato” y porque el defensor al sustentar el recurso que se está desatando no sólo se abstuvo de aludir al yerro destacado sino que de alguna manera lo indujo al orientar sus alegaciones finales a controvertir la modalidad comisiva. Luego, en aplicación de los principios de transcendencia y de protección que orientan la declaratoria de nulidades, estipulados en el artículo 310, numerales 2º y 3º del Código de Procedimiento Penal, no se impondrá a esta actuación la mencionada sanción procesal.
Así se dispuso por la Sala en antecedente expresado en los siguientes términos:
“El carácter provisional que el nuevo estatuto procesal otorga a la calificación jurídica de la conducta en la resolución acusatoria, incluso tiene prevista la posibilidad para el acto de juzgamiento su variación una vez concluida la práctica de pruebas, “por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos”, como en tal sentido se establece del artículo 404 de la ley 600 de 2000 por la que se rige el asunto en examen.
Indica ello, que a diferencia de lo que acontecía en el Código procesal derogado (Decreto 2700 de 1991), en el que la calificación jurídica de la conducta era intangible y en tal medida no podía variarse por fuera del capítulo correspondiente sin desquiciar la estructura lógica y conceptual del proceso, y, por tanto, si el Juez consideraba que era necesario variarla por fuera del nomen juris o en disfavor del procesado, no había más remedio que decretar la nulidad, en el nuevo estatuto (ley 600 de 2000) durante el juicio no sólo es posible variar la calificación en cuanto al género de delito sino en relación con la especie, forma de coparticipación (cómplice-coautor), imputación subjetiva (culpa – preterintención – dolo), desconocimiento de una atenuante o reconocimiento de una circunstancia agravante, que modifiquen los límites punitivos en contra del enjuiciado.
Se explica esto en que el nuevo esquema del proceso cambió la noción de congruencia genérica entre el pliego enjuiciatorio y la sentencia que exigía el anterior sistema, por el de congruencia específica, de manera que el fallo debe proferirse por el núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación o sus variaciones jurídicas introducidas durante el juzgamiento y sobre las que se hubiere dado la controversia debida en guarda del equilibrio de las partes y el derecho de defensa, sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos, suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación, o incluyendo agravantes no contempladas en el enjuiciamiento o en su variación, pudiendo sólo, acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio, en ejercicio de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso, declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones, absolver, o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente, pero actuando siempre con criterios de lealtad, igualdad, e imparcialidad, y respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible, sin que en todos los casos en que se produzca variación de la calificación jurídica sea necesario acudir al medio extremo de la nulidad, pues su declaración la reserva la ley sólo para cuando no haya otra manera de subsanar el vicio sustancial que afecta el debido proceso.”3
3. Sentadas las anteriores premisas, la Sala se referirá al prevaricato por acción atribuido en la sentencia de primera instancia a Elkin de Jesús Romero Berrío constituido por la elaboración del oficio del 18 de febrero de 2003, dirigido al Pagador del Hospital de San Juan de Sahagún contrariando la decisión del 6 del mismo mes y año, mediante la cual, de consuno con el Fiscal 17 Local de dicha población, le mandaron que entregara los cheques salariales a los empleados de dicha institución en desconocimiento de las cesiones de crédito presentadas respecto de tales dineros por Soledad María Bula Morales, con base en la denuncia formulada en contra de ésta por Danith de los Dolores Morales Ramos por los delitos de estafa y usura.
La primera dificultad que se presenta para compartir dicho juicio de tipicidad surge en relación con el objeto sobre el cual recayó la acción investigada, pues el oficio del 18 de febrero de 2003 no es asimilable a “resolución, dictamen o concepto”, términos estos con significación jurídica que no se puede soslayar cuando se trata del prevaricato por acción definido en el art. 413 del Código Penal.
Situación similar se observa respecto del elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley” que el Tribunal ―según acertado reparo del defensor― no precisó pues se abstuvo de indicar la norma infringida, ni puede entenderse suplido con el argumento de la inexistencia de norma del Código de Procedimiento Penal que autorizara la creación del mencionado oficio. Aceptar la adecuación del citado comportamiento al delito de prevaricato por acción, implicaría desconocer los principios de legalidad y de tipicidad, consagrados en los artículos 6º y 10º del Código de Procedimiento Penal y la reiterada jurisprudencia de la Sala emitida en torno a la estructura de dicha conducta punible en los siguientes términos:
“Establecido cuál era entonces el estadio procesal de la actuación y como quiera que la acusación es por el cargo de prevaricato por acción, para la verificación del juicio que aquí se realiza debe también tenerse en cuenta lo abundante que ha sido la doctrina y la jurisprudencia en exigir para la estructuración típica del prevaricato por acción una interpretación rigurosa del elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley” y así sólo tener en esa categoría el apartarse grosera y evidentemente de la decisión de cara a su fundamento jurídico o fáctico, pues cualquier atisbo de discutibilidad de esa circunstancia resulta suficiente para infirmar la existencia de esa conducta punible. Y, esa que es una conceptualización generalmente aceptada por la comunidad jurídica, ofrece aún mayor exigencia cuando se trata de calificar conductas delictivas de prevaricación achacadas a servidores públicos como los Funcionarios Judiciales cuya misión funcional es precisamente la interpretación de la ley, que ejercen con la autonomía que la Constitución Política les reconoce.”4
4. Entonces, avocará enseguida el análisis del comportamiento investigado en orden a establecer si es típico de prevaricato por omisión, consagrado en el artículo 414 del Código Penal:
4.1. Predicó la Fiscalía de ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO la omisión del deber judicial de motivar las decisiones, estipulado en los arts. 1º, 2º y 29 de la Constitución Política, y 13 y 232 del Código de Procedimiento Penal, en la resolución acusatoria y al pedir su condena en el curso de la audiencia pública ―punto en el cual también coincidió el Tribunal en el fallo que se revisa―, al emitir el oficio del 18 de febrero de 2003 sin estar precedido de resolución judicial contentiva de las razones por las cuales impartió la contraorden al pagador del hospital de Sahagún de entrega de los cheques a Soledad María Bula Morales, sin incluir el logotipo de la Fiscalía ni el respectivo número sucesivo de identificación, sin dejar copia de él en el expediente respectivo y por haberlo remitido a su destinatario con el abogado defensor de Soledad María Bula Morales, hechos que efectivamente se establecieron durante la investigación con el arribo de la fotocopia de dicho oficio5, con el acta de inspección judicial practicada al proceso seguido en contra de Soledad María Bula Morales con base en la denuncia formulada en su contra por Danith de los Dolores Morales Ramos6 y con el testimonio del pagador Gustavo Ramón Tirado Hoyos7.
Al anterior cargo replicó el defensor diciendo que dicha omisión fue suplida al haber dejado consignado su representado en el citado documento la razón por la cual ordenó al pagador que en lugar de entregar a Danith de los Dolores Morales Ramos el cheque correspondiente al pago de sus salarios, se lo diera a Soledad María Bula Morales, al expresar: “…se observa que el asunto (sic) su naturaleza jurídica es más civil que penal…”, determinación esta que, añade la defensa, los sujetos procesales pudieron haber controvertido, y que despoja de dolo tal proceder.
Para dirimir este punto es necesario, en primer lugar, concretar cuáles son las normas legales que les impone a los funcionarios judiciales el deber de exponer las razones fácticas y jurídicas que fundamentan sus providencias judiciales y si tal deber es ineludible en todos los casos. Al respecto existe el siguiente criterio de esta Sala:
“Si bien en la Constitución de 1991 no se consagró de modo específico el deber de motivar las decisiones judiciales, éste hace parte integral de la garantía del debido proceso, de suerte que los funcionarios judiciales, jueces o fiscales, están en la obligación de exponer las razones fácticas y jurídicas que fundamentan sus decisiones, pero de ahí no se sigue que toda determinación tenga que ser fundamentada, pues en desarrollo de tal garantía, la ley señala cuáles son las que deben tener determinada discusión.
Así, el legislador de 1991 al expedir el Decreto 2700 diferenció las distintas providencias en resoluciones, autos y sentencias (artículo 179), indicando que éstas son las que deciden el objeto del proceso en primera o segunda instancia, o en virtud del recurso de casación o de la acción de revisión; las interlocutorias, que resuelven un incidente o aspecto sustancial; y las de sustanciación, que disponen cualquier otro trámite para dar curso a la actuación (artículo 169 Ley 600 de 2000)
De esa manera, de acuerdo con el diseño de proceso penal contenido en la mencionada codificación, las sentencias y providencias interlocutorias requieren determinada redacción, ya que, entre otros aspectos, aquéllas deben contener el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse, la calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado, los fundamentos jurídicos relacionados con la indemnización de perjuicios, mientras que las segundas han de contener la exposición del punto que se trata, los fundamentos legales y la decisión que corresponda (artículos 180 y 181 Decreto 2700 de 1991, 170 y 171 Ley 600).”8
4.2. Ahora bien: si mediante el oficio del 18 de febrero de 2003, ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO impartió una orden a un funcionario del sector administrativo de Sahagún, dirigida a dejar sin validez la comunicada al mismo servidor en el oficio del 6 de febrero del mismo año9, mediante la cual con el Fiscal 17 tomaron la decisión de desconocer las cesiones de créditos realizadas por algunos empleados del Hospital de la mencionada población, a favor de Soledad María Bula Morales, y con base en las cuales había sido denunciada dicha ciudadana como presunta autora de estafa y usura, para que fueran entregados los cheques salariales a los empleados, se concluye que dicha determinación al estar relacionada con el restablecimiento de los derechos de tales personas, presuntamente conculcados con las mencionadas conductas punibles, debió estar precedida de una resolución interlocutoria, pues se decidió sobre un tópico sustancial y no de mero impulso procesal.
4.3. Definido este aspecto y para avanzar en la solución de la discusión, en segundo término es indispensable establecer el contexto histórico en el que se produjo la emisión del citado oficio del 18 de febrero:
* El 20 de enero de 2003, Danith de los Dolores Morales Ramos denunció penalmente a Soledad María Bula Morales por los delitos de estafa y usura que hizo consistir en el préstamo de dinero que sobre los salarios que ella devengaba como auxiliar de enfermería en el Hospital de San Juan de Sahagún, le venía haciendo desde agosto de 2000, a un interés mensual del 10%, y en respaldo de cuyo pago últimamente decidió hacerla suscribir contratos de cesión de créditos en blanco, llenados por la prestamista a su antojo por sumas de dinero exageradas que en el mes de mayo de 2002 alcanzaron la cifra de $12’255.620, conforme a contrato adjunto, prevalida la acreedora de las apremiantes necesidades de la enfermera debido al incumplimiento del pago oportuno de sus salarios por parte del empleador oficial10.
* El 29 de enero de 2003, la Fiscalía 18 delegada ante el Juzgado Penal Municipal de Sahagún, a cargo de ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO, en resolución interlocutoria decidió inadmitir la denuncia antes relacionada11.
* Para oponerse a dicha providencia, el 4 de febrero de 2003, Danith de los Dolores Morales Ramos interpuso, por escrito, “recurso de reposición y en subsidio de apelación”, de los cuales el Fiscal acusado resolvió favorablemente el horizontal, el 18 de febrero subsiguiente, y ordenó abrir investigación contra Soledad María Bula Morales por el delito de usura, decisión que materializó en providencia del día siguiente12.
* Si bien no obra copia de la inspección judicial que se ha sostenido practicaron conjuntamente el fiscal investigado y su homónimo 17, a la Tesorería del Hospital de San Juan de Sahagún, lo cierto es que ambos funcionarios aceptaron su realización con el fin de, según palabras de ROMERO BERRÍO, “…verificar la existencia de unos documentos privados denominados cesión de créditos que habían sido celebrados entre las partes en conflictos (sic) es decir los denunciantes y la señora SOLEDAD BULA,…”. A su vez, la Fiscalía instructora de este proceso, al practicar inspección judicial en otro expediente penal seguido por hechos similares, impulsado por denuncia de Ludys del Rosario Regino Acosta, encontró acta de inspección realizada el 20 de diciembre de 2002, en la nombrada pagaduría, por otra funcionaria diferente al aquí implicado, en cuyo desarrollo y ante la inexistencia de “soporte alguno documental en el cual se fundamentara la entrega de los cheques por concapto (sic) de sueldo de los empleados del hospital a favor de la denunciada SOLEDAD MARÍA BULA MORALES, se dispuso al final de la diligencia oficiar al pagador del hospital (sic) hacer las entregas que por cualquier concepto se le pague a los funcionarios relacionados y que sigue la advertencia de no entregar un cheque mas a la señora SOLEDAD MARÍA BULA MORALES, hasta nueva orden.”
* También aceptaron dichos fiscales la suscripción conjunta del oficio del 6 de febrero de 2003, dirigido al pagador del centro hospitalario mencionado para ordenarle la entrega de los cheques de los salarios de varios empleados, entre otros, Danith de los Dolores Morales Ramos y Ludys del Rosario Regino Acosta, a ellas mismas, “siempre y cuando no haya original de las cesiones de crédito” a favor de Soledad María Bula Morales”13.
* Posteriormente, ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO elaboró el oficio del 18 de febrero tantas veces mencionado sin resolución previa sustentatoria14.
* El 21 de febrero de 2003, hay constancia de recibo de la demanda de parte civil presentada por el doctor William Cumplido Gamarra15, más no de resolución considerándola.
* También se allegó fotocopia de la resolución del 19 de marzo de 2003 en que ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO responde al apoderado de Danith de los Dolores Morales Ramos la solicitud de aclaración del oficio 18 de febrero de 2003, con “revocatoria” de dicha comunicación y la anterior, y deja en libertad al pagador del hospital para que decida lo pertinente16
4.4. El material probatorio antes relacionado pone en evidencia la forma insólita como ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO varió su criterio inicial de adoptar medidas efectivas dirigidas a restablecer el derecho salarial de Danith de los Dolores Morales Ramos afectado por el comportamiento de Soledad María Bula Morales, presuntamente constitutivo de usura y estafa. También revela las grandes e inexplicables vacilaciones sobre la apertura de la instrucción, al punto que se vio obligada Danith de los Dolores Morales Ramos a impugnar la decisión de “inadmisión de la denuncia” y, no obstante haberle atendido el Fiscal 18 Local el pedido de investigar los hechos por ella denunciados, dicho funcionario por iniciativa propia, pues en el proceso no obra petición de Soledad María Bula Morales, opta por “salvaguardar” los derechos de ésta. Luego está demostrado que ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO se rehusó a cumplir con un acto propio de sus funciones, regulado en varias preceptivas constitucionales y legales.
Así se ha pronunciado sobre el particular la Sala:
“Los principios rectores del procedimiento penal de la supremacía del derecho sustancial y del restablecimiento del derecho (artículos 9º y 14 del Decreto 2700 de 1991) tienen fuente constitucional, porque están consagrados en sus artículos 228 y 250-1. Su teleología descansa en la necesidad de que la función judicial no se distraiga en el simple cumplimiento de ritualismos inanes, en cuanto su misión es la de servir como instrumento catalizador de los conflictos entre los asociados, además de que busca con la finalidad protectora de los derechos y garantías, amparar a las víctimas de los delitos….
En cuanto al restablecimiento del derecho, debe señalarse que de acuerdo con el artículo 250-1 de la Carta Fundamental en su redacción original, uno de los cometidos de la Fiscalía General de la Nación era el de “si fuere el caso, tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito”. En la actualidad, en virtud del Acto Legislativo 3 de 2002, la figura está contenida en el numeral 6º, de acuerdo con el cual ese organismo debe “Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito”.
Esa consagración constitucional del restablecimiento del derecho la desarrolló el artículo 14 del Decreto 2700 de 1991 al establecer que: “Cuando sea posible, las autoridades judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión del hecho punible y las cosas vuelvan al estado anterior, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados”. El artículo 21 de la Ley 600 de 2000 lo contempla así: “El funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con la conducta punible”. Además, el artículo 120-3 del Decreto 2700 de 1991 señala que a la Fiscalía General de la Nación le corresponde: “Tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito”.
La nota común entre el precepto constitucional y los legales citados que se le subordinan, se encuentra en que supeditan la viabilidad del restablecimiento del derecho a que por la comisión de una conducta punible se hayan afectado intereses, para que las cosas retornaran al estado en que se encontraban antes de la realización de aquélla.
El tribunal detectó con acierto que es presupuesto para la operatividad del instituto, que con claridad aparezca en el mundo fenoménico el menoscabo de un derecho como consecuencia de una conducta prevista como punible.
Lo anterior implica, entonces, que la funcionalidad del restablecimiento del derecho está circunscrita a un ámbito bien demarcado, esto es, a que son susceptibles de restablecerse aquellos derechos que tengan injerencia directa con la conducta punible puesta en conocimiento del funcionario judicial, y que correlativamente pueden ser intervenidos aquellos intereses del imputado o sindicado, según sea el estadio procesal en que se lleve a cabo, que también guarden estrecha relación con la conducta que se le imputa.”17
4.5. Admitido que el oficio del 18 de febrero ha debido derivarse de una resolución interlocutoria porque cuando el fiscal ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO lo elaboró existían razones para tomar medidas relacionadas con el restablecimiento del derecho de Danith de los Dolores Morales Ramos a recibir un salario con el cual atender sus necesidades de subsistencia, pues se trata de una auxiliar de enfermería de modesta remuneración que debido al actuar calificado de arbitrario y presuntamente ilícito de Soledad María Bula Morales, se vio privada de toda fuente de ingresos, es dable concluir la tipicidad objetiva de prevaricato por omisión del actuar del encartado.
4.6. Y los motivos que indujeron a ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO a comportarse de la manera antes descrita se develaron a través del testimonio del pagador Gustavo Ramón Tirado Hoyos, quien recibió el oficio del 18 de febrero de manos del abogado Zabala, defensor de Soledad María Bula Morales; de la declaración de Zoraida Stella Reino Hoyos18, también empleada del hospital y damnificada con hechos similares a los denunciados por Danith de los Dolores Morales, y quien presenció dos encuentros en público del procesado y de dicho profesional; y, las contradictorias e infundadas manifestaciones de ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO en su indagatoria, en cuyo transcurso se remitió a sus expresiones de la versión libre inicial19, rescatadas y controvertidas en la providencia del Tribunal y sintetizadas al inicio de esta providencia, material probatorio que permite inferir razonablemente la parcialidad de ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO hacia la imputada penalmente Soledad María Bula Morales, en desmedro de la presunta víctima de los hechos, Danith de los Dolores Morales Ramos, al punto extremo que llegó a exaltar y a justificar el proceder mercantil de Soledad María Bula Morales, de tal manera que no cabe duda que en él habitó la idea de apartarse del ordenamiento jurídico para favorecer a Soledad María Bula Morales.
Deviene de lo expuesto, entonces, que el argumento central de ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO de haber contraordenado la entrega de los cheques salariales a Soledad María Bula Morales, por considerar que el asunto sometido a su consideración era de naturaleza civil más no penal, no deja de ser una justificación infundada a su proceder y pone de manifiesto el conocimiento que él tenía del contenido delictivo de su proceder, cuya representación mental íntegra él concibió y eligió voluntariamente realizar, para mostrar que su proceder también es típico subjetivamente.
4.7. En ese orden de ideas y aceptando que el delito de prevaricato por omisión es de mera conducta, en este caso concientemente dirigida por ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO a la afectación del bien jurídico de la administración pública, integrada por él en el sector judicial, su libre determinación a consumarla conlleva al dictado de sentencia condenatoria, aunque no por el delito sancionado por el Tribunal, según se dejó previamente aclarado, sino por el de prevaricato por omisión, desplazamiento de tipicidad que al implicar un reproche punitivo menor que el irrogado en el fallo que se revisa es viable en esta oportunidad en cuanto no afecta la prohibición de la reformatio in pejus, ni el principio de lealtad, según se dejó consignado en precedencia (artículos 18 y 17 del Código de Procedimiento Penal).
Por todas las razones expuestas se confirmará el fallo impugnado, con la modificación inherente a la dosificación punitiva así:
Si las sanciones principales previstas en el artículo 414 del Código Penal de 2000 para el prevaricato por omisión son prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años, es necesario dividir el ámbito punitivo de movilidad de la pena privativa de libertad y la de multa en cuartos, conforme a exigencia del artículo 61, inciso primero, ibídem, operación que arroja el resultado consignado en el siguiente cuadro:
CUARTO MÍNIMO
CUARTOS MEDIOS
CUARTO MÁXIMO
Prisión de 2 años a 2 años y 9 meses;
Multa de 10 a 20 smlmvs.
Prisión de 2 años y 9 meses a 4 años y 3 meses;
Multa de 20 a 40 smlmvs.
Prisión de 4 años y 3 meses a 5 años;
Multa de 40 a 50 smlmvs.
Al observarse que no concurren circunstancias de mayor punibilidad más sí una de menor punibilidad, la prevista en el artículo 55, numeral 1º del Código Penal, por cuanto no se tiene información acerca del registro de antecedentes penales de ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO, se seleccionarán los cuartos mínimos y de estos los extremos inferiores por considerar que la falta de protección a los derechos de la víctima propiciada por el procesado no fue irreversible, aspecto que se refleja en la menor gravedad de la omisión delictual por él consumada.
Y así, las penas principales a irrogar a ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO son: dos (2) años de prisión; multa de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época de los hechos ($332.000.00), equivalentes en moneda nacional, a $3’320.000.00; e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.
Y el reconocimiento del derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, realizado por el A-quo a favor de ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO, a pesar de la escasa motivación que se le dio sobre el requisito de carácter subjetivo del artículo 63 del Código Penal de 2000, la Sala se abstiene de referirse puntualmente a él por considerar que cumple las exigencias mínimas, aunque debido a la gravedad de la conducta juzgada se podría inclusive pensar en su revocatoria sino fuera porque se encuentra con el obstáculo superior de la no reformatio in peius (no reforma de lo peor), garantía de la cual es titular el apelante único -en este caso, el defensor del acusado-, quien seguramente impugnó la sentencia de primera instancia con la aspiración de que la nueva decisión a adoptar en esta sede no le agravara su ya comprometida situación, que abarca por supuesto lo atinente a los sustitutos penales.
A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E :
1. MODIFICAR el punto PRIMERO de la sección resolutiva de la sentencia objeto del recurso de apelación, en el sentido de imponerle al doctor ELKIN DE JESÚS ROMERO BERRÍO las siguientes penas principales: DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL PESOS ($3’320.000.00) E INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS POR CINCO (5) AÑOS, como autor responsable del delito de prevaricato por omisión.
2. MODIFICAR PARCIALMENTE el punto SEGUNDO de la parte resolutiva del fallo impugnado, en el sentido de reducir el PERÍODO DE PRUEBA de suspensión de la pena privativa de libertad, A DOS (2) AÑOS.
3. CONFIRMAR el fallo impugnado en todo lo demás. Y,
4. ADVERTIR que en contra de esta providencia no procede ningún recurso.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
MARINA PULIDO DE BARÓN
Comisión de servicio
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN
Comisión de servicio
JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Cita medica
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
1 Cuaderno No. 1, Fol. 4.
2 Cuad. No. 1, fols. 93-97.
3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de segunda instancia del 26 de febrero de 2002, radicación 18.874, M. P., Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.
4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de única instancia del 12 de mayo de 2004, radicación 16.955 bis, M. P. Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS.
5 Cuad. No. 1, fol. 5.
6 Cuad. No. 1, fols. 40-47.
7 Cuad. No. 1, fol.. 37.
8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de segunda instancia del 11 de diciembre de 2003, radicación 19.547, M. P. Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO.
9 Cuaderno No. 1, Fol. 4.
10 Cuad. No. 1, fol. 99-104.
11 Cuad. No. 1, fol. 105.
12 Cuad. No. 1, fols. 109-117.
13 Cuad. No. 1, fol. 61, 226, 4,
14 Cuad. No. 1, fol. 5.
15 Cuad. No. 1, fol. 45.
16 Cuad. No. 1, fol. 48-49.
17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, radicación 19.547, ibídem.
18 Cuad. No. 1, fol. 31.
19 Cuad. No. 1, fols. 185-187; 60-67 y 74-83.