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Proceso No 23285
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta N°27
Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil cinco (2005).
VISTOS
Resuelve la Sala la apelación interpuesta en tiempo por el defensor del procesado, contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2004, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca declaró penalmente responsable al doctor JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA en calidad de autor del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, imponiéndole la pena principal de multa por valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la obligación de pagar perjuicios morales a favor de Edilma Teresa Duque Gómez, en cuantía de dos salarios mínimos.
ANTECEDENTES
1. En abril de 1999, la señora Edilma Teresa Duque Gómez, Administradora de Aduanas de Leticia, formuló queja disciplinaria contra el entonces Fiscal de esa misma ciudad, JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA a quien atribuyó actos de persecución en su contra, traducidos en el permanente asedio a que fue sometida a través de emisarios en cada rincón de la ciudad pendientes de lo que ella hiciera y de los lugares a los que se desplazaba, ello como resultado de la animadversión en su contra por haber informado a la subsecretaria de investigaciones de la DIAN que contra Esperanza Vásquez Zorrilla, Jefe de la División del Servicio de Comercio Exterior de la DIAN con sede en aquélla localidad y esposa del Fiscal en cita, se adelantaba proceso por el delito de concusión.
En la queja disciplinaria relató la señora Duque Gómez que la persecución había llegado al límite de lo tolerable el domingo 28 de marzo de 1999, cuando el Fiscal JAIRO DANIEL FONSECA GUEVARA, sabedor de que ella había recibido la visita de su más cercana familia y de que el vehículo a ella asignado no se hallaba en su lugar de parqueo habitual, impartió sendas órdenes a los jefes del DAS y la SIJIN con sede en Leticia, para que se encargaran en las festividades respectivas de llevar un registro de los botes oficiales que salieran del Puerto, la entidad a la que pertenecían, las personas que los ocupaban, el destino y objeto del viaje, hora de regreso y persona que autorizaba ese desplazamiento, procediendo el Fiscal a desplazarse personalmente al muelle para asegurarse de que la orden se cumpliera; agrega que en horas de la noche, cuando ella retornó al puerto en el bote de la DIAN proveniente de la localidad de Puerto Nariño, a donde se desplazó en cumplimiento de una misión oficial, fue recibida por dos sujetos que le tomaron fotos, resultando que uno de ellos era el escolta del Fiscal al paso que el segundo pudo ser, probablemente, el propio Fiscal, luego de lo cual supo, por comentarios de terceros, que éste último se jactaba de tener, ahora sí “las pruebas que necesitaba”.
2.- Compulsada copia de la queja por parte de la Procuraduría Departamental y luego de practicadas algunas pruebas en sede de investigación preliminar, por resolución del 7 de mayo de 2002 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca abrió formal investigación contra DANIEL FONSECA VERGARA, quien fue vinculado a la investigación mediante indagatoria.
3.- El 13 de noviembre de 2003 se calificó el mérito del sumario seguido contra DANIEL FONSECA VERGARA, a quien se le acusó como autor del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, de que trataba el artículo 152 del Decreto Ley 100 de 1980, dando paso a la fase del juicio a cargo del Tribunal Superior de Cundinamarca.
Ya en sede del juicio1
, esta Corporación tuvo oportunidad de revisar la respectiva calificación, advirtiendo que no obstante haberse efectuado la imputación jurídica con base en la derogada disposición que en vigencia del decreto Ley 100 de 1980 recogía el tipo penal de abuso de autoridad, de las motivaciones de la resolución respectiva, proferida ya en vigencia de la Ley 599 de 2000, fácil se advertía que en el desarrollo de la imputación fáctica se había hecho puntual señalamiento de los actos que en sentir del ente acusador debían considerarse tanto arbitrarios como injustos, razón por la cual no se accedió al decreto de la nulidad que venía demandada por la defensa.
4.- En el curso del proceso y con base en las pruebas recaudadas se probó:
a) Que el domingo 28 de marzo, en horas de la mañana, el Fiscal FONSECA VERGARA concurrió en compañía de su escolta a las instalaciones de la SIJIN para hacer entrega personal de un oficio dirigido a esa autoridad, a través del cual solicitó se ejerciera vigilancia sobre el uso de botes oficiales en el “muelle fluvial”2
en el que habitualmente se aparcaba el bote de la DIAN, desplazándose luego hasta el mismo sitio, también denominado Puerto Victoria Regia, donde dio instrucciones al personal de la policía fluvial para que realizaran las anotaciones respectivas sobre salida y llegada de embarcaciones oficiales.
b) Que en la noche del 28 de marzo, al momento en que arribaba a puerto el bote de la misma entidad, tripulado por la señora Edilma Teresa Duque Gómez, el escolta del Fiscal en compañía de otro agente de la SIJIN, tomaron fotos a la tripulación de manera aparentemente clandestina.
c) Que el martes 30 marzo de 1999, sin que se hubiese recibido respuesta oficial de la SIJIN o del DAS, sobre el resultado de las pesquisas ordenadas, el Fiscal 33 seccional de Leticia Doctor FONSECA VERGARA, en su calidad de jefe de unidad, procedió a asignarse unas diligencias preliminares en averiguación de responsables por el presunto delito de peculado por uso, ofendido la DIAN, cuando en puertas para este tipo de asunto se hallaba el Fiscal 32 seccional de la misma localidad3.
d) Que en la misma fecha el procesado profirió resolución de apertura de investigación previa, radicada bajo el número 661, en averiguación de responsables, por el presunto delito de peculado por uso, siendo perjudicada la DIAN.
e) Que por resolución del 9 de abril siguiente, el Fiscal 33 seccional de Leticia remitió las diligencias a la Unidad de Fiscalía de delitos contra la Administración Pública de Cundinamarca, por ser esta dependencia la encargada de investigar el posible peculado por uso4.
f) Finalmente, mediante copia de las pruebas practicadas en la investigación disciplinaria iniciada a instancia de la queja que formuló Edilma Teresa Duque Gómez, incorporadas a este proceso como prueba trasladada, se acreditó que la Administradora de Aduanas de Leticia era la jefe inmediata de la esposa del Fiscal FONSECA VERGARA; que entre ellas existían diferencias laborales, según lo informaron empleados de esa dependencia; que en mayo de 1998 la primera informó a la dirección central de la DIAN que contra la esposa del Fiscal cursaba actuación penal por el presunto delito de concusión y que la segunda, en enero de 1999, en compañía de otros dependientes de la Doctora Duque Gómez, solicitaron a la Directora de la DIAN a nivel Nacional, relevara de su cargo a la mencionada Administradora de Aduanas de Leticia, por lo que calificaron como políticas laborales erradas y tratos denigrantes para con sus subalternos que rayaban con lo disciplinario; que tanto el Fiscal procesado como la Administradora de Aduana de Leticia, residían en viviendas ubicadas en la sede de la DIAN de Leticia; y, que el primero indagó en varias oportunidades al vigilante de la edificación sobre el itinerario que cumplía la segunda, particularmente sobre si había salido o no en el carro oficial y en compañía de quién.
5.- Celebradas audiencia preparatoria y de juzgamiento, el 27 de mayo de 2004 se profirió sentencia condenatoria contra el procesado como autor culpable del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. Recurrida la anterior determinación, esta Sala por auto del 25 de agosto de 2004 declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto que señaló fecha para llevar a cabo audiencia de juzgamiento.
6.- Luego de repuesta la actuación, el Tribunal Superior de Cundinamarca profirió fallo de condena contra del acusado JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA como autor penalmente responsable del delito de “abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto”, imponiéndole una pena principal de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la obligación de pagar en favor de Edilma Teresa Duque Gómez, como perjuicios morales ocasionados con la conducta punible, el equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
7.- Dentro del término legal el defensor recurrió la sentencia condenatoria con la aspiración de que esta sea revocada y en su lugar se absuelva al procesado.
En apoyo de su petición alega que las dos actuaciones ejecutadas por el Fiscal FONSECA VERGARA, esto es, la expedición de los oficios a las autoridades de policía judicial para que desarrollaran genéricas labores de vigilancia sobre el correcto uso de bienes del Estado y la posterior determinación de abrir investigación previa en averiguación de responsables para determinar la posible incorrección por el uso del bote de la DIAN en circunstancias que al menos en principio se correspondían al tipo penal del peculado por uso, no subyace ilegalidad alguna, lo que impide derivar de ellas su pretendido carácter arbitrario.
Por ello, sostiene la defensa que aun admitiendo que el Fiscal hubiera obrado impulsado por la hipotética malquerencia con la Administradora de Aduanas de Leticia, extremo que en todo caso se da por improbado, no puede desconocerse que el uso del bote de la DIAN en un día festivo y con fines no oficiales, era conducta apta para provocar el movimiento del aparato judicial, en el marco legal y dentro del ejercicio de las funciones asignadas al Fiscal FONSECA VERGARA, lo que impide sostener que su conducta haya sido arbitraria e injusta.
Con el fin de no incurrir en repeticiones innecesarias, el desarrollo puntual de los anteriores planteamientos, junto con los manifestados por el tribunal en el fallo atacado, se expondrán y evaluará conjuntamente, en la parte motiva de esta decisión.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Acreditado como está que para la época de los hechos el acusado JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA ostentaba la calidad de Fiscal 33 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Leticia, es competente la Sala para conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2004 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, conforme a las previsiones del artículo 75, numeral 3° del estatuto procesal penal.
2.- El artículo 204 ibídem tiene previsto que en el recurso de apelación, “la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación.”, precepto normativo con apoyo en el cual la Sala se ocupará de desatar la impugnación interpuesta y sustentada en tiempo contra la sentencia que declaró al procesado penalmente responsable de la conducta punible descrita en el artículo 416 del Código Penal y lo condenó a la pena principal de multa en cuantía de diez salarios mínimos legales mensuales y al pago de perjuicios a favor de la víctima, del orden de dos salarios mensuales vigentes.
3.- De manera preliminar impera precisar que si bien el impugnante inicia la sustentación del recurso señalando que se reiterará, una vez más, los argumentos que ha expuesto a lo largo del proceso en razón a que no ha recibido respuesta a ellos de parte de las instancias que han tenido a su cargo su dirección, la censura que viene planteada en esa dirección no encuentra eco en la Sala, como quiera que luego de revisada la actuación se advierte cómo dichos planteamientos sí concitaron la atención tanto de la Fiscalía, como del Tribunal; cosa diferente es que con otros criterios de interpretación de la ley se haya llegado a conclusiones diversas a las reclamadas por el censor dialéctica que, en cualquier caso, resulta connatural a una disciplina como la jurídica, cuyo objeto de conocimiento, ha precisado la Corte, no responde a criterios de exactitud matemática, sino de opinabilidad y razonabilidad5.
4.- Realizada la aclaración anterior, procede resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 14 de diciembre de 2004 examen que, por razones de método, será acometido por la Sala en el orden que la lógica señala frente a los argumentos expuestos por el apelante, ocupándose así, en primer término, de los que desde la perspectiva dogmática apuntan a sostener el carácter atípico de las conductas imputadas, ya por la imposibilidad de que se consideran arbitrarias, ora porque de ellas no es predicable injusticia alguna, para, finalmente, abordar si resultare imperioso, las críticas puntuales que se efectúan frente a la valoración probatoria y que, en igual medida, tienen por objeto demostrar cómo los yerros anunciados en esa materia, determinaron el sentido del fallo, equivocado en parecer del impugnante.
5.- El alegado carácter atípico de los actos calificados de arbitrarios e injustos.
5.1. En torno a esta temática que constituye el planteamiento central del recurso, se impone precisar previamente el alcance que debe darse a las conductas a través de la cuales se realiza el tipo penal de abuso de autoridad, como quiera que sólo a partir de la conceptualización de lo que se ha de entender como acto arbitrario y lo que puede estimarse como acto injusto, es posible efectuar el ejercicio de comparación entre la conducta realizada por el servidor público y su correspondencia o no con la referida prohibición.
En este sentido, la evolución de la jurisprudencia de esta Sala frente a tal materia, permite apreciar de qué manera se ha transitado hacia esa conceptualización, en orden a dotar de contenido las dos expresiones incluidas en el tipo penal cuya materialización desencadena la respuesta punitiva. Ello con el indudable propósito de precaver que en la delicada misión de valorar el proceder de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, incurra el juzgador en abusos similares a los que se pretenden reprimir a través del precepto legal en comento, mediante juicios de valor impregnados de criterios subjetivos sobre corrección o incorrección de los actos oficiales llamados a ser ejecutados por aquéllos.
En tal medida se ha ocupado la Corte de brindar herramientas conceptuales para concretar el contenido de las dos modalidades que ha de revestir el acto oficial que pretende reputarse típico del delito de abuso de autoridad, no sin antes mencionar la dificultad que tal ejercicio intelectual entraña, máxime cuando se está ante un dispositivo que pretende abarcar todos los posibles e innominados abusos de poder que se presenten en desarrollo de la función pública.
Es así como de tiempo atrás ha sostenido la Corporación que el marco de referencia para predicar arbitrariedad o injusticia debe estar referido al ordenamiento jurídico bajo cuya égida se desenvuelve la actuación, y de ahí que ninguno de tales conceptos pueda evaluarse tomando como guía valores diferentes a los imperativos legales que rigen y sujetan el proceder de la administración y sus agentes6, de suerte tal que tampoco será posible tildar de arbitrario o de injusto el obrar que se muestre conforme a dichas leyes.
Adicionalmente se tiene que la referida y obligada remisión al ordenamiento jurídico, como criterio límite en el juicio de tipicidad de la conducta, no se agota con el simple y llano ejercicio de comparación entre el texto de la ley y la actuación del servidor, como que aquélla vista aisladamente puede ser objeto de diversas interpretaciones más o menos acertadas cuyo grado de validez no puede entrar a discutirse como referente de verificación del injusto; por ello el examen se ha de extender a los fines que la norma cumple dentro de tal ordenamiento superior en que está inscrita, es decir, como parte de un sistema y como instrumento a través del cual se realizan ciertos principios o valores por cuya protección propende.
En ese contexto, si bien el acto arbitrario tradicionalmente se ha concebido como aquél que lleva a cabo el servidor público de manera caprichosa haciendo prevalecer su propia voluntad o privilegiándola, es decir, sustituyendo la voluntad de la ley por la suya propia para realizar fines personales que no se corresponden al interés público, de esta concepción no escapa que la realización de la función, así verificada, se concrete externamente a través de una acto que pueda identificarse como contrario a la ley7, vista ella como reflejo fiel de los valores que la misma tutela.
Así pues, la arbitrariedad del acto puede manifestarse como extralimitación de la función o como desvío de ella hacia fines no contemplados en la ley, lo que nuevamente sugiere que para tildar el acto de arbitrario no basta con acudir a la especial motivación que guió al servidor público en la realización del acto oficial censurado sino que es necesario, además, que en el plano meramente externo se manifieste el capricho como negación de la ley.
A su turno, la injusticia suele identificarse a través de la disparidad entre los efectos que el acto oficial produce y los que deseablemente debían haberse realizado si la función se hubiere desarrollado con apego al ordenamiento jurídico; en esencia, la injusticia debe buscarse en la afectación que se genera como producto del obrar caprichoso, ya porque a través suyo se reconoce un derecho una garantía inmerecida, ora porque se niega uno u otra cuando eran exigibles.
5.2. En el caso que concita la atención de la Sala se aprecia cómo en la sentencia objeto de alzada, se concluyó que la actuación desarrollada por el Fiscal FONSECA VERGARA fue arbitraria e injusta, categorías que en el fallo se atribuyen al procesado desde el momento en que dispuso que los organismos de policía judicial con asiento en la ciudad de Leticia efectuaran una vigilancia especial sobre el uso de ciertos bienes del Estado, en especial de embarcaciones y vehículos oficiales, acto seguido por la apertura de una investigación previa en averiguación de responsables dirigida a determinar las circunstancias en que se dio uso al bote de la DIAN en un día festivo.
En apoyo de dicha tesis se sostiene que el procesado, estando revestido de unas facultades legales, abusó de ellas al orientarlas a una finalidad contraria a aquella para la cual le fueron conferidas, finalidad esta que el Tribunal concreta en la manifiesta intención del procesado de causar daño a la Administradora de Aduanas de Leticia, mediante la iniciación de una investigación en su contra, motivado por las desavenencias existentes entre ellos, particularmente porque siendo ésta jefe inmediata de la esposa del Fiscal, había informado a las directivas de la DIAN de la existencia de una investigación adelantada en contra de esta última por el delito de concusión.
Ahora bien, con independencia de que en realidad pueda darse por demostrado que la actuación del Fiscal FONSECA VERGARA tuvo tal motivación proterva, lo que por manera alguna descarta la Sala, existe una verdad incontrovertible que no puede dejarse de lado en el análisis de la conducta: sea como fuere que el Fiscal haya conocido que la Administradora de la DIAN proyectaba desplazarse el día 28 de marzo de 1999, domingo de ramos, en el bote oficial de esa entidad que estaba a su cargo y en compañía de unos parientes suyos que habían llegado a Leticia a visitarla, lo cierto es que tal evento sí aconteció y ello, en principio, descarta que las labores de vigilancia ordenadas y, luego, la iniciación de la investigación preliminar por el delito de peculado por uso en averiguación de responsables, para determinar ese posible uso indebido del bien de la DIAN, puedan tildarse de arbitrarias y, a su vez, de injustas.
En efecto, si bien se puede convenir con que al Fiscal podía asistirle un especial ánimo retaliatorio contra la doctora Edilma Tereza Duque, reprochable como que ello no realiza los principios de imparcialidad que estaba llamado a acatar en el ejercicio de su función, no lo es menos que ninguna de las actuaciones promovidas por el Fiscal pueden considerarse ilegales o apartadas de los fines para los cuales se han promulgado las normas que otorgan a la Fiscalía la función básica de investigar la posible comisión de delitos y sus autores, particularmente porque, contrario a lo sostenido en la sentencia de primera instancia, el procesado no obró “por fuera de toda facultad normativa”.
Ciertamente, conocedor el Fiscal de un hecho que objetiva y avaloradamente revestía las características de delito, al menos desde su faz objetiva, tenía la facultad y el deber de actuar en consecuencia, ordenando la iniciación de la investigación previa, conforme lo hizo.
De allí que, vistos los elementos a partir de las cuales se manejan en la sentencia los conceptos de arbitrariedad e injusticia, se aprecia cómo ellos se construyen a partir de la motivación del funcionario judicial para la realización de los actos reprochados y no en la ilegalidad de ellos, al punto que el eje sobre el cual descansa buena parte del razonamiento es en que el funcionario pretendió ocultar la verdadera dirección de las pesquisas que ordenó, mediante la expedición de dos oficios librados a las autoridades de policía judicial del lugar, a través de los cuales refería la necesidad de que se realizaran labores genéricas de vigilancia sobre el buen uso de las embarcaciones del Estado, cuando posteriormente se develó, de manera nítida, que dicha orden estaba concretamente dirigida a comprobar el posible uso irreglamentario del bote de la DIAN.
Ciertamente, en el proceso se descartó que los oficios dirigidos por el Fiscal al DAS y la SIJIN, fueran simples órdenes genéricas dirigidas a impedir que “se cometieran delitos, así, en sentido general, contra los bienes del Estado, o procurar que se realizaran las indagaciones preliminares del caso, para el evento de que el delito ya se hubiese cometido o estuviese cometiéndose”, como lo sostiene el apelante.
Por el contrario, las pruebas recaudadas demuestran todo lo contrario, particularmente porque la vigilancia dispuesta para toda la época de semana santa, se llevó a cabo sólo el día 28 de marzo; porque únicamente en esta fecha y no en las festividades que siguieron obró el Fiscal con la misma diligencia para constatar si respecto de naves de otras entidades podía estarse verificando una situación similar; e incluso porque, sabedor que el mismo domingo de ramos el bote de la alcaldía también había sido usado para viajar por el río Amazonas, nunca desplegó actividad investigativa alguna para evaluar ese supuesto de hecho, que como el acontecido con la embarcación de la DIAN, podía revestir las características de un delito perseguible de oficio.
No obstante, aun bajo el supuesto de que la especifica dirección de las pesquisas, oculta tras genéricas ordenes de vigilancia haya obedecido a motivaciones afectivas del procesado, o a sentimientos de animadversión, ello no tiene la virtud de tornar las labores ordenadas en arbitrarias pues tenían un sustento legal como era develar la eventual comisión de un delito, labor que compete desarrollar a los miembros de la Fiscalía, encargada por mandato constitucional de adelantar la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito conocidos por denuncia, petición especial, querella o de oficio.
Y si bien se sostiene en la sentencia impugnada que el Fiscal preparó esa actividad como manifestación externa de los actos de persecución que dirigió contra la Señora Duque Gómez, es lo cierto que los acontecimientos que se pretendían descubrir a través de la vigilancia que se ordenó efectuar, no fueron preordenados o simulados por el procesado, al punto que nadie discute que la Administradora de Aduanas de la DIAN sí utilizó el bote aquél domingo.
Tampoco puede valorarse aquella conducta del Fiscal a partir de los posteriores resultados que arrojó la investigación previa que se inició por el supuesto delito de peculado por uso, aspecto último que se pone de presente en la sentencia impugnada al resaltar que a la postre la Señora Duque Gómez fue favorecida con una resolución inhibitoria con lo que se quiere significar que el procesado materializó actos de persecución en su contra, pues como lo menciona el impugnante, a tal decisión se llegó luego de que la Fiscalía destacada para investigar delitos contra la administración pública, que no el procesado, practicó una serie de pruebas a partir de las cuales dio por probado que la embarcación de la DIAN había sido utilizada con fines oficiales y no privados.
Por su parte, se sostiene en la sentencia impugnada que también es predicable arbitrariedad de la conducta del Fiscal procesado, en la medida que sin dar espera a la respuesta de la policía judicial sobre el resultado de las labores de investigación dispuestas, sólo dos días después de ello -martes 30 de marzo de 1999-, se aprestó a iniciar investigación preliminar, con lo cual dejó al descubierto “su marcada subjetividad en la valoración de ese hecho, porque para ese momento la presunta anomalía carecía de todo soporte, como sería, v. gr., que la partida de la embarcación no hubiere estado motivada en una misión oficial … utilizando como único fundamento su conocimiento privado, no encausado mediante principio de prueba, no dudó en poner en movimiento el aparato judicial”.
En contraposición a ese argumento, plantea el impugnante que estando el Fiscal enterado del uso del bote de la DIAN en un día festivo, no le quedaba alternativa diferente a abrir la correspondiente investigación preliminar, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 25, inciso 2°, del estatuto procesal penal entonces vigente que obligaba, como hoy también sucede, al funcionario que tiene conocimiento de la comisión de un delito a dar inicio de inmediato a la investigación, si es competente para ello.
Y, ciertamente, ha de reconocerse que razón le asiste al impugnante en este tópico, no sólo porque la evaluación de lo que se estima puede llegar a ser delictivo está evidentemente determinada por una postura personalísima sobre lo que en principio caracteriza a una conducta punible, sin que la discusión en este terreno pueda llevarse al campo del mayor o menor acierto de tal percepción, sino también porque el único escenario posible en que podía recaudarse la prueba que el Tribunal echa de menos, esto es, la que determinara si la embarcación se había usado con fines oficiales o no, lo era en el marco de una investigación previa que fue lo dispuesto por el procesado, y no en una extraprocesal, precisamente porque allí sólo se autoriza la realización de labores “investigativas” que a la postre sirven de criterios orientadores de la actuación.
Además, vistas las pruebas que se decretaron en esa apertura de investigación previa, pronto se advierte que ellas resultan compatibles con las mínimamente requeridas para determinar si, en realidad, se había infringido o no la ley penal, sin que allí se adviertan, como si se vislumbra en la actuación antecedente, sesgos en su recaudo, o adopción de decisiones por fuera de la ley que pudieran caracterizarse como típicas de abuso de autoridad.
Para corroborar lo anterior, baste acudir al contenido de la referida providencia mediante la cual el procesado dio apertura a la investigación preliminar, cuyo objeto fue concretado en los siguientes términos:
“Atendiendo a que el suscrito Fiscal en forma personal determinó que el bote oficial de la DIAN salió del muelle fluvial el día 28 de marzo del año en curso, situación que posiblemente es irregular, deberá adelantarse la indagación preliminar del caso, DE OFICIO, máximo (sic) que con oficio de fecha 27 de marzo de 1999 y entregado a la SIJIN el día 28 de marzo del año en curso a las 10.30 de la mañana, se había solicitado a la SIJIN efectuar las labores de inteligencia respectiva en relación con la utilización indebida de bienes del Estado por parte de funcionarios públicos; por ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 319 del C. de P.P. se ordena lo siguiente:
a. Realizar diligencia de inspección judicial en la Policía fluvial sobre los libros de registro para determinar si allí se anotó la salida y regreso del bote aludido, con orden de quien salía (sic), destino, quienes lo ocupaban y demás detalles al respecto…
a. Oír en diligencia de declaración al motorista de apellido SANGAMA, a fin de determinar claramente qué rutas siguieron, cuáles el objetivo del viaje, quiénes lo ocupaban y establecer lo relacionado con la provisión de combustible…
a. La DIAN de Leticia, cuenta con el Jefe de la División Administrativa y Financiera señor CESAR TERNERA SANTODOMINGO, quien como tal debe ordenar la salida del bote y gastos de combustible, se le deberá entonces oír en declaración al respecto y si conocía la salida del bote y motivo específico del viaje…
a. Solicitar a la SIJIN se nos indique si se adelantó alguna diligencia o labor de inteligencia (sic) en caso afirmativo se nos allegue los resultados respecto a este asunto especifico. Es de anotar que también se sabe de la salida de un bote de la gobernación ese día, por ello por separado se adelantará la investigación preliminar del caso.”.8
Por su parte, en desarrollo de lo dispuesto en la anterior relación, en la misma fecha el Fiscal recibió la declaración del motorista Manuel Sangama Martínez y al día siguiente practicó inspección al comando de la policía fluvial de Leticia obteniendo el registro de salida y llegada del bote de la DIAN, documento en el cual aparecía registro que indicaba que la nave había arribado al puerto en horas de la noche, tripulado por la Directora de esa entidad con sede en Leticia y once personas más.
A su vez, el 6 de abril siguiente, se hizo llegar al Fiscal el informe de la SIJIN rendido por el agente Marco Aquiles Vela Pinto9, en el que se mencionaba cómo, en cumplimiento de las órdenes impartidas por la Fiscalía, en horas de la tarde del domingo 28 de marzo, el agente en cita se desplazó en compañía del agente Vicente Suárez Martínez hasta el puerto fluvial de Leticia, constatando el arribo de dos botes oficiales que habían salido del puerto en horas de la mañana, así: el de propiedad de la Alcaldía, tripulado por el secretario de educación y varios educadores que venían de la Universidad Santo Tomás de Bogotá y el de la DIAN tripulado por su directora, los familiares de ésta y otros funcionarios de la misma entidad.
En la misma fecha -6 de abril- el Fiscal procesado escuchó en declaración a Cesar Augusto Ternera, empleado de la DIAN, quien dio cuenta del uso de la embarcación de esa entidad para el día domingo 28 de marzo, por instrucción de la Administradora Local, funcionaria que no requirió de suministro de combustible por tratarse de un desplazamiento no oficial.
Y luego de recaudada esta información, procedió el Fiscal FONSECA VERGARA a remitir lo actuado, en el estado en que se hallaba, a la Unidad de Fiscalía de Cundinamarca destacada especialmente para investigar delitos contra la administración pública.
La anterior secuencia permite concluir razonablemente, entonces, que la apertura de esta investigación previa no ofrece visos de ilegalidad, ni se muestra ajena a los fines que deben orientar tal actuación, motivo de más para reiterar que la censura planteada en la sentencia en cuanto al mínimo conocimiento del Fiscal para tomar dicha determinación se muestra ajena a la propia naturaleza legal de este tipo de diligencias, que al tenor del artículo 319 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, tenía por objeto despejar las dudas que pudieran asistir al operador judicial sobre si la conducta llegada a su conocimiento por cualquier medio estaba descrita en la ley penal como punible; sobre la procesabilidad de la acción penal; y para practicar las pruebas indispensables con relación a la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho.
Finalmente, otro elemento que se agrega en el fallo impugnado para deducir la arbitrariedad de la conducta ejecutada por el procesado, dice relación a que él se “autoasignó” las preliminares en averiguación de responsables por el presunto delito de peculado por uso, iniciadas a instancia de su conocimiento privado, desconociendo que correspondía conocer de ellas a su homóloga Fiscalía 32 que estaba en puertas para asignación de diligencias preliminares, así como obviando la propia praxis por el impuesta como Jefe de Unidad consistente en realizar el reparto los días viernes, pues para este asunto lo efectuó el día martes 30 de marzo.
No obstante, resulta palmario que la asignación no podía hacerse el viernes siguiente pues, precisamente, tal fecha correspondía a día festivo, como que lo acontecido sucedió en vísperas de semana santa (domingo de ramos).
A su vez, si el Fiscal 33, por los motivos que fuere, había conocido directamente de la posible noticia criminal, el mandato que debía cumplir no era otro que iniciar de inmediato la indagación, máxime si era competente para ello, debiendo agregarse que las diligencias realizadas por el procesado en el marco de aquella investigación previa que se le censura, se efectuaron en los cinco días hábiles siguientes, según quedó visto en párrafos anteriores, procediendo una vez agotadas ellas a remitir la actuación a quien por disposición interna de la Fiscalía debía asumir el conocimiento por la naturaleza del delito actuar que, en consecuencia, no se ofrece arbitrario, ni tampoco injusto, máxime sí aquella investigación no se vislumbra como una desmedida reacción frente a la conducta objetivamente desarrollada por la Señora Duque Gómez, en cuanto hace al uso del bote en día festivo y en compañía de sus familiares, así a la postre, se hubiere probado que tal uso de la embarcación no había sido indebido.
6. En conclusión, aunque en el proceso se demostró que existieron antecedentes que dan lugar a concluir que las desavenencias laborales suscitadas entre la esposa del Fiscal y la Administradora de Aduanas de Leticia influyeron en el ánimo del Fiscal, valorado el acontecer fáctico desde la perspectiva del control punitivo se advierte que no se corresponde con los estrictos límites de legalidad que deben guiar el examen de la conducta en punto del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, razón por la cual se revocará la sentencia impugnada, para en su lugar, absolver al procesado por los cuales fue acusado por la Fiscalía General de la Nación.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1- REVOCAR la sentencia impugnada, de conformidad con las razones expuestas en la anterior motivación.
2.- ABSOLVER al Señor JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA en su condición de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Leticia, de los cargos que por delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto le fueron imputados en la resolución de acusación.
Contra esta sentencia no procede ningún recurso. En firme, devuélvase al Tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase,
MARINA PULIDO DE BARON
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
HRMAN GALAN CASTELLANOS ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Auto del 25 de agosto de 2004
2 Folio 77, cuaderno original 1 Fiscalía
3 Folio 63, cuaderno original 1 Tribunal
4 Folio 13, cuaderno de anexos
5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de Unica Instancia, radicado 16955, M.P. Yesid Ramírez Bastidas
6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, sentencias del 19 de julio de 2000 y 25 de julio de 2002, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote; 24 de noviembre de 2004, M.P. Yesid Ramírez Bastidas
7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencias de abril 17 de 1976, M.P. Jesús Bernal Pinzón; 23 de abril de 1982, M.P. Luis Enrique Romero Soto; 6 de junio de 1990, M.P. Edgar Saavedra Rojas;
8 Folio 3, cuaderno de anexos
9 Folio 10, cuaderno de anexos