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Proceso No 22902
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No.042
Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil seis (2006).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de MARÍA DEL CARMEN SERRANO CORREA DE RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2004 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, que confirmó la dictada en primera instancia por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Duitama, mediante la cual se condenó a dicha procesada a las penas principales de 20 meses de prisión y multa de $ 786.000, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción restrictiva de la libertad, y al pago de los perjuicios ocasionados, como autora del delito de peculado por apropiación por extensión.
No obstante, precisó que la conducta objeto de imputación en este asunto, se encuentra actualmente tipificada como omisión de agente retenedor, dicha pena no le es aplicable en virtud del principio de favorabilidad, toda vez que la sanción prevista en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, le resultaba de mayor beneficio.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Los primeros fueron denunciados por la Administradora Local de Impuestos de la DIAN, con sede en Sogamoso, quien puso en conocimiento de la autoridad judicial que la señora MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE RODRÍGUEZ incurrió en la conducta descrita en el artículo 665 del Estatuto Tributario, esto es, por no haber consignado oportunamente la suma de 3’141.000 más los intereses de mora equivalentes a $ 1’099.000, a los recaudos por concepto de IVA en desarrollo de la actividad comercial ejercida por dicha contribuyente por el primer bimestre de 1998.
Precisó entonces, que agotado el trámite persuasivo, la denunciada no efectuó las respectivas consignaciones.
Con base en lo anterior, el 6 de junio de 2000, la Fiscalía 12 de Santa Rosa de Viterbo abrió formalmente la investigación, citando a MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE RODRÍGUEZ para vincularla mediante indagatoria, pero como no compareció libró orden de captura en su contra sin obtener resultados positivos.
Una vez emplazada, en resolución del 21 de diciembre de 2000, la sindicada fue declarada ausente y se le designó un defensor de oficio, procediéndose el 29 del mismo mes y año a resolverle la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, con libertad provisional, como autora del delito de peculado por extensión.
Dicha determinación, precisó que la infracción a que quedaba sometida la procesada se extendía, por remisión del artículo 138 del entonces Código Penal, era la de peculado por apropiación.
El 18 de abril de 2001, a petición del apoderado de la parte civil, se declaró cerrada la investigación, procediéndose el siguiente 17 de mayo a calificar el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por el delito de peculado por extensión.
En esta providencia también se enfatizó que la conducta ejecutada por la procesada se encontraba sujeta a la pena establecida para el delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Adicionalmente, agregó que así lo disponía el artículo 665 del Estatuto Tributario.
En la etapa del juicio, MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE RODRÍGUEZ compareció a la audiencia de juzgamiento acompañada de su defensor de confianza, quien intervino para solicitar la nulidad de lo actuado por falta de defensa, puntualizando que con “sólo” buscar en el directorio telefónico se le podía ubicar para que hiciera presencia en el proceso, en vez de declararla ausente. Además, el defensor de oficio no ejerció actos de defensa a su favor.
Adicionalmente, precisa que su defendida se enteró del proceso penal en la DIAN en una de las visitas realizadas para atender uno de los requerimientos.
Negada dicha petición por el Juez, el defensor de la procesada la recurrió en apelación, siendo confirmada el 19 de octubre de 2001 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo.
Habiéndose continuado el 29 de octubre del mismo año la audiencia preparatoria, se dispuso escuchar en indagatoria a MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE RODRÍGUEZ, quien en dicha diligencia manifestó que desde 1994 y hasta diciembre de 1997 ejerció actividad comercial en el establecimiento denominado Aluminios Boyacá, porque para entonces debió afrontar una difícil situación económica. Puntualizó también, que desde el 11 de febrero de 1998 terminó tributariamente dicho negocio.
Adicionalmente, explicó que a pesar de no poseer establecimiento comercial para el primer bimestre de 1998, la declaración del IVA que presentó por ese período obedeció a un requerimiento que le hizo la DIAN mediante oficio No. 1047 sobre una diferencia de inventarios, situación que puso en conocimiento de Carlos Julio Sandoval, su asesor tributario, persona que le hizo la declaración cuestionada. Asimismo, solicitó la cancelación del registro mercantil.
Expuso que no recibió el oficio No. 240 que la DIAN le envió en febrero de 1998, invitándola a cancelar la suma de $ 3’612.000, so pena de denunciarla penalmente por la infracción contenida en el artículo 665 del Estatuto Tributario.
Finalmente, enfatizó que en todas las declaraciones presentadas a la DIAN figura el número de teléfono 761.6387, el mismo que todavía utiliza.
Aportó como pruebas original del oficio No. 1047 del 31 de marzo de 1998, mediante el cual la DIAN se refería a su solicitud de cancelación de IVA y NIT, radicada el 11 de febrero de 1998, y le solicitaba la aclaración sobre la diferencia de inventarios; fotocopia de la solicitud de cancelación del NIT “por terminación del negocio”; oficio dirigido por la DIAN a MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE RODRÍGUEZ, requiriéndola por la declaración del IVA por los meses de Marzo, abril, mayo y junio de 1998; original del escrito presentado el 26 de enero de 1999 por aquella a la DIAN, informando que desde el 11 de febrero de 1998 solicitó la “cancelación del IVA” y aportó certificado de la Cámara de Comercio sobre la cancelación de la matrícula mercantil. También indicó que todo ello obedeció a la mala situación financiera que atravesaba, y que desde entonces no ejercía ninguna actividad comercial.
Así, culminada esta diligencia y evacuada la audiencia pública, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Duitama profirió sentencia condenatoria, decisión que fue apelada por el defensor de la sindicada y confirmada por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en los términos expuestos en precedencia.
LA DEMANDA:
Primer Cargo
Por motivo de nulidad postula el demandante este reparo a la sentencia de segundo grado, pues considera que fue dictada no obstante la existencia de irregularidades que afectan el debido proceso que emana de una errada calificación de la conducta.
Precisa que si bien para el momento de los hechos, el inicio formal de la investigación y posterior calificación del sumario, la conducta imputada se encontraba tipificada en el Decreto 100 de 1980 como peculado por extensión, para la fecha en que se llevó a cabo la audiencia pública y se dictaron los fallos de primero y segundo grado se encontraba en vigencia de la Ley 599 de 2000, y en ellos se hizo alusión al delito allí tipificado en el artículo 402, como omisión de agente retenedor. Sin embargo, la única norma de la nueva normatividad sustantiva que recogió la conducta antes tipificada como una infracción contra la administración pública, es el artículo 250, en donde se ubicó como una modalidad de abuso de confianza calificado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º de la disposición en cita.
Por ello, al ubicar el sentenciador la conducta de la sindicada en un delito distinto del último mencionado varió de manera irregular la calificación, toda vez que el ilícito de omisión de agente retenedor recogió con algunas variaciones el derogado artículo 665 del Código Tributario, el cual, además, se había declarado inexequible y por ende, no estaba vigente para el momento del fallo.
De igual manera, al sostener el sentenciador plural que por favorabilidad resultaba aplicable la pena prevista en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 para el peculado por apropiación -a la que remitía el peculado por extensión- incurrió en otra irregularidad sustancial lesiva del debido proceso, puesto que “la conducta allí recogida es solo para servidores públicos, pudiendo haber acogido por favorabilidad el art. 138 del C.P., derogado por la ley 599 de 2.000, aunque su conducta se haya subsumido en el artículo 250 del nuevo C.P., toda vez que estaba aplicando por benigna la ley anterior”.
Como consecuencia de lo anterior, se vulneraron los artículos 29 de la Carta Política y 10, 12, 26, 250 y 474, del Código Penal, todo ello en detrimento de los principios de tipicidad y legalidad, como quiera que, a la postre, su defendida fue condenada por un delito que no existía al momento del hecho, y además –el art. 402 de la Ley 599 de 2000- no recogió los elementos del artículo 138 del Decreto 100 de 1980.
Pide, así, que se case la sentencia recurrida y en consecuencia se decrete la nulidad de lo actuado, bien a partir de la sentencia de primer grado, o desde la audiencia de juzgamiento.
Segundo Cargo
Esta censura la postula el demandante por motivo de la violación directa, en el sentido de la aplicación indebida del artículo 402 de la Ley 599 de 2000.
Se refiere cronológicamente al desarrollo de la actuación procesal, destacando que la resolución de acusación, que data del 17 de mayo de 2001 se profirió por el delito de peculado por extensión, la sentencia de primera instancia, dictada el 29 de enero de 2004 impartió condena por el mismo punible, aunque precisó que la Ley 599 de 2000 “suprimió” el artículo 138 del Decreto 100 de 1980, y tipificó lo dispuesto en el numeral 1º de dicha disposición en el artículo 250 y el segundo, en el 402 ibídem, siendo a ésta última a la que se ajusta el comportamiento ilícito imputado a la procesada MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE RODRÍGUEZ.
El Tribunal, por su parte, afirmó que para la época de los hechos la sentenciada incurrió en el delito de peculado por apropiación, que actualmente, siendo ella persona natural, se tipifica como omisión de agente retenedor. Sin embargo, consideró que por favorabilidad le resultaba más benigna la aplicación de la pena entonces prevista para el delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
El yerro del sentenciador obedece a la errada interpretación que hizo del principio de favorabilidad, como quiera que la conducta imputada a su defendida se remite a la apropiación de dineros del estado durante el primer bimestre de 1998, la cual, por no tener aquella la calidad de servidor público se encontraba reprimida como delito autónomo en el artículo 138 del entonces Código Penal, disposición que al dejar de existir por virtud de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 no autorizaba acudir a la pena señalada en el artículo 133 de la anterior codificación sustantiva, porque “lo benigno era absolverla”, habida cuenta que el actual Código Penal tipifica el delito de peculado únicamente en relación con quienes ostenten la calidad de servidor público.
Con base en lo anterior, solicita se case el fallo impugnado y se dicte el que en derecho corresponda.
Tercer Cargo (subsidiario)
En esta oportunidad, acusa el censor el fallo de segundo grado de violar indirectamente la ley sustancial, a causa de errores de existencia en la apreciación de la prueba.
No valoró el fallador las pruebas documentales a través de las cuales su defendida demostró que desde el 22 de diciembre de 1997 decidió cerrar el establecimiento comercial de su propiedad, denominado ALUMINIOS BOYACÁ, debido a la difícil situación económica en que se encontraba, y que, por ese mismo motivo, en esa misma fecha canceló su registro mercantil No. 19794, según certificación expedida por la Secretaria de la Cámara de Comercio de Duitama (f.58), sin que desde entonces volviera a llevar a cabo actividades de comercio. Agregó también, que cuando solicitó la cancelación de su registro único tributario (RUT) la DIAN de Sogamoso le contestó que no era procedente mientras no aclarara una inconsistencia que se observaba en los inventarios del almacén. Acudió, entonces, a su asesor tributario quien le elaboró la declaración bimestral sobre las ventas sin que arrojara ningún valor a pagar a su cargo, siendo esa la que firmó y presentó.
Tales pruebas, no tuvieron capacidad probatoria para el Tribunal, que adujo al respecto la suscripción del documento sólo indica que se ha presentado bajo la gravedad del juramento; y que el cero arrojado en el cruce de cifras sólo obedece a un error de cómputo, “más no a que fuera verdad, sino que la inclusión de ingresos brutos por la gravación de impuestos y su consignación debe producirse dentro de la oportunidad para el efecto y en conclusión es la información a través de un documento idóneo la base para liquidar el tributo, y aquella, procede directamente de la procesada, además fue suministrada ante una autoridad legalmente autorizada para recepcionarla”.
En síntesis, está comprobado que para esa época la señora MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE RODRÍGUEZ no recaudó dineros por concepto de ventas, y eso no fue lo que quedó consignado en la declaración de renta, en la que por estar mal asesorada por su contador, incurrió en un error. Es decir, su comportamiento no le causó perjuicio alguno al Estado ni a la sociedad.
Se violaron entonces, los artículos 29 de la Carta Política, 32 del Código Penal, y 9, 232 y 234 del Código de Procedimiento Penal.
Reitera lo expuesto y agrega que la señora MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE RODRIGUEZ afirmó en la indagatoria que desde el mes de diciembre de 1997 no ejerció actividad comercial en el establecimiento denominado ALUMINIOS BOYACÁ, que dirigió oficio a la DIAN solicitando la cancelación del número de identificación tributaria, que del problema que dio lugar a la investigación penal se enteró en dicha diligencia, y que en el informe rendido por investigador del CTI se dio cuenta que el establecimiento comercial no se encontró en la dirección indicada por el instructor, como tampoco a la persona buscada, es decir que para los meses de enero y febrero de 1998 no estuvo abierto al público y por consiguiente no recaudó ningún dinero, no pudiéndose apropiar de lo que no recibió. Todo ello, insiste, acredita que la declaración de renta no concuerda con la realidad, y por ende es inocua.
Solicita, por tanto, se case el fallo recurrido y se dicte uno de reemplazo como en derecho corresponda.
Cuarto Cargo
Con base en la causal 2ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa el demandante la sentencia de segundo grado de no estar en consonancia con la resolución de acusación.
Para demostrar la censura, retoma lo expuesto en el cargo segundo, esto es, refiere el contenido de la acusación y hace alusión a las consideraciones hechas en los fallos de primero y segundo grado relativas a la adecuación típica en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, que según el a quo, recogió la hipótesis del numeral 2º del artículo 138 del Decreto 100 de 1980 en el artículo 402, bajo la denominación de omisión de agente retenedor, además de las apreciaciones para concluir que por favorabilidad a la sentenciada le era aplicable la sanción prevista en el artículo 133 del anterior Código Penal, porque su sanción era inferior en razón a la cuantía.
Concluye entonces, que en la sentencia “cambiaron las reglas del juego” ya definidas en la resolución de acusación.
En el mismo sentido, destaca que el Tribunal admitió que hubo una imprecisión en la calificación jurídica de la conducta al hacerlo por un peculado por apropiación por extensión, cuando por expresa remisión del artículo 665 del Estatuto Tributario se trata de un peculado por apropiación y no de uno por extensión; y aún así concluyó que no se presentaba una indebida calificación, puesto que “básicamente se trata de la responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA, descripción que no ofrece dudas, no se presta a confusión o disparidad interpretativa dada la concreción de su consagración, y en tal virtud, no se puede hablar de atipicidad como lo hace la defensa”.
Adicional a lo anterior, se precisó que ese comportamiento, juzgado bajo la vigencia de la Ley 599 de 2000 se encuentra actualmente sancionado en el artículo 402, bajo la denominación jurídica de omisión de agente retenedor.
En suma, a su defendida la acusaron por un delito de peculado por extensión, la condenaron por el de omisión de agente retenedor y le aplicaron la pena del peculado por apropiación.
Con tal proceder se vulneraron los artículos 29 de la Constitución Política y 6º, 26, 250, 474 y 476 del Código Penal.
Recuerda que conforme con la jurisprudencia de la Sala, la Ley 600 de 2000 dejó de considerar el peculado por apropiación como un delito autónomo contra la administración pública, reservándose la denominación de peculado únicamente para cuando la conducta es realizada por un servidor público, pues tratándose de particulares se incurre en un delito contra el patrimonio económico –abuso de confianza- con una circunstancia de agravación.
Así las cosas, no podía el Juzgador de segundo grado acudir al artículo 133 del Decreto 100 de 1980 porque su defendida no ostenta la calidad de servidora pública y tampoco podía remitirse al artículo 665 del estatuto tributario porque dicha preceptiva fue derogada por la Ley 599 de 2000, siendo por tanto el ilícito de omisión de agente retenedor una nueva modalidad delictiva que no recoge la conducta del derogado artículo 138 del anterior Código Penal.
Pide, así, se case la sentencia objeto de impugnación y se dicte una de reemplazo de carácter absolutorio.
CONCEPTO DE LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA EN LO PENAL:
Primer Cargo
Para la Representante del Ministerio Público, este reproche, propuesto por motivo de nulidad no está llamado a prosperar, pues no se configura la irregularidad denunciada y tampoco se causó perjuicio a la sentenciada.
Recuerda al respecto, que el artículo 665 del Estatuto Tributario, adicionado por la Ley 383 de 1997, remitía al delito de peculado descrito en el Código Penal, la adecuación de la conducta del agente retenedor y de los responsables del impuesto sobre las ventas que no consignaran oportunamente las sumas retenidas. En esa medida la resolución de acusación entendió que por no tener la sindicada la calidad de servidora pública ubicó su conducta en el peculado por extensión, aunque consideró que la norma que recogía tal comportamiento era la ya referida del Estatuto Tributario.
Por ello, el Tribunal calificó de imprecisión la alusión que tanto la acusación como la sentencia de primer grado hicieran al delito de peculado por extensión en la modalidad de apropiación, precisamente porque por expresa remisión normativa la imputación correspondía hacerse por peculado por apropiación, pero dejó en claro que esa circunstancia no conllevaba a una errada calificación porque la conducta siempre fue la misma: la omisión en la consignación del IVA, y en ambos casos se llegó por remisión al peculado por apropiación.
A la tesis del censor, según la cual no era viable imputarle a la procesada el delito de peculado por apropiación por no tener la calidad de servidora pública, acota la Procuradora Delegada que en principio esa apreciación es cierta, pero en este evento hay que considerar que en términos del artículo 63 del entonces Código Penal debía tenerse como servidora pública porque cumplía transitoriamente una función pública. Además, la inexequibilidad declarada del artículo 665 del Estatuto Tributario no implicaba que a los agentes retenedores que incurrieran en el comportamiento allí descrito no pudiera imputárseles el delito de peculado. En casos similares así lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que cita en apoyo de sus afirmaciones, y lo precisó la Corte Constitucional al revisar el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.
No existe pues, yerro que trascienda la legalidad del proceso porque lo cierto es que el delito que finalmente se imputó fue el de peculado por apropiación y no el de peculado por extensión. El primero, tratándose de particulares que cumplen la aludida función pública, fue recogido en el artículo 402 de la Ley 600 de 2000, mientras que el segundo, evidentemente quedó regulado en el inciso 2º del artículo 250 ibídem, pero ese no fue el punible por el que se acusó y condenó.
En cuanto a las críticas del censor por el criterio de favorabilidad aplicado por el sentenciador para condenar a la sindicada con base en las penas previstas para el peculado por extensión, sostiene la Representante del Ministerio Público que en tal planteamiento no se discute la benignidad de la sanción escogida, la cual, en su concepto fue correctamente seleccionada por el juzgador. Pero además, de aceptarse la tesis del recurrente, según la cual debió preferirse lo dispuesto en el artículo 138 del anterior Código Penal, se llegaría a la misma conclusión, si se tiene en cuenta que se trata de un tipo de reenvío y que en este caso habría de acudirse a lo dispuesto en el citado artículo 133.
Segundo Cargo
Reitera la Procuradora Delegada en lo Penal, lo expuesto en el cargo anterior y aclara que el argumento del censor relativo a la derogatoria que hiciera el artículo 474 del Decreto 100 de 1980 y las normas que lo complementaran o modificaran, no conlleva a no aplicar el principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal, como excepción al principio de favorabilidad.
Lo anterior, por cuanto, en el presente caso, insiste, la norma llamada a regularlo es el artículo 402 de la Ley 600 de 2000; pero la sentencia aplicó el 133 del Decreto 100 de 1980 por ser más favorable desde el punto de vista punitivo.
No existe, entonces, la violación a la ley que denuncia el demandante.
Segundo Cargo (subsidiario)
Este reparo, a juicio del Ministerio Público, tampoco tiene vocación de prosperidad. Se aduce una violación indirecta de la ley por falsos juicios de existencia, por la omisión en la valoración probatoria de lo expuesto por la sindicada en la diligencia de indagatoria y la prueba documental que acreditaba que solicitó la cancelación del registro mercantil y el registro único tributario.
Contrario a lo que sostiene el demandante, las pruebas que refiere como omitidas sí fueron objeto de ponderación en la sentencia, sólo que en sentido diferente al suyo. El cargo, a la postre, se remite a una crítica a la labor apreciativa del fallador a partir del criterio personal del defensor.
En efecto, la sentencia afirmó que lo sostenido por la procesada en la indagatoria encontró respaldo en la prueba documental, circunstancia que no obstante, no descartaba su obligación de consignar los valores del IVA, pues el desarrollo de la actividad comercial y la obtención de recursos durante los meses de enero y febrero de 1998 de la declaración bimestral del impuesto sobre las ventas. En este sentido, la demanda no demuestra ilegalidad alguna, limitándose a afirmar que la procesada sostuvo que no ejerció actividad comercial en los meses mencionados, olvidando que la imputación se concreta en la no consignación oportuna de dicho impuesto.
Visto que el yerro que pretende demostrar el libelista no es de existencia, sino de raciocinio, de entenderlo en este último sentido tampoco le asiste razón, porque el valor probatorio del documento tributario presentado a la DIAN no se desvirtúa con la mera afirmación de la sindicada. Además, que la Dirección de Impuestos no hubiera cancelado el RUT por inconsistencias en los inventarios, y la cancelación del registro mercantil, no se oponen al ejercicio de la actividad comercial durante los dos meses referidos.
Tercer Cargo
La Procuradora Delegada considera que este reproche se compone de dos temas a saber: 1) la acusación se formuló por el delito de peculado por extensión y el fallo condenó por el de omisión de agente retenedor; y 2) de manera irregular se condenó a MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE RODRÍGUEZ a la pena prevista para el delito de peculado por apropiación, imputable solamente a quienes ostenten la calidad de servidores públicos.
En cuanto a lo primero, recuerda que el Juzgado aclaró que la imputación que hizo la Fiscalía fue por peculado por apropiación por extensión, en razón a que el artículo 665 del estatuto tributario remitía a esa última infracción; sólo que como la acusada no era servidora pública “se imponía atender el contexto del peculado por extensión”. Además, la conducta imputada por la Fiscalía fue recogida en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.
El Tribunal por su parte, explicó que los términos utilizados para la imputación en la resolución acusatoria y en la sentencia de primer grado debían entenderse como peculado por apropiación por la remisión que hace el artículo 665 del estatuto tributario.
Reitera nuevamente lo sostenido en el primer cargo, afirma que no se presenta incongruencia entre la acusación y la sentencia, no sólo porque tácitamente la imputación siempre fue la misma, de ella tuvo conocimiento la sindicada y ejerció el derecho de defensa. Tampoco existe yerro alguno al subsumirla en el delito de peculado por apropiación, por la remisión que hace el artículo 665 del estatuto tributario, y la naturaleza pública de la función que transitoriamente cumplía al tener la obligación de consignar el IVA.
En síntesis, el censor no demostró yerro alguno, y tampoco se puede afirmar que se configuró.
Por último, señala como desacierto del demandante la solicitud que hace para que el fallo se case dictando sentencia absolutoria, toda vez que en razón a la naturaleza de la causal invocada, la única opción viable de prosperar, sería la de una sentencia de reemplazo de carácter condenatorio ajustando la pena a la infracción imputada en el pliego de cargos.
Por todo lo anterior, solicita no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. Primero, segundo y cuarto cargos
1.1. Como quiera que el sustento argumentativo de estas censuras es sustancialmente idéntico, la Corte los responderá de manera conjunta, no obstante que cada uno de ellos se apoya en diferentes causales de casación y, desde luego, apuntan a pretensiones diversas.
En efecto, el esfuerzo del demandante por presentar diversos cargos contra la sentencia recurrida, resulta apenas aparente, y a la postre, no deja de ser una sofística manera de burlar el principio de no contradicción, que se apoya en la incondcionada y necesaria incompatibilidad entre el ser y no ser, que por cierto, se encuentra estrechamente ligado con el de autonomía de las causales, según el cual cada una de ellas obedece a un sustento teórico propio.
En este sentido conviene precisar que es posible en casación presentar varios reparos contra la sentencia de segundo grado, así en su contenido y consecuencias puedan advertirse contradictorios, siempre y cuando unos tengan la condición de principales y otros de subsidiarios, pero esa permisión legal, sin embargo, no autoriza al desconocimiento de las más elementales reglas de lógica que caracterizan la dialéctica de la impugnación extraordinaria.
Bajo esa óptica, y en un razonable y correcto entendimiento es admisible, por ejemplo, invocar la causal primera, porque por defectos de apreciación probatoria el sentenciador no reconoció la duda a favor del sindicado, siendo, por consiguiente, el objetivo del ataque demostrar su existencia para que se profiera un fallo absolutorio; y al mismo tiempo, en el mismo libelo, no resultaría un contrasentido, presentar otro reparo igualmente al amparo de la causal primera, bien por motivo de la violación directa, con el fin de demostrar que era procedente el reconocimiento de una circunstancia aminorante de pena.
Como se ve, en los dos ejemplos, no sólo se acude a la misma causal, sino que se pretenden soluciones contrarias, pues mientras lo primero busca despejar la responsabilidad de la persona procesada, en el segundo, daría por descontada esa condición para obtener una rebaja de pena. Esos dos planteamientos referidos a un mismo asunto y sujeto, son contradictorios, pero ningún reparo merecerían desde la técnica casacional si se proponen de manera separada, diferenciando cuál tiene la condición de principal y cuál de subsidiario.
En el presente caso, muy distinto es el proceder del demandante, pues a partir de los mismos supuestos de hecho y de derecho, pretende presentar como autónomas varias situaciones con pretensiones que por cierto no responden a la naturaleza de la causal invocada en cada caso. Además, en ninguno de estos reparos se logra acreditar la existencia de yerro in procedendo o in iudicando que hubiere causado perjuicio a la sentenciada.
1.2. En todos los casos, el censor asume que la descripción típica que el actual artículo 402 de la Ley 600 de 2000 recogió bajo la denominación “omisión de agente retenedor” carecía de fuente normativa para la fecha en que se profirieron los fallos de primero y segundo grado, los cuales se remitieron al contenido del artículo 665 del Estatuto Tributario, pues para esas fechas ya la Corte Constitucional había declarado su inexequibilidad, razón por la cual sólo vino a nacer de nuevo a la vida jurídica y como delito independiente en la aludida preceptiva del actual Código Penal.
1.3. Ahora bien, y siendo que sobre esa premisa el actor construye los cargos primero, segundo y cuarto, la Corte encuentra necesario hacer las siguientes precisiones:
1.3.1. Mediante sentencia C-285 del 27 de junio de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 665 del Estatuto Tributario (Decreto 664 de 1989) básicamente porque: “El legislador extraordinario al expedir el Estatuto Tributario codificó en el artículo 665 el artículo 10 de la ley 38 de 1969, pero no incluyó el elemento temporal de la figura típica, modificando así sustancialmente el contenido de la norma. En consecuencia, excedió el límite material fijado en el numeral 5 del artículo 90 de la ley 75 de 1986, que lo facultaba para modificar el texto de las disposiciones, eliminar las normas repetidas o derogadas, “sin que en ningún caso se altere su contenido”.
En la misma decisión la Corte Constitucional consideró que como “…la omisión de consignar las sumas retenidas ha sido considerada por el legislador, desde 1938, como una conducta que amerita una sanción más drástica que las de carácter administrativo, ya que afecta el patrimonio económico de la Nación, bien jurídico de gran relevancia, estima la Corte conveniente llamar la atención del legislador para que, en caso de encontrarlo necesario, proceda a reemplazar la norma que aquí se retira del ordenamiento jurídico, determinando claramente cada uno de los elementos que configuran el tipo delictivo, pues la ausencia de uno de ellos conduce a la violación de derechos y garantías fundamentales, además de crear inseguridad jurídica”.
1.3.2. Así, acatando tales recomendaciones, el Congreso de la República expidió la ley 383 del 10 de julio de 1997, en cuyo artículo 22 dispuso lo siguiente:
“Adiciónase el estatuto tributario con el siguiente artículo:
‘ART. 665. Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. El agente retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquél en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación.
…
…”.
1.3.3. Tal norma, no sólo fue declara conforme a la Constitución en sentencia C- 1144 del 30 de agosto de 2000 por la Corte Constitucional, sino que estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, y precisamente por ello, al pronunciarse la Corte Constitucional sobre la exequibilidad del artículo 4021 del actual Código Penal, no obstante que se declaró inhibida para decidir de fondo, precisó lo siguiente:
“La Ley 599 de 2000, mediante la cual se expide el Código Penal, publicada en el Diario Oficial N° 44.097 de julio 24 de 2000, incorporó en su artículo 402, como delito autónomo, el relacionado con la omisión de consignar las sumas retenidas o recaudas. El parágrafo del citado artículo es del siguiente tenor:
Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.
Por otra parte, la Ley 599, en su artículo 476 dispuso que el nuevo Código Penal entraría a regir un año después de su promulgación.
Por virtud de la anterior disposición de la Ley 599, hasta tanto entrase a regir el nuevo código penal, el delito de omisión de consignar las sumas retenidas o recaudas continuaba rigiéndose por lo dispuesto en el artículo 665 del Estatuto Tributario”.
1.4. Por descontado entonces que para la fecha de la acusación y del proferimiento de los fallos de instancia, la apropiación de dineros del IVA o retención en la fuente por parte de quienes estaban legalmente autorizados para su recaudo, y a su turno obligados a su consignación a favor del Estado, eran objeto de la atención del legislador, quien en ejercicio de la libertad de configuración legislativa había considerado que esa clase de comportamientos de los particulares merecía un reproche punitivo, en los términos en que se sancionaba al servidor público que incurría en peculado por apropiación.
Hasta entonces, la jurisprudencia de esta Sala y la de la Corte Constitucional, entendieron que no se vulneraba el principio de legalidad al someter a un particular a la pena establecida para un delito de sujeto cualificado, porque para tales efectos: los de consignar a favor del estado las sumas por concepto de IVA o retención en la fuente aquel -el particular- estaba cumpliendo una función pública2.
1.5. Si lo anterior es así, no podría sostenerse, como lo hace el censor en el primer cargo, que en este caso se incurrió en nulidad por indebida calificación, porque el Juez adecuó en la sentencia el delito de peculado por extensión formulado en la acusación (artículo 138 del Decreto 100 de 1980), al de omisión de agente retenedor regulado en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, razón por la cual debería, a su juicio, invalidarse lo actuado a partir de la audiencia de juzgamiento o en su defecto desde el fallo de primer grado, pues se condenó a su defendida por un delito que no existía al momento de la comisión del hecho.
Tal aseveración claramente puede desvirtuarse con base en lo expuesto en precedencia, pues no hay duda que la conducta específica de no consignar el IVA o la retención en la fuente en los plazos establecidos por el legislador, se encontraba claramente definida como delito en el artículo 665 del estatuto tributario, tal como fue adicionada por el artículo 22 de la Ley 3823 de 1997.
1.6. Tampoco, desde luego, es admisible sostener que por las mismas razones el sentenciador violó directamente la ley sustancial al aplicar el principio de favorabilidad porque el supuesto de hecho regulado en el artículo 138 del Decreto 100 de 1980 fue recogido en el artículo 250 de la Ley 599 de 2000.
Lo anterior, por cuanto el supuesto de hecho que dio lugar a la imputación, como se dijo, no corresponde al de peculado por extensión, sino al de la omisión de la sindicada de consignar las sumas recaudadas por concepto de IVA durante el primer bimestre de 1998, el cual, por expresa remisión del artículo 665 del Estatuto Tributario, quedaba “ sometido a las sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación”. Cosa distinta es que el legislador de 2000 ubicara esa misma conducta en el artículo 402 del actual Código Penal sin hacer remisiones punitivas, pues le asignó su propia pena determinando claramente sus límites mínimo y máximo en quantum relativamente inferior a la que correspondería a un servidor público, precisamente porque en esos casos el juicio de reproche no puede ser igual porque el deber de lealtad con la administración es más exigente con el servidor público.
En este sentido, de cara a los planteamientos del defensor en el segundo cargo, no encuentra la Corte en qué consiste la vulneración al principio de favorabilidad, porque, de un lado, la resolución acusatoria declaró en su parte resolutiva que MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE RODRÍGUEZ se llamaba a juicio “como autora del delito de Peculado por Extensión, al tenor de lo indicado en la presente providencia”, es decir por no consignar en los dos meses siguientes el IVA recaudado durante el primer bimestre de 1998, conducta descrita como delito en el artículo 665 del Estatuto Tributario y sancionada en los términos previstos para el peculado por apropiación.
Esa circunstancia implicaba, como lo hicieron los falladores cotejar las normas que rigieron el caso desde su comisión hasta el proferimiento del fallo, encontrando efectivamente, que para efectos de la dosificación de la pena, la señalada en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, era inferior a la prevista en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, pues mientras conforme a la primera preceptiva la procesada se vería enfrentada a una pena de un (1)año y seis (6) meses, como mínimo, y máximo de siete (7) años y seis (6) meses, con la segunda, esta oscilaría entre tres (3) y seis (6) años.
Asimismo, si en gracia de discusión se pudiera entender que a juicio del demandante, la favorabilidad que debía aplicarse era la pena que el actual artículo 250 del Código Penal establece para el delito de abuso de confianza, por ser la infracción que objetivamente y sin ninguna otra consideración, recogió el supuesto regulado en el anterior artículo 138 del Decreto 100 de 1980, la conclusión no podría ser otra que la falta de interés del censor, en la medida en que dicha infracción se sanciona con prisión de 3 a 6 años, es decir, se advierte como perjudicial a la sentenciada.
1.7. Desde esa misma perspectiva, no resulta tampoco adecuado entender que hubo incongruencia entre la acusación y la sentencia, y menos, a partir de tal postulado solicitar la absolución como lo hace el censor3.
Lo que observa la Corte, es que el pliego acusatorio a pesar de la confusión en que incurrió a la hora de seleccionar la norma llamada a regular el caso, fue clara en señalar que MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE RODRÍGUEZ debía responder en juicio por no consignar oportunamente los valores recaudados por concepto de IVA durante el primer bimestre de 1998.
Lo que aquí en realidad ocurre es que, pese a la torpeza de la acusación al concretar en su parte resolutiva que la procesada incurrió en un delito de peculado por extensión, todos los sujetos procesales, y por supuesto los funcionarios que intervinieron en este asunto, entendieron que la imputación lo era por la conducta descrita en el artículo 665 del estatuto tributario, actualmente recogida en idénticos términos, pero con pena autónoma en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, aunque todos, incluida la representación del Ministerio Público ante la Corte, confundieron la remisión que para efectos de pena hacía la aludida preceptiva al delito de peculado por apropiación, con ese ilícito en particular.
Obsérvese al respecto, qué los fallos de primero y segundo grado trataron de explicar que si bien el delito que finalmente se imputó fue el de peculado por extensión, el que realmente se tipificaba era uno de peculado por apropiación en los términos en que era definido en su momento por el artículo 665 del Estatuto Tributario.
Así las cosas, y no obstante que para la Corte no habría razón que obligue a la ruptura del fallo, por cuanto finalmente a la sentenciada se le condenó por los hechos que sustentaron la resolución acusatoria, mismos de los que se defendió en el juicio, y a los que se les aplicó la pena legalmente vigente y más favorable, encuentra necesario hacer las siguientes precisiones:
1.7.1. Los delitos de peculado por apropiación y peculado por extensión corresponden a dos modalidades delictivas que con identidad típica regulaba el Decreto 100 de 1980, sólo que la segunda se remitía a las que la precedían (arts. 133 a 137) únicamente para efectos de pena, pero no obedecían en estricto sentido al mismo supuesto fáctico. Tanto es así que, como se demostró en precedencia, paralelo a la vigencia de tales disposiciones se encontraba el tipo penal contenido en el artículo 665 del Estatuto Tributario que definía con todos sus elementos una modalidad específica de peculado por apropiación, referido a los particulares en quienes el estado impuso un deber de sujeción en relación con dineros correspondientes al pago de retención en la fuente o impuesto sobre las ventas, caso en el cual, se insiste, cumplían una función pública.
Por ello, respetando su autonomía típica, la nueva definición que del artículo 665 del Estatuto Tributario hizo el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, vigente para la fecha de los hechos y desde luego para la acusación, contemplaba en el parágrafo que si el agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas extinguía la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas se haría beneficiario a la cesación de procedimiento en el proceso penal iniciado por tal motivo, situación que no es predicable del delito de peculado.
1.7.2. Es más, tal circunstancia fue posteriormente modificada por el artículo 71 del Decreto 663 de 2000, que es del siguiente tenor:
“ART. 71. Responsabilidad penal por no consignar el impuesto sobre las ventas. Los parágrafos primero y segundo del artículo 665 del Estatuto Tributario quedarán así:
Parágrafo 1°. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.
Parágrafo 2°. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, o en liquidación forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas.
Por ello, al pronunciarse la Corte Constitucional sobre la exequibilidad del artículo 22 de la Ley 383 de 1997, precisó que:
“La aludida modificación no afectó ni alteró la configuración normativa de la conducta punible descrita íntegramente en los incisos 1°, 2° y 3° del artículo 22 de la Ley 383 de 1997. Pero, en lo que se refiere a los parágrafos, es claro que el artículo 71 de la Ley 488 de 1998 introdujo cambios sustanciales que hicieron más técnica y favorable la redacción y el contenido de las medidas allí adoptadas. Así, por ejemplo, bajo la nueva configuración, la extinción de la obligación tributaria, que en adelante también incluye el pago de los respectivos intereses y sanciones, ya no da lugar a la cesación de procedimiento sino a la ausencia de responsabilidad penal. Dentro de este mismo contexto, se observa que fue incorporada una nueva causal de extinción de la responsabilidad penal como es el acuerdo de pago (parg. 1°), e igualmente, que se excluyó de la órbita de aplicación del delito, además de las sociedades en concordato y liquidación, todas aquellas sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria que se encuentren en proceso de toma de posesión (parg. 2°).
De esta forma, la responsabilidad penal de los agentes retenedores, con las respectivas causales de extinción y exclusión, se encuentra actualmente regulada en el artículo 665 del E.T, tal como fue adicionado por el artículo 22 de la Ley 383, pero con las modificaciones que respecto a sus parágrafos incluyó el citado artículo 71 de la Ley 488 de 1998” (C- 1144-2000).
1.7.3. En la presentación del proyecto que finalmente se concretó en la Ley 599 de 2000, al referirse a los ilícitos contra el patrimonio económico se precisó que “…Se incluyeron las disposiciones que penalizan, en el Decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario, la omisión de agente retenedor de consignar oportunamente las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente o recaudadas por el impuesto sobre las ventas; si bien en la actualidad la pena a imponer al particular es la misma establecida para el servidor público en el delito de peculado por apropiación, en el proyecto se propone una cuantitativamente inferior, teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público quien tiene un especial deber de lealtad con la administración”.
Todo lo anterior demuestra que no obstante las falencias de la acusación y las imprecisiones argumentativas de los fallos de instancia, a la procesada MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE RODRÍGUEZ no se le infirió perjuicio alguno, como quiera que no se desconoció su condición de particular, y ese reconocimiento, desde luego, no muta la naturaleza pública de la función que éstos cumplen al hacer de intermediarios entre el contribuyente y el Estado.
Los cargos entonces, no prosperan.
Tercer Cargo
El tercer cargo, como bien lo refiere la representante del Ministerio Público tampoco tiene vocación de éxito.
El demandante pretende la absolución de la sentenciada porque, a su modo de ver, el sentenciador no apreció pruebas de incidencia en la inocencia de aquella, quien a partir de su intervención personal en el proceso, demostró que no estaba obligada a consignar suma alguna a la DIAN por no haber ejercido actividad comercial durante el periodo por el que fue requerida.
Pues bien, confrontado el contenido fáctico de la sentencia con las afirmaciones de la demanda, obligado resulta advertir que esta censura contraviene abiertamente el principio de no contradicción, puesto que la inconformidad del censor no es realidad porque el fallador las hubiera excluido de ponderación, sino porque no se les asignó el poder persuasivo que considera debieron tener.
En efecto, tanto el fallo de primer grado, como el de segundo se ocuparon de sopesar las explicaciones suministradas por la sindicada en la indagatoria que le fue recibida en la audiencia preparatoria, junto con los documentos que aportó y le fueron admitidos como prueba, con los cuales pretendía demostrar que para el primer bimestre de 1998 ya no estaba desarrollando el objeto social del establecimiento comercial de su propiedad denominado “Aluminios Boyacá”.
En ese sentido, obsérvese que el Juez de primera instancia, con acertado y racional criterio, expuso lo siguiente:
“Lo informado por la sindicada, en efecto recibió parcialmente respaldo probatorio, en cuanto al proceso se allegó el oficio número 1047, mediante el cual le solicitan a la contribuyente, de explicación del por qué existe una diferencia de $ 19’633.000 sin declarar, atendiendo al inventario material; lo que dijo según ella, por un error de su asesor, se elaboró la declaración de ventas del primer bimestre del 98, la cual efectivamente firmó no sólo porque esta quedó en ceros, sino porque pensaba quedaba al día con la Entidad requirente, que al proceso se allegó copia donde consta que la procesada solicito a la DIAN la cancelación del registro único tributario (R.U.T.), lo que se hizo el 11 de febrero de febrero de 1.998; como la matricula mercantil del negocio ALUMINIOS BOYACÁ ante la Cámara de Comercio, el 22 de diciembre del 97; resaltando que por lo anterior no está obligada a tributar, por cuanto para esa época no realizaba actividades comerciales dentro del negocio que tenía inscrito en cabeza suya.
….
…No podemos consentir que su actuación se debió a un error, por cuanto ella era asesorada por un experto en Derecho Tributario, quien venía haciendo las declaraciones de venta desde el año 94 inclusive, como porque no era la primera vez que las presentaba, pues dado el tiempo que lleva tributando tenía suficiente conocimiento sobre el tema; advirtiéndose por demás, así en su defensa se alegue que no medió el dolo en el comportamiento de su protegida, que efectivamente se dio con culpabilidad en tal tipo de modalidad, el cual se desprende de su conducta omisiva, primero que todo por no haber declarado la diferencia del inventario sino hasta que fue sorprendida por la DIAN y requerida sobre el particular, como por haber declarado y no pagar el tributo correspondiente no obstante habérsele requerido en diferentes oportunidades tal y como consta dentro del plenario, lo cual no puede alegar que lo ignoraba, toda vez que el problema era de su pleno conocimiento no sólo por los diversos oficios que se le libraron, sino al unísono por lo que se enteró dentro del trámite de este proceso que nos ocupa, el que sirvió por lo menos para alertarla con el fin de que tratara de arreglar el percance máxime cuando la misma ley le daba la posibilidad para hacerlo…” (fs. 159 y 160), c.o.).
Por su parte, el Tribunal, expuso:
“La procesada sostuvo, desde la primera salida procesal, que el establecimiento comercial de su propiedad, denominado aluminios Boyacá, fue cerrado por ella el 22 de diciembre de 1.997, dada la difícil situación económica en que se hallaba, fecha en la cual canceló el registro mercantil número 19.794, como se encuentra acreditado con la certificación expedida por la Señora Secretaria de la Cámara de Comercio de Duitama, obrante al folio 58 y no volvió a fungir como comerciante, pero que al solicitar la cancelación de su Registro Único Tributario (RUT) –fl.108-, la DIAN SOGAMOSO, le contestó que no procedería a ello hasta que aclarara una inconsistencia contenida en los inventarios de su almacén a diciembre 31 de 1.997, en cuantía de DIECINUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL PESOS ($ 19’633.000).
Ante lo anterior, señala la encausada en su indagatoria, acudió a su asesor tributario, señor CARLOS JULIO SANDOVAL, quien procedió a elaborarle la ‘declaración bimestral del impuesto sobre las ventas (IVA)’, materia del proceso, y como en la misma se consignaba un valor total a pagar en cuantía de CERO PESOS ($ 00,00), ella procedió a firmarla y a presentarla, luego de lo cual su orientador técnico se desentendió del asunto, hasta que en septiembre de 2.001, se enteró, por medio de la representante judicial de la DIAN SOGAMOSO, que en su contra se adelantaba un proceso penal por peculado por extensión.
Con dichos argumentos no cuentan con la capacidad de restar mérito probatorio a la declaración bimestral presentada ante la DIAN, pues la sola suscripción hace que la información allí plasmada se tenga bajo la gravedad del juramento y el hecho de que en el cruce de cifras se hubiere escrito valor a favor de la DIAN ‘ceros’, corresponde a un error de cómputo, más no porque sea verdad, sino porque la inclusión de ingresos brutos por operaciones gravadas, por sí mismos generan un impuesto y su ‘consignación’ debe producirse dentro de la oportunidad prevista para el efecto. En conclusión, es la información a través de un instrumento idóneo, la base para liquidar el tributo y aquella, procede directamente de la procesada, además fue suministrada ante una autoridad legalmente facultada para recepcionarla y propender por su pago, a través de requerimientos directos o acudiendo a medios judiciales” (f. 8 C. T.).
Adicional a lo anterior, sostiene el casacionista que no se tuvo en cuenta que el informe del C.T.I. indicó que en la dirección anotada como la de la sindicada no funcionaba ningún establecimiento comercial.
Sobre este punto, encuentra la Corte que si bien ninguna de las decisiones de instancia se refirió a los informes rendidos sobre los resultados de la orden de captura impartida en contra de MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE RODRÍGUEZ, es lo cierto que de haberse apreciado como prueba de descargo, ninguna incidencia habrían tenido en la definición de este asunto, pues se trata de diligencias ordenadas después de abierta la investigación, lo que ocurrió el 6 de junio de 2000, razón por la cual en el expediente obran los rendidos el 13 de diciembre de 2000 por el jefe de la SIJIN de Duitama; y el del 20 de febrero de 2001 por el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación.
Como se ve, que para esas fechas –muy posteriores al primer bimestre de 1998- no se encontrara abierto al público un establecimiento denominado “Aluminos Boyacá”, no desvirtúa la verdad declarada en los fallos.
Aún así, de comprobarse lo contrario, al censor le correspondía demostrar que no quedan saldos pendientes por declarar correspondientes a ese período, pues el sólo hecho de no efectuar ventas, no exime al responsable de la consignación de dicho impuesto de presentar la respectiva declaración y hacer los pagos correspondientes. En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-003 del 23 de enero de 2003, al precisar algunos aspectos desde el punto de vista tributario, necesarios para analizar la conformidad del artículo 402 del Código Penal. Dijo entonces:
“De conformidad con los artículos 2 y 437 del Estatuto Tributario los responsables del impuesto sobre las ventas –régimen común- son sujetos pasivos de la obligación tributaria circunscritos a los deberes de hacer y no hacer, lo cual se traduce en una función intermediadora frente al IVA causado en cada transacción que realicen en su condición de vendedores de bienes o servicios. De suerte que en tales hipótesis los responsables deberán facturar el IVA causado legalmente en sus operaciones, así como presentar oportunamente la declaración bimestral auncuando no hubieren ventas durante el respectivo bimestre, consignando al efecto el saldo a pagar por el respectivo período. Saldo que proviene de la depuración contable y fiscal que el responsable hace de sus operaciones bimestrales en torno a la causación del IVA, por donde, la naturaleza estatal de este recurso es consustancial a la condición de tributo que tiene el IVA; recurso estatal que temporalmente reposa en manos del responsable del impuesto sobre las ventas, es decir, dentro de los plazos previstos en las normas rectoras para declarar y consignar, sin que para nada importe el que el pago del bien o del servicio vendidos se verifiquen de contado o a crédito” (resalta la Corte).
El cargo, así, no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. No casar el fallo impugnado.
2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
1 C- 262 de 2002
2 En ese sentido véase sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, rad. 10.399 del 7 de abril de 1999 y de la Corte Constitucional C-551 de 2001.
3 En ese sentido véase sentencia del 22 de junio de 2005, rad. 23.712