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Proceso No 22901
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado acta No. 59
Bogotá, D.C., agosto tres (3) de dos mil cinco (2005).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el procesado y su defensor contra la sentencia del 5 de agosto de 2004, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar condenó a FREDY ALFONSO RIVERO RAZGO, en su calidad de Fiscal 15 y 8 Seccional de Valledupar, por el delito de peculado culposo en concurso homogéneo y sucesivo a 12 meses de interdicción de derechos y funciones públicas y multa de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El procesado respondió en su indagatoria y en la audiencia pública a sus datos personales así: nacido en Valledupar el 19 de agosto de 1946, hijo de Alfonso y Noriz, casado con Marlene Ustariz, padre de 5 hijos: Fredy Alonso y Carlos Alberto Rivero Castro de 18 y 15 años respectivamente, Fredy Alberto, Mónica Patricia y Karen Vanesa Rivero Ustariz de 15, 11 y 5 años, abogado de profesión y ha desempeñado varios cargos en la Rama Judicial así: Juez Promiscuo Municipal, Juez de Instrucción Criminal, Penal del Circuito, Juez Superior, Juez Especializado y Fiscal Seccional delegado ante Juzgados Penales del Circuito; y, sin registros de sentencias ejecutoriadas penales ni sanciones disciplinarias.
ANTECEDENTES:
Mediante auto del 15 de febrero de 2000 el Tribunal Superior de Valledupar ordenó acumular dos procesos seguidos contra RIVERO RAZGO a quien se acusó como presunto autor responsable de delitos de peculado culposo en circunstancias de tiempo, modo y lugar diferentes, acorde a los siguientes hechos:
1. El primer proceso se inició porque el 12 de junio de 1996 en el municipio de Bosconia (Cesar), murió en forma violenta Armando Cardozo Morales, practicándose las diligencias pertinentes por la Fiscalía Séptima delegada ante los Juzgados Promiscuos Municipales de esa localidad. Enviado el informativo penal a la Fiscalía Seccional de Valledupar, por reparto le correspondió al Fiscal 15 RIVERO RAZGO a quien se le colocó a disposición el arma incautada, Revólver Smith Wesson calibre 38 largo, depositado en un estante destinado para ello en el mismo despacho. El 25 de julio de 1996 abre diligencias preliminares comisionando a la Fiscalía Local de Bosconia por 30 días para la práctica de varias pruebas, entre otras, determinar la propiedad del arma y si estaba amparada por salvoconducto vigente. El 5 de noviembre de ese año, ante la tardanza en el cumplimiento de la comisión el Fiscal comitente solicita su reenvío. Entre tanto Ricardo Serrano Rueda, había presentado solicitud para que se le entregara el arma. El 29 de noviembre se fija fecha para la práctica de diligencia de inspección al revólver señalándose las 9 de la mañana del 16 de diciembre de 1996 con tal fin. Pero llegada la hora y día de la diligencia no se practica porque el arma no fue encontrada informándole Jorge Oñate -Técnico Judicial II de esa oficina judicial–, al Fiscal RIVERO RAZGO que el arma había desaparecido.
2. El segundo proceso se originó porque a FREDY ALFONSO RIVERO RASGO, Fiscal 8 Seccional delegado en la Unidad de Reacción Inmediata (URI) de Valledupar le correspondió el 13 de abril de 1997 el proceso seguido contra Ismael Melgarejo Zuleta a quien unos agentes del Cuerpo Técnico de Investigación (C.T.I.) le habían decomisado un revólver Smith Wesson calibre 38 largo, niquelado. Ese mismo día se ordenó apertura de instrucción e inspección judicial al arma incautada. El 14 de abril fue oído en indagatoria dejándosele inmediatamente en libertad y ese mismo día el Abogado Álvaro Suárez Daza solicitó devolución del arma aportando el salvoconducto que la amparaba. Le fue rechazada su petición porque el documento estaba vencido y hasta que no fuera presentado uno vigente, no se le entregaría.
Por esta razón el Abogado le solicitó al Fiscal que no enviara el revólver a la Brigada de Artillería 2 “La Popa” mientras su propietario hacía las diligencias pertinentes a efecto de obtener directamente de la Fiscalía su devolución, motivo por el cual el arma se depositó en el estante destinado para ello en el mismo despacho. El 15 de abril de 1997 se practicó, con intervención de perito, la inspección al revólver.
3. El 5 de junio de 1997 colocaron a disposición del mismo Fiscal a Danilson Rafael Julio Salgado, a quien unos Agentes de la Policía Nacional le encontraron una pistola marca Star, calibre 22 L.R., sin documento que la amparara, razón suficiente para que el Fiscal RIVERO RAZGO ordenara apertura de instrucción, escuchara en indagatoria y el 12 de junio siguiente se le practicara inspección al arma.
4. Trece días después, RIVERO RAZGO sale a vacaciones, siendo reemplazado por Jorge Aroca Vergara, reintegrándose el 21 de julio siguiente siendo informado, a los 3 días siguientes, por Jorge Enrique Oñate Pérez, Técnico Judicial II, que al despacho se presentó Ismael Melgarejo Rincones a reclamar el arma pero que ésta había desaparecido del lugar donde había sido guardada lo mismo que la pistola Star calibre 22 decomisada a Danilson Julio Salgado. El mismo fiscal RIVERO RAZGO formuló la correspondiente denuncia penal.
5. Se iniciaron procesos separados por estos hechos contra el Fiscal RIVERO RAZGO, en ambos se le escuchó en injurada, resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de conminación y fueron calificados en su oportunidad con resolución acusatoria por los delitos de peculado culposo de que trata el artículo 137 del Código Penal de 1980.
6. En la audiencia pública participaron el Delegado de la Fiscalía y el Agente del Ministerio Público solicitando condena; y el Procesado RIVERO RAZGO y su Defensor quien entregó resumen escrito de su intervención solicitando absolución de los cargos por los cuales fue acusado.
7. El Tribunal Superior de Valledupar profiere fallo de condena al hallar responsable penalmente a FREDY ALFONSO RIVERO RAZGO, en su calidad de Fiscal Quince y Octavo Seccional de Valledupar, por peculado culposo en concurso homogéneo y sucesivo.
8. Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por el procesado y su defensor quienes lo sustentaron oportunamente y les fue concedido.
LA SENTENCIA RECURRIDA:
1. Parte el Tribunal del principio de legalidad y validez de la actuación, pues pese a que se solicitó nulidad del proceso fue oportunamente despachada en primera y segunda instancia negando la pretendida ilegalidad, razón suficiente para proferir la sentencia, que se hace en los siguientes términos:
“Premisa Fáctica: las pruebas indican que el fiscal Freddy (sic) Rivero Razgo, en razón de sus funciones, por culpa, dio lugar al extravío de tres (3) armas de fuego, que estaban bajo su custodia. Conclusión: El fiscal Freddy Rivero Razgo es responsable de Peculado Culposo y como tal debe ser condenado. Por lo tanto, debemos establecer esa premisa fáctica –art. 232 del C. de P.P. (subargumento) la que se constituye en el problema jurídico planteado y que debe resolverse con fundamento en las pruebas arrimadas al proceso y con las orientaciones jurídicas plasmadas por la doctrina y jurisprudencia sobre imputación objetiva”.
Luego asevera:
“La culpa del Fiscal, según la Delegada ante el Tribunal y Corte Suprema de Justicia se fundamenta en estas premisas: Premisa 1. No remitir las armas a custodia de las fuerzas militares o policivas dentro de los 30 días siguientes estipulados en el art. 95 del decreto 2535 de 1993. Premisa 2. La oficina donde funcionaba el despacho del Fiscal Rivero Razgo, no proporcionaba ninguna seguridad para guardar armas de fuego. Premisa 3. Al decidir el Fiscal custodiar las armas de fuego conjuntamente con su Técnico Judicial, en su despacho, creó el riesgo jurídicamente desaprobado. Premisa 4. Las armas se extraviaron después de los 30 días. Conclusión. El extravío de las armas se le atribuye al Fiscal”
3. La interpretación del artículo 95 del Decreto 2535 de 1993 tiene como finalidad que en los cantones militares se deben resguardar esos elementos: armas de defensa personal, de uso privativo de las fuerzas militares, municiones y explosivos para seguridad de la comunidad, una efectiva custodia de las armas y que estas no se guarden en los despachos judiciales.
4. Mas adelante señala:
“Conclusión. Por lo tanto, la pérdida, de las tres armas de fuego, se le imputa al Fiscal, o por culpa dio lugar al extravío de esos bienes o el resultado (pérdida) se produjo por infracción al deber objetivo de cuidado, o en otros términos, porque aumentó el riesgo jurídicamente desaprobado, con la consecuente pérdida de los bienes, o porque hubo negligencia inexcusable, por parte del funcionario, amén, que si el error proviene de culpa, el hecho será punible cuando la Ley lo hubiere previsto como culposo (inciso 2 del numeral 4 del art. 40 del Código Penal derogado y numeral 10 del art. 32 del Código Penal vigente).
5. Declara a FREDY ALFONSO RIVERO RAZGO autor penalmente responsable del delito de peculado culposo, en concurso homogéneo y sucesivo y lo condena a la pena de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de doce (12) meses y multa de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
APELACIÓN DEL PROCESADO Y DEFENSOR:
El acusado sostiene que la sentencia es ilegal porque está fundamentada en un “falso juicio de existencia” al no apreciar ni siquiera mencionar pruebas de existencia material y formal que de haberlo hecho a otro raciocinio hubiese llegado:
1. El Tribunal y el ente acusador le atribuyen responsabilidad penal en ambos casos porque no envió dentro de los 30 días de que habla el Decreto 2535 de 1993 las armas al Batallón Artillería 2 “La Popa” de esa ciudad. No obstante que su “rol compartido” para la custodia de esas armas involucraba a su Técnico Judicial, Jorge Enrique Oñate Pérez y al Fiscal que lo reemplazó en vacaciones José Aroca Vergara, aún así a ellos no se les vinculó al proceso sin entender las razones por las cuales sólo él deba responder por esos hechos.
2. No se tuvieron en cuenta las peticiones de devolución de las armas o la intención de probar la verdadera propiedad de las mismas, las circulares de la Dirección Seccionales de la Fiscalía donde imponía unas obligaciones a los fiscales que integraban las URI sobre el manejo y custodia de las armas y estupefacientes; tampoco, las vacaciones que disfrutó y durante las cuales pudo presentarse el hurto de las armas, el trasteo de expedientes y elementos incautados que hizo otro fiscal y empleados quienes inconsultamente movieron del lugar de origen los procesos en cuya actividad pudieron perderse las armas y la responsabilidad culposa sería de esos terceros y no suya.
3. No se relacionaron ni se evaluaron las declaraciones de Efraín Aponte Martínez –Director Seccional de Fiscalías-, Víctor Dangón –experto en armas del CTI-, Orlando García Quevedo, Maveline –encargada de la oficina de asignaciones-, Édgar Arias –notificador de la URI-, Alexánder Mendoza –Jefe de Seguridad del CTI, Antonio Rodríguez –Director Seccional del CTI- y de otros fiscales compañeros suyos quienes dan cuenta de varias circunstancias favorables para su investigación, como que era engorroso llevar las armas al Batallón de donde a veces devolvían al notificador por no encontrar la persona responsable de recibirlas, allí se extraviaban, no era tan fácil realizar diligencias judiciales en ese lugar, se negaron durante un tiempo a recibir armas, o que había una orden de enviar los procesos y las armas de la URI a la oficina de asignaciones y de allí los fiscales que instruyeran la investigación las enviaban a la Brigada Militar o a la Policía Nacional. Las oficinas de la fiscalía estaban custodiadas las 24 horas, había un armerillo en el CTI pero exclusivo para depositar las armas de los miembros de esa entidad y disponía de un estante con alguna seguridad para la custodia de las armas.
4. No se debe olvidar su rol y el de los demás empleados, especialmente del Técnico Judicial Oñate Pérez, así como el principio de confianza que debía tener no sólo con los subalternos sino con los demás compañeros de otras Fiscalías que operaban simultáneamente en el mismo entorno.
Por estas, entre otras razones, solicita la revocatoria de la sentencia condenatoria para que se le profiera absolución de todos los cargos.
El Abogado Defensor discrepa del fallo recurrido por la falta de un análisis ponderado y juicioso de los planteamientos de la defensa en la audiencia pública. Y expone:
1. Su defendido RIVERO RAZGO con su conducta no creó peligro alguno ni dio origen a un comportamiento jurídicamente desaprobado porque se limitó, con su Técnico Judicial, a custodiar las armas de fuego en el lugar mas seguro destinado para el efecto en su oficina como lo venían haciendo desde antes y para todos los procesos con incautación de elementos.
2. Critica la forma como se analizaron la indagatoria del procesado, los testimonios de Jorge Oñate, Olga Domínguez Salcedo, Miriam Pupo Trespalacios, Rafael Antonio Vargas Gómez, y la poca trascendencia que para el Tribunal constituyó el relevo del cargo de Jefe de la URI y el trasteo de procesos y elementos incautados sin permiso del titular RIVERO RAZGO.
3. La culpa de su representado, según la sentencia recurrida, se produjo porque la pérdida de las armas fue ocasionada sin lugar a dudas por infracción al deber objetivo de cuidado y por inexcusable negligencia o descuido del fiscal procesado.
Responde que el Fiscal FREDY ALFONSO RIVERO RAZGO se valió de los medios de protección que la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía le proporcionaba, es decir, se sometió a los mecanismos de seguridad que normalmente presentaba su oficina judicial, o sea que no fue obra suya incurrir en falta de diligencia porque de consuno con el técnico judicial guardaron las armas en el lugar mas seguro que ofrecía su despacho.
Solicita al final la revocatoria de la sentencia recurrida y se profiera fallo absolutorio para su protegido RIVERO RAZGO.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. La Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Superior de Valledupar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 numeral 3 del Código de Procedimiento Penal.
2. El objeto del recurso de apelación es realizar una labor de verificabilidad del acierto o desatino en que la instancia en su decisión haya incurrido, razón suficiente para que se ocupe la Sala en revisar la sentencia objeto de alzada ponderando los argumentos de inconformidad propuestos por los apelantes a través del análisis y evaluación de los medios probatorios aducidos.
3. El Fiscal FREDY ALFONSO RIVERO RAZGO fue condenado como presunto autor responsable del delito de peculado culposo en concurso homogéneo y sucesivo definido por el artículo 137 del Código Penal de 1980 (hoy artículo 400 de la Ley 599 de 2000) así:
“ El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen”.
4. Probado está en el proceso que RIVERO RAZGO para la época de los hechos tenía la calidad de servidor público, pues oficiaba como Fiscal Seccional 15 inicialmente, y 8º, después, en Valledupar.
5. Es preciso tener en cuenta que a RIVERO RAZGO se le imputó la modalidad culposa del peculado, luego también es necesario establecer si en sus acciones u omisiones de las labores judiciales de su competencia respecto del trámite de los procesos en cuestión observó una conducta diligente o si, por el contrario, desatendió el deber objetivo de cuidado que le era exigible.
6. De acuerdo con la regulación que el Código Penal de 2000 da al delito imprudente –según denominación que en la dogmática jurídico penal se emplea para el delito culposo-, la
“conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”.
Con esa configuración el legislador de 2000 se puso a tono con la jurisprudencia de la Corte, que venía reconociendo la infracción al deber objetivo de cuidado como el criterio esencial de imputación en el delito culposo.
7. Si la infracción al deber de cuidado se concreta a su vez en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a la actividad en cuyo ámbito se desarrolla un comportamiento riesgoso, también es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de desvelar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, ese resultado esperado, la pérdida de armas bajo su custodia, por negligencia, podría ser imputado al comportamiento del procesado.
8. Como con anterioridad se detalló, el asunto habría empezado a gestarse en el momento en que el Fiscal RIVERO RAZGO omite dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 95 del Decreto 2535 de 1993, que ordena:
“Material vinculado a un proceso penal. Las armas y municiones de cualquier clase que son puestas a disposición de las autoridades judiciales y que hicieren parte de proceso, se pondrán por el respectivo juez o funcionario bajo control y custodia de las autoridades Militares o de la Policía Nacional, según el caso, en un término no mayor a 30 días y allí quedarán a disposición del funcionario competente para efectos de investigación. Las inspecciones judiciales y los dictámenes a que hubiere lugar, deberán practicarse dentro de las dependencias donde queden dichas armas y municiones y solamente cuando se requiera la experticia del laboratorio, podrá disponerse su traslado bajo el control y custodia de las autoridades militares o de la Policía”.
9. No es cierta la afirmación simple y entimemática de desconocimiento o desobedecimiento de la norma antes transcrita por parte del Fiscal RIVERO RAZGO sin que tuviera una o varias razones para allanarse o no al mandato del Decreto 2535 de 1993, como tampoco se le puede reprochar una inexcusable falta de control o custodia sobre las armas puestas a su disposición y que por ese motivo permitiera que se produjera un resultado nocivo contra la administración pública.
10. Como lo han explicado vehementemente el procesado y su defensor, el trámite que se le daba a las diligencias o los procesos por los delitos de porte ilegal de armas de defensa personal era el que por orientación regional de la Fiscalía General de la Nación debían someterse los fiscales en esas ritualidades.
La Resolución DSF No. 058 del 28 de junio de 1995 expedida por el Director Seccional de Fiscalías de Valledupar que creaba las Unidades de Reacción Inmediata (URI) y reglamentaba unos procedimientos de atención rápida establecía en su numeral 7:
“Los fiscales que integren la unidad, iniciarán sus labores sin carga laboral asumida con antelación. Así mismo en los procesos donde se individualicen e identifiquen al responsable (s) de los hechos donde hayan avocado conocimiento, participarán como sujetos procesales en las audiencias respectivas en los Juzgados Penales del Circuito de esta ciudad, si el caso así lo requiera.
Parágrafo. A partir del funcionamiento de la Unidad de Reacción Inmediata, asumirán las diligencias de Porte Ilegal de Armas y Ley 30/86 hasta la libertad del sindicado o la preclusión de la investigación. Caso contrario deberá remitirse a la Unidad Especializada correspondiente…”
11. Cuando un Fiscal adscrito a la URI, como lo ha explicado en su indagatoria el procesado y reiterado en sus diferentes alegatos e intervenciones, asumía una investigación por esa clase de delitos debía mantener las diligencias hasta que otorgara libertad o precluyera la instrucción, después enviaba el expediente a la oficina de asignaciones y el fiscal que asumiera la instrucción orientaba la misma y disponía de los elementos incautados, entre ellos el de remitir las armas a la Brigada o a la Policía dando cumplimiento al Decreto 2535 de 1993.
Aun así, ello no impedía que el fiscal de las URI pudiera tomar la precaución de enviar previamente las armas al Departamento de Policía o a la Brigada Militar, si no era necesaria para una inspección judicial, utilizarla en la indagatoria para su reconocimiento, presentarla a los testigos o a la víctima para una eventual identificación, enviarla al Laboratorio de Balística para dictamen de armería o realizar disparos en recinto cerrado para hacer comparaciones con el elemento dubitado hallado en el cuerpo del lesionado o del occiso, según el caso; y, que además, se dispusiera de mínimas garantías de seguridad provisional mientras se enviaba a su destino de protección militar.
Amén del ejercicio de la acción resarcitoria o el restablecimiento del derecho ante peticiones de devolución de elementos incautados, como sucedió aquí en dos de los tres decomisos de las armas.
Los casos concretos:
A) Respecto de lo acontecido en el proceso de porte ilegal de armas de defensa personal por la incautación del revólver Smith Wesson calibre 38 con el cual, según las diligencias se quitó la vida Armando Cardozo Morales en una vereda del Municipio de Bosconia el 12 de junio de 1996.
1. Recibidas las diligencias preliminares fueron devueltas en comisión a la fiscalía local de ese municipio para que determinara la propiedad del arma, la vigencia del salvoconducto y otras pruebas tendientes al esclarecimiento de los hechos en el lugar donde tuvieron ocurrencia. Mientras tanto, se guardó el revólver en el lugar destinado para ello con las seguridades que ofrecía el estante de madera que también era usado por otros fiscales y empleados con tal finalidad. Al pretender la devolución del arma a Ricardo Serrano Rueda, se agilizó el trámite y fijó fecha para la inspección y entrega del arma pero llegado ese día se advirtió su desaparecimiento.
2. ¿Hubo entonces una actuación negligente por parte del procesado RIVERO RAZGO, infringió el deber objetivo de cuidado por no enviar de manera inmediata el revólver a la Brigada o la Policía, y por ende incurrió en peculado culposo al permitir que terceros de manera dolosa hurtaran el arma bajo su cuidado?.
La Sala considera que no por las siguientes razones:
a. Atendiendo el manual de funciones, tanto el Fiscal como el Técnico Judicial, tomaron las medidas rutinarias de cuidado del arma en un anaquel de madera adecuado para su protección.
a. Solicitaron a la Dirección Administrativa de la Fiscalía que cambiara unas guardas de la puerta de acceso a la oficina pero la respuesta siempre fue negada por falta de presupuesto.
a. No guardaron el revólver en el armerillo del CTI que ofrecía mayor seguridad porque era usado exclusivamente para depositar armas de los investigadores de esa entidad.
a. Era de conocimiento general entre los funcionarios de la rama judicial que en la Brigada también se habían extraviado armas.
a. Para realizar diligencias judiciales como inspecciones o reconocimientos de las armas resultaba más dispendioso en los cantones militares que en el propio despacho.
a. Se podía mantener provisionalmente el arma hasta por 30 días en los oficinas judiciales donde se suponía que se contaba con mínimas reglas de seguridad.
a. El edificio donde operaban las fiscalías tenían vigilancia las 24 horas.
a. Debía tramitarse con razonable prontitud la devolución del arma a su dueño.
a. Si bien es cierto que en las propias oficinas de la Fiscalía se habían perdido elementos personales de funcionarios y empleados, ello no era atribuible al procesado RIVERO RAZGO.
3. Estos fundamentos son suficientes para afirmar que el Fiscal RIVERO RAZGO actuó conforme a las normas generales que debía cumplir y que también obedecían los demás funcionarios judiciales en esos trámites procesales, pues no hay diferencia que enrostre incuria, dejadez o descuido del procesado.
B) Ahora se encarga la Sala del análisis del segundo proceso, la pérdida del revólver Smith Wesson calibre 38 y la pistola Star calibre 22:
1. Esta vez, el servidor público RIVERO RAZGO fungía como Fiscal 8 Seccional en la Unidad de Reacción Inmediata. Debían tramitar en forma solícita las diligencias por el apremio de implicar, la mayoría de los casos, aprehensiones o capturas en flagrancia por delitos de porte ilegal de armas de defensa personal o porte de sustancias alucinógenas, que exigía un trato prioritario pues en la mayoría de los casos luego de rendida la indagatoria el procesado debía liberarse.
2. Fue así como atendió el caso de Ismael Melgarejo Zuleta quien fue puesto a disposición junto con el arma decomisada el 13 de abril de 1997, oído en indagatoria el 14 y puesto en libertad inmediatamente. En esa misma diligencia su abogado defensor solicitó la devolución del revólver amparado por el respectivo salvoconducto, pero no fue entregado por la única razón que ese documento había perdido vigencia. El mismo abogado le solicitó al Fiscal que no enviara el arma a la Brigada para evitar trámites engorrosos, a lo cual accedió el funcionario en espera simplemente de allegarle el salvoconducto vigente. El día siguiente –15 de abril- se practica la diligencia de inspección al arma y queda pendiente la aducción del documento que requería también de un tiempo razonable para su obtención y así proceder a la entrega.
3. Es guardada el arma junto con las demás en el estante apropiado en las condiciones que la Fiscalía Seccional había dotado para esos menesteres.
En ese tiempo suceden varias situaciones:
a. El despacho del Fiscal RIVERO RAZGO es trasladado de lugar, su oficina la pasan a otra porque designan jefe de las URI al Fiscal José Manuel Jaimes Quintero y sacan al Fiscal procesado sin preaviso de su nueva ubicación locativa y funcional. Al llegar a su sitio de trabajo encuentra los procesos y elementos trasteados a otro lugar. Allí, dice el procesado, pudo presentarse la pérdida del arma con la consecuente responsabilidad. Esta circunstancia le resta la exigente custodia y protección no solo de las armas decomisadas sino de todos los procesos a su cargo cuando manos ajenas interfirieron en sus asuntos.
b. Sale a vacaciones RIVERO RAZGO el 23 de junio de 1997 y el Fiscal que lo reemplazó resolvió la situación jurídica del procesado Melgarejo Zuleta pero se abstuvo de entregarle el arma, ni la envió a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía o a la Brigada.
Regresa a sus labores el 21 de julio y el 24 (3 días después) es enterado de la pérdida de esta y otra arma. La situación fáctica de la pérdida de las armas era idéntica para los funcionarios judiciales y la situación jurídica de la custodia y protección de esos elementos también era predicable para ambos, pero asumieron la misma actitud laboral, consideraron que era suficiente la seguridad para mantener las armas en su despacho.
4. Otro tanto sucede con Danilson Rafael Julio Salgado a quien se le decomisó la pistola Star calibre 22 LR, serie No. 1104579 el 5 de junio de 1997, oído en indagatoria y practicada la diligencia de inspección al arma el 12 de ese mismo mes, su situación jurídica la resolvió el fiscal José Alberto Aroca Vergara, quien debió enviar las diligencias y el arma a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía, pero no lo hizo. Guardó la pistola en la estantería de madera destinada para ello, como lo hacían los demás fiscales y con las seguridades ofrecidas, pero de allí fue sustraída.
Para el mismo 24 de julio de 1997 cuando regresa el fiscal titular RIVERO RAZGO le ponen de presente la pérdida del arma, como si durante el tiempo del ocio en el receso laboral también tuviera la carga de custodia de las armas y los procesos.
5. Estas circunstancias, de no ser analizadas, conducirían sin lugar a dudas a un reproche de responsabilidad penal eminentemente objetiva, como parece traducir la sentencia objeto de revisión al elaborar varios silogismos bajo unas premisas simples de adjudicación de hechos y adecuaciones típicas sin tener en cuenta todas esas modalidades de los acontecimientos que rodearon la conducta que se le imputa al procesado pero que tienen la relevancia de modificar cualquier compromiso penal.
6. Para ahondar en motivos que soporten la decisión a tomar, se deben analizar los siguientes medios probatorios:
* La declaración de Jorge Eliécer Oñate Pérez, que verifica la custodia que ejercían sobre dichos elementos incautados y refiere a la carencia de seguridad en las oficinas de la Fiscalía, pero no quiere decir que no la hubiera, sino que era insuficiente para garantizar la protección debida a esos elementos. Sin embargo, era la condición locativa que la Fiscalía Seccional les facilitaba y que ante falta de presupuesto no las mejoraba. Admite y aplica el trámite que debían darle a las diligencias antes de enviarlas a la Oficina de Asignaciones y les era perentoria una custodia provisional de lo incautado junto con el Fiscal de consuno tenían el deber de velar por los procesos, anexos y elementos decomisados1.
* A través de testimonios y observaciones judiciales se demostraron las condiciones de seguridad del armario de madera con que contaba la Fiscalía a cargo del procesado que no era la mejor pero no disponían de otro lugar mas apropiado. Así lo dice el investigador del CTI Rafael Antonio Vargas Gómez2, y se constató con la diligencia de inspección judicial3.
* El testimonio del Director Seccional de Fiscalías Efraín Enrique Aponte Martínez4 quien debió trasladarse personalmente hasta el Comando de la Brigada de Artillería “La Popa” para acordar el procedimiento y los días en que recibirían armas, municiones o explosivos, evidencia la inadecuada relación de los Fiscales con los responsables de la Brigada para aplicar debidamente el Decreto 2535 de 1993 sobre el envío de armas y la facilidad para practicar diligencias judiciales sobre ellas. Corrobora lo anterior la declaración del notificador de la Fiscalía Édgar Enrique Arias Medina5 quien da cuenta que las armas las llevaba de la URI a la Oficina de Asignaciones y de allí a la Brigada pero que a veces tenía que devolverse con ellas porque no se las recibían.
* Del extravío de armas en el cantón militar, da fe la versión del empleado del CTI Víctor Enrique Dangón Orozco6. Que no las recibían pronta y en forma oportuna lo atestigua el Fiscal José Manuel Jaimes Quintero7, aunque el Sargento Mayor del Ejército José Orlando Prada Betancourt8 ofrece algunas explicaciones, como que si en algún momento no se encontraban allí las armas solicitadas por los fiscales o jueces era porque no habían ingresado de acuerdo a un libro que él personalmente suscribía.
* Sobre el argumento de la defensa que se aplazaban muchas diligencias de inspección judicial a las armas por congestión de tantos procesos y prioridad a otros de mayor relevancia o importancia lo corrobora el Coordinador de Criminalística Orlando García Quevedo9.
* Que sí se había solicitado por los funcionarios y empleados de la Fiscalía mayor seguridad en sus instalaciones se demuestra con la respuesta del Director Seccional Administrativo de la Fiscalía de Valledupar mediante el oficio No. DSAF SAD 3866 del 7 de octubre de 199810 quien no atiende la petición hecha por los fiscales en razón a falta de presupuesto. Fíjese que ya habían sucedido los hechos, aún así seguían en las mismas circunstancias anteriores y no se habían tomado medidas para ofrecer mayor seguridad a la custodia provisional de las armas o demás instrumentos de algún valor o merecimiento de cuidado.
La declaración de Felipe Guerrero Montes11, Analista de la Dirección Administrativa Seccional de esa ciudad, corrobora lo anterior en razón a que fue testigo de la solicitud de unos cambios de cerradura de puertas para mayor seguridad de esos despachos de la Fiscalía pero ante la falta de presupuesto no atendieron la petición.
* Se le reprocha al Fiscal procesado, por algunos testigos y en una inspección judicial se dejó constancia, que fue descuidado al no guardar las armas en el armerillo que tenía el CTI. La confrontación a este cargo la ofrece una prueba documental de singular trascendencia para relevar una vez más de la supuesta violación al deber objetivo de cuidado, el oficio DS CTI 125 del 11 de febrero de 1998 dirigido al Fiscal RIVERO RAZGO en el que se afirma:
“De acuerdo a lo solicitado mediante oficio número 380 de la fecha, me permito comunicarle que en esta Seccional sí existe un armerillo y una caja fuerte, los cuales únicamente están destinados para guardar las armas del Cuerpo Técnico de Investigación”. Firma Antonio Rodríguez Mendoza, Director Seccional CTI12.
* Las oficinas, por lo visto, pese a presentar alguna vigilancia y controles normales, éstos no eran suficientes para garantizar la protección que ordinariamente requerirían tales despachos. De ello dan cuenta las declaraciones de Olga María Domínguez13, Miriam Pupo Trespalacios14, Alberto Juán Uhía Sierra15 e Iván José Maestre Aroca16, pero no se desconoce que el entorno era vigilado permanentemente y los accesos a los despachos tenían las seguridades mínimas para la conservación de procesos y objetos dignos de salvaguardia.
* Y, que se había adoptado un trámite de los procesos o diligencias por los delitos de porte ilegal de armas de defensa personal, como que
“éstas sólo se remitían en depósito a tales autoridades luego que se practicaran aquellas diligencias que requerían de la presencia del arma, tales como: inspección judicial, exhibición al procesado para que la reconozca si fue la misma objeto del decomiso y utilizada para el ilícito , y cuando se hacía necesario prueba de balística para la confrontación de proyectiles”,
son afirmaciones repetidas por los Fiscales en sus declaraciones a través de certificación jurada como las de Willian Rafael Diázgranados Mesino17, José Manuel Jaimes Quintero18, Óscar Eduardo Díaz Anaya19, José Alberto Aroca Vergara20, Rosario Consuelo Villalobos Caamaño21 y Cergina Andrade Pinto22.
11. Ahora bien: el Fiscal procesado ha invocado a su favor el principio de confianza o de convicción que opera en una comunidad determinada de interrelación, cuando quien realiza el riesgo tolerado conforme a las normas que disciplinan la actividad correspondiente puede esperar que quienes intervienen en el tráfico jurídico también observen a su vez las reglas pertinentes, de modo que no se le puede imputar un resultado antijurídico en desarrollo de la actividad conforme al deber de atención, si en ésta interfiere un tercero que desatiende la norma de cuidado que le es exigible, o si a pesar de no atender la norma de cuidado esta desatención no fue determinante, sino la injerencia, dolosa o culposa, de ese tercero.
12. La determinación de la efectividad del principio de confianza en un ámbito de interrelación está guiada por la apreciación racional de las pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en que se desenvuelve una actividad u organización determinada, porque son elementos que posibilitan señalar si una persona, al satisfacer las reglas de comportamiento que de ella se esperan, está habilitada para confiar en que el dolo o la culpa de los demás que interactúan en el tráfico jurídico no la van a afectar.
13. En el caso concreto, si RIVERO RAZGO además de confiar en el Técnico Judicial Jorge Eliécer Oñate Pérez, depositó su convicción y tranquilidad en la conservación de los procesos y elementos en los empleados que laboraban en las oficinas adyacentes, en que la custodia de esas armas era adecuada por quienes tenían el deber solidario de proteger esos materiales, así como él cuidaba los ajenos a su despacho, era natural que partía de la base de su absoluta confianza y buena fe de ellos.
14. Siendo ello así, puede advertirse que el invocado principio de confianza no se desconoció, al contrario se evidencia su presencia y ello elimina cualquier imputación penal que se le pretenda reprochar al procesado, pues estaba en posición de esperar que aquellos otros funcionarios que tuvieran injerencia de alguna u otra forma en los trámites de los procesos judiciales y la custodia de los elementos incautados, observaran a su vez precisas pautas de responsabilidad y honestidad.
15. Entonces, cabe señalar que valorada la situación ex ante, si se ubica a un administrador de justicia cuidadoso y diligente en la labor de instrucción criminal que actúa conforme a las pautas de administración de bienes ajenos y de acuerdo a los postulados de la justicia no cabe ninguna imputación en su contra.
16. En consecuencia, demostrado como está que el Fiscal FREDY ALFONSO RIVERO RAZGO no actuó de manera negligente y no infringió el deber objetivo de cuidado, ningún reproche penal amerita su comportamiento, por lo que se impone la revocatoria de la sentencia apelada y absolver por atipicidad subjetiva.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Revocar la sentencia objeto de apelación para en su lugar ABSOLVER a FREDY ALFONSO RIVERO RAZGO, de notas civiles y condiciones personales destacadas al comienzo de esta sentencia, por los cargos que se le imputaron en la acusación de los hechos que fueron materia de investigación y juzgamiento. Y,
1. Anotar que contra esta decisión no cabe ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Folio 24, 185 del proceso radicado 103 y folios 22 proceso radicado 104.
2 Folio 31 del proceso radicado 103
3 Folio 37 ídem.
4 Folio 143 proceso 103.
5 Folio 120 ídem.
6 Folio 213 ídem.
7 Folio 315 ídem.
8 Folio 229 ídem.
9 Folio 174 proceso 104.
10 Folio 326 proceso 104
11 Folio 375 proceso 104.
12 Folio 162 proceso 103.
13 Folio 277 proceso 104.
14 Folios 292 y 293 ídem.
15 Folio 295 proceso 103.
16 Folio 298 ídem.
17 Folio 125 proceso103
18 Folio 127 ídem.
19 Folio 130 ídem.
20 Folio 215 ídem.
21 Folio 440 y 442 proceso 104 y folio 77 del cuaderno único del Tribunal.
22 Folio 81 ídem.