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Proceso No 23047
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.83
Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil siete (2007).
VISTOS
Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el procesado WILLIAM OSPINA CELIS y su defensora en contra de la sentencia por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga lo condenó por el delito de prevaricato por acción, en calidad de Juez Cuarto Penal del Circuito de Palmira; y contra el auto por medio del cual negó decretar la nulidad de la notificación de dicho fallo a partir desde la fijación del edicto emplazatorio.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
1. Hechos:
EUSEBIO FAJARDO denunció ante la Fiscalía, que existiendo suficientes elementos de juicio para condenar, el Juez Cuarto Penal del Circuito ( e ) de Palmira, WILLIAM OSPINA CELIS, dictó sentencia absolutoria, el 4 de agosto de 2004, a favor del procesado OTONIEL ECHEVERRY VERGARA, quien era procesado por los delitos de homicidio, cometido en su hijo ROOSVEL EDISON FAJARDO GONZALEZ, y porte ilegal de armas de defensa personal, en hechos ocurridos el 5 de octubre de 1996 en el municipio de El Cerrito (Valle del Cauca).
2. Actuación procesal.
Tras escuchar en indagatoria a WILLIAM OSPINA CELIS, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali le resolvió la situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción, la cual sustituyó por domiciliaria, además, le negó el reconocimiento de la libertad provisional y solicitó su suspensión en el ejercicio del cargo.
Con resolución del 14 de agosto de 2002, el mismo funcionario judicial resolvió acusar a WILLIAM OSPINA CELIS, como presunto autor responsable del delito de prevaricato por acción; decisión que al ser apelada por la defensa fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el 21 de octubre de 2002.
Observado el trámite legal de la causa y realizadas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga con sentencia del 4 de agosto de 2004, condenó al acusado a las penas principales de 42 meses de prisión y multa de 55 salarios mínimos legales mensuales como autor responsable del delito de prevaricato por acción, y a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena de prisión, le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional de la pena y la sustitución de la prisión por prisión domiciliaria.
2. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA CONDENATORIA.
Argumenta el Tribunal, que el procesado valoró parcialmente los testimonios de FRANKLIN DE JESÚS LONDOÑO VALENCIA, GUSTAVO ADOLFO ECHEVERRY y JUAN CARLOS MOSQUERA, sólo en lo que hace a la tenencia del arma de fuego y el desconocimiento del autor del disparo, soslayando otra información que lo habría conducido a la construcción del indicio grave de capacidad para delinquir y a la necesidad de su ponderación completa y de conjunto, para desvirtuar o confirmar la autoría del procesado en el homicidio.
Aduce, que tampoco valoró la información suministrada por la Policía Nacional acerca de cómo OTONIEL ECHEVERRY y sus acompañantes huyeron del escenario del crimen, desatendiendo las señales de pare y los disparos al aire hechos con ese propósito.
Añade, que la carencia de pruebas o el manifiesto error en su entendimiento conducen a la injusticia por romper deliberadamente el equilibrio procesal, quedando una de las partes en absoluta indefensión frente a las determinaciones del juez, dado que existiendo pruebas con incidencia favorable para ella son excluidas de antemano e ignoradas por las decisiones judiciales.
Afirma, que el acusado al tomar sólo las partes que favorecían al procesado acogió los planteamientos hechos por la defensa en la audiencia referentes a que no se podía dar credibilidad a LONDOÑO CORTES, por ser una persona proclive al delito y hallar contradicciones en su testimonio.
Encuentra, además, que el procesado contaba con las condiciones intelectuales necesarias para, apoyado en la normatividad existente y en su conocimiento, adoptar la decisión que en derecho correspondía, las cuales deduce de los 32 años trabajados en la judicatura en el campo penal recibiendo indagatorias y elaborando proyectos de situación jurídica relacionados con la libertad, calificatorios y sentencias.
Circunstancias que, en sentir del tribunal, acreditan que el procesado sabía de los elementos probatorios que tenía a su alcance y de las consecuencias que de ellos se derivaban para el procesado; de modo que, afirma, debió apreciar las pruebas en conjunto acorde con las reglas de la sana crítica y no parcialmente como lo hizo.
Con base en lo anterior, llegó a la convicción de que el procesado incurrió en el delito de prevaricato por acción descrito en el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la ley 190 de 1995.
Adicionalmente, le negó el reconocimiento de la condena de ejecución condicional en razón a que la pena por imponer era superior a 36 meses de prisión; y la prisión domiciliaria, aduciendo con apoyo en decisión de esta Sala, que ante la gravedad del comportamiento asumido por el procesado el pago de la pena en su domicilio “causaría asombro y desazón entre los asociados al ver “premiada” (o) a quien habiendo sido designada (o) para defender la legalidad, lo que hizo fue vulnerarla de manera abierta, persistente y sin escrúpulos. Concederle uno de tales subrogados, en conclusión, traduciría un serio compromiso de la finalidad de la prevención general positiva de la pena (afianzamiento del orden jurídico), por la pérdida de confianza de la comunidad en la ley”.
La condena fue apelada por el procesado y sustentada por él y su defensora, de la siguiente forma:
2.1. Sustentación del recurso de apelación por el procesado.
Considera, que por no estar en firme la sentencia supuestamente prevaricadora, la condena impuesta en su contra vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa.
Censura al a quo por no tener en cuenta para decidir la determinación del Consejo Superior de la Judicatura del Valle del Cauca, de inhibirse de abrir investigación disciplinaria en virtud a la queja presentada en su contra por el padre de la víctima, por los mismos hechos.
Con apoyo en antecedentes de la Corte, aduce, que la revocatoria de las decisiones por los superiores funcionales por sí sola no puede constituir el delito de prevaricato, pues no es posible erigir en injustos penales los errores cometidos por los jueces al interpretar ciertos puntos de derecho.
Asegura, la providencia está soportada en un análisis probatorio racional y jurídico, sin que se pueda señalar impregnada de subjetivismo, como se viene haciendo con manifestaciones infundadas.
Pregona la supuesta vulneración del principio de investigación integral por haber sido investigado y acusado por la Fiscalía y condenado por el Tribunal Superior de Buga, sin la incorporación de medios de prueba trascendentales para la defensa, como lo es la inspección judicial con reconstrucción de los hechos.
Asegura, que el a quo lo condenó por una responsabilidad objetiva al manifestar que la sentencia estaba orientada deliberadamente a contrariar el ordenamiento jurídico, sin obrar prueba que denote actuación con conocimiento y voluntad de transgredir la ley.
Admite, que pudo equivocarse pero de allí a afirmar que actúo con dolo, expresa, hay un abismo insondable pues no existe elemento de juicio alguno con capacidad de desvirtuar la presunción de buena fe.
Insiste en que como no actuó con intención de procurar la impunidad del delito, ni con el ánimo de obtener un provecho o de favorecer al procesado y menos de violar un precepto legal; todo cuanto pueda decirse en ese sentido, resulta labor subjetiva.
Como consecuencia de lo anterior, solicita la revocatoria del fallo de condena y en su lugar se ampare con la absolución por ausencia de dolo en la interpretación de la ley.
De otro lado, disiente de la negativa de la prisión domiciliaria fundada en que su concesión causaría asombro, desazón y desconfianza en la sociedad, argumentos que, no fueron esbozados por la Fiscalía al concederle la detención domiciliaria, concluyendo que no ponía en peligro a la comunidad atendiendo para el efecto sus antecedentes personales, familiares, sociales y laborales.
Dice, que en la valoración del factor subjetivo el juez no puede penetrar en insondables laberintos sino actuar con prudente y equilibrado juicio para que la institución no resulte descompuesta en su contenido y finalidad. Añade, que no se trata de buscar la no realización de ningún riesgo para la comunidad sino el menor peligro para ella, motivo por el cual el legislador previó la imposición de unas obligaciones y la revocatoria del derecho en caso de incumplimiento.
Refiere haber estado atento a los resultados del proceso, haberse sometido a la vigilancia de las autoridades tanto judiciales como penitenciarias, observar excelente comportamiento en los 32 años al servicio de la judicatura y en su vida familiar y social; todo lo cual, estima, permite concluir que se reúnen en su favor los presupuestos del artículo 38 del Código Penal.
Con el reconocimiento de la pena sustitutiva, considera, no se compromete la función y la finalidad de la prevención general positiva de la pena.
2.1. Sustentación del recurso de apelación por la defensa técnica.
Critica al Tribunal por deducir el dolo con reflexiones subjetivas contrariando la realidad que le transmite el acervo probatorio, al aseverar, que hubo una preparación ponderada de la conducta en virtud al notorio distanciamiento entre lo probado y lo decidido, denotando la voluntad del procesado, su deseo de anteponer su sesgado propósito de hacer efectiva la absolución del sindicado. Tesis que califica como una verdadera inventiva del a quo, para poner de relieve un dolo que nunca se anidó en su representado, ya que durante los 32 años de servicio judicial hasta ahora se enfrenta a una investigación de esta clase.
Argumenta, que la sola revocatoria de una la decisión no basta para predicar el carácter prevaricador, además de que los magistrados olvidaron que el Tribunal no ordenó compulsar copias para investigarlo penalmente y que el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, se abstuvo de investigarlo disciplinariamente por la queja formulada por el padre del occiso.
Se extraña porque EUSEBIO FAJARDO y el fiscal instructor no informaron al Tribunal en su momento que la amistad de su poderdante con el defensor del procesado había tenido incidencia en el fallo, o que había recibido dádivas, sino que vinieron ha hacerlo saber dos años después de dictada la sentencia.
Evoca, que su cliente soportó la absolución argumentando que sólo existía un testigo de cargos, JOSÉ JULIAN LONDOÑO CORTES, quien por no contar con calidades morales y éticas plausibles, haber sido condenado en dos ocasiones y acudir a declarar dos meses después de ocurridos los hechos tras ser denunciado por el padre de OTONIEL ECHEVERRY, carecía de idoneidad para transmitir certeza al Tribunal.
Critica este testimonio, por declarar al comienzo no haber visto quién disparó, luego afirmar saber qué persona lo hizo advirtiendo que el arma estaba en el muro y que el procesado ignoraba que estaba cargada, y finalmente adverar haber sido objeto de amenazas y ofrecimientos de dinero para cambiar su versión; hechos de los que habrían sido testigos su hermano EDILBERTO LONDOÑO, su tío ALDEMAR MIRANDA, una dama de nombre AMPARO y un agente de la policía de apellido QUIÑONES, personas que no fueron llamadas a declarar para confirmar la ocurrencia de esos hechos.
Versión que, dice, cambió a los siete días aduciendo que el arma estaba cargada y que el procesado lo sabía pues la mantenía en ese estado.
Y, otra vez, en su tercera intervención, manifestando, que el arma había estado en poder de JORGE GREGORIO VERGARA cuando fue a asustar a MARY, siendo cogida después por CARLOS ALBERTO VALENCIA y finalmente por OTONIEL ECHEVERRY, quien la colocó en el muro.
Se pregunta el recurrente, en cuál de estas tres ocasiones el declarante dijo la verdad?.
Para su prohijado, este declarante no le ofrecía garantías de seriedad y temor al juramento, que diera muestras de imparcialidad y que fuera ajeno a las simpatías o antipatías con una u otra parte del proceso.
No comparte la aseveración del Tribunal consistente en que la sentencia fue parcializada por haberse aplicado a analizar únicamente lo concerniente a la parte acusada, máxime que su procurado no es abogado titulado, contar con 1º de bachillerato, ser una persona nacida y criada en el campo, y habiendo analizado las pruebas en conjunto frente a las reglas de la sana crítica; cosa distinta, asevera, es que el a quo no le haya entendido.
Desde esta óptica, asegura, analizó lo relatado por FRANKLIN DE JESÚS LONDOÑO, GUSTAVO ADOLFO ECHEVERRY y JUAN CARLOS MOSQUERA, quienes, expresa, no señalaron al procesado como la persona que disparó, sólo dedujeron que pudo haber sido él por ser al único a quien vieron cargando el arma, teniendo en cuenta que no había alumbrado público y aquéllos encontrarse libando licor desde las siete de la noche.
Estas declaraciones, dice, servían únicamente como hecho indicador del indicio grave de haber visto al procesado portando el arma de fuego, el cual, en el análisis conjunto, le brindaría aval a las atestaciones de JOSÉ JULIAN LONDOÑO.
Afirmaciones que, advera, contrastan con las hechas por los integrantes del grupo del procesado. GUSTAVO ECHEVERRY, dice, manifestó, que OTONIEL tenía el arma de fuego, la cual colocó en el muro. JOSÉ JULIAN, que GREGORIO llegó y se la entregó a OTONIEL y éste la colocó en la cintura y después en el muro. CARLOS ALBERTO VALENCIA, que cuando OTONIEL se fue, sacó un revólver 38 largo y lo puso en el muro, dice no haber visto en qué momento GREGORIO lo tomó de ese lugar, ni saber de quien era cuando lo tenía en la mano, el cual reconoció como el de JULIAN una vez lo dejó en el muro.
Al sopesar estos testimonios su cliente, asegura, era lógico que concluyera que nadie hacía “uso del dominio del arma”, pues la misma pasó de mano en mano y si bien se presumía era de OTONIEL porque era militar, no sucedía lo mismo en cuanto al momento de realizarse el disparo, por cuanto todos tenían acceso al arma que estaba en el muro.
Discrepa de la afirmación relativa a que PAOLA ANDREA MUÑOZ LORZA fue testigo presencial de los hechos, porque en su declaración, expresó, que se encontraba aproximadamente a 30 metros de distancia. Como tampoco lo fue, afirma, GUSTAVO ADOLFO SALDARRIAGA ROLDAL, por hallarse al pie del carro de venta de comestibles en compañía de CARMEN y ABRAHAN RUEDA.
Destaca las variaciones en el testimonio de OSCAR MAURICIO LUGO, al aseverar al inicio haber tenido un incidente con JOSÉ GREGORIO y GUSTAVO ECHEVERRY, y asegurar después que fue OTONIEL ECHEVERY quien le hizo los tres disparos a los pies, aclarando que mintió porque siendo un sargento del ejercito podía mandarlo “tumbar”, y en la última intervención, al informarle que existía constancia que OTONIEL no fue quien disparó, manifestar que no vio que lo hubiera hecho, pero que sintió rabia y pensó que había sido él.
Dice, que DARIO VICTORIA SALCEDO tampoco fue testigo presencial de los hechos, ya que el mismo manifestó ignorar quién disparó por encontrarse en el puesto de venta de perros calientes y estar muy oscuro el lugar por la falta de energía eléctrica, en ese momento.
Califica de paracaidistas los testimonios de ABRAHAM RUEDA, MARÍA FERNANDA CHULIE y LUIS ESPITIA TOBÓN, el primero, por no ver los hechos por cuanto se encontraba a 30 metros de distancia junto al carro de venta de comidas rápidas, y las dos restantes, porque nadie las vio y mostrarse con “ojo biónico” ya que dicen que la luz eléctrica estaba operando, cuando se demostró que no.
Testimonios que fueron trasladados del proceso adelantado en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin haber sido ratificados en la audiencia pública porque las declarantes no comparecieron aduciendo todo tipo de evasivas, conscientes que no podían enfrentar el interrogatorio del juzgado y la defensa; los cuales, en su sentir, debieron ser descartados por violentar los derechos a la defensa y al debido proceso, transgredir los artículos 25 y 24 de la ley procesal penal de ese entonces que regulan la prueba trasladada y el principio de investigación integral y, además, por ser mendaces dado que dichas personas llegaron al escenario del crimen después de ocurridos los hechos.
En consecuencia, expresa, sólo quedaba el testimonio de JOSÉ JULIAN LONDOÑO, criticable de conformidad con lo dispuesto por el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal por sus incoherencias, contradicciones e impertinencia, encontrarse embriagado, no existir en ese momento luz eléctrica y ser una persona proclive al delito.
Estima, que la decisión no puede ser considerada prevaricadora porque su prohijado la dictó con base en una interpretación equivocada, tras un análisis de la normatividad aplicable y de las pruebas recaudadas. Para descartar cualquier asomo de dolo pide sea leída la declaración rendida por la Dra. LIGIA GARCES RENTERÍA, Procuradora Judicial del Juzgado, quien da fe de la imparcialidad y honestidad de su defendido.
Que el Tribunal al revocar la decisión manifestó que ésta fue el producto de una interpretación equivocada pero no de un comportamiento ilícito del juzgador.
Pese a que su prohijado admitió como posible que se haya equivocado, considera, que no se puede aseverar con certeza que actuó con dolo.
Con base en lo anterior, pide la absolución del procesado al considerar que la conducta es irrelevante por constituir un error de tipo o de prohibición.
De otro lado, también se opone a la negación del reconocimiento de la prisión domiciliaria, fundada en que como al ciudadano no se le sanciona por lo que hará sino por lo que hizo atendiendo al derecho penal de acto que nos rige, es deber pregonar que la concepción de los sustitutivos de la prisión deben estar fundados en los medios de convicción obrantes en el proceso, los cuales deben brindar certidumbre, seguridad y alto grado de confiabilidad y, de otro lado, en el principio de la buena fe.
Con base en el principio de igualdad, manifiesta, que la prisión domiciliaria no puede convertirse en privilegio de unos pocos y, so pretexto de consultar la ley, exigir la presencia de vínculos familiares raizales y tradicionales, y nexos laborales antiguos con grandes empresas a espaldas de la realidad nacional. Ni preguntar quién es el procesado en el mundo social, político y económico, puesto que si conociéndolo tan sólo su núcleo familiar, éste garantiza que comparecerá al proceso y no pondrá en peligro a la comunidad, no podrá ser negado su reconocimiento. Lo contrario, sería convertir la prisión domiciliaria en un instrumento clasista, oponiéndose a la teleología constitucional que gira en torno de un Estado antropocéntrico.
Que su poderdante ha estado atento a las resultas del proceso, se ha sometido a la vigilancia de las autoridades judiciales y penitenciarias, y observado excelente comportamiento como empleado, en sociedad y en familia. Todo lo cual, estima, permite colegir que se reúnen las exigencias del artículo 38 del Código Penal, para obtener la prisión domiciliaria.
3. AUTO QUE NEGÓ LA NULIDAD DE LA NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA.
Con fundamento en lo normado por los artículos 177, 178 y180 del Código de Procedimiento Penal, asevera el Tribunal, que si bien la ley señala a qué personas se debe notificar personalmente las decisiones, de no lograrse dentro de los 3 días siguientes, dispone hacerlo por edicto. Es decir, explica, proferido el fallo es necesaria la notificación personal al sindicado privado de la libertad, al fiscal y al procurador judicial, pero si dentro de los tres días siguientes no se ha notificado a los restantes sujetos procesales, entre los cuales está el defensor, se debe realizar por edicto.
Con base en lo anterior, manifiesta, que la notificación personal del defensor no es obligatoria sino que es suplida por el edicto tratándose de sentencias. Como práctica loable califica el envío de comunicaciones a los defensores o el tratar de notificarles personalmente, en cuyo caso, dice, debe cumplirse dentro de los 3 días siguientes, pero de no lograrse y por no ser obligatoria la notificación personal, se debe efectuar por edicto.
Precisa, se trataba de la notificación del defensor quien cuando ya se había desfijado el edicto, el 11 de agosto de 2004, presentó renuncia al poder el 13 de agosto del mismo año, porque no hubo acuerdo para el pago de los honorarios.
Que como dentro de los 3 días siguientes al fallo sólo se notificó personalmente al procurador sin que las demás partes comparecieran, el paso a seguir era fijar el edicto como efectivamente se hizo, dentro del término legal.
Si bien la renuncia al poder, asegura el Tribunal, se conocía el día de la notificación personal al condenado, uno después del edicto, y el nuevo apoderado fue designado 7 días luego de que se le hizo saber la renuncia, la falta momentánea de defensa no puede considerarse como una conculcación a ese derecho porque el término de ejecutoria se suspendió hasta cuando el procesado nombró nuevo defensor de confianza.
Insiste en que no se vulneraron los derechos a la defensa y al debido proceso, porque la notificación personal al defensor no es obligatoria, amén de que es deber de los apoderados estar pendientes a la solución de los conflictos de sus poderdantes desde el mismo momento en que le es otorgado el poder.
Asevera, apoyado en decisión de esta Sala, que la ausencia temporal de defensa técnica no traduce invalidación de lo actuado, ya que por virtud del principio de trascendencia sólo cuando la irregularidad afecta adversamente las garantías de los sujetos procesales o desconocen las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento, resulta imperativa la declaratoria de nulidad.
Asimismo, que si la irregularidad es oportunamente corregida de suerte que el profesional designado pueda ejercer adecuadamente actos defensivos que pudo realizar durante el tiempo que el procesado careció de defensor, debe entenderse que el derecho no ha sido lesionado puesto que ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que ya tuvo. Determinación que oportunamente fue apelada por la defensora del procesado.
3.1. Sustentación del recurso de apelación por la defensa.
Aduce, que el día en que el procesado fue notificado personalmente del fallo, el 13 de agosto de 2004, se encontraba sin defensor porque éste había renunciado al poder dos días antes. Si se intentaba aplicar el artículo 177 del Código Procesal Penal, lo lógico era que se procurara la notificación personal de su procurador judicial o esperar el regreso del despacho comisorio y suspender el término de notificación para que su cliente tuviera oportunidad de designar uno nuevo, y superado el incidente, notificar personalmente a su abogado o en su defecto por edicto.
Valora desacertada la aplicación del artículo 180 del Código Procesal Penal por no haberse intentado notificar personalmente a su apoderado, ya que desde el instante de la renuncia del poder estaba desprovisto de defensa técnica.
Insiste en que se debió intentar notificar personalmente al defensor, con mayor razón si se trataba de una sentencia condenatoria, que el inculpado residía en una ciudad diferente y que el trámite penal es oficioso.
Califica de absurda la aseveración relativa a que no es obligatoria la notificación personal del apoderado porque es uno de sus deberes estar pendiente de la solución de los conflictos de sus clientes desde el instante en que se les otorga el poder, argumentando que a partir de la finalización de la audiencia pública el a quo contaba con diez días para proferir el fallo y no de un año como aquí ocurrió, habiendo acudido al juzgado el anterior profesional del derecho dos veces por mes en espera de la decisión, aburriéndose de la prolongada espera.
Con fundamento en lo anterior, depreca la revocatoria de la decisión impugnada y en su lugar se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la publicación del edicto que le notificó a la defensa la sentencia condenatoria, para tener la oportunidad, con tiempo suficiente, de sustentar el recurso de impugnación del fallo; apoyada en lo dispuesto por los artículos 2 y 3 del artículo 306 del Código Procesal Penal.
4. Solicitud final del procesado.
Recientemente el procesado solicita se le otorgue la suspensión condicional de la pena, apoyado en las siguientes razones:
En el evento de ser condenado, la pena no puede ser superior de 36 meses de prisión porque el delito no tiene agravantes y el artículo 149 del decreto 100 de 1980 prevé una sanción de prisión de 3 a 8 años, cuyas tres quintas partes equivale a 21 meses y 18 días de prisión.
Sumando el tiempo que, dice, le sobró del que permaneció en prisión en el otro proceso por el cual fue condenado, 10 meses y 24 días, al de 7 meses y 13 días que duró privado de la libertad por este proceso, ha descontado 18 meses y 7 días.
Que la conducta objeto del proceso ocurrió el 21 de febrero de 2000, el Tribunal Superior de Buga debió acumular las dos investigaciones iniciadas en la misma época en aplicación del artículo 95 del Código Procesal Penal de ese entonces sin que lo hiciera vulnerando de esta manera el debido proceso, pues al adelantar dos actuaciones que debieron cursar en una sola se le hizo más gravosa la situación, ya que con los procesos acumulados para dosificar la pena se partiría de la más grave, en ambos casos 36 meses y al sumarle otro tanto de la restante pena, 18 meses, daría un acumulado de 54 meses de prisión, monto que al sacarle las tres quintas partes arrojaría un guarismo de 32 meses más 12 días, pero como ya purgó 39 meses, asegura, tendría derecho a la libertad condicional.
Pide, que estos argumentos sean tenidos en cuenta al momento de resolverse los recursos de apelación pendientes y se le conceda la suspensión condicional de la pena, de ser esta confirmada.
5. Con auto del 1 de diciembre de 2004, la Sala revocó el auto por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, ordenó recluir al procesado en un centro carcelario dando cumplimiento a la sentencia condenatoria, disponiendo que permaneciera recluido en su domicilio cumpliendo la detención preventiva.
6. El 22 de junio de 2005, la Sala revocó la detención preventiva sustituida por la domiciliaria que pesaba en contra del procesado, aplicando por favorabilidad el Código Procesal Penal de 2004, el cual no hace necesaria la resolución de la situación jurídica para el delito de prevaricato, en atención a la pena prevista para él.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. La Corte es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por el procesado WILLIAM OSPINA CELIS y su defensora en contra de la sentencia condenatoria y el auto que negó declarar la nulidad de la notificación de dicho fallo a partir del edicto emplazatorio, por conocer del proceso en primera instancia la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga.
2. La Sala desatará inicialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensora de OSPINA CELIS en contra del auto que negó declarar la nulidad de la notificación de la sentencia condenatoria a partir del edicto. Posteriormente la apelación del procesado sustentada por él y su procuradora judicial.
2.1. Del auto que negó la nulidad de la notificación de la sentencia.
La defensora del procesado solicitó la nulidad de la notificación del fallo condenatorio a partir del edicto, por estimar que vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa, por cuanto librados los despachos comisorios para la notificación personal del procesado y su defensor se fijó el edicto tres días después, pese a que éste último había presentado renuncia al poder y sin que el enjuiciado hubiese nombrado su reemplazo, impidiendo al nuevo profesional del derecho conocer suficientemente el expediente. Estima, que este proceder desconoció el contenido del artículo 180 de la ley 600 de 2000, que dispone la notificación por edicto si no fuere posible realizar la personal dentro de los 3 días siguientes.
Solicitud que como se sintetizó anteriormente fue negada por el a quo, fundado en que de no concurrir los sujetos procesales dentro de los tres días se debe fijar el edicto, en virtud a la obligación que los apoderados tienen de estar atentos a las decisiones de los funcionarios judiciales, argumentos no compartidos por la defensa considerando que cuando el funcionario judicial rebasa los términos para decidir, está compelido a citar a las partes para su notificación.
La Sala encuentra que pese a que existió irregularidad en la notificación de la sentencia ella no genera nulidad de la actuación. Veamos:
Acorde con las constancias procesales, la sentencia condenatoria fue proferida el 4 de agosto de 2004, el día siguiente fueron librados los despachos comisorios para notificar personalmente al procesado, su defensor y al fiscal; el mismo 5 de agosto fue notificado el procurador, el 10 de agosto se fijó el edicto hasta el 12 del mismo mes a las 6 de la tarde; el 13 fue notificado el procesado, quien apeló; en la misma fecha se recibió la renuncia al poder del defensor, extendiéndola al suplente; el 17 de agosto el magistrado ponente dispuso notificar al procesado la renuncia al poder y suspender los término de ejecutoria del fallo; el 18 fue notificado el fiscal; el 30 de agosto el procesado confiere poder a un nuevo profesional del derecho; el 2 de septiembre se le reconoce a éste personería, auto que se ordenó notificar; con oficio del 3 de septiembre se hace saber del contenido de este auto a la defensa y se le envía fotocopia del fallo; el mismo día la secretaría reanuda el término de ejecutoria del fallo.
Con arreglo a lo normado por los artículos 178 y 180 de la ley 600 de 2000, las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al Fiscal General de la Nación o su delegado cuando actúen como sujetos procesales y al ministerio público se harán personalmente. La sentencia se notificará por edicto, si no fuere posible su notificación personal dentro de los 3 días siguientes a su expedición.
De acuerdo con esta reglamentación, la Sala viene pregonando que la notificación por edicto de la sentencia a los sujetos procesales cuya notificación personal no sea obligatoria, es decir, a aquellos diferentes al procesado privado de la libertad, al fiscal y al ministerio público, se hará si dentro de los tres días siguientes no comparecen a notificarse sin necesidad de citación previa por no existir norma que así lo disponga, ello siempre y cuando sea proferida dentro del término legal gracias al deber que tienen los apoderados de estar pendientes de la solución de los conflictos, empero, si no es dictada dentro de ese lapso surge el deber judicial del funcionario de comunicarles para que se acerquen a notificarse personalmente, así la ley no lo exija, en garantía del derecho de defensa.
Advierte la Sala, que como el fallo fue expedido meses después de finalizada la audiencia pública, le correspondía al a quo informar de ella al defensor, como intentó hacerlo librando despacho comisorio, sin que pudiera notificarlo por edicto antes de conocer sus resultados.
No obstante, esta irregularidad no afectó la estructura básica del proceso ni el derecho a la defensa, en razón a que alcanzó el fin perseguido con las notificaciones, de enterar al procesado y a la defensa de la sentencia para que, si a bien lo tenían, interpusieran los recursos de ley. Recuérdese que con ese propósito una vez enterado el a quo de la renuncia al poder dispuso informarle de ella al procesado y suspender los términos de ejecutoria, los cuales reanudó cuando le reconoció personería a la nueva defensora y le envió fotocopia del fallo.
Además, el procesado interpuso el recurso de apelación contra la sentencia, el cual sustentó conjuntamente con su defensora.
No sobra recodar que la Sala viene reiterando que si las notificaciones de las providencias tienen, entre otros fines, el de posibilitar el ejercicio del derecho de impugnación cuando el mismo se cumple, así la notificación se haya hecho de manera irregular –principio de instrumentalidad de las formas -, la incorrección carece de trascendencia y, por ende, no conduce a la declaratoria de nulidad.
La Sala confirmará la decisión recurrida.
2.2. De la apelación de la sentencia condenatoria.
El procesado WILLIAM OSPINA CELIS, fue condenado en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga por el delito de prevaricato por acción, por haber absuelto a OTONIEL ECHEVERRY VERGARA por los delitos de homicidio cometido en ROOSVEL EDISON FAJARDO y porte ilegal de armas de defensa personal, decisión revocada por el mismo tribunal.
Al sopesar en conjunto el acopio probatorio del proceso seguido contra OTONIEL ECHEVERRY VERGARA y el que integra el cursado al aquí acusado, con los fundamentos de la sentencia censurada y los argumentos del recurso; concluye la Sala, que existe certeza en torno a las categorías de la conducta punible y a la responsabilidad del acusado, motivo por el cual confirmará la decisión impugnada.
2.2.1. El artículo 413 de la ley 599 de 2000, describe el prevaricato por acción en idénticos términos que el canon 149 del Código Penal anterior, modificado por el artículo 28 de la ley 190 de 1995 – vigente para cuando ocurrieron los hechos -, sancionando al servidor público que profiera resolución, dictamen, o concepto manifiestamente contrario a la ley con prisión de 3 a 8 años, modificando la multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a una de 50 a 200 SMLV, y la interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta, por una de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años.
El contenido y alcance del prevaricato lo ha precisado la Sala desde los puntos de vista objetivo y subjetivo. El tipo objetivo, indicando que se configura cuando el servidor público emite dictamen, resolución o sentencia ostensiblemente contrarios a la ley, entendido por ostensible, lo palmario, indiscutible, evidente, abierto, expreso, visible. Y, el tipo subjetivo, señalando que se tipifica cuando a la solución jurídica prevista por el ordenamiento jurídico para resolver el problema planteado el funcionario judicial antepone su voluntad o capricho, soslayando el contenido de la norma jurídica concreta que por conocerla está obligado a aplicarla correctamente, generando con ello un evidente distanciamiento entre el derecho aplicable y el dinamizado al caso lesionando el bien jurídico de la administración pública, traducido en el sometimiento del Estado al imperio de la ley en sus relaciones con los particulares, en virtud del cual, los asuntos de conocimiento de sus servidores deben ser resueltos con fundamento en la normatividad que los rige, garantizando de esta forma la vigencia del ordenamiento y la pacífica convivencia del colectivo social.
En otras palabras, en el dolo debe coexistir el conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la decisión y la conciencia que con ella se vulneraba injustamente el bien jurídico de la recta definición del conflicto puesto en conocimiento del servidor público, quien podía y debía pronunciarse con sujeción a la ley y a la justicia, sin que sea de su naturaleza la demostración de una especial finalidad, la que si bien puede ser relevante en la determinación de la culpabilidad, su falta de acreditación no conduce a declarar la irresponsabilidad del procesado. Vale recordar que la jurisprudencia también viene insistiendo en que cuando se comprueba una motivación en concreto, ello facilita la demostración del móvil, pero si esto no se logra, no implica que el conocimiento y la voluntad de transgredir la ley desaparezca.
En relación con el tipo objetivo, tiene dicho la Sala que lo manifiestamente contrario a la ley encierra un elemento normativo específico, que exige al funcionario judicial una valoración material y no sólo formal de los argumentos ofrecidos por el servidor público para cimentar la determinación, atendiendo para el efecto las circunstancias concretas en que la adoptó y los elementos de juicio que tuvo a su disposición. No se trata de examinar cuándo un argumento es formalmente correcto o incorrecto sino de determinar si el mismo, dentro de las particularidades que rodearon la expedición de la decisión, resulta o no aceptable.
En consecuencia, se debe tener en cuenta el enfrentamiento entre lo decidido y lo normado, además, las circunstancias que rodearon la adoptación del proveído, la información con que contó el sujeto agente y el contenido de la norma reguladora del tema debatido, pero no desde la perspectiva de la cual habría actuado quien lo investiga o juzga, puesto que de lo que se trata es de realizar un juicio en el que la ilegalidad manifiesta brote de la sola comparación entre lo decidido y lo regulado por la ley.
2.2.2. Es irrefragable que el acusado como Juez Cuarto Penal del Circuito ( e ) de Palmira, para absolver a OTONIEL ECHEVERRY por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de defensa personal, consciente y voluntariamente ignoró los preceptos normativos que disciplinan los presupuestos procesales para condenar, y las disposiciones que consagran la sana crítica como sistema de valoración probatoria, amén de los principios de necesidad y apreciación en conjunto de la prueba.
El artículo 246 del decreto 2700 de 1991 (artículo 232 de la ley 600 de 2000), vigente para la época de los hechos, imponía, igual que ahora a los funcionarios judiciales, el deber de fundamentar sus decisiones en las pruebas, regular y oportunamente allegadas a la actuación. Y, dictar sentencia condenatoria cuando obrara en el proceso prueba que condujera a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.
El canon 353 ibídem (artículo 237 de la ley 600 de 2000), disponía que los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podían demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exigiera prueba especial y respetando siempre los derechos fundamentales.
La preceptiva del artículo 254 del mismo estatuto (238 de la ley 600 de 2000), obligaba a los funcionarios judiciales a valorar las pruebas en conjunto de conformidad con las reglas de la sana crítica, exponiendo razonadamente el mérito que le asignaba a cada prueba.
En lo concerniente al sistema de valoración de la prueba, la Sala viene insistiendo que si bien es cierto que le brinda al funcionario judicial cierta libertad al realizar esa labor restringida únicamente por los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia y las reglas de la experiencia, la misma no puede entenderse como una autorización para disponer arbitrariamente la admisión o el rechazo de los medios de prueba, para ignorar su existencia o validez, o para otorgarles un contenido y alcance del que objetivamente carecen, con el fin de acompasar unos hechos a otros que no trasluce la actuación procesal, pues de este modo se viola la ley por decidir asuntos al margen del ordenamiento jurídico, cimentados en su sólo capricho.
Desde este punto de vista, para la Sala es claro que el procesado en procura de soportar la sentencia absolutoria se abstuvo de sopesar en su integridad algunos de los elementos de prueba y de valorar en conjunto todos los que conformaban la actuación, frente a las reglas de la sana crítica, pues se contrajo a tomar de algunas de ellas las partes que favorecían al enjuiciado y pregonar la supuesta duda insalvable acerca del autor del disparo que cegó la vida a ROOSVEL EDISON FAJARDO GONZÁLEZ.
En efecto, en el fallo tildado de prevaricador, tras dar por demostrado el tipo penal de las dos conductas endilgadas, se adentró en el análisis de la culpabilidad y responsabilidad del acusado, ocupándose en extenso de la figura del testigo único apoyado en abundantes citas de doctrinantes extranjeros y nacionales, concluyendo que en orden al sistema de valoración probatoria nuestro, es procedente dictar sentencia condenatoria con fundamento en este tipo de prueba.
Desde esa óptica, calificó a JOSÉ JULIAN LONDOÑO CORTES como testigo único pero indigno de credibilidad, por no considerarlo un hombre de “cultura elaborada ni de valores morales relevantes” debido a que fue condenado por hurto y lesiones personales, por el enfrentamiento que en ese momento sostenía con el padre del procesado al haberlo señalado ante las autoridades como el principal sospecho del hurto de que había sido objeto su residencia y por las múltiples contradicciones en las distintas exposiciones hechas a lo largo del proceso.
Destacó, que en la primera versión afirmó desconocer la persona que disparó contra el occiso para enseguida atribuirle la autoría a OTONIEL ECHEVERRY, aclarando, que desconocía que el arma estuviera cargada y, por último, haber sido objeto de amenazas y de conato de soborno para que no dijera la verdad. Manifestaciones que siete días después, aseguró, cambió al manifestar que OTONIEL ECHEVERRY sabía que el revólver estaba cargado, aduciendo que se dio cuenta que éste lo mantenía en ese estado.
En la tercera oportunidad, resalta, al contestar una pregunta formulada por la Fiscalía en ese sentido, aseveró, que antes del procesado el arma fue tenida por GREGORIO cuando fue a asustar a MARY, por CARLOS VALENCIA y finalmente por OTONIEL, quien la dejó en el muro.
De estas variaciones, asegura el acusado en la sentencia, derivan la acreditación de tres hechos antagónicos: primero, que OTONIEL ECHEVERRY no fue el autor del homicidio. Segundo, que sí lo fue pero en la modalidad culposa. Por último, que fue autor de homicidio intencional.
Al apreciar este testimonio en conjunto con las otras pruebas en el proceso, afirmó que, además de contradictorio su contenido y poco confiable en su personalidad, no encuentra respaldo probatorio en el expediente, máxime que CARLOS ALBERTO VALENCIA y JOSÉ GREGORIO VERGARA coinciden en asegurar que éste último fue el autor del disparo en el momento en que el occiso se mandó la mano a la cintura cuando les estaba haciendo el reclamo, estimando inexplicable que la Fiscalía se hubiese abstenido de vincularlo formalmente, disponiendo, por el contrario, compulsar copias para que se investigara penalmente.
Considera, que pese a que las declaraciones de FRANKLIN DE JESÚS LONDOÑO VALENCIA, GUSTAVO ADOLFO ECHEVERRY Y JUAN CARLOS MOSQUERA, al señalar al procesado como la única persona que portaba un arma de fuego podían servir de hecho indicador del indicio grave de capacidad para delinquir, el mismo no se puede tener como avalador del testimonio único de LONDOÑO CORTES, por estimarlo enervado con las disparidades que encontró en los testimonios rendidos acerca de la ubicación del arma de fuego previo al disparo. Así, destacó que GUSTAVO ECHEVERRY señaló a OTONIEL como la persona que dejó el arma en el muro, en tanto que JULIAN, dijo, que GREGORIO entregó a OTONIEL el arma y éste después de ubicarla en su cintura la dejó en el muro y CARLOS ALBERTO VALENCIA, refirió, que cuanto OTONIEL se retiró un instante JOSÉ JULIAN sacó un arma y la puso en el muro tras aseverar que era de su propiedad.
Argumentó, adicionalmente, que de estos testimonios se deduce que nadie hacía uso del dominio del arma de fuego dado que pasaba de mano en mano mientras los integrantes del grupo libaban licor, y que si bien se puede presumir que era del militar, no es posible decir lo mismo de la persona que la disparó pues todas tenían acceso a ella.
Critica los testimonios trasladados de un proceso adelantado en la jurisdicción de lo contencioso administrativo por no haber podido ser controvertidos en el proceso penal, los que por demás no aprecia creíbles por afirmar que había buena visibilidad en el lugar, cuando se demostró en la actuación que en ese instante estaba suspendido el fluido eléctrico público.
Concluyó, afirmando, que en razón a que el testimonio único de cargo no es creíble, que el indicio de capacidad para delinquir es enervado por las demás declaraciones y existir una confesión no desvirtuada de GREGORIO VERGARA de ser el autor del delito, no es posible arribar a la certeza en relación con la responsabilidad del procesado, decidiendo absolverlo con base en el principio del in dubio pro reo.
Advirtiendo esta Sala, que no se trata de juzgar nuevamente el caso o de actuar como una instancia adicional en el proceso que tuvo a cargo el acusado, con el objeto de demostrar que el acervo probatorio que tuvo a su disposición le transmitía la certeza de la responsabilidad del homicidio en ECHEVERRY VERGARA, y por ser necesario para definir la responsabilidad de OSPINA CELIS, procede a resaltar las siguientes irregularidades detectadas en el proceso de valoración del acopio probatorio:
2.2.2.1. Tener como testigo único a JOSÉ JULIAN LONDOÑO CORTES, cuando en la actuación procesal proliferaban tanto la prueba testimonial como indiciaria que le patentizaba que el autor del homicidio había sido OTONIEL ECHEVERRY VERGARA.
Así, ignoró que desde los albores de la investigación se señaló a ECHEVERRY VERGARA como la persona que privó de la vida a ROOSVEL FAJARDO, el cual fue corroborado en el discurrir de la actuación.
En efecto, el informe de la policía que dio inicio a las pesquisas hizo saber a la Fiscalía que a eso de las dos y media de la mañana, el comando recibió una llamada telefónica denunciando que el conductor de un vehículo mazda había disparado contra una persona en el parque, identificándolo como OTONIEL ECHEVERRY VERGARA, suboficial del ejército. Indicó que la detonación se escuchó precisamente cuando el occiso le reclamaba a él y a sus acompañantes el comportamiento soez que había observado momentos antes con su novia.
ELIANA TORO PINILLOS, quien pese a afirmar haber abandonado el lugar de los hechos a eso de las once y media de la noche, señaló a ECHEVERRY VERGARA como el propietario del automotor y la persona que según los cometarios hechos por la gente en el velorio, causó la muerte al occiso.
PAOLA ANDREA MUÑOZ, asegura, que al socorrer a su novio ya no observó el vehículo y que con arreglo a los rumores de las personas que se encontraban en el lugar, fue OTONIEL quien realizó el disparo, imputación que el sábado siguiente le corroboraron ABRAHAN RUEDA y su primo MAURICIO.
EUSEBIO FAJARDO, padre del obitado, refirió, que el comentario generalizado en el pueblo era que OTONIEL ECHEVERRY había matado a su hijo por nada, sin motivo alguno. Cargo que al día siguiente de la muerte le confirmó el comandante de la policía, adicionando que TABINO le había pedido no lo involucrara como testigo por ser tío del homicida.
OSCAR MAURICIO LUGO HERRERA, GUSTAVO ECHEVERRY (alias Tabino) y FRANKLIN DE JESÚS LONDOÑO VALENCIA, aseguran, que de acuerdo con el rumor generalizado, el homicida fue ECHEVERRY VERGARA.
2.2.2.2. Omitió valorar integralmente y en conjunto los testimonios de GUSTAVO ECHEVERRY (alias TABINO), FRANKLIN DE JESÚS LONDOÑO VALENCIA, JUAN CARLOS MOSQUERA GONZÁLEZ y GUSTAVO ADOLFO ECHEVERRY VALENCIA, dado que a los tres primeros los tuvo en cuenta sólo en relación con que OTONIEL era la única persona que esa noche portaba un arma de fuego, ignorando que:
GUSTAVO VALENCIA, tío del occiso, dijo haber visto cuando el occiso pasó con su novia, notando que se devolvió sólo a hablar con OTONIEL, escuchando en ese instante una detonación, emprendiendo, OTONIEL, la huida inmediatamente en el vehículo con dos de sus acompañantes. Precisa, que el disparo provenía del lugar en donde se encontraba OTONIEL con ROOSVEL pero que no vio concretamente quién disparo, sin embargo, que el día siguiente todo el mundo decía que había sido OTONIEL.
FRANKLIN DE JESÚS LONDOÑO VALENCIA, explicó, que en el momento que ROOSVEL hablaba con OTONIEL y sus amigos, escuchó el disparo sin que pueda asegurar que el auto fue OTONIEL. No obstante, el fogonazo provino del lugar en el cuál él se encontraba, además, de ser la única persona que portaba arma de fuego. Agrega, que al intercambiar opiniones con JUAN CARLOS MOSQUERA éste le manifestó: “ese mán del OTO disparó si o no, y le dije “si guevon””, confirmándole al otro día que el autor del disparo había sido OTONIEL ECHEVERRY. Finalmente, acusó directamente al procesado de ser el autor del homicidio, expresando: “quiero decir que me asuste, porque uno es hombre, pero en realidad el que disparó a ROOSVEL fue OTONIEL ECHEVERRY”, dice, ignorar el motivo por cuanto no medió discusión ni pelea. Precisó, adicionalmente, hallarse a unos dos metros de OTONIEL cuando éste accionó el arma contra la víctima quien estaba a medio metro del homicida.
JUAN CARLOS MOSQUERA GONZÁLEZ, luego de que el Fiscal dejara constancia de su notorio nerviosismo decidió contar la verdad, no sin antes hacer saber del temor que sentía por lo que le pudiera pasar. Refirió, que estando a unos cinco metros de OTONIEL, observó cuando éste portando el revólver en la mano se dirigió a la carretera, lugar al cual se acercó el occiso, escuchando el disparo. Acto seguido, comenta, OTONIEL huyó en el carro conjuntamente con sus acompañantes. Dice, que al comentar lo sucedido con sus amigos se preguntaban por qué “sería que ese man había hecho eso, y no hacíamos más que llorar de lo azarados y nerviosos, incluso desde ese día no salimos al parque porque nos da nervios”. Señala a OTONIEL como el único portador de armas en ese momento.
GUSTAVO ADOLFO ECHEVERRY VALENCIA, comentó haber visto cuando ROOSVEL, tras dejar a su novia, se dirigió al grupo de OTONIEL, oyendo el disparo proveniente de ese lugar sin saber quien lo hizo. Reunidos en su casa con FRANKLIN y JUAN CARLOS, momentos después de los hechos, dice, infirieron que el autor del homicidio había sido OTONIEL, por ser la única persona que portaba un arma.
2.2.2.3. Restarle valor a las declaraciones trasladadas del proceso que por acción directa propuesta por el padre del occiso adelantaba el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, rendidas por ABRAHAN RUEDA GARCÍA, MARÍA FERNANDA CHICUE ZAPATA y LUZ ELFIDIA TOBÓN, aduciendo que los sujetos procesales supuestamente no habían tenido oportunidad de controvertirlas por la inasistencia de los testigos a la audiencia pública. Apreciación que, contrario a la opinión de la defensa técnica, es totalmente equivocada por cuanto habiendo sido incorporadas al proceso antes de la audiencia pública por orden del juzgado a instancia del fiscal delegado que intervenía en el juicio, las partes tuvieron ocasión de valorar en sus alegatos de conclusión, de suerte que estaba obligado a apreciarlas totalmente y en conjunto con los demás medios de prueba, al tenor de lo dispuesto por el artículo 239 de la ley 600 de 2000.
Testimonios que de manera contundente señalan a OTONIEL ECHEVERRY como el autor del homicidio.
ABRAHAN RUEDA, relata, que tras dejar a su novia en el puesto de venta de perros calientes ROOSVEL se acercó a OTONIEL, quien inmediatamente le disparó a quemarropa. Agrega, que cuando se aprestaba a recoger a ROOVEL para llevarlo al hospital casi es atropellado por OTONIEL con el carro, en el momento de emprender la huida.
MARÍA FERNANDA CHICUE ZAPATA, asegura, haber escuchado discutir a OTONIEL ECHEVERRY y a ROOSVEL FAJARDO y observado a OTONIEL sacar un arma de fuego y dispararla al ponerla en el pecho de su interlocutor.
LUZ ELFIDIA TOBÓN CUERVO, manifiesta, haber visto a OTONIEL sacar el revólver, ponerlo en el pecho a ROOSVEL y disparar, desapareciendo del lugar en el vehículo con las personas que lo acompañaban.
2.2.2.4. Ignoró las circunstancias en qué el homicida huyó del escenario del crimen conduciendo el vehículo en el cual se movilizaba ese día, acompañado de JOSÉ JULIÁN LONDOÑO CORTES, JOSÉ GREGORIO VERGARA y CARLOS ALBERTO VALENCIA, sin acatar las órdenes de pare hechas por los policías que pretendían retenerlo.
El informe de la policía hizo saber que según una llamada telefónica recibida, el autor del disparo huía en un vehículo mazda de color gris, con vidrios polarizados, conducido por OTONIEL ECHEVERRY VERGARA, quien impidió su retención al desobedecer las señales de pare y los disparos que para el efecto hicieron al aire los agentes motorizados.
Los policiales GERARDO CASTILLO GÓMEZ y ANIBAL FRANCO, explicaron, que enterados por radio que el homicida huía en un mazda 626 de color gris, le salieron al paso a la variante observando que rodaba a gran velocidad, sin que sus ocupantes acataran las señales de pare, inclusive los disparos hechos al aire.
El uniformado JOSE JAIR OSPINA MEJIA, refiere, haber pedido a la patrulla motorizada la interceptación del vehículo en que suponía escapaba el autor del delito, enterándose después que había logrado escapar.
GUSTAVO ECHEVERRY, refirió como actitud asumida por OTONIEL una vez se escuchó el disparo, la de huir en el carro con los muchachos que lo acompañaban.
El sindicado y sus amigos CARLOS ALBERTO VALENCIA y JOSÉ GREGORIO VERGARA, admiten haber abandonado el lugar en el carro con dirección a la variante una vez escucharon la detonación, lugar en el que los esperaban dos motorizados quienes intempestivamente abrieron fuego contra ellos, logrando escapar, pero porque creían que se trababa de un atentado.
JOSÉ JULIAN LONDOÑO CORTES, quien se desplazaba en el vehículo, asevera, que una vez OTONIEL disparó contra ROOSVEL emprendió la huida en el carro con él, CARLOS y GREGORIO. Refiere, que a la altura del puente de la variante fueron interceptados por dos policías, quienes los cogieron “a plomo”. Describe el camino que recorrieron para llegar a AMAIMA, lugar en donde una patrulla comenzó a perseguirlos, y las maniobras que ejecutaron para lograr llegar hasta Buga.
OSCAR MAURICIO LUGO CABRERA también observó que el vehículo partió del lugar rápido una vez escuchó el disparo.
2.2.2.5. No tuvo en cuenta las amenazas que algunos de los testigos dijeron haber recibido de la parte acusada para declarar a favor de OTONIEL ECHEVERRY, y los ofrecimientos de dinero hechos con ese mismo fin.
OSCAR MAURICIO LUGO HERRERA, explicó, haber mentido en su primera intervención en relación con la persona que previo a la ocurrencia de los hechos le había disparado a los pies, por ser OTONIEL ECHEVERRY un sargento del ejército quien de decir la verdad lo podía “tumbar” o mandar “quebrar”.
JOSÉ JULIAN LONDOÑO CORTES, expresó, que en el tiempo que permaneció albergado en la casa de los padres del sindicado después de los hechos, la mamá de OTONIEL, GLADYS VERGARA, y el mismo sindicado le reiteraban que si hablaba lo mataban. Dice, que en otra ocasión le dijo: “a mi a la cárcel no me meten, me mandan a mí para el batallón y como yo sigo con mi grado yo le digo al sargento que esté de comandante de reclusos deme (sic) un permiso que voy a hacer una vuelta y ahí venía a matar al que me aventó”. Además, asegura, GREGORIO VERGARA le pidió no abriera la boca porque lo mataban. Atribuye a esas amenazas el que no hubiese concurrido con anterioridad a la Fiscalía a relatar lo que sabía.
En ampliación de declaración, denotó, que GREGORIO VERGARA le solicitó cambiar la versión dada en la Fiscalía a cambio de un millón de pesos que OTONIEL estaba dispuesto a darle. Ofrecimiento que también, dice, le hiciera EDISON ECHEVERRY.
Explicó, adicionalmente, que desde el comienzo OTONIEL les dijo qué debían decir ante la justicia, acordando con GREGORIO VERGARA que él se echaría la culpa del homicidio, argumentando haber disparado cuando el occiso se mandó la mano a la cintura, comprometiéndose a sacarlo del problema y trabajar para él de ser necesario toda la vida.
Este testigo formuló denuncia en contra del cabo del ejército GERMAN OSPINA, el 28 de agosto de 1997, por las amenazas que le hizo antes de iniciar la inspección judicial con reconstrucción de los hechos llevada a cabo en el proceso, al decirle “el pez muere por su propia boca”. Esta persona escoltaba a OTONIEL ECHEVERRY.
JUAN CARLOS MOSQUERA GONZÁLEZ, pese a iniciar su declaración diciendo no tener conocimiento directo de los hechos, terminó relatando lo ocurrido dejando constancia del temor que sentía por lo que le podía ocurrir por declarar la verdad.
2.2.2.6. No valoró la corta distancia en que fue hecho el disparo a la víctima, señalada por varios de los testigos y corroborada por quien realizó el levantamiento del cadáver JOSÉ ANTONIO JARAMILLO y el resultado de balística, circunstancia que le daba soporte a la hipótesis atinente a que una vez el occiso se acercó al grupo a reclamar por los agravios recibidos, OTONIEL sacó el arma y le disparó en el pecho a mínima distancia.
JOSÉ JULIAN LONDOÑO CORTES, MARÍA FERNANDA CHICUE ZAPATA y LUZ ELFIDIA CUERVO, adveran, que OTONIEL ECHEVERRY le disparó a ROOSVEL FAJARDO poniéndole el revólver en el pecho, ABRAHAM RUEDA dijo que lo hizo a quemarropa, mientras que los demás testigos expresan haber escuchado la detonación cuando el occiso se encontraba muy cerca de OTONIEL.
JOSÉ ANTONIO JARAMILLO, afirma, que al realizar el levantamiento del cadáver notó que la camiseta del occiso tenía muestras de pólvora a la altura de la herida y la camisa parecía quemada, encontrando en ella que en el orificio se había formado el anillo de contusión o tatuaje, lo que significaba que el disparo había sido hecho a una distancia muy cercana.
El dictamen de balística concluyó, que el disparo fue hecho a corta distancia, es decir, a menos de 1.20 metros entre la boca de fuego del arma y la víctima.
Elementos de juicio que sin lugar a dudas desvirtúan la tesis defensiva de OTONIEL ECHEVERRY secundada por su primo JOSÉ GREGORIO VERGARA y el allegado a su casa paterna, CARLOS ALBERTO VALENCIA CASTAÑO, relativa a que fue JOSÉ GREGORIO quien accionó el revólver cuando aquél se encontraba en el interior del vehículo en el instante en que ROOSVEL les reclamaba por las ofensas recibidas y mandó la mano a la cintura, emprendiendo la retirada del lugar en el carro creyendo que se trataba de un atentado contra JOSÉ GREGORIO quien había sido testigo, tiempo atrás, de la muerte de uno de sus hermanos a manos de la policía, motivo por el cual no paró cuando se encontró en el camino a los policiales, hasta llegar a Palmira.
Y, que contrario a los esfuerzos argumentativos hechos por la defensa para degradar el testimonio de JOSÉ JULIAN LONDOÑO CORTES, le otorgaban plena credibilidad. Testigo que desde su primera versión le atribuyó la autoría del homicidio a ECHEVERRY GUEVARA, detallando que cuando ROOSVEL se devolvió a recriminarlos sacó el revólver y le disparó en el pecho a corta distancia, emprendiendo la huida en el vehículo, burlando a la policía hasta llegar a Buga.
Y, degradaba las retractaciones de las afirmaciones hechas por FRANKLIN DE JESÚS LONDOÑO VALENCIA y JUAN CARLOS MOSQUERA GONZALEZ, y las supuestas presiones que el procesado decía ejerció la policía para obtener testimonios en contra de sus intereses.
Es evidente, que de haber procedido conforme a derecho y sopesado estos medios de prueba no había podido absolver al procesado, de ahí que se aplicó a valorar los apartes de algunos de ellos que beneficiaban al procesado, para por esa vía plantear la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, cuando el caudal probatorio le comprobaba su responsabilidad.
Así entonces, es manifiesta la ilegalidad de la sentencia absolutoria, por violar con ella, OSPINA CELIS, de manera grave los preceptos que lo obligaban a apreciar integralmente cada medio de prueba y en conjunto la totalidad de evidencias procesales, y el que lo compelía a condenar al enjuiciado en razón a que el material probatorio le transmitía la certeza de los elementos de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.
Contrario al parecer del acusado y de su defensora, el dolo también se halla acreditado en el plenario, pues es claro que el acusado conocía que estaba adoptando una decisión manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico penal, y pese a ello así lo hizo.
Así lo trasluce el mismo texto de la sentencia, ya que pese a que en ella se menciona el deber de valorar en conjunto todo el acervo probatorio, termina omitiendo ponderar el texto completo de algunas de ellas y gran cantidad del acervo probatorio, con el evidente propósito de absolver a quien la realidad procesal señalaba sin lugar a equívoco como el autor responsable de los delitos investigados.
La simple lectura del expediente pone de manifiesto la ausencia de apreciación de los medios de prueba destacados que el procesado debió conocer para dictar la sentencia, conocimiento del cual deriva obvia la conclusión que su pretermisión en el fallo fue consciente y voluntaria.
Además, en las resoluciones a través de las cuales la fiscalía seccional que instruyó el proceso dictó medida de aseguramiento y calificó el mérito del sumario, profusamente analizó y ponderó estos medios de prueba. Argumentos que en detalle reiteró en la audiencia de juzgamiento para demandar la condena, relacionando los testimonios y los indicios que concurrían a demostrar la responsabilidad del acusado, pidiendo al fallador valorar en conjunto de acuerdo a las reglas de la sana crítica, ofreciendo los argumentos pertinentes para derruir la posición defensiva y desechar la retratación y supuestas presiones hechas por algunos de los testigos. De suerte que no existe ninguna explicación atendible diferente a que con la conducta el procesado, a sabiendas, quiso violar la ley procesal penal.
Estos argumentos descartan de tajo la presencia de un error en el actuar del procesado, puesto que el mismo contenido de la decisión evidencia que tenía claro conocimiento de las normas que regulan la apreciación de la prueba, señalando que debían ser valoradas en conjunto conforme a las reglas de la sana crítica.
En consecuencia, la falta de estudios en derecho del procesado no pueden acreditar la ignorancia o equivocación en la interpretación de las normas transgredidas; su trayectoria y el contenido de la providencia reflejan el claro conocimiento que tenía de su espíritu y alcance, de suerte que su inaplicación se erige como un acto consciente y voluntario.
Respuesta a otros argumentos de los impugnantes.
1. Relacionados con el procesado.
El que la sentencia no estuviera en firme, no obsta para que se configure el prevaricato puesto que las decisiones judiciales nacen a la vida jurídica con la suscripción del funcionario correspondiente, sin que la interposición de los recursos lo impida.
No tiene razón el procesado y su defensora al pretender que las acciones disciplinaria y penal lleguen indefectiblemente a las mismas conclusiones en las averiguaciones por los mismos hechos, al censurar el fallo por no tener en cuenta que el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca se inhibió de investigarlo disciplinariamente; sin parar mientes en que se trata de acciones independientes y autónomas, en las cuales los funcionarios correspondientes deben adecuar los hechos a normas de contenido y alcance diferentes, ya que mientras la disciplinaria tutela el interés más genérico de la organización administrativa, los delitos de responsabilidad amparan la rectitud que la comunidad tiene derecho a exigir en el servicio que presta la administración pública.
Es cierto que la revocatoria de las decisiones por los superiores funcionales por sí sola no constituye prevaricato, como con acierto lo pregona el defensor y su apoderada, pero en este caso, como quedó demostrado, sí lo configura por haberse dictado por el acusado a sabiendas que con ella contrariaba abiertamente el ordenamiento procesal penal.
Como atrás quedó dicho, el que no se hubiese demostrado que con la sentencia absolutoria el procesado perseguía un fin específico o favorecer al allí acusado, es un aspecto que no tiene relevancia para la configuración del prevaricato, pues para ello basta con que la decisión sea manifiestamente contraria a la ley y que el procesado la hubiese proferido consciente de ello. De ahí que la comprobación o no de la supuesta amistad entre el acusado y el defensor de OTONIEL ECHEVERRY y de la entrega de dádivas, ninguna trascendencia tiene en la tipificación de la conducta.
No se violó el principio de la investigación integral en este proceso, si se acopiaron los elementos de juicio necesarios para obtenerse la verdad real de los hechos, incluyendo los elementos de juicio que el procesado tuvo a consideración para adoptar la decisión reprochada, los alegatos de las partes y los proveídos dictados por la fiscalía y el juzgado de conocimiento en el curso de la investigación.
2. Relacionados con la defensa técnica.
No es cierto que su prohijado valoró las pruebas en conjunto, porque como se demostró con antelación, se limitó a valorar parte de las pruebas, ignorando justamente las que evidenciaban la responsabilidad del implicado.
Es cierto que apreció los testimonios de FRANKLIN DE JESÚS LONDOÑO, GUSTAVO ADOLFO ECHEVERRY y JUAN CARLOS MOSQUERA, pero como atrás se vio, de manera fraccionada ya que sólo ponderó los apartes que beneficiaban al acusado, eludiendo así las circunstancias por ellos transmitidas que conjuntamente con los demás medios de prueba demostraban la responsabilidad del procesado.
Las contradicciones resaltadas por la defensora acerca del propietario y portador del revólver la noche de los hechos, obedecen a la estrategia defensiva orientada a enervar el dicho de JOSÉ JULIAN LONDOÑO y acreditar que el autor del disparo fue GREGORIO VERGARA, sin que tuvieran repercusiones significativas en el resultado de la valoración que en conjunto estaba obligado a realizar el acusado. Por esa razón OTONIEL ECHEVERRY, GREGORIO VERGARA Y CARLOS ALBERTO VALENCIA, manifestaron que el revólver era de propiedad de JOSÉ JULIAN LONDOÑO, contrario a lo sostenido por los testigos, GUSTAVO ECHEVERRY, FRANKLIN DE JESÚS LONDOÑO VALENCIA, JUAN CARLOS MOSQUERA GONZÁLEZ, GUSTAVO ADOLFO ECHEVERRY VALENCIA y OSCAR MAURICIO LUGO HERRERA, atinente a que el propietario, portador y quien disparó esa noche contra la humanidad del occiso fue OTONIEL ECHEVERRY.
Las críticas acerca de la credibilidad que se le otorgó a los testimonios de PAOLA ANDREA MUÑOZ LORZA y a GUSTAVO ADOLFO SALDARRIAGA ROLDAN, por encontrarse a una distancia lejana que les impedía observar los hechos, y por las variaciones en las declaraciones de OSCAR MAURICIO LUGO y DARIO VICTORIA SALCEDO, tampoco son atendibles frente al análisis de la Sala acerca de los medios de prueba dejados de valorar, ponderados parcialmente y no apreciados en conjunto por el procesado, que le demostraban la responsabilidad del procesado.
Acerca de la negación de la prisión domiciliaria.
En virtud a que el a quo se equivocó al tasar la pena incrementando al mínimo de 36 meses de prisión previsto en el artículo 149 de la ley 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la ley 190 de 1995, 6 meses por concurrir la circunstancia prevista en el numeral 11 del artículo 66 ibídem, atinente a la posición distinguida ocupada por el reo en la sociedad, la cual, con arreglo al criterio de la Sala no puede imputarse en delitos en los que la descripción exija sujeto activo calificado por razón de la función que cumple en la sociedad, como ocurre con el prevaricato por acción, porque de hacerse se viola el principio de non bis in ídem al valorarla doble vez; la Sala procederá a excluirla, descontando los 6 meses de prisión que por ella le fueron impuestos al condenado.
Como consecuencia de lo anterior, la pena por imponer será de 36 meses de prisión, monto que obliga a la Sala a estudiar los dos elementos exigidos en el artículo 63 de la ley 599 de 2000, para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
La presencia del requisito objetivo es indiscutible si se tiene en consideración que la pena a aplicar no supera los 36 meses de prisión.
No ocurre lo mismo con el sujetivo, por cuanto al valorar la gravedad de la conducta punible, concluye la Sala que es necesaria la ejecución de la pena de prisión.
La magnitud del delito es superlativa si se tiene en cuenta que para absolver a OTONIEL ECHEVERRY VERGARA por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de defensa personal, el procesado soslayó no sólo segmentos de algunas medios de convicción, sino la mayor parte del acervo probatorio, violando flagrantemente las normas que regulan la apreciación de las pruebas. Además, con su conducta exoneró de toda responsabilidad al autor de unos delitos cometidos en circunstancias altamente reprochables, pues con ellos se privó de la vida a ROOSVEL FAJARDO por el insignificante hecho de reclamarle por las ofensas momentos antes recibidas.
De esta manera permitió que ECHEVERRY VERGARA obtuviera la libertad, sin que se tenga noticias de que la condena a 42 años de prisión que le impusiera la segunda instancia al revocar el fallo absolutorio, haya podido ser cumplida.
Este tipo de decisiones producen no sólo en las víctimas y perjudicados sino en la sociedad desconfianza e inseguridad en la administración de justicia, al observar que delitos cometidos en público, con total insensibilidad y por motivos insignificantes, queden en la impunidad por culpa de decisiones totalmente ilegales.
Es claro que en este caso el procesado requiere de la ejecución de la pena, para alcanzar los fines de retribución justa, prevención general y especial y de reinserción social. Por lo tanto, la Sala le negará el reconocimiento de la condena de ejecución condicional.
Igual decisión adoptará en cuanto a la prisión domiciliaria, porque por lo que se viene de considerar la Sala no concluye fundadamente que el procesado no pondrá en peligro a la comunidad, ni evadirá el cumplimiento de la pena en su domicilio.
La entidad del delito, en oposición al pensar de la defensa, la denotan los medios de prueba que integran el expediente, al indicar las circunstancias de su realización, igual que las que rodearon la ejecución de los punibles que la decisión pretendía dejar en la impunidad.
Por soportarse la negativa del reconocimiento de la prisión domiciliaria en la gravedad de la conducta, que refleja el comportamiento personal, laboral y social del condenado, el argumento referido a que ha venido cumpliendo cabalmente la detención domiciliaria, no tiene incidencia en el criterio de la Sala consistente en que no hay seguridad de que en su domicilio cumplirá la pena impuesta.
Que la Fiscalía le hubiese concedido la detención domiciliaria, no conlleva al fatal reconocimiento de la prisión sustitutiva, en razón a que los fines perseguidos por las medidas de aseguramiento de orden constitucional y legal son diferentes a los de la pena, de ahí que las decisiones pueden ser opuestas, como ocurre en este caso, al demostrarse la necesidad de ejecución de la condena.
Si bien es cierto, que la norma exige fundar el elemento subjetivo en el desempeño personal, laboral, familiar y social, también lo es que para su comprobación se debe tener en cuenta las pruebas que reposan en la actuación procesal, que demuestran las circunstancias particulares de la comisión del delito en atención a que la conducta punible evidencia la personalidad del procesado, la cual es fundamental para determinar si se concede o la prisión domiciliaria.
En consecuencia, la Sala también confirmará la decisión adoptada por el a quo en relación con la negación de la prisión domiciliaria, ordenando disponer las órdenes de captura pertinentes para hacer efectiva la pena de prisión.
En relación con los cómputos que hace el procesado en la última petición, sumando los lapsos que permaneció privado de la libertad por razón de los dos procesos por los cuales ha sido condenado, para por ese conducto obtener la libertad condicional, la Sala se abstendrá de pronunciase acerca de esta solicitud, ya que dependiendo de una eventual acumulación jurídica de penas, son los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad lo competentes para resolverla, de conformidad con lo estipulado por el artículo 79-2 de la ley 600 de 2000.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, negó la nulidad de la notificación de la sentencia condenatoria.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Buga en contra de WILLIAN OSPINA CELIS, como autor responsable del delito de prevaricato por acción, cometido cuando se desempeñó en encargo como Juez Cuarto Penal del Circuito de Palmira, en el sentido de condenarlo a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión, con fundamento en las razones anteriores.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia condenatoria.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase la actuación al Tribunal de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPTA ORTÍZ
TERESA RUÍZ NÚÑEZ
Secretaria