22713(20-04-06)-1

2006

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 22713  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente  

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS  

Aprobado acta N° 034  

Bogotá  D. C., veinte (20) de abril de dos  mil seis (2006).   

V I S T O S  

Se     pronuncia     la   Corte   respecto   del   recurso   de  apelación   interpuesto    por   el   defensor   del   doctor   EDGAR       MAURICIO      ORJUELA   SEGURA,   en  su  condición  de   Fiscal   26   Local  de  la   ciudad     de     Tunja,     contra     la   sentencia   dictada    por    el    Tribunal    Superior   de   esa   misma  ciudad  de fecha  12  de  julio   de    2004,    por    medio   de   la   cual   fue   condenado   como  autor   del   delito   de   privación    ilegal    de    la    libertad   de   que   trataba   el  artículo  272  del Decreto 100 de 1980,  actualmente    consagrado    en    el  artículo   174   de  la  Ley  599  de  2000.   H   E   C   H   O  S   

Fueron  relatados de manera clara y precisa  por  la  Fiscalía  Delegada ante la Corte Suprema de Justicia en la resolución  de acusación, de la siguiente manera:   

“El  14 de diciembre de 1998 en la Unidad  de  Reacción Inmediata de la Fiscalía en Tunja se recibió la denuncia que por  el  delito  de  hurto entre condueños formuló LUIS GONZALO ROBLES SAENZ contra  JORGE  ALFONSO  DÍAZ  CLAVIJO. Ese mismo día, el Fiscal Coordinador ofició al  CTI   de   Medellín   solicitando   la   incautación   e  inmovilización  del  tractocamión     de    placas    TBB125,    objeto    material    del    delito  denunciado.   

“Asignadas las diligencias a la Fiscalía 26  Local  de  Tunja,  su  titular  para  ese  entonces  la doctora MARTHA ESPERANZA  MANRIQUE,  dispuso  la  apertura  de  la  investigación  previa,  ordenando  la  práctica  de  diligencia  de  conciliación,  la  ampliación  de denuncia y la  versión  del imputado. Para la práctica de esta última diligencia señaló el  2  de  febrero  de 1999 a partir de las 9:00 a.m., según consta en el telegrama  de    envío   al   señor   DIAZ   CLAVIJO   a   su   residencia   ubicada   en  Duitama.   

“Con fecha 28 de enero de 1999, el Fiscal 26  doctor  EDGAR  MAURICIO  ORJUELA  SEGURA,  recibió  ampliación de denuncia del  señor  ROBLES SAENZ quien informó que el vehículo al parecer se encontraba en  un  parqueadero a la salida de Guayabal en Medellín, que la esposa del imputado  residía  en  Barbosa  (Antioquia)  y  que  éste probablemente se encontraba en  Medellín.   

“Ese  mismo día el Fiscal declaró abierta  la  instrucción,  ordenando citar a las partes con el fin de realizar audiencia  de  conciliación  y  dispuso  oír en indagatoria al sindicado, en el evento de  que aquella fracasara.   

“El  mismo  28  de enero, el doctor ORJUELA  SEGURA  ofició  al  Director  Seccional  de  Fiscalías de Tunja solicitándole  autorizar  su  desplazamiento  a la ciudad de Medellín “con el fin de adelantar  las  diligencias  necesarias para dar con el paradero del vehículo (..) y de la  misma  forma  ubicar  a  JORGE  ALFONSO  DÍAZ  CLAVIJO,  responsable  del hecho  denunciado …”   

“El  domingo  31  de  enero  de 1999 siendo  aproximadamente  las  5:30 de la tarde, el doctor EDGAR MAURICIO ORJUELA SEGURA,  se   presentó   en   compañía   de   dos  miembros  del  Cuerpo  Técnico  de  Investigaciones  de  la  Fiscalía  de Medellín en la residencia de los suegros  del  señor  DIAZ  CLAVIJO ubicada en Barbosa, ingresó a la vivienda, solicitó  la   identificación   de   los  moradores  y  realizó  la  captura  de  éste.  Posteriormente,  lo  condujeron  a  su  propia  residencia  con  el  fin  de que  recogiera alguna ropa y utensilios de aseo.   

“El  aprehendido  fue  trasladado  en  una  camioneta  dentro  de  la  cual se encontraba el abogado SEGUNDO PINEDA, persona  conocida  por  aquél  como  representante  el  denunciante. Tomaron rumbo hacia  Medellín,  pero  en el trayecto el Fiscal solicitó al conductor dirigirse a la  Cárcel  de  Bellavista,  en  dónde  pretendía  dejar recluido al señor DÍAZ  CLAVIJO,  ante  la  negativa  de  las  autoridades carcelarias, lo condujo a las  instalaciones del CTI.   

“El Fiscal ORJUELA SEGURA comenzó a indagar  al  procesado  a las 11:29 a.m. del 2 de febrero de 1999 y aproximadamente a las  6:00  p.m.,  le  concedió  la  libertad  luego  de  que  éste  le entregara el  tractocamión.   

     

ACTUACIÓN  PROCESAL   

A  raíz  de  la denuncia presentada por el  señor  Jorge Alfonso Díaz Clavijo se inició el proceso penal contra el Fiscal  26  Local de Tunja, diligencias que inicialmente correspondieron a una Fiscalía  Delegada  ante  el  Tribunal  Superior  de  Medellín,  despacho que escuchó en  diligencia  de  indagatoria  al  funcionario  judicial y resolvió su situación  jurídica  en  resolución  del  20  de  mayo  de  1999  imponiéndole medida de  aseguramiento  consistente  en caución prendaria como presunto autor del delito  de privación ilegal de la libertad.   

Contra  esta  determinación,  el procesado  interpuso  recurso  de  reposición,  el  cual  fue  negado  en  resolución del  siguiente 11 de junio de 1999.   

Las    diligencias    son   reasignadas  posteriormente  y  corresponden a la Fiscalía Delegada ante el Tribual Superior  de  Tunja,  despacho que luego de cerrar la investigación procede a precluir la  investigación  a  favor  del sindicado. Contra esta determinación, al unísono  la  procuraduría  y  la  parte  civil  interponen  recurso de apelación con el  propósito de lograr la acusación.   

En  efecto,  así  lo  obtienen  cuando  la  Fiscalía  Delegada  ante  la  Corte Suprema de Justicia, en decisión del 23 de  marzo  de  2001  revoca  la  preclusión  y  en  su  lugar  acusa a EDGAR   MAURICIO   ORJUELA  SEGURA  como  presunto  autor  y responsable del delito de privación ilegal de la libertad de  que trataba el artículo 272 del Decreto 100 de 1980.   

La fase del juicio inicialmente fue llevada  a  cabo  por el Tribunal Superior de Medellín, siendo enviada posteriormente al  Tribunal   Superior   de   Tunja,   Corporación  que  convocó  a  diligencia  de audiencia pública y en decisión del 12 de julio de  2004  decide condenarlo por el cargo formulado en la resolución de acusación a  la  pena  de  un  (1)  año  de  prisión  y a la pérdida del empleo por un (1)  año.   

Con  relación a la suspensión condicional  de   la  ejecución  de  la  sentencia,  señala  que  concede  este  sustituto,  imponiendo un periodo de prueba de dos (2) años.   

Impone la inhabilitación para el ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  por  el  lapso  de  un (1) año como pena  accesoria.   

También    condena    a   EDGAR  MAURICIO  ORJUELA SEGURA al pago a  favor  del  señor  Jorge  Alfonso  Díaz  Clavijo de la suma de $315.010.oo por  concepto  de  indemnización  por  perjuicios  materiales  y  diez (10) salarios  mínimos  legales  mensuales vigentes por los morales, ocasionados con el delito  de privación ilegal de la libertad.   

Sentencia  ésta contra la cual el defensor  del  procesado  interpone recurso de apelación, lo que propicia el conocimiento  de esta Colegiatura para su resolución.   

LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL  

El  Tribunal  Superior  de  Tunja  decidió  condenar al acusado, con los siguientes argumentos:   

Luego  de  un  análisis  pormenorizado  y  acucioso  de  los  elementos  probatorios  allegados al trámite, como lo fue la  denuncia  formulada  por  el  señor Jorge Alfonso Díaz Clavijo, quien fuera la  persona  sobre  la  cual recayó la ilegal captura, la deponencia de los agentes  del  CTI  Edgar  Fernando  Zea  Mazo  y  Omar  Hernán  Quintero Zapata, quienes  participaron  en  dicho  acto, la declaración del abogado Juan Guillermo Acosta  Montoya,  quien  asesoró  al  detenido en la ciudad de Medellín y otras varias  deponencias,  sumado  a  las  copias  de  las  actuaciones procesales del Fiscal  acusado,  como  que  solicitó  el  permiso  para  trasladarse  a  la  ciudad de  Medellín,  la  diligencia  de  indagatoria  rendida  por  el  denunciado  y  la  resolución  de su situación jurídica, el Tribunal Superior de Tunja concluyó  que  se acreditaban los requisitos señalados en el artículo 232 del Código de  Procedimiento     Penal     para     impartir     sentencia     de     carácter  condenatorio.     

Concluyó  la  Corporación  que sin que se  hubieran  agotado  las  actividades necesarias para escuchar en versión libre o  realizar  diligencia de conciliación, el Fiscal acusado procedió a dictar auto  de  apertura  de la investigación sin que existiera motivo para proceder en tal  sentido  como  quiera que los supuestos que habían generado el diligenciamiento  previo no habían cambiado sustancialmente.   

De   la   misma  forma,  no  entiende  la  Corporación  la  razón  por  la  cual  no  obstante  que  en la resolución de  apertura  de  investigación  se  señaló los primeros días del mes de febrero  para  escuchar  en  indagatoria al denunciado, procedió a capturarlo el día 31  de enero sin esperar si comparecía o no.   

Irregularidades  que se aproximan aún más  al  delito  por el cual fue acusado, cuando se aprecia que en las razones que el  Fiscal  esgrimió  para pedir el permiso de traslado a la ciudad de Medellín no  estaba  la  de  capturar al denunciado, es decir, que cuando se procedió en tal  sentido  no  había  orden de captura escrita, cosa que corroboraron los agentes  del  CTI  pues señalaron que dicho escrito lo observaron pero con posterioridad  al momento en que había sido dejado en libertad el denunciado.   

También  aseguró el Tribunal que desde un  comienzo  el  Fiscal  tenía  todos  los  elementos  fácticos y jurídicos para  concluir  sin  mayor  esfuerzo  que  el  delito denunciado era el de hurto entre  condueños,  razón  por  la  cual  era fácil concluir que por este ilícito no  procedía  la  orden  de  captura  como  primera  instancia, sino que se debían  agotar otros medios.   

Igualmente  concluyó el Tribunal que si se  procedió  a  dejarlo  en  libertad  una  vez que se colocó el tracto camión a  disposición  de la Fiscalía, esta actitud, sumado a la presencia del apoderado  de  la  parte  civil  en  la ciudad de Medellín acompañando en todo momento al  Fiscal,    era    demostrativa    de   que   su   comportamiento   no   era   el  adecuado.   

No  obstante  lo  anterior  y  conforme  la  acusación,  lo  que  entra  primeramente a estudiar el Tribunal para efectos de  adecuar  típicamente  la  conducta  del  otrora Fiscal 26 Local de la ciudad de  Tunja,  es si por el delito denunciado por el señor Luis Gonzalo Robles Sáenz,  del  cual  se  sindicaba  a  Jorge  Alfonso  Díaz  Clavijo,  era  procedente la  privación de libertad o no.   

A  este  respecto,  señala que conforme al  artículo  375  del  Código  de  Procedimiento  Penal vigente para ese instante  (Decreto  2700  de  1991)  se  entregaba  al  Fiscal  la posibilidad de capturar  facultativamente  siempre y cuando el delito por el que se procedía tuviera una  pena  cuyo  mínimo  fuera o excediera de 2 años, cosa que igualmente se hacía  cuando  se  reunían los requisitos señalados en el artículo 397, entre ellos,  cuando la pena mínima ascendía o superaba a tal monto.   

El análisis del Tribunal para el delito de  hurto  entre  condueños,  lleva  a  la conclusión que así se hubiera cometido  sobre  vehículo  automotor y que fuera agravado por la cuantía, no sobrepasaba  en  manera  alguna  los  dos  años  como  para colegir que debía acudirse a la  figura de la captura.   

Ahora, es enfático el Tribunal en advertir  que  aquí  no  había duda alguna que se trataba del hurto entre condueños mas  no  de  que  fuera  el  delito  de  hurto  agravado, por lo que el Fiscal, en su  criterio,  desbordó  los  límites  derivados del poder legal para privar de la  libertad, en un claro exceso.   

Por ello, luego de relievar la necesidad de  proteger  el  derecho  a la libertad personal y de reprobar el desbordamiento de  los  deberes  judiciales,  señala  que la conducta desplegada por el acusado es  típica  y  meritoria  de  sanción  penal,  como también atenta contra el bien  jurídico  tutelado  por  lo  que  es antijurídica, igualmente dolosa cuando se  comprueba  con la experiencia laboral del fiscal y con el hecho comprobado en el  expediente  y  aceptado por el mismo procesado, que los tiquetes aéreos con que  se  desplazó  a  la ciudad de Medellín fueron comprados por el apoderado de la  parte civil.   

Sobre     la  punibilidad   

Parte del hecho que la pena a aplicar es la  señalada  en  el  artículo 272 del Código Penal, como quiera que no solamente  era  la  norma  vigente  al momento de los hechos sino que resulta mas favorable  comparada con la vigente en la actualidad.   

Como no encuentra causal alguna que permita  la  agravación  de la situación del acusado, impone la mínima señalada, como  es la de un (1) año de prisión.   

En cuanto a la pena de pérdida del empleo,  sostuvo el Tribunal:   

“…  señalemos  que si bien es cierto el  nuevo  Código  Penal  no la contemplaba como pena principal, sí como accesoria  (arts.  51 derogado y 45 actual). Esta pena consiste en la pérdida del empleo o  cargo  público  que  además  inhabilita  al  penado hasta por cinco años para  desempeñar  cualquier  cargo público oficial. Así las cosas la Sala impondrá  por  un  (1)  año,  aplicando  el  nuevo  código  en razón a que el procesado  realizó abuso de la función pública que le competía …”.   

Frente  a  la  pena  de  interdicción  de  derechos  y  funciones  públicas  o  de  inhabilitación  para  el ejercicio de  derechos y funciones públicas, impone un (1) año de prisión.   

Por  concepto  de  perjuicios  materiales  impone  $315.010  y  el  equivalente  en  moneda  nacional de diez (10) salarios  mínimos legales mensuales vigentes por los morales.   

De  otra  parte,  concede  la suspensión  condicional  de  la  ejecución  de  la  pena  por considerar que se reúnen los  requisitos señalados para tales efectos.   

SÍNTESIS   DE  LA  IMPUGNACIÓN   

Inconforme  con  la  determinación,  el  defensor la censura de la siguiente manera:   

Considera   el  libelista  que  el  eje  principal  para  determinar la responsabilidad o no del acusado, se encuentra en  dilucidar  si frente al “delito de hurto calificado y  agravado  cometido  entre condueños”, de que trataba  el  Código  Penal vigente para la época de los hechos, autorizaba o no la oren  de captura.   

Esto   reviste   importancia   para  el  recurrente  en tanto que si se llega a la conclusión que sí ameritaba la orden  de  captura, no es típica la conducta, mientras que si la respuesta es negativa  la conducta se enmarca en lo ilegal.   

Luego  de comparar las tres normas que en  su  criterio  entregan  la  resolución  sistemática  del  asunto, como son los  artículos  375  del Decreto 2700 de 1991 referente a la captura facultativa, el  artículo  376.2  que  trata de la citación para indagatoria y el artículo 397  referente  a la detención preventiva, sostiene que lo procedente sí era que se  librara orden de captura.   

En efecto, la dialéctica de la que parte  el  censor,  inicia  por  asegurar  que el delito de hurto agravado obra como un  género  y el delito de hurto entre condueños obra como su especie, de ahí que  si  en  el  derogado  artículo  397  se  consagraba  el delito de “hurto   agravado”  como  viable  para  imponer  detención  preventiva,  dentro  de esta permisión quedaba incluido el  delito de hurto entre condueños cuando era agravado.   

En consecuencia, afirma el apelante: “…  si  el punible de hurto entre condueños, cuenta con  alguna  de  las  circunstancias de agravación especificadas en el artículo 351  del  C.  P.  vigente  para  entonces,  como  aquí  lo  reconoció  el fallador,  fatalmente  para  su  imputado  procede  la  captura  para  la  indagatoria  por  disposición expresa.”.   

Con base en ello, en su criterio, la pena  mínima superaba con creces los dos años de prisión.   

Tanto  es  así,  insiste,  que  luego de  capturado  Díaz  Clavijo  se  procedió  a  resolverle  la situación jurídica  mediante  la  imposición  de  medida  de aseguramiento de detención preventiva  concediéndole   la   excarcelación,   cosa   que   es  confirmada  en  segunda  instancia.   

Con relación a la censura que se efectúa  en  la  resolución  de  acusación  y en la sentencia, acerca de que se hubiera  suspendido  la  citación para indagatoria por la orden de captura, encuentra el  apelante  que  ello  se  debió  a la ampliación de denuncia que efectuara Luis  Gonzalo  Robles  y  la  deponencia  de  Lina  Consuelo Galvis Díaz, sobrina del  propio  denunciado,  quienes  informaron  al  Fiscal acerca de que éste no solo  había  huido  del  Departamento  de  Boyacá, sino que había vendido su casa y  cambiado  su  domicilio, lo que sugería razonablemente que no se podía esperar  que acudiera a la citación.   

De esta manera, no sólo el Fiscal contaba  con  la autorización legal, sino que los datos procesales le imponían impartir  la  orden  de  captura  para  darle  cumplimiento  al  artículo  250 de la Cata  Política  y  así asegurar la comparecencia del presunto infractor al proceso y  hacer efectivo el restablecimiento del derecho.   

En estas condiciones, resultando atípico  el  comportamiento endilgado al Fiscal acusado, solicita se revoque la sentencia  y se absuelva a su defendido, no sin antes aseverar el defensor:   

“En  el improbable caso que se concluyera  que  el  funcionario  acusado  equivocó  el  precepto  adjetivo, pues no era el  artículo  375  que  preveía  la  captura facultativa el que gobernaba el caso,  sino  el  376.2  que  disponía  la citación para indagatoria, igual no habría  responsabilidad,  pues su conducta habría tenido como causa el error invencible  que consagra el artículo 32.10 del actual Código Penal.”.   

             

LA     CORTE  CONSIDERA   

1.-    Innegablemente   la   Sala  procederá  a la confirmación del fallo, advirtiendo que este estudio solamente  se  hará  sobre  los  puntuales  temas  objeto  de  impugnación  no  sólo por  limitación  legal,  sino  por  cuanto  es evidente que los juiciosos argumentos  expuestos   por   el   Tribunal,   no   logran  derruirse  con  los  sofísticos  planteamientos de la defensa.   

2.-         Con   relación   a   los   concretos  argumentos  que  se  expusieron para impugnar la decisión del Tribunal Superior  de  Tunja,  debe  decirse  que  el  estudio  de  las  razones que llevaron a esa  Corporación   a  quo  a  condenar   al   doctor   EDGAR   MAURICIO   ORJUELA  SEGURA,  muestran  a  esta  Sala  que  es  necesario  confirmar  esa  posición,  pues  se  advierte  que no hay duda alguna en que el  procedimiento  empleado  en  la  “captura”  de  Jorge  Alfonso  Díaz  Clavijo se incurrió en una serie de  irregularidades  que  permiten  concluir  la  realización  de un comportamiento  típico, antijurídico y culpable.   

3.-    El   defensor  concreta  la  controversia  de  impugnación  en  tratar  de definir si por el delito de hurto  entre  condueños era o no procedente, con base en lo normado en el Decreto 2700  de  1991,  proferir  orden  de captura, pues, en su criterio, la consecuencia de  encontrar   que   sí   era   procedente   ordenarla,  es  que  la  conducta  es  atípica.   

Frente  a  esa propuesta, ha de acudir la  Sala  simplemente  a  los términos señalados en la ley, tal como lo hizo en su  momento  el Tribunal Superior de Tunja, eso sí, no haciendo eco en el equívoco  de  asimilar para estos efectos el delito de hurto entre condueños agravado con  el delito de hurto agravado.   

La razón de no aceptar tal homologación  es sencilla.   

El delito de hurto entre condueños de que  trataba  el  artículo  353 del Decreto 100 de 19801,  consagraba  un  tipo penal  subordinado  en la medida que para su estructuración debía acudirse primero al  delito  de hurto simple (art. 349), incluso de advertirse la concurrencia de una  causal  de  agravación  se acudía a lo normado en el artículo 351 de la misma  obra.  Esta  situación,  de  entrada,  permite colegir que si bien es cierto el  hurto  entre  condueños  acude  al  delito de hurto como referente, ello no era  suficiente  para  su  configuración  sino  que  era  necesario e imprescindible  verificar  las  condiciones  del  sujeto  activo y pasivo, como también las del  objeto  material,  expresamente  señaladas  por  el  legislador,  para ahí sí  estructurar el tipo penal atenuado.   

Ahora,  el  hecho  que el delito de hurto  entre  condueños  pudiera  ser  agravado conforme las causales señaladas en el  artículo  351  del  Decreto  100 de 1980, esto en manera alguna puede servir de  pretexto  para  afirmar  que  el  legislador  le  diera al delito de hurto entre  condueños  un mismo trato procesal que al delito de hurto agravado, tal como lo  sugiere el censor.   

Es  más,  al  delito  de  hurto  entre  condueños  siempre se le vio como un comportamiento de menor gravedad, no sólo  debido  al  marco  punitivo  de  considerable  benevolencia  comparado con otras  disposiciones  del  Decreto 100 de 1980, por ejemplo el hurto agravado, sino por  el    hecho    de    que    requería    de    querella   de   parte   para   su  instauración.   

Estas  consideraciones  permiten colegir,  sin  lugar  a  dudas,  que  cuando  el artículo 397 del Decreto 2700 de 1991 se  refería  al  delito  de  hurto  agravado, citando expresamente el legislador el  artículo  351,  como posible de imponer detención preventiva, para nada estaba  trayendo  tal  permisión  al delito de hurto entre condueños, es decir, no era  posible  que se acudiera a la captura facultativa para escuchar en indagatoria a  que  se  refería  el artículo 375 de dicho Código de Procedimiento Penal sino  que debía esperarse la suerte de la citación para indagatoria.   

De otra parte, además de que no se podía  confundir  el delito de hurto agravado con el hurto entre condueños, así fuera  un  tipo  penal  subordinado, resultaba claro que la pena mínima de éste tipo,  aún  cuando  se  aplicaran  circunstancias  de agravación, no pasaba en manera  alguna  de  los  dos (2) años de prisión, tal como lo señalaba el Decreto 100  de 1980.   

A  esta  conclusión  se  llega cuando se  advierte  que  el artículo 353 de dicha normatividad, señalaba que la pena por  este  tipo  de  comportamientos  debía  interrelacionarse con los citados en el  capítulo   del  hurto  la  cual  se  disminuía  de  una  tercera  parte  a  la  mitad.   

Esto,  para el caso concreto, imponía el  siguiente cómputo:   

i) se tomaba como base el delito de hurto  simple que iba de uno (1) a seis (6) años (art. 349)   

ii)  se aumentaba de una sexta parte a la  mitad  acorde  con  el  hecho  que  existía  circunstancia  de  agravación del  artículo  351.6  (sobre  vehículo automotor), es decir el mínimo se aumentaba  en dos (2) meses.   

iii) se aumentaba de un tercera parte a la  mitad  por la cuantía (art. 372), es decir, un incremento del mínimo en cuatro  (4) meses más.   

iv)  un (1) año, más dos (2) meses, mas  cuatro  (4)  meses  dan  como  resultado  diez y ocho (18) meses. Menos la mayor  disminución  del  353  (la  mitad) arrojan como resultado una pena mínima de 9  meses.   

Quiere  decir  lo  anterior  que  siendo  notoriamente   inferior   a  dos  años  la  pena  mínima,  la  citación  para  indagatoria  se  imponía  como proceder judicial, sin que fuera en ese instante  procedente  la  orden  de  captura,  mucho  menos  la captura facultativa.    

4.-    Dilucidado   entonces   el  interrogante  sobre  la procedencia o no de la orden de captura por el delito de  hurto  entre  condueños  agravado,  en  cuanto  a que no es viable la misma sin  antes  intentarse  la  citación para indagatoria, se llega a la conclusión que  el  procedimiento  que se empleó en el caso sometido a estudio y por el cual se  acusó   al   procesado,  no  fue  legal  y  por  ende  que  dicho  proceder  es  típico.   

Ahora, aunque esto sería suficiente para  desestimar  los  argumentos  de  la censura del defensor, encuentra necesario la  Corte  advertir que tal conclusión -que no era procedente la orden de captura-,  sumado  a  otra serie de irregularidades, como las relievadas por el Tribunal de  Tunja,  son  muestra  de que el doctor EDGAR MAURICIO  ORJUELA  SEGURA,  en  su  condición de Fiscal  26  Local  de  la  ciudad  de  Tunja,   antes  de que  mostrara  exceso  en  la  movilidad  y  operatividad de un fiscal en su labor de  investigación,  lo cual en principio no podría ser reprochable, lo que reveló  el  servidor  público  fue  que  se  colocó  al  servicio  de  unos  intereses  particulares,  en  cuyo propósito abusando de su función lesionó el derecho a  la libertad personal de un ciudadano.   

Debe comenzarse por advertir que cuando el  Fiscal  se traslada a la ciudad de Medellín, ni siquiera había proferido orden  de  captura  alguna   no  obstante  que debía saber que es mandamiento del  artículo  28  de  la Carta Política que la orden de captura, provenga de quien  provenga,  debe  ser  escrita,  cosa  que  en vigor del Decreto 2700 de 1991 fue  normado  expresamente, como quiera que así lo señalaba el artículo 378 cuando  titulaba   “Orden  escrita  de  captura”,  así  como  también  las  demás normas relacionadas con este  tema en la misma obra.   

Tal  imposición,  la cual permanece aún  vigente   en   el   ordenamiento   positivo,   mucho  más  cuando  el  sustento  constitucional  no ha sido modificado ni derogado, no fue cumplido en este caso,  pues  los  mismos  investigadores del CTI que acompañaron al Fiscal 26 Local de  Tunja  a  las labores de investigación que practicaría, para lo cual solicitó  la  colaboración  al Director del CTI – Seccional Medellín mediante oficio del  31  de  enero de 1999, agentes Edgar Fernando Zea Mazo (folio 52) y Omar Hernán  Quintero  Zapata  (folio  61),  señalaron  que  no  observaron orden de captura  alguna  en  el procedimiento y que, incluso, se sorprendieron de la captura pues  simplemente  fueron  informados verbalmente en el acto por el Fiscal de que así  se procedería.   

Cosa  que  igualmente se corrobora con la  deponencia  del  abogado  Juan  Guillermo  Acosta  Montoya,  quien  asistió  al  capturado  en las diligencias surtidas en la ciudad de Medellín, el que sostuvo  que  se  dirigió  al Fiscal para reclamarle por lo sucedido, manifestándole el  funcionario  judicial  que  él  podía capturar y allanar sin orden alguna para  luego              “legalizar”.   

Igualmente lo comprueba la versión de la  compañera  de  Jorge  Alfonso  Díaz Clavijo, quien señaló que cuando ella le  solicitó   al   Fiscal   la  orden  de  captura,  éste  le  manifestó  que  ”  …   no   señora   es   que   yo  soy  un  fiscal  …”.   

Estos  elementos  probatorios comprueban,  mas  que una marcada operatividad del Fiscal, es que al momento en que procedió  a   la   “captura”,  el  funcionario  judicial  no tenía consigo la orden escrita que, así fuese él un  fiscal,  permitiese  proceder  a  la  restricción de la libertad personal de un  ciudadano,  lo que quiere decir que la orden que figura en la Resolución del 31  de   enero,   día   en   que   se   produjo  la  aprehensión,  fue  hecha  con  posterioridad.   

De  otra  parte,  el mismo día en que se  cita  para  indagatoria,  que  lo  fue el 28 de enero de 1999, aparece el Fiscal  solicitando  el  permiso  para  trasladarse  a  la  ciudad  de Medellín, lo que  corrobora  que su intención no era esperar a la concurrencia del sindicado ante  estrados  judiciales,  sino  que  su  labor estaba encaminada a que se dejara el  bien a disposición de la Fiscalía a como fuera lugar.   

Era  tan clara la finalidad de satisfacer  intereses   particulares,   es  decir,  intereses  del  denunciante,  que  a  la  precipitud  de  las  decisiones  del  Fiscal,  se comprobó en esta tramitación  constitucional  que el tiquete aéreo con que se trasladó el Fiscal a la ciudad  de  Medellín fue comprado por el abogado Segundo Pineda Torres, apoderado de la  parte  civil,  y  que  ambos  se trasladaron al mismo tiempo a dicha ciudad pues  así  lo señalaron los agentes del CTI que fueron a recoger en el aeropuerto al  Fiscal.  Incluso,  el  apoderado  estuvo  presente  al momento de la captura del  denunciado.      

En  conclusión,  de los elementos que se  allegaron  al  proceso y del análisis plasmado en la sentencia condenatoria, no  hay  cabida  alguna para considerar, ni siquiera como remota posibilidad, que se  hubiera  actuado  por  el  Fiscal  incurso  en  un  error,  el que de entrada se  descarta.   

    

Básten,  así  pues,  estas razones para  responder  y  desestimar  los  argumentos  expuestos por el recurrente contra la  sentencia  proferida por el Tribunal Superior de Tunja, por lo que se procederá  a su confirmación.   

En mérito de lo expuesto, la CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,   administrando  justicia  en  nombre  de  la  República  y  por  autoridad de la ley,   

RESUELVE  

Confirmar  la sentencia motivo de censura  por lo antes dicho.   

Notifíquese,  cúmplase y devuélvase al  Tribunal de origen.   

MAURO SOLARTE PORTILLA  

Permiso  

SIGIFREDO  ESPINOSA  PÉREZ                           ALFREDO  GÓMEZ  QUINTERO   

EDGAR   LOMBANA   TRUJILLO                                        ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN   

MARINA   PULIDO  DE  BARÓN                                        JORGE   LUIS   QUINTERO  MILANÉS           

YESID   RAMÍREZ   BASTIDAS                                       JAVIER   ZAPATA  ORTÍZ   

TERESA RUÍZ NUÑEZ  

Secretaria    

1  “Art.  353.  Hurto  entre  condueños.  Las  penas  previstas  en los artículos  anteriores,  se  disminuirán  de  una  tercera  parte a la mitad si el hecho se  cometiere  por  socio,  copropietario,  comunero  o  heredero, sobre cosa común  indivisible,    ó   sobre   cosa   común   divisible   excediendo   su   cuota  parte.   

En    este   caso   sólo   se   procederá   mediante  querella.”       

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