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Proceso No 22839
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta # 12
Bogotá D.C., febrero veintitrés (23) de dos mil cinco (2005).
VISTOS:
Procede la Sala a rendir el concepto a que haya lugar en relación con el pedido de extradición del ciudadano colombiano JOSÉ ORLANDO BOTERO HENAO, formulado por el Gobierno de España.
ANTECEDENTES:
1. El Gobierno Español, invocando el Convenio de Extradición con Colombia del 23 de julio de 1892 y el Canje de Notas del 19 de septiembre de 1991, solicitó con Nota Verbal 439 del 18 de noviembre de 2003 la extradición de JOSÉ ORLANDO BOTERO HENAO, contra quien el Juzgado Central de Instrucción #6 de la Audiencia Nacional adelanta el sumario 11/2002, en el cual se le profirió auto de prisión el 7 de julio de 2003 “por un presunto delito contra la salud pública y un delito de contabando”.
2. En esa decisión judicial, allegada con la solicitud de extradición, se decretó la prisión provisional de BOTERO HENAO, identificado con pasaporte colombiano #CC9955413, al constar en la causa la existencia de un delito
“contra la salud pública, en su manifestación de un delito de tráfico de estupefacientes, sustancias que causan grave daño a la salud –cocaína—, en cantidad de notoria importancia y/o formando parte de una organización, de los artículos 368, 369.3 y 6 y 370 del Código Penal, castigado con la pena mínima de 9 años de prisión y pena máxima de 13 años y 6 meses de prisión”.
3. El 20 de noviembre de 2003 el Ministerio de Relaciones Exteriores remitió las diligencias al Ministerio de Justicia y del Derecho, advirtiendo que conforme al artículo 514 del Código de Procedimiento Penal el Convenio aplicable al presente caso es el de Extradición de Reos suscrito entre los Gobiernos de España y Colombia el 23 de julio de 1892, aprobado mediante la ley 35 del mismo año; y que debía tenerse en cuenta el artículo 6º-2 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988, cuyos términos son los siguientes:
“Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo Tratado de extradición vigente entre las Partes. Las Partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo Tratado de extradición que concierten entre sí”.
4. El 7 de agosto de 2004, en cumplimiento de la orden de captura con fines de extradición emitida por el Fiscal General de la Nación a través de la resolución del 30 de julio del mismo año, el Departamento Administrativo de Seguridad capturó a JOSÉ ORLANDO BOTERO HENAO, identificado con la C. de C. #9.955.413 de Santuario (Risaralda).
5. El 16 de septiembre de 2004 el Viceministro de Justicia y del Derecho remitió las diligencias a la Corte y el 7 de octubre siguiente se dio iniciación al trámite. El requerido en extradición designó abogada de confianza, se surtió el traslado legal de 10 días para pedir pruebas y como no se solicitaron ni se consideró necesario practicar ninguna de oficio, mediante auto del 1º de diciembre de la misma anualidad se surtió el traslado de 5 días para alegar previsto en el artículo 518 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
ALEGATO DE LA DEFENSA:
La apoderada de BOTERO HENAO expresó que la voluntad de su mandante es renunciar a los términos para que la extradición sea concedida a la mayor brevedad posible, aunque estableciendo como condicionamiento de la entrega que de llegar a ser condenado su representado no se le someta a tratos crueles como incomunicación por largos períodos, grabación de las conversaciones con familiares y abogados, hacinamiento y uso de cadenas y grilletes.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal estima acreditados los requisitos necesarios para que la Corte emita Concepto favorable a la solicitud de extradición elevada por el Gobierno de España, en consideración a que se satisfacen los presupuestos contenidos en el artículo 8º de la Convención de Extradición de Reos entre Colombia y el Reino de España, que es la aplicable en el presente caso.
Los documentos que se aportaron como soporte de la petición se encuentran debidamente autenticados, se remitieron por vía diplomática a través de la nota verbal 439/2003 de la Embajada de España con sede en Colombia, está plenamente acreditada la identidad del requerido en extradición, el auto de procesamiento del 7 de abril de 2003 satisface la segunda exigencia de la disposición del tratado antes mencionada y aunque en la lista de delitos que aparece en el artículo 3º ibídem no se encuentra el de tráfico de estupefacientes, previsto en la legislación colombiana como atentado contra la salud pública en el artículo 376 del Código Penal, es claro que debe considerarse incorporado a él en concordancia con el artículo 6º-2 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, cumpliéndose así respecto del mismo con el principio de doble incriminación.
En relación con la conducta punible de contrabando de estupefacientes –mencionada en el auto a través del cual el Juez Instructor le propuso al Gobierno de España pedir en extradición a BOTERO HENAO y en el informe de la Fiscalía de ese país estimando procedente el trámite—, pese a que no fue imputada jurídicamente en los autos de procesamiento, de prisión y de rebeldía (expedidos, respectivamente, el 7 de abril, el 7 de julio y el 8 de septiembre de 2003), se da cuenta fácticamente de ella
“por tratarse de una banda internacional dedicada al tráfico de cocaína, en la que JOSÉ ORLANDO BOTERO funge como parte de la organización. Y el país requirente envía copia de las disposiciones penales concernientes al delito de contrabando de sustancias estupefacientes”.
La ley española 12 de 1995 incluye como objeto de ese delito las drogas tóxicas, los estupefacientes, las sustancias psicotrópicas y los precursores. Y aunque no sucede así en el artículo 319 de la legislación colombiana, en el cual se hace referencia a mercancías o a bienes importados o exportados, excluyéndose implícitamente las sustancias estupefacientes, a juicio de la Delegada el contrabando de las mismas se encuentra tipificado como delito en el artículo 376 del Código Penal (tráfico, fabricación o porte de estupefacientes), el cual permite la extradición en virtud de la Convención de Viena contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes. Así, pues, sin importar la denominación jurídica que se le de a la conducta en la legislación española, existe identidad en el núcleo fáctico que fundamenta la solicitud de extradición.
Los hechos, por último, no constituyen delito político, se cometieron en el exterior y la acción penal no se encuentra prescrita. Por ende, el criterio de la Procuraduría es que la Corte emita concepto favorable a la extradición.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. Cuestión Previa:
La Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, en cumplimiento del artículo 514 del Código de Procedimiento Penal de 2000, señaló en el concepto que rindió el 20 de noviembre de 2003 que el Convenio aplicable al presente caso es el de Extradición de Reos suscrito entre los dos Gobiernos el 23 de julio de 1892, aprobado por intermedio de la ley 35 del mismo año. Y agregó:
“Debe tenerse en cuenta que la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988, en su artículo 6° y en especial el numeral 2° dispone: ‘Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo Tratado de extradición vigente entre las Partes. Las Partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo Tratado de extradición que concierten entre sí”.
Dichos Convenios, entonces, se tendrán en cuenta para los efectos del concepto que aquí se rinde.
2. De la documentación necesaria:
La República de Colombia y el Reino de España acordaron la siguiente cláusula en el tratado de extradición:
“Artículo VIII”
“La demanda de extradición será presentada por la vía diplomática y apoyada en los documentos siguientes:
“1°. Si se trata de un criminal condenado y evadido, se presentará copia autorizada de la sentencia.
“2°. Cuando se refiera a un individuo acusado ó perseguido, se requerirá copia autorizada del mandamiento de prisión o auto de proceder expedido contra él, ó de cualquiera otro documento que tenga la misma fuerza que dicho auto y precise igualmente los hechos denunciados y la disposición que les sea aplicable.
“3°. Las señas personales del reo o encausado, hasta donde sea posible, para facilitar su busca y arresto”.
2.1. El requerido en extradición no ha sido condenado en el país requirente y eso significa que resultan exigibles únicamente los documentos relacionados en los numerales 2º y 3º de la norma atrás transcrita, que han debido remitirse por la vía diplomática, como ciertamente ocurrió.
El mandamiento de prisión expedido contra JOSÉ ORLANDO BOTERO HENAO, en efecto, lo envió en copia auténtica la Embajada de España en Colombia. Data del 7 de julio de 2003 y allí se le vincula con una organización de tráfico de drogas que introdujo cocaína a España entre diciembre de 2001 y marzo de 2002, que luego era trasladada hacia Inglaterra entre cargamentos de mercancías perecederas como frutas, hortalizas o flores.
“Los hechos que han motivado el procesamiento en relación con JOSÉ ORLANDO BOTERO HENAO ‘FÉLIX’ –dice esa decisión judicial— son: JOSÉ ‘JOTICA’ dirigía una serie de empresas legalmente constituidas, cuyo objeto social era el transporte internacional de mercancías perecederas por carretera; dirección que compartía junto a su mujer ISABEL ROSA GAITÁN ORTÍZ (…). Para ello disponían de una flota de varios conjuntos de vehículos, formados por cabezas tractoras y otros tantos semiremolques frigoríficos, amén de un número similar de conductores asalariados que realizaban los transportes. Además de los anteriores, trabajaba para JOSÉ ANTONIO HURTADO PÉREZ otro grupo de conductores, y otras personas que realizaban diferentes cometidos que él les indicaba.
“Además de los servicios que JOSÉ ‘JOTICA’ prestaba a su cliente colombiano CARLOS ARTURO, también los hacía para otra serie de clientes de la misma nacionalidad que se estaban dedicando a enviar cocaína a Inglaterra. Entre ellos figuraban los conocidos con los sobrenombres de ‘FÉLIX’ (JOSÉ ORLANDO BOTERO HENAO), ‘EL RUBIO’ (ÉDGAR PARRA ALZATE), ‘FRAN’ (ANDRÉS MAURICIO VILLA GÓMEZ), ‘SEBASTIÁN’ (WÍLMER CASTRO CÁRDENAS). A su vez, cada uno de ellos formaba parte de organizaciones delictivas independientes que no se relacionaban entre sí, y que tenían como fin único el tráfico de drogas y el blanqueo de capitales, realizando envíos períodicos de cocaína a Inglaterra y recibiendo el dinero procedente de la venta de esa droga”.
Se señalan en el auto de prisión dos incautaciones de cocaína perteneciente a la “rama de distribución” de “FÉLIX”: una de más de 150 kilogramos se produjo el 15 de febrero de 2002 en un piso de la Calle Caleruega #51 de Madrid y como consecuencia de la misma resultaron capturadas varias personas de nacionalidad colombiana, dentro de las cuales no quedó incluido BOTERO HENAO, quien al día siguiente abandonó su domicilio de la Calle Costa Brava en Madrid. La segunda se llevó a cabo en el kilómetro 0’200 de la carretera M-108, Torrejón de Ardoz (Madrid), arrojó un peso neto de 24.872,7 gramos y se logró capturar a DIEGO FERNANDO GARZÓN AGUDELO, uno de los colaboradores allegados de “FÉLIX”.
La pieza procesal que fundamenta el pedido de extradición, como puede verse, precisa “los hechos denunciados” y, además, la disposición que les es aplicable, como lo acredita el siguiente aparte del capítulo titulado “razonamientos jurídicos”, en el cual el Magistrado – Juez del Juzgado Central de Instrucción #6 de la Audiencia Nacional de España expresó:
“En el plano de legalidad, el Ministerio Fiscal interesa la prisión provisional de JOSÉ ORLANDO BOTERO HENAO, concurren las circunstancias necesarias fijadas en el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para acordar la prisión provisional: que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito (en este caso delito contra la salud pública, en su manifestación de un delito de tráfico de estupefacientes, sustancias que causan grave daño a la salud –cocaína—, en cantidad de notoria importancia y/o formando parte de una organización, de los artículos 368, 369.3 y 6 y 370 del Código Penal, castigado con la pena mínima de 9 años prisión y máxima de 13 años y 6 meses de prisión) en los términos expresados en el auto de procesamiento…”.
En tal providencia, fechada en Madrid el 7 de abril de 2003, se decidió declarar procesado a JOSÉ ORLANDO BOTERO HENAO por el mismo cargo contra la salud pública.
2.2. Hace parte de los documentos allegados a la solicitud de extradición una copia del pasaporte de JOSÉ ORLANDO BOTERO HENAO, nacido el 25 de diciembre de 1964 en Santuario (Risaralda) e identificado con la Cédula de Ciudadanía #9.955.413, con el cual se da por establecida cabalmente su identidad y satisfecho, por lo tanto, el tercero de los requisitos acordados en el artículo VIII del tratado.
3. Conductas punibles que dan lugar a la extradición:
“El Gobierno de Colombia y el Gobierno de España –según el artículo I de la Convención de Extradición de 1892—, se comprometen a entregarse recíprocamente los individuos condenados o acusados por los tribunales ó autoridades competentes de uno de los dos Estados contratantes, como autores ó cómplices de los delitos ó crímenes enumerados en el Artículo 3º, y que se hubieren refugiado en el territorio del otro”.
De conformidad con el párrafo 1º del artículo 6° de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988 y aprobada por la Ley 67 de 1993, también aplicable en el presente caso en concordancia con el concepto que rindió el Ministerio de Relaciones Exteriores, se acordó, en primer lugar, que cada una de las partes adoptaría las medidas necesarias para tipificar en su derecho interno las conductas relacionadas en el párrafo 1º del artículo 3º de ese Convenio y, en segundo, conforme al artículo 6º-2 del instrumento internacional, que esos delitos se considerarán incluidos entre los que den lugar a extradición en los tratados sobre el particular vigentes entre las partes.
3.1. Ahora bien: si se tiene en cuenta que una de dichas conductas es el tráfico de estupefacientes (párrafo 1º, numeral 1º del literal a) del Convenio Multilateral), es decir, la imputada en el mandamiento de prisión proferido en España contra JOSÉ ORLANDO BOTERO HENAO, es claro que al quedar integrado ese delito al artículo 3º del tratado de extradición en virtud de la Convención de las Naciones Unidas de 1988 y encontrarse tipificado en la legislación colombiana en el artículo 376 del Código Penal, se entiende acreditada la exigencia de encontrarse el mismo en la lista de crímenes que permiten la extradición.
3.2. En relación con el delito de contrabando de estupefacientes, al cual hizo referencia la nota verbal por la cual se formalizó la solicitud de extradición, la situación es diferente.
Si de acuerdo con el numeral 2º del artículo VIII del Tratado de Extradición con España “la precisión de los hechos denunciados y la disposición que les sea aplicable” son contenidos que deben aparecer en el “mandamiento de prisión o auto de proceder” que sirva de apoyo al pedido de extradición, y si se tiene en cuenta que la extradición es un instrumento de cooperación internacional para el cumplimiento de una decisión judicial, es claro que los delitos por los cuales se reclama la entrega de un condenado o acusado son los imputados en la pieza procesal que sirve de fundamento a la petición.
En el presente caso la misma es el auto de prisión provisional del 7 de julio de 2003 y en él sólo se le imputó a JOSÉ ORLANDO BOTERO HENAO el delito de tráfico de estupefacientes, como igual se había hecho en el auto de procesamiento del 7 de abril del mismo año y lo señaló el Magistrado – Juez de Instrucción en el auto del 24 de septiembre siguiente, mediante el cual le propuso al Gobierno de España demandar la extradición del procesado. Los siguientes fueron los términos del primero de los razonamientos jurídicos que apoyaron su determinación:
“Para que pueda pedirse o proponerse la extradición, será requisito necesario que se haya dictado auto de prisión o recaído sentencia firme contra el procesado a que se refiere, de conformidad con lo establecido en el artículo 825 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 12.1 a) del Convenio Europeo de Extradición, requisito que ha sido cumplido al haberse dictado contra JOSÉ ORLANDO BOTERO HENAO auto motivado de procesamiento de fecha 7 de abril de 2003, en el que se le atribuye la comisión de un delito contra la salud pública, en su manifestación de tráfico de estupefacientes, sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia y/o formando parte de una organización, de los artículos 368, 369.3 y 370 del Código Penal, y auto motivado de prisión de fecha 7 de julio de 2003”.
Así, pues, siendo evidente que el acto procesal que de acuerdo con el tratado bilateral sirve de fundamento al presente trámite no incluyó el delito de contrabando de estupefacientes, el concepto de la Corte respecto de él será desfavorable a la extradición.
Y no cambia la conclusión por el hecho de que el Ministerio Fiscal Español, en el concepto previo al auto por intermedio del cual el Juzgado de Instrucción le propuso a su Gobierno la extradición de BOTERO HENAO, rendido el 12 de septiembre de 2003, haya incluido el delito de contrabando y que igual lo haya hecho el Juez en la proposición de extradición, debido a que esas actuaciones, como parte del trámite interno del Estado requierente para demandar la entrega del procesado, no tienen la virtud de modificar las imputaciones realizadas en el acto procesal al cual se refiere el Convenio Bilateral de Extradición y que es al que la Corte ciñe su examen.
4. Del Principio de reciprocidad:
El inciso 1º del artículo II de la Convención que aquí se aplica establece:
“Ninguna de las Partes contratantes queda obligada a entregar sus propios ciudadanos o nacionales”.
La Sala se refirió al punto en otra oportunidad1
y señaló lo siguiente:
“Al respecto ha de decir la Corte, en primer lugar, que el instrumento internacional no prohibe a las Partes contratantes la extradición de sus propios ciudadanos o nacionales, sino que prevé simplemente la posibilidad de negarse a concederla por esta causa, y cuando esto suceda, ‘ambas partes, se comprometen, sin embargo, a perseguir y juzgar, conforme a sus respectivas leyes, los crímenes o delitos cometidos por nacionales de la una Parte contra las leyes de la otra, mediante la oportuna demanda de esta última, y con tal que dichos delitos o crímenes se hallen comprendidos en la enumeración del Artículo 3º’.
“En segundo término, pacífica y reiterada ha sido la jurisprudencia en precisar que a la Corte Suprema de Justicia de Colombia no le compete establecer la vigencia y aplicabilidad al caso o fijar el alcance de la legislación extranjera, como tampoco cuestionar la legalidad del trámite en el país que eleva la solicitud. Su misión, como ha sido repetidamente dicho, se circunscribe a la verificación del cumplimiento de precisos requisitos que han de fundamentar el concepto que de ella demanda el Gobierno Nacional que tiene a su cargo adoptar la decisión administrativa con que se ponga fin al trámite”.
5. De los condicionamientos:
De acuerdo a como lo tiene definido la Corte, compete al Gobierno Nacional en caso de conceder la extradición del ciudadano colombiano BOTERO HENAO, supeditar la entrega a que no se le someta a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni a las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; y, en todo caso, al cumplimiento de los artículos VI y XV de la Convención, así como al XII de la misma.
Se advierte, además, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 189-2 de la Constitución Política, le corresponde al Presidente de la República en su condición de Jefe del Estado y Supremo Director de la política exterior y de las relaciones internacionales, realizar el respectivo seguimiento a los concidionamientos que se impongan a la concesión de la extradición y la determinación de las consecuencias que se deriven de su eventual incumplimiento.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
CONCEPTÚA FAVORABLEMENTE a la extradición del ciudadano colombiano JOSÉ ORLANDO BOTERO HENAO, en las condiciones atrás referidas y en relación con el delito de tráfico de estupefacientes, y DESFAVORABLEMENTE a su extradición por el delito de contrabando.
Comuníquese al requerido, a su defensora, al Ministerio Público y al Fiscal General de la Nación. Devuélvase al Ministerio de Justicia y del Derecho para lo de su competencia y la del Gobierno Nacional.
CÚMPLASE
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
Comisión de servicio
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 . CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de Extradición, 8 de abril de 2003, M.P., Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL.