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Proceso No 22595
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 139
Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006).
V I S T O S :
Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JIMENO CERQUERA CHARRY, contra el fallo del 12 de marzo de 2004 proferido por el Tribunal Superior de Neiva, que confirmara parcialmente el emitido el 1° de octubre 2003 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante el cual le impuso condena como autor interviniente del delito de peculado por apropiación.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL :
1. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal sintetizó los primeros así:
“El 18 de noviembre de 1997, Jimeno Cerquera Charry suscribió con el Secretario de Salud del Departamento del Huila, doctor Francisco José García Lara, el contrato de obra número 103. El objeto del contrato lo constituyó la construcción de dos cuartos fríos de conservación y congelación, para el programa de inmunizaciones, en el Hospital San Antonio del Municipio de La Plata, obra cuyo costo total se calculó en $27’348.000.
El 21 de noviembre de 1997 Cerquera Charry recibió como anticipo el 30% de este valor ($8’202.0000), de los cuales invirtió $3’117.281. El contrato en mención fue liquidado en razón del incumplimiento del contratista el 26 de noviembre de 1998.
En el acta de liquidación se determinó que el saldo fue de $5’553.045. Esta suma fue objeto de apropiación por parte del procesado, quien nunca reintegró el dinero, a pesar de varios requerimientos del representante legal del Hospital Departamental y de la realización fallida de acuerdos o conciliaciones.”
2. Abierta la investigación y vinculado al proceso a través de indagatoria JIMENO CERQUERA CHARRY1, la Fiscalía Catorce Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva, al resolverle la situación jurídica en decisión del 7 de enero de 20002, le impuso medida de aseguramiento de caución prendaria por el delito de peculado por apropiación en la modalidad extensiva.
3. Cerrada la instrucción, la misma Fiscalía el 10 de abril de 20003, al calificar el mérito sumarial acusó a JIMENO CERQUERA CHARRY como presunto autor de la conducta punible antes mencionada e hizo expresa alusión al artículo 56 de la Ley 80 de 1993 y a los artículos 138 y 133 del Decreto 100 de 1980.
4. Al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva, Huila, le correspondió adelantar el juicio y celebrada la audiencia pública resolvió condenar al acusado e imponerle las penas principales de trece (13) meses y quince (15) días de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, y multa de tres millones ochocientos treinta y seis mil novecientos diecinueve pesos ($3’836.919.00), como autor-interviniente del delito de peculado por apropiación, sanciones cuya ejecución suspendió condicionalmente. Se abstuvo de imponer condena civil.
5. La providencia anterior fue impugnada por el defensor del procesado y el Fiscal Once Seccional de Neiva, y el Tribunal Superior de la citada capital mediante la suya del 12 de marzo de 2004 la confirmó aunque le introdujo una modificación en el sentido de incrementar la pena de prisión a dieciocho (18) meses y eliminar la calidad de interviniente al procesado.
6. La sentencia del Ad-quem fue objeto del recurso de casación que ahora se decide, interpuesto por el representante judicial de CERQUERA CHARRY.
LA DEMANDA :
Cargo Único:
Acusa el accionante la sentencia del Tribunal de ser violatoria en forma directa de las normas sustanciales contenidas en los artículos 397 (artículo 133 del Código Penal de 1980) y 474 del Código Penal de 2000, la primera por aplicación indebida, y la segunda por falta de aplicación.
Atribuye al Ad-quem los siguientes errores:
1. Falta de aplicación del artículo 474 de la Ley 599 de 2000, a través del cual fue derogado el Decreto 100 de 1980 y demás normas que lo modifican y complementan, en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales, pues a pesar de que tal determinación legislativa implicó la pérdida de validez del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, que para efectos de responsabilidad penal asimila a servidores públicos a los particulares que intervienen en la contratación estatal, su representado, dada la condición de contratista del Estado en desarrollo de los hechos investigados, no podía ser equiparado a servidor público con base en una disposición derogada.
2 Indebida aplicación del artículo 397 del Código Penal de 2000 (133 del Código Penal de 1980) por cuanto JIMENO CERQUERA CHARRY a pesar de ser contratista del Estado y de la derogatoria del artículo 56 antes invocado, fue erróneamente asimilado a servidor público y sancionado por el delito de peculado por apropiación, calidad por la cual su actuar no podía ser subsumido en dicha norma.
3. La única posibilidad de tipicidad penal de la apropiación indebida de la suma de $5’553.045 por parte de JIMENO CERQUERA CHARRY que recibiera de la Secretaría de Salud del Departamento del Huila en desarrollo del contrato celebrado el 18 de noviembre de 1997 para la construcción de dos cuartos fríos en el Hospital de la Plata y que una vez liquidado se abstuvo de devolver, es el abuso de confianza calificado, como quiera que esta Corporación en sentencia del 6 de agosto de 2003 (rad. N° 20.075), consideró que con el advenimiento del Código Penal de 1980, dicha conducta punible absorbió el delito de peculado por extensión consagrado en el artículo 138 del Código Penal de 19804, lo cual implica el desaparecimiento de éste.
4. En razón de la señalada variación legislativa a la Fiscalía le correspondía modificar la resolución acusatoria en la etapa del juicio, empero omitió hacerlo, por eso el Tribunal se equivocó al imponer la pena correspondiente al peculado por apropiación, pues terminó aplicando normas inexistentes, a saber, los artículos 133 del Código Penal de 1980 y 56 de la Ley 80 de 1993, cuando ha debido liberar al acusado de toda responsabilidad penal, sobre todo, frente a consideraciones del siguiente tenor:
“En este orden de ideas, debe decirse que no desapareció como conducta punible el que un particular sin la concurrencia de un servidor público se apropie de bienes del Estado, sólo que se cambió el nomen juris porque ahora aparece como abuso de confianza…
Hechas las anteriores precisiones, la sala no encuentra perplejidad alguna en la tipificación de la conducta punible imputada al momento de sancionar de PECULADO POR APROPIACIÓN, como así se mencionó en las resoluciones proferidas por el ente Fiscal al resolver la situación jurídica y al acusar a CERQUERA CHARRY, sólo que como ya se reseñó, se cometió una imprecisión al referir la modalidad extensiva, pese a precisar que el artículo 56 de la Ley 80 de 1.993 establece que para efectos penales, al contratista entre otros, se le considera particulares (sic) que cumplen funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales.”
En consecuencia, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver al procesado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO :
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal desestimó cada uno de los reparos formulados por el recurrente.
1. Previamente puntualizó los siguientes aspectos:
1. La vigencia del artículo 56 de la Ley 80 de 1993.
Haciendo referencia a la exposición de motivos del Proyecto que luego se convirtió en la Ley 80 de 1993, señaló que la inclusión del artículo 56 significa que a los particulares se les extendió la responsabilidad penal en los trámites contractuales estatales, disposición que en armonía con el artículo 123 de la Constitución Política, en cuanto determina el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñan funciones públicas, permite afirmar que dicha norma no creó ni modificó los tipos penales del Código Penal de 1980, sino que amplió su alcance al extender los efectos punitivos de la autoría respecto de ciertas conductas, luego no fue derogado por el artículo 474 de la Ley 599 de 2000, aserto que respaldó en jurisprudencia de la Sala5.
Además, la Corte Constitucional6, en correspondencia con la evolución del concepto de administración pública ha aceptado que la responsabilidad penal de los servidores públicos puede extenderse a los particulares que transitoriamente realizan actividades relacionadas con los fines del Estado, criterio acogido por la Corte Suprema7.
1. El ámbito de aplicación del artículo 56 de la Ley 80 de 1993.
Recurriendo nuevamente a la exposición de motivos del Estatuto General de Contratación Pública, expresa que la mencionada norma es aplicable exclusivamente a los tipos penales de celebración indebida de contratos, por lo tanto, la equiparación que de los particulares hace a los servidores públicos para efectos de la responsabilidad penal no se extiende a las restantes conductas atentatorias de la administración pública.
2. Sobre el cargo en cuestión señaló:
Conforme a las premisas anteriores, opina que se equivocó el casacionista al denunciar la indebida aplicación del artículo 397 del Código Penal de 2000, a partir del supuesto infundado de la derogatoria del artículo 56 de la Ley 80 de 1993.
Y, aunque admite que erró el Tribunal al equiparar a servidor público al contratista JIMENO CERQUERA CHARRY para predicar de él autoría del delito de peculado por apropiación descrito en el artículo 397 del Código Penal de 2000, por haber tomado en beneficio propio el anticipo de $5’553.045 que le entregara el Estado, por cuanto a dicha hipótesis típica no resultaba aplicable el pluricitado artículo 56, estima que no por eso el cargo de la indebida aplicación del 397 está llamado a prosperar, pues el núcleo central de la conducta en él puntualizada coincide con el de la consagrada en el artículo 133, en concordancia con el 138 del Código Penal de 1980 —peculado por apropiación por extensión—, ésta última imputada en la resolución de acusación, lo cual impide, a su vez, predicar incongruencia fáctica y/o jurídica entre dicha providencia y el fallo condenatorio, menos aún si en cuenta se tiene que en el curso de la audiencia pública la defensa tuvo la oportunidad de controvertir la eventual subsunción de la conducta imputada en el abuso de confianza calificado, así la Fiscalía no lo hubiera explicitado.
Tampoco acoge el planteamiento del recurrente sobre la atipicidad del comportamiento juzgado por haber desaparecido de la legislación penal la conducta del particular que sin la concurrencia del servidor público se apropie de bienes del Estado, pues por la época delictual los episodios averiguados encajaban en el delito de peculado por extensión, consagrado en los artículos 133 y 138 del Código Penal de 1980, estructurado con la especial característica de que el particular podía ser sujeto activo de las conductas previstas en el Capítulo Primero, del Título III, Delitos contra la Administración Pública, de la misma obra, en cuyo caso sufría las mismas consecuencias penales asignadas a los servidores públicos, delito que a su vez reprodujo la preceptiva 250 del Código Penal de 2000, al definir y sancionar el abuso de confianza calificado, luego en realidad en este ordenamiento tan sólo se mutó la denominación jurídica.
En virtud del principio de favorabilidad rescata de la sentencia impugnada que se hubiera irrogado el mínimo de la sanción privativa de la libertad prevista en el inciso segundo del artículo 133 del Código Penal de 1980, esto es, dieciocho (18) meses de prisión, en atención a que el valor de lo apropiado no superó los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues el artículo 250 del Código Penal de 2000 (numerales 3º y 4º, describen el mismo objeto material sobre el cual recaía el peculado por apropiación por extensión del artículo 138 del Decreto 100 de 1980) prevé un mínimo de treinta y (36) meses.
Y, si bien en principio consideró irregular que el Tribunal hubiera impuesto una multa equivalente al valor de lo apropiado por ser ésta la prevista para el delito de peculado por apropiación, comparada con la fijada para el abuso de confianza calificado entre treinta (30) y quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, recomienda mantener aquella pues en caso contrario se afectarían desfavorablemente los intereses del procesado.
Al final, solicitó no casar la sentencia objeto de impugnación.
CONSIDERACIONES DE LA SALA :
1. Al denunciar el censor violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 397 del Código Penal de 2000 y falta de aplicación del artículo 474 ibídem, lo hizo por considerar que probada la apropiación indebida por parte del particular JIMENO CERQUERA CHARRY de recursos de la Secretaría de Salud del Departamento del Huila por la suma de $5.553.045, recibidos como anticipo del contrato de obra N°103, suscrito el 18 de noviembre de 1997, dicha conducta dejó de ser típica, por la época del juzgamiento, en razón de la derogatoria del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, declarada mediante el invocado artículo 474, que extendía la responsabilidad penal a los particulares que intervenían en la celebración de contratos estatales.
Eliminado del ordenamiento jurídico el citado artículo 56, no podía el Tribunal imponer condena a JIMENO CERQUERA CHARRY por el delito de peculado por apropiación como quiera que para su configuración necesariamente debía concurrir un servidor público y también le estaba vedado hacerlo por el delito de abuso de confianza calificado, descrito en el artículo 250 del Código Penal de 2000, por no haberle sido imputado por la Fiscalía en el curso de la audiencia pública, en ejercicio de la facultad legal de variar en dicho momento procesal la calificación jurídica provisional de los hechos endilgados en la acusación, pues de lo contrario se afectaba la congruencia que debía existir entre ésta y la sentencia.
Considera que tampoco procedía sancionar al acusado por peculado por apropiación por extensión debido al desaparecimiento de dicho delito del ordenamiento penal.
2. La discusión planteada en los anteriores términos impone el estudio de los siguientes temas:
1. La tipicidad de la conducta materia de juzgamiento.
El Ad-quem enmarcó los episodios investigados en el supuesto de hecho descrito en el artículo 133 del Código Penal de 19808, norma vigente cuando éstos ocurrieron, que describe el tipo de peculado por apropiación propiamente dicho, y en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993,
“…donde se establece que para efectos penales el contratista es un particular que cumple funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebre con las entidades estatales, quedando sujeto a la responsabilidad que en esta materia se señala para los servidores públicos.”·
Con tal argumento excluyó la configuración de la modalidad extensiva del peculado mencionado, descrita en los artículos 133 y 138 del Código Penal de 19809, pero especialmente porque:
“…ésta última, se repite, preceptúa que también incurrirá en las penas previstas en los artículos anteriores ‘el particular’ que realice las conductas allí descritas sobre los bienes que puntualiza.”
Luego el elemento diferenciador tenido en cuenta por el Tribunal para la emisión del señalado juicio de tipicidad fue la actividad contractual en cuyo desarrollo el particular se apropió indebidamente de los dineros estatales que le fueran entregados como anticipo del valor del contrato, por eso, seguramente estructuró la norma penal contentiva del supuesto de hecho correspondiente al tipo de peculado por apropiación por el cual finalmente impuso condena a JIMENO CERQUERA CHARRY, con el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 -consagra elementos tales como la conducta, el sujeto activo, el objeto material y el bien jurídico tutelado-, y lo complementó con el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, descriptor del ingrediente normativo que amplía el concepto de servidor público.
La Procuradora Delegada considera que se equivocó el Tribunal al integrar la norma penal contentiva del supuesto de hecho del tipo de peculado por apropiación por el cual sancionó a JIMENO CERQUERA CHARRY, con los artículos 397 del Código Penal de 2000 y 56 de la Ley 80 de 1993, más no porque éste hubiera sido derogado por el artículo 474 del Código Penal de 2000, según sostiene el censor, pues con el artículo 56 el legislador ni creó ni modificó los tipos penales del Código Penal de 1980 sino que se amplió el alcance del concepto de servidor público al extender los efectos punitivos de ciertas conductas punibles a los particulares.
Además, porque las discusiones surtidas en el proceso de creación de dicha norma y los pronunciamientos de esta Sala y de la Corte Constitucional, mencionados en el resumen de su alegato, permiten afirmar que dicha regla es aplicable exclusivamente a los tipos penales de celebración indebida de contratos lo cual conlleva a admitir que conserva vigencia.
En concepto de la Delegada, el referido comportamiento encajaba por la época en que fue consumado en el artículo 138 del Código Penal de 1980, que en concordancia con el 133 ibídem, consagraban el peculado por extensión, dada la especial característica que el particular podía ser sujeto pasivo de las conductas previstas en el Capítulo Primero, Título III, Delitos contra la Administración Pública, de la misma obra, pero que con el tránsito legislativo operado a partir de la Ley 599 de 2000 cambió de nombre, pues en el artículo 250 fue denominado “abuso de confianza calificado”, luego no ha desaparecido como plantea el libelista.
La Sala despeja el dilema planteado a partir de las siguientes puntualizaciones:
2.1.1. La Ley 599 de 2000 entró en vigencia el 24 de julio del año siguiente y con ella del artículo 474 que dispone:
“Derógase el Decreto 100 de 1980 y demás normas que los modifican y complementan, en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales.”
Empero dicha norma no comportó la derogatoria del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, según lo advertido por la Sala en pronunciamientos anteriores10, acertadamente invocados por la Delegada.
Es oportuno transcribir una de las últimas jurisprudencias sobre el referido tema:
“Ciertamente, con ponderada sindéresis sostiene el Delegado que los efectos del Art. 474 del C. Penal de 2000 se contraen, de manera expresa, a la derogación integral del anterior estatuto punitivo y, tácitamente, de las disposiciones contenidas en otros regímenes que hubieren modificado y complementado el C. Penal de 1980, pero en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales, esto es, “aquellas que modificaron o complementaron los tipos penales de la parte especial previstos en él, sin hacerse extensiva a la legislación complementaria de los ‘institutos penales’ tratados en la parte general del Nuevo Estatuto Represor.” Tampoco puede afirmarse que haya operado la derogatoria orgánica del referido precepto con la entrada en vigencia de la Ley 599, en cuanto que, si bien la intención del Legislador del 2000 era la de concentrar en un solo estatuto toda la legislación penal sustantiva dispersa, “resultaba impertinente y falto de técnica reproducir los enunciados de otras disposiciones en las que se precisa cuándo y en qué eventos los particulares desempeñan una función pública (permanente o transitoria) merced a la cual y para esos específicos asuntos se les asimila a servidores públicos” (Énfasis agregado). 11
2.1.2. La equiparación que hace el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 de los servidores públicos a los particulares en cuanto les extiende a estos la responsabilidad penal cuando intervienen en la contratación estatal, resulta aplicable únicamente a las conductas punibles relacionadas con la celebración indebida de contratos, esto es, las consagradas en los artículos 408, 409 y 410 del Código Penal de 2000 (corresponden a estas normas, los artículos 144, 145 y 146, del Código Penal de 1980, en su orden).
Respalda la anterior afirmación no sólo la acertada evocación de los antecedentes legislativos del mencionado artículo 5612, realizada por la Procuradora Delegada en su ponderado concepto, que no dejan duda del propósito de establecer en norma separada la responsabilidad penal de los contratistas respecto de los demás particulares que intervienen en el proceso contractual estatal, plasmado en el siguiente texto finalmente aprobado:
“ARTICULO 56. De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratacion estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.”
Sobre el tema la Sala ha confeccionado pronunciamientos del siguiente tenor:
“10. A su turno, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1.993) previó que por regla general el mismo sería aplicable a los servidores públicos, según la denominación contenida en el artículo 2°, numeral 2°, haciendo extensiva la responsabilidad contractual, penal y civil además de éstos, a los particulares contratistas (también la disciplinaria posteriormente excluida por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-280/96), consultores, interventores y asesores externos (artículos 52 y 53), en relación con las obligaciones derivadas de la actuación contractual y del propio contrato de consultoría, interventoría o asesoría “como por los hechos u omisiones que les fueran imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría”.
Normatividad ligada al artículo 56 que se relaciona específicamente con la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal…(se trascribe la norma)…”
(…)
11. Dispone pues la ley que los particulares en los casos citados si bien no son evidentemente servidores públicos, dada la índole de la relación que en cada uno de sus distintos roles establece y consiguientemente la vinculación contractual que se genera con las diversas entidades estatales mediante el ejercicio de funciones públicas permanentes o transitorias, deben ser puestos en igualdad de trato y de exigencias en el marco de sus responsabilidades a aquellas predicables de los servidores públicos, sin que ello implique, desde luego, modificar la naturaleza que les es propia.
12. En efecto, la relación que establecen los contratistas con las entidades estatales -como las denomina la Ley 80- o el ejercicio de funciones públicas por los particulares a título de consultores, interventores o asesores, los sitúa en un orden jurídico distinto al de los demás sujetos no cualificados, como lo ha destacado en copiosas decisiones la Corte Constitucional, lo que justifica plenamente que les sea dado un trato igual al de los servidores públicos en materia de responsabilidad civil y penal.
Dicha equiparación comporta en el ámbito penal que se pueda estar incurso, entre otras conductas punibles, en cualquiera de las infracciones propias de la contratación administrativa, tales como la violación al régimen legal -y constitucional reza el texto actualmente vigente-, de inhabilidades e incompatibilidades, e interés indebido -que el anterior estatuto calificaba de “ilícito” -en la celebración de contratos y contratos sin cumplimiento de requisitos legales (artículos 408, 409 y 410 de la Ley 599 de 2.000, artículos 141,145 y 146 del Decreto 100 de 1.980, con sus modificaciones y adiciones).
13. La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la demanda incoada, entre otras normas, contra los artículos 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1.993 (C-563/98), (…)
“…al ocuparse del artículo 56, también demandado, el fallo contesta:
“Las razones antes expuestas sirven para justificar la constitucionalidad de este artículo pues, de acuerdo con la Carta, nada obsta para que los consultores, interventores y asesores externos respondan penalmente en los mismos términos que los servidores públicos.
Ahora bien: en contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su condición de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos.
En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”.
14. Ha hecho la ley la ficción según la cual no obstante que los particulares vinculados mediante una relación contractual no pierden esa condición -específicamente tratándose de los consultores, interventores y asesores externos- sobre ellos recae la responsabilidad civil y penal predicable de los servidores públicos, no solamente por incumplimiento de las obligaciones inherentes al contrato celebrado, sino las derivadas de aquella participación que tengan en los contratos que se celebren o ejecuten a partir de las funciones propias de consultoría, interventoría o asesoría.
15. Esta equiparación, que con nitidez surge de los citados artículos 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1.993, obedece a una sana previsión legislativa de conformidad con la cual los particulares que participan en desarrollo de la contratación administrativa, mediando a su vez un contrato de prestación de servicios, se encuentran igual de comprometidos en el deber de asegurar el cumplimiento de los principios inherentes a la contratación estatal, esto es, de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva, además de los postulados que rigen la función administrativa, de modo tal que su incumplimiento conlleva el mismo orden de responsabilidad predicable de los servidores públicos por sus actuaciones u omisiones antijurídicas.”13
Conforme a los antecedentes legislativos y a los precedentes judiciales acabados de citar, es dable afirmar que se equivocó el Tribunal al aplicar el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 a los hechos materia de juzgamiento, por cuanto si bien es cierto la conducta atribuida a JIMENO CERQUERA CHARRY está relacionada con la celebración del contrato de obra pública que él suscribió con el Departamento del Huila, no resulta adecuable a ninguno de los delitos incluidos dentro de la categoría “De la celebración indebida de contratos”, pues se concretó en el apoderamiento del anticipo a él pagado en razón del referido contrato en lugar de devolverlo conforme se comprometió a hacerlo con el contratante durante las diferentes conciliaciones realizadas ante el incumplimiento del objeto contractual.
Queda, entonces, por analizar si dicha acción encuentra o no lugar en otra norma del ordenamiento jurídico penal.
2.1.3. Subsunción de los hechos investigados en el delito de peculado por apropiación en la modalidad por extensión.
La aplicación restrictiva del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 a los tipos penales de celebración indebida de contratos con la administración pública (violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, interés indebido en la celebración de contratos o contrato sin cumplimiento de requisitos legales) y, por tanto, su indebida aplicación al presente caso por parte del Ad-quem -aunque no por estar derogada, se recuerda-, no despoja de connotación penal la conducta del procesado, pues desde la óptica del peculado (por apropiación, por uso, por aplicación oficial diferente o culposo) la destinación del dinero que le fuera pagado a JIMENO CERQUERA CHARRY como anticipo del contrato de obra N° 103 del 18 de noviembre de 1997, proveniente de las arcas del Departamento del Huila, a un objeto distinto al que le correspondía, permite inferir el ingreso de esos recursos económicos a su patrimonio y, por lo tanto, la apropiación indebida de los mismos, actuación que a pesar de no ajustarse perfectamente a la descripción del tipo básico de peculado por apropiación contenida en el artículo 133 del Código Penal de 1980 (artículo 397 del Código Penal de 2000) por no ostentar JIMENO CERQUERA CHARRY la calidad de servidor público, en términos del artículo 63 del Código Penal de 1980 (artículo 20 del Código Penal de 2000), sí encuadra plenamente en el tipo especial del peculado por apropiación por extensión, conforme al ingrediente normativo contenido en el artículo 138 del Código Penal de 1980 y a la concurrencia de los restantes elementos estructurales incluidos en el artículo 133 ibídem14, normas estas vigentes por la época delictual.
2.2. Pervivencia en el Código Penal de 2000 del supuesto de hecho del delito de peculado por apropiación por extensión descrito en el Código Penal de 1980.
Establecida la configuración del injusto penal acabado de mencionar, previsto en los artículos 133 y 138 del Código Penal de 1980, vigente por la época de los hechos, y consultado el integrado a los artículos 249 y 250, numeral 3° del Código Penal de 200015, con facilidad se concluye que el legislador retomó el comportamiento descrito en las dos primeras normas citadas para denominarlo en las últimas abuso de confianza calificado, tránsito de legislación que no conllevó a la descriminalización de la citada conducta16, luego yerra el casacionista al plantear que desapareció del ordenamiento jurídico penal y, por esta vía, sostener la atipicidad, pues en realidad se trató de una mutación en la denominación jurídica y en las consecuencias penales, según lo explicara con detenimiento la Delegada, cambio que resulta acorde con la naturaleza polivalente del bien jurídico de la administración pública, pues al fin y al cabo el derecho penal sanciona aquellos actos que lesionan o ponen en riesgo el interés general.
2.3. Consecuencias jurídicas fijadas para la conducta materia de juzgamiento.
Haciendo eco de la invocación al principio de favorabilidad realizada por la Procuradora Delegada, la Sala considera oportuno advertir que si bien el Ad-quem se equivocó en la apreciación de uno de los elementos estructurales del tipo básico de peculado por apropiación -el sujeto activo-, tal yerro no repercutió en el proceso de individualización punitiva pues finalmente seleccionó las consecuencias jurídicas más favorables al acusado, es decir, las previstas en el artículo 133 del Código Penal de 1980, en atención a que el valor de lo apropiado no superó los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes durante el lapso delictual, pues las señaladas en el artículo 250 del Código Penal de 2000 punen el mismo comportamiento con mayor drasticidad.
2.4. Inexistencia de incongruencia entre la acusación y la sentencia impugnada.
Con el fin de quebrar la condena ha planteado el demandante la señalada discordancia, sin embargo, la Sala estima que no existe, pues tal y como lo sostuvo la Delegada, el núcleo central de los dos tipos -peculado por apropiación por extensión y abuso de confianza calificado- se mantuvo en lo esencial. Además, de haberse dado, le correspondía al actor formular y demostrar la causal de casación contemplada en el numeral segundo, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, luego la tacha enunciada carece de tecnicismo y fundamento.
3. La Sala considera defectuosa la sustentación de las diversas censuras formuladas por el libelista en un cargo único y observa que se dedicó a desestructurar el juicio de tipicidad elaborado por el Ad-quem con argumentos a través de los cuales no logró demostrar que incurrió en los errores por violación directa de la ley sustancial que le atribuye en la demanda, luego la pretensión de casar el fallo condenatorio dictado en contra de su representado no prospera, tal y como lo recomienda el Procuradora Delegada.
A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E :
1. NO CASAR la sentencia impugnada. Y,
2. ADVERTIR que contra esta providencia no procede ningún recurso.
Notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Permiso
JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
1 C. orig. N° 1, fols. 30-31.
2 C. orig. N° 1, fols. 43-45.
3 C. orig. N° 1, fols. 59-65.
4 Invoca la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del 8 de julio de 2003, rad. N° 20.704.
5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del 10 de noviembre de 2004, rad. N° 18.158.
6 CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-563 del 7 de octubre de 1998, Ms. Ps. Doctores ANTONIO BARRERA CARBONELL y CARLOS GAVIRIA.
7 Ibídem, rad. N° 18.158 de 2004.
8 “El servidor público que se apropie en provecho propio o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones…”
9 “También incurrirá en las penas previstas en los artículos anteriores, el particular que realice cualesquiera de las conductas en ellos descritas sobre bienes:
1. Que administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a empresas e instituciones en que el Estado tenga la mayor parte.”
10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sents. del 16 de febrero y del 27 de abril de 2005, radicaciones Nos. 20.551 y 19.562, en su orden.
11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del 13 de julio de 2005, rad. N° 19.695.
12 Destaca las siguientes manifestaciones del Ponente del Proyecto de Ley N° 149, correspondiente al Estatuto General de la Contratación Pública: “A diferencia del proyecto de ley número 63, se contempla la posibilidad de aplicar por extensión los referidos artículos del estatuto penal (se refiere al 144, 145 y 146) a los particulares. Con ello, sin duda, se llena el vacío inicialmente existente, como quiera que los delitos de indebida celebración de contratos tienen como sujeto activo al empleado oficial, exclusivamente.”
13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del 10 de noviembre de 2004, rad. N° 18.158.
14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent., del 13 de julio de 2005, rad. N° 19.695.
15 “El que se apropie en provecho suyo o de un tercero (…) de bienes pertenecientes a empresas o instituciones del en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste.
16 ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN, en su obra Introducción al Derecho Penal, Ed. Forum Pacis, Bogotá, 1994, 3ª ed., pág. 228, define dicho concepto así: “Cuando una nueva ley extrae el comportamiento del catálogo de hechos punibles para suprimirlo como sancionable, o cuando entrega su conocimiento, vgr. a las autoridades administrativas.”