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Proceso No 22447
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta N°. 093.
Bogotá, D. C., septiembre siete (7) de dos mil seis (2006).
VISTOS
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado ROYMAN GUAO SAMPER contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Valledupar de fecha octubre veintiuno (21) de 2003, mediante el cual confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad el 17 de septiembre de 2002, por cuyo medio condenó al mencionado como determinador de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
En la sentencia de segunda instancia, se efectuó compilación adecuada de los supuestos fácticos que dieron origen a la presente actuación, en el siguiente sentido:
“Se conoce de autos que éstos ocurrieron en esta urbe (Valledupar, se aclara) los días 4 y 17 de noviembre y 16 de diciembre de 1999, cuando la señora AURA REBECA RUÍZ RODRÍGUEZ, en representación de la firma comercial ‘Dotaciones Médicas Erau’, celebró con el doctor WILSON MOLINA JIMÉNEZ, quien representó al Fondo Educativo Departamental -F.E.D.-, los contratos de suministros 058, 058 bis y 079, a través de los cuales se adquirían bienes, elementos médicos, equipos de química, escritorios, máquinas de escribir, computadores, un equipo odontológico, con destino a los colegios ‘Milciades Cantillo Costa’ de Valledupar y el ‘Instituto Agrícola de Puerto Bello’ (Cesar), por los estipendios de $ 50.990.000, $ 44.830.000 y $ 101.203.000, convenios que se materializaron sin el cumplimiento de algunos de los requisitos legales y con sobre costos en la adquisición de los bienes y elementos, atribuyéndose responsabilidad al ex jefe de Presupuesto del F.E.D., señor ROYMAN GUAO SAMPER, en su calidad de determinador de los citados ilícitos”.
A la investigación por los anteriores hechos, se vinculó mediante indagatoria a GUAO SAMPER, a quien la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública de Valledupar le resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como determinador de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cometidos en concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo.
Clausurada la investigación, se calificó su mérito el 10 de septiembre de 2001 con resolución de acusación en contra del procesado por los mismos delitos por los cuales se le profirió la medida detentiva.
La fase del juicio correspondió tramitarla al Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar despacho que, un vez surtió el trámite legal pertinente, dictó sentencia de primera instancia el 17 de septiembre de 2002, por cuyo medio condenó al procesado GUAO SAMPER a las penas principales de quince (15) años de prisión y multa de $110.830.000 y “a las penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término al de la pena principal impuesta -15 años-”, al encontrarlo penalmente responsable, a título de determinador, de las conductas por las cuales se le profirió resolución de acusación.
El 21 de octubre de 2003, el Tribunal Superior de Valledupar, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del sindicado, confirmó el fallo de primera instancia.
Inconforme con la anterior decisión, la defensa interpuso recurso extraordinario de casación, mediante demanda que, una vez admitida, amerita pronunciamiento de la Sala.
LA DEMANDA
El actor formula cuatro cargos contra el fallo impugnado: los dos primeros, al amparo de la causal tercera de casación prevista en el artículo 207 del estatuto procesal penal, por violación al debido proceso (principales) y del derecho de defensa (“accesorio al primero”), respectivamente; y, los dos últimos, bajo la égida de la causal primera de la misma preceptiva, por violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso juicio de existencia en la apreciación probatoria (“accesorio a los anteriores”) y por violación directa, originada en la aplicación indebida del inciso tercero del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995 (“subsidiario de los dos primeros cargos”).
Con el propósito de evitar repeticiones innecesarias, metodológicamente se optará en el aparte siguiente por hacer referencia separada a cada uno de los cargos presentados por la defensa; acto seguido, a consignar el criterio expuesto por la Procuraduría Delegada y, de inmediato, a realizar el análisis en que por ley ha de sustentarse la decisión de fondo que corresponde adoptar a la Sala sobre la propuesta casacional.
Cabe reseñar que en la parte final de esta decisión se abordará la propuesta de casación oficiosa del fallo impugnado, incoada por la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal.
1. Primer cargo (principal). Causal tercera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, nulidad por violación del debido proceso.
Para el demandante, en la sentencia impugnada se incurrió en el supuesto de hecho previsto en el numeral segundo del artículo 306 del estatuto procesal penal, lo cual condujo a la infracción de “normas procesales de carácter sustancial y del debido proceso”; entre las que se señalan las siguientes: “Artículo 29, 6 y 121 de la Constitución Nacional; Artículo 6 del Código Penal; Artículo 6, 113, 237, 306, 307 y 408 del Código de Procedimiento Penal; Primero de la Resolución No. 011 del 15 de noviembre de 2001, proferida por la coordinación de la Unidad de delitos contra la Administración Pública adscrita a la Dirección Seccional de Fiscalías de Valledupar; artículo primero numeral 1 de la Resolución número 0-2722 de dic. 9 de 1994 proferida por el Fiscal General de la Nación; Artículo 19, 20 numerales 2, 3 y 4, 3 numeral 8 y 5 del Decreto 2699 de 1991; artículo 10, 11, 4, 6, 33 numeral 1 del Decreto 261 de 2001”.
Aduce, a continuación, que “el proceso que conllevó a la sentencia demandada desconoció las formas propias del juicio”, en tanto que durante la fase del juicio actuó como sujeto procesal, en representación de la Fiscalía General de la Nación, un funcionario que no estaba autorizado para intervenir en la audiencia preparatoria, ni para sustentar la acusación en la audiencia pública de juzgamiento, de modo que su actuación se constituyó en “una vía de hecho”.
Lo anterior, agrega, porque quien debía actuar en la fase del juicio era la fiscal autorizada mediante Resolución No. 011 del 15 de noviembre de 1991, esto es, la Fiscal 11 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, y por ello debidamente acreditada en el proceso, sin que exista otro acto que permitiera actuar al fiscal que a la postre intervino, erigiéndose así su actuación en lesiva del debido proceso. Tal situación, además, rompió el equilibrio procesal y el derecho de igualdad “por cuanto en el proceso, la Fiscalía tuvo dos (2) fiscales acusadores, uno acreditado que no participó y otro que sin estarlo, fungió como acusador”.
Acto seguido, se refiere in extenso al concepto de competencia y de los factores que la determinan, a partir del criterio que sobre el tema han expuesto algunos doctrinantes nacionales.
Luego, destaca que el nombramiento de la fiscal designada procedió a instancia del juzgado ante la Unidad de Delitos contra la Administración Pública “precisamente porque es la unidad especializada, la de mejor formación para conocer y actuar en esta clase de procesos, tal como lo ordena el artículo 113 del Código de Procedimiento Penal, por su especialidad técnica, lo que garantizaría al proceso y al sindicado una acusación por medio de un funcionario con formación y conocimiento en esta especialidad investigativa”.
Añade que el fiscal que intervino durante la fase del juicio actuó “motu propio” (sic), pues no obstante aducir que lo hacía a nombre de la Fiscalía, “no tenía autorización, ni facultades para hacerlo, por el contrario, se extralimitó en su funciones al asumir las que no le correspondían, por lo que su actuación fue por fuera de competencia, ocasionando vicio de incompetencia a partir de su actuación”.
La actividad que desarrollo el funcionario, reitera, desconoció los artículos 4, 29 y 121 de la Constitución Política, 6 del C. P, 6, 113, 306 num. 2, 307, 408 del C. de P. P., normas sobre la competencia en consideración a la especialidad y los artículos 5 y 19 del Decreto 2699 de 1991, artículos 4 inciso final, 6, 10, 11 numeral 3° y artículo 33 numeral 1° del Decreto 261 de 2000, los cuales refieren a la dependencia jerárquica al interior de la Fiscalía General de la Nación.
Lo expuesto, a su juicio, perjudicó “directamente al sindicado”, pues era “altamente probable” que en razón de las funciones especializadas de la funcionaria a cuyo cargo se encontraba sustentar la acusación en el juicio, hubiera advertido que durante la diligencia de indagatoria se violó el derecho de defensa por cuanto no se formuló debida y legalmente la imputación fáctica y jurídica de la conducta al procesado, pudiendo variar el título de determinador a cómplice, lo que se ajustaría a la realidad de los hechos y lo beneficiaría en términos de imposición de la pena.
La irregularidad procesal que pone en conocimiento “afecta ostensible y gravemente la estructura del proceso” y es trascendente, en tanto que el juzgador de segunda instancia tuvo en cuenta los argumentos expuestos por el fiscal que intervino para edificar la sentencia condenatoria, funcionario que, adicionalmente, “no está familiarizado con la instrucción y acusación por estos delitos” y cuando “muy seguramente, con fundamento en la realidad procesal, el fiscal acreditado hubiese tomado decisiones que beneficiaban a mi defendido”. De allí que el Tribunal confirmara la condena de 15 años de prisión impuesta a su defendido, a pesar de que podía haber sido de apenas la mitad si hubiera atendido que actuó como cómplice y, de esa manera, le habría concedido el “subrogado o beneficio de detención domiciliaria”.
Con base en lo expuesto, solicita de la Corte casar la sentencia y, en su lugar, decretar la nulidad de la actuación a partir de la diligencia de audiencia pública o, en subsidio, de la diligencia de audiencia preparatoria.
La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal estima en su concepto que no le asiste razón al impugnante, dado que “en el funcionamiento orgánico interno de la Fiscalía General de la Nación se presentan situaciones administrativas que redundan en que en un proceso actúen diferentes fiscales, sin que ello afecte para nada la validez del juicio”.
Señala la colaboradora del Ministerio Público que, si bien para la etapa del juicio el Coordinador de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Valledupar, por solicitud del juzgado del conocimiento, designó por Resolución No. 011 del 15 de noviembre a uno de los tres fiscales que la conformaban y que para el momento de las audiencias preparatoria y de juzgamiento intervino otro fiscal “sin que se haya dejado constancia alguna en el expediente de la razón por la cual se sustituyó a la funcionaria que había sido delegada por la resolución administrativa 011”, ello en manera alguna significa, como lo entiende el recurrente, que se haya presentado usurpación de funciones, o una vía de hecho que lesione los derechos de la defensa, porque se entiende que el funcionario que concurrió a las diligencias referidas en condición de fiscal era competente para actuar ante el juzgado penal del circuito y se acreditó como tal ante el titular de ese despacho, pues “ninguno de los sujetos procesales, ni el mismo juez, hicieron manifestación que permitiera inferir lo contrario”.
Lo anterior, destaca, se corresponde con el criterio uniforme de la Corte cuando señala que “…la variación de un Fiscal no es, por sí mismo, violatorio del procedimiento, pues todos los Fiscales son delegados del Fiscal General de la Nación”, y que quien actúa durante el juicio y reemplaza a su antecesor, funge como delegado ante el juez competente. Ello, en tanto que un asunto de pura organización administrativa de la Fiscalía General de la Nación no puede incidir en la validez del juicio.
Además, agrega, si se hubiera tratado de una persona que en el desarrollo del juicio hubiera actuado usurpando funciones del fiscal, era apenas elemental que tal circunstancia tenía que haber sido advertida, en primer lugar por el juez y también por alguno de los sujetos procesales, lo cual en este caso no aconteció. Tanto es así, añade, que “en la audiencia pública, después del juez, el fiscal interrogó al indagado, posteriormente sustentó la acusación, y en su oportunidad, procesado y defensor intervinieron sin la más mínima referencia al asunto en orden de extrañar la actividad del funcionario que representó a la fiscalía”.
A continuación, trae a colación jurisprudencia de la Corte de acuerdo con la cual “en casos donde interviene un fiscal y no existe registro en el proceso que certifique su acreditación, no presupone entender su ausencia”, por lo cual no es dable colegir que el fiscal no se acreditó en la actuación, o que se trata de un “supuesto fiscal” o de un sujeto extraño al proceso.
Expresa que tras efectuar una revisión del expediente se verifica que el funcionario que intervino fue el Fiscal 11 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública en Valledupar, pues su firma se corresponde con la que aparece en las actas de audiencia preparatoria, de audiencia de juzgamiento y con las que aparecen al momento de notificarse del fallo de primera instancia, del auto del 12 de diciembre de 2002 proferido por el Tribunal Superior de Valledupar, del fallo de segunda instancia y del auto que admitió la demanda de casación el 14 de enero de 2004. Por consiguiente, “no puede tratarse de una persona ajena a la entidad que esté usurpando las funciones del Fiscal 11 Seccional, aunque no se haya dejado constancia de su acreditación en el juicio”.
Por último, asevera que ningún comentario corresponde incluir en cuanto a los argumentos especulativos que propone el recurrente, según los cuales era “altamente probable” que la postura en el juicio de la anterior fiscal favorecería los intereses de ROYMAN GUAO SAMPER en materia de variación de la forma de participación, pues se trata de un argumento “potencial, hipotético, y nada más, y no tiene la virtualidad de comprometer la legalidad del fallo impugnado”.
Con sustento en lo expuesto, solicita se declare la improsperidad del cargo.
Para la Sala, como ya ha sido suficientemente decantado a través de su jurisprudencia, un sistema de invalidación de las actuaciones no puede quedar reducido a su aspecto meramente formal, esto es, a la simple y llana verificación de la ocurrencia del quebranto, en cuanto es de su esencia que el reclamo se presente y estructure dentro del ámbito material, dentro del cual el demandante proceda con el debido rigor jurídico a señalar la trascendencia de la irregularidad bien frente a la estructura del proceso o ya en cuanto a la situación del procesado, y de señalar el perjuicio real, no presunto, que con una tal irregularidad se ha acarreado a los derechos fundamentales de los sujetos procesales. Una posición diversa resulta contraria al postulado constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (artículo 228 Carta Política), a la vez que se aleja de los principios que rigen la declaratoria de las nulidades (artículo 308 del Código de Procedimiento Penal de 1991 y 310 de la Ley 600 de 2000), que deben permear toda propuesta de invalidez de todo o parte del trámite cumplido.
Pues bien, la pretensión del actor a través de este reparo de invalidez parte, sin lugar a dudas, de concebir el instituto jurídico de la nulidad desde una perspectiva meramente formal pues, como se ha reseñado, “el mero hecho de la variación de un Fiscal no es, por sí mismo, violatorio del procedimiento, pues todos los Fiscales son delegados del Fiscal General de la Nación y quien aquí reemplazó a su antecesor actuó ante el Juez…Penal del Circuito, es decir era Delegada ante ese Juez, tal como se lee en el acta de audiencia pública”1.
En efecto, el cambio de un fiscal para que intervenga en la etapa del juicio no es un acto que per se ostente entidad suficiente para resquebrajar la validez de la actuación procesal, pues todos los funcionarios que tienen tal categoría están en condiciones de actuar en representación del Fiscal General de la Nación. Por consiguiente, no resultan de recibo los argumentos del censor orientados a demostrar que la circunstancia evidenciada pudo haber afectado las garantías procesales de su prohijado, en tanto que se trata, como ya se anunció, de un aspecto meramente formal o, lo que es lo mismo, despojado de virtud para producir quebranto alguno a las mismas, menos aun cuando con ese objetivo agrega que la funcionaria cuya designación obra en el proceso a través de Resolución No. 011 del 15 de noviembre de 2001 emanada del despacho del Coordinador de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Valledupar, necesariamente habría actuado presentando argumentos favorables a la situación de su defendido.
Ningún sustento jurídico ni lógico se encuentra para suponer, como lo señala el libelista, que la fiscal inicialmente designada para intervenir durante el juicio habría solicitado variación en la forma de intervención del procesado ROYMAN GUAO SAMPER en los hechos, esto es, que de determinador lo hubiera señalado como cómplice, sólo porque, según dice, pertenecía a una unidad de fiscalía especializada en delitos contra la Administración Pública.
Además, nada permite inferir que ante el hipotético caso de que la Fiscalía hubiera elevado tal solicitud, los juzgadores de primera y segunda instancia la hubieran acogido, con la consecuente rebaja de pena y, tal vez, otorgando beneficios al procesado, tales como el “subrogado o beneficio de detención domiciliaria (sic)”, último en mención que ni siquiera resulta procedente en la instancia definitiva del proceso.
Por tanto, para la Sala es claro que como los argumentos sobre los cuales se pretende demostrar la trascendencia del reparo terminan cimentados en meras especulaciones, ello constituye razón suficiente para proceder a su desestimación.
Pero además, porque con tal argumentación también se pierde de vista que la Fiscalía General de la Nación actúa bajo el principio de unidad de actuación, como así lo señalaba el Estatuto Orgánico contenido en el Decreto 261 de 20002, vigente para el momento en que la Fiscalía calificó el mérito del sumario y durante el trámite de la fase del juicio de la presente actuación procesal, al señalar, en el inciso 3º del artículo 4º, que “La Fiscalía General de la Nación ejerce sus funciones administrativas conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica, sujeta en todo caso a los principios de legalidad e imparcialidad”.
Por su parte, en su artículo 6° se disponía: “Las funciones de la Fiscalía General se realizarán a través de unidades de fiscalía, a nivel nacional, seccional y local, salvo que el Fiscal General o los directores destaquen un fiscal especial para casos particulares”.
Al mismo tiempo, el artículo siguiente estipulaba: “Las unidades de fiscalía tienen competencia nacional. Funcionan bajo la jefatura directa de la dirección a la cual están adscritas administrativamente; en ellas habrá un fiscal que actúe como jefe de unidad y una secretaría. El número de fiscales y demás cargos de cada unidad, así como su sedes de operación, son determinados por el Fiscal General de la Nación
En el mismo sentido, el artículo 33 del mismo estatuto indicaba: “Las unidades de fiscalía adscritas a las direcciones seccionales de fiscalía tienen las siguientes funciones: Numeral 1º Adelantar las investigaciones y presentar las acusaciones de los presuntos infractores de la ley penal que sean de su conocimiento en el ámbito de su competencia”.
Además, el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, señala que “con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su Delegado la calidad de sujeto procesal”.
De las disposiciones transcritas en precedencia razonable se impone colegir que la Fiscalía General de la Nación es una entidad que administrativamente funciona como un solo órgano, cuya actividad como ente investigador y como sujeto procesal se adelanta a través de los fiscales y de las unidades a las cuales estos pertenecen, correspondiendo a los fiscales adscritos a la direcciones seccionales intervenir durante la fase del juicio de los procesos que se surten ante los jueces penales del circuito.
De ahí entonces, que el hecho de que en la fase del juicio de la presente actuación haya intervenido un funcionario distinto pero del mismo rango de la funcionaria designada para tal efecto mediante la aludida Resolución 011 del 15 de noviembre de 2001, no comporta irregularidad sustancial alguna en virtud del referido principio de unidad de gestión que guía la intervención de la Fiscalía al interior del proceso penal.
Tampoco la situación puesta de presente por el actor entraña desconocimiento alguno de los principios de igualdad y de equilibrio procesal, por verificarse supuestamente la presencia de dos representantes de la Fiscalía General de la Nación en el proceso, toda vez que, como así incluso lo admite expresamente en la censura, sólo uno de ellos participó durante las actuaciones procesales, lo que sin dificultad alguna se puede constatar a partir de la revisión del expediente.
Ahora, que no obre en el expediente constancia o copia alguna de acto administrativo o resolución que acredite el nombramiento del funcionario que intervino durante la fase del juicio de la presente actuación sustituyendo a la funcionaria designada por la Coordinación de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Valledupar, es asunto que no puede conllevar a cuestionar la legitimidad de su actuación y, menos aún, a inferir, como lo hace el libelista, que usurpó funciones y que por ello la actuación resulta afectada en su validez por violación del debido proceso.
Sobre este aspecto en particular, la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, al señalar en forma puntual que:
“Otra cosa es que no aparezca copia en las diligencias de la referida resolución, lo cual ninguna irregularidad con capacidad invalidante comporta como quiera que por tratarse de un acto administrativo y no judicial, no tiene necesariamente que ser incorporada a la actuación, pues ella hace parte del archivo de la respectiva Unidad Fiscal”3.
Es más, posteriormente la Corte adujo que “tampoco resulta atendible como motivo de nulidad el de la supuesta falta de designación de la Fiscal que finalmente actuó, pues su reconocimiento por parte del Juez de conocimiento como fiscal delegada ante él, hace presumir su existencia, aunque no conste en la actuación”4.
Lo señalado en precedencia permite razonablemente concluir, como bien lo señala la Representante del Ministerio Público, que de una circunstancia que se origina estrictamente en el funcionamiento orgánico de la Fiscalía General de la Nación, no puede derivarse vicio sustancial con entidad suficiente para afectar la actuación procesal. Tampoco puede colegirse que por no obrar en el expediente copia del acto administrativo por cuyo medio se designó al fiscal que a la postre intervino durante la fase del juicio, ello deviene en una especie de usurpación de funciones de su parte, pues para tenerlo en tal calidad bastaba con su reconocimiento ante el juez, como aquí en efecto ocurrió, máxime cuando durante las diferentes actuaciones en las cuales intervino en presencia de los demás sujetos procesales, incluyendo desde luego a la defensa, ninguna manifestación de desaprobación se expresó sobre el particular.
Entonces, si no se está en presencia de irregularidad sustancial alguna la conclusión que sin dificultad se impone es la de que no se vulneró en este caso el debido proceso, como tampoco el principio de igualdad de los sujetos procesales, ni las formas propias del juicio. Y si ello es así, la petición de invalidación de parte de la actuación cumplida por este aspecto resulta improcedente, como bien lo ha señalado el Ministerio Público.
2. Segundo cargo (principal). Causal tercera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, nulidad por violación del derecho de defensa.
Comienza por señalar el impugnante que la sentencia recurrida transgrede las siguientes disposiciones: “Artículo 29 y 250 inciso final de la CONSTITUCIÓN NACIONAL; artículo 8, inciso segundo, 338 inciso tercero, 307, 2, 306 numeral 3 del Código de Procedimiento Penal; artículo 3 de la Ley 270 de 1996; artículo 6 numeral 3 literales a) y c) del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos, celebrado en Roma el 4 de noviembre de 1950”.
A continuación, señala que el derecho a la defensa es “el más importante y sagrado de todos los derechos que tiene el procesado, tanto en la instrucción, como en el juicio”.
Más adelante, aduce que la indagatoria “es real y legalmente el primer medio y forma de defensa, tanto material como técnico con que cuenta y ejerce el sindicado”. Por tal razón, de conformidad con el artículo 338 del estatuto procesal penal, en dicha diligencia el funcionario judicial está obligado a interrogar al imputado sobre los hechos que originaron su vinculación al proceso penal y a ponerle de presente la imputación jurídica provisional de la conducta o conductas por las cuales se adelanta la investigación, con la finalidad de que el sindicado pueda defenderse de los cargos.
Ese imperativo, sostiene, también está consagrado en el aludido Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos, en sus literales a) y c).
En lo que toca con la situación de su defendido ROYMAN GUAO SAMPER, precisa que se le vulneró el derecho de defensa, pues “el fiscal no le formuló los interrogatorios fácticos ni jurídicos al sindicado sobre los hechos que originaron su vinculación, con relación a las circunstancias de modo, tiempo, lugar, relacionado con los delitos por los que se formuló (sic) cargos en la resolución de acusación y por las que finalmente fue condenado, como son los punibles de celebración indebida de los contratos 058, 058 bis, y 079 de 1999 y el de peculado por aprobación (sic), por cada uno de los tres contratos antes mencionados”.
Agrega que la indagatoria se llevó a cabo en cuatro sesiones comprendidas entre el 12 y el 15 de marzo de 2001. En las tres primeras, se le interrogó “sobre hechos y circunstancias que nada tienen que ver, ni corresponden con los hechos y circunstancias por los que se le formuló (sic) cargos y fue condenado ROYMAN GUAO SAMPER, ya que las preguntas, interrogatorios e indagaciones del Fiscal, fue sobre otros contratos y situaciones por los cuales no fue, ni está cuestionada la conducta ni la responsabilidad del procesado”. Por lo tanto, “…el fiscal lo que hizo fue confundir al sindicado sobre cuáles eran realmente los cargos que se le imputaban por lo que hizo no solo difícil, sino imposible la defensa del sindicado”.
Advierte que solamente en la última sesión del 15 de marzo “es cuando el fiscal instructor se refiere a algo relacionado con el contrato 58 bis, uno de los tres por los que se elevó cargo contra el sindicado y fue para averiguar por el certificado de disponibilidad presupuestal”.
Señala que a partir de ese momento “le formuló algunas preguntas que no están dirigidas a esclarecer los hechos derivados o relacionados con los contratos 058, 058 bis y 079 de 1999, en consideración a que no apuntan a indagar por la celebración indebida de contratos, ni sobre peculado por apropiación, ni mucho menos sobre la calidad o forma de participación en los hechos, que es supremamente importante para determinar la clase o nivel de responsabilidad”.
Agrega, además, que a partir del folio 40 de esa diligencia “por vez primera y única” se interrogó a ROYMAN GUAO SAMPER sobre los hechos relacionados con el contrato 058, pero se hizo de manera “imprecisa, incompleta y confusa, con relación a los hechos referidos por la testigo de cargo Aura Rebeca Ruiz”.
Estima que esa sola pregunta, cuyo texto transcribe, no es suficiente para garantizar el derecho de defensa material de su defendido, a lo que se suma que en pregunta posterior, la que también transcribe, realmente no se le interroga sobre su conducta, sino por la razón que habría tenido la mencionada testigo para proferirle tan graves incriminaciones.
Luego, aduce que “la pregunta no corresponde ni es pertinente en la intención, la motivación de la misma y por tanto, no permitió que el sindicado expresase lo que sabía sobre las circunstancias de motivación de la pregunta”.
Indica que para mejor y completa ilustración es necesario transcribir en su totalidad el interrogatorio realizado a su defendido. Al cabo de dicha tarea, colige que es inconcebible que no se haya cuestionado al procesado por lo menos respecto de “las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cada uno de los delitos imputados; sobre la forma de participación, sobre qué descargos tiene para los cargos que se le formularon, qué pruebas tiene o quiere hacer valer para su defensa, etc.”.
Acto seguido, sostiene que si bien la Corte ha expresado que para la indagatoria no existen fórmulas rígidas en cuanto a la forma de elaborar las preguntas, ni en cuanto a su cantidad, también ha sido enfática en advertir que éstas deben cubrir todas las situaciones fácticas necesarias para esclarecer los hechos y para que el procesado ejerza su derecho de defensa, lo que explica el por qué teniendo GUAO SAMPER “importantes y valiosos medios probatorios, no los mencionó en ese instante, sino posteriormente por intermedio de su defensor”, como en efecto lo era el interrogatorio a la testigo de cargo, negándosele la oportunidad igualmente de demostrar que en el proceso de contratación quien solicitó las cotizaciones y las entregó al secretario de educación departamental no fue ella, sino su cuñado, el rector del colegio “Milciades Cantillo Costa”, es decir, Luis Francisco Miranda Vega.
En cuanto a la trascendencia del vicio y el error del Tribunal por no decretar la nulidad que invoca, señala que es ostensible su gravedad “hasta el punto de que prácticamente es una sola pregunta la que en toda la indagatoria se refiere a los hechos que en indagatoria refirió el testigo de cargo y en la que limitadamente por supuesto, el interrogado tuvo un mínimo de oportunidad de referirse a alguna de las circunstancias de los hechos, de parte de los delitos imputados”.
Tan evidente es lo anterior, añade, que en los tres delitos de peculado por apropiación que se imputaron a su defendido, ni siquiera se le preguntó sobre las cuantías de las apropiaciones de los contratos en los cuales se produjo la irregularidad, ni sobre el monto de lo apropiado, ni sobre las circunstancias que las rodearon, menos aún sobre la forma de participación, en condición de determinador, ni las posibles causas de la conducta con el fin de establecer la situación de afecto, animadversión, presión, amenazas, etc., que pudieron haber incidido en la conducta del determinado, para que el sindicado pudiera así ejercer su derecho de defensa durante la indagatoria.
Como su prohijado no pudo ejercer a plenitud tal derecho en los términos expuestos, solicita casar la sentencia demandada y declarar la nulidad de la actuación desde el momento de su vinculación a través de indagatoria.
La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal comienza por señalar, en relación con este reproche, que es pertinente recordar que el trámite de la investigación se surtió bajo los parámetros del sistema procesal regido por el Decreto 2700 de 1991 con sus modificaciones, cuando ya se había producido cambio legislativo en materia procesal, razón por la cual se tramitó bajo la Ley 600 de 2000.
De suma importancia es lo anterior, añade, porque con base en ello se logra determinar que la indagatoria, realizada en cuatro sesiones comprendidas entre el 12 y el 15 de marzo de 2001, se llevó a cabo en vigencia de la normatividad primeramente señalada, lo cual significa que el artículo 338 de la Ley 600, que en su inciso tercero señala el deber de ponerle de presente al indagado la imputación jurídica provisional, no se encontraba en vigor para ese momento.
Entonces, de conformidad con las preceptivas del Decreto 2700, continua la Procuradora Delegada, la indagatoria no era simplemente una diligencia de descargos, ni una diligencia de formulación de cargos, como lo entiende el impugnante, sino una oportunidad procesal para establecer la existencia de los hechos que originaron en este caso la vinculación del procesado, con la finalidad de que ROYMAN GUAO SAMPER suministrara las explicaciones sobre su posible participación en la ejecución de dineros públicos del ente territorial, a través de una serie de contratos administrativos, con el objeto de determinar la afectación de la Administración Pública, lo mismo que la apropiación de fondos públicos.
En ese orden de ideas, para la Delegada es claro que en virtud de los antecedentes y circunstancias con que contaba la actuación para el momento de la indagatoria de GUAO SAMPER, se cumplió el cometido procesal para el cual estaba prevista, pues “las preguntas formuladas estuvieron orientadas a brindarle la oportunidad de que explicara su intervención en la celebración de varios contratos, entre ellos, los Nos. 058, 058 bis, y 079, y si a partir de ellos existió de alguna manera apropiación por parte del sindicado de fondos del Estado”.
Fue así como, prosigue, durante la indagatoria y especialmente en su cuarta sesión, el fiscal cuestionó al indagado sobre su participación en una serie de procesos de contratación, “entre los que se encontraban los signados con los números 058, 058 bis, y 079, todo ello con la finalidad antes señalada, que se compadece en todo con el cometido para el que estaba prevista la indagatoria”, como fácil se evidencia del cuestionario desarrollado, que transcribe en lo pertinente, y sin perder de vista que “al mantenerse ajeno a la comisión de las conductas que se investigaban, resultaba infructuoso que el fiscal ahondara en circunstancias que desde su origen eran negadas por el interrogado”.
De esa forma, colige que la indagatoria logró el cometido previsto legalmente, al estar encaminada directamente a temas de intervención del funcionario en la celebración de los tres contratos y a la apropiación de fondos públicos, conductas que determinaron la imputación de los punibles en su contra.
A lo anterior se aúna, continúa la Delegada, que el imputado contó con la asistencia de defensor de confianza, quien no objetó ninguna pregunta, ni dejó observación en su texto, argumentos que le permiten enfatizar que la defensa, material y técnica, conoció plenamente el objetivo de la diligencia y del proceso penal.
Por lo tanto, agrega, el casacionista no puede desconocer que desde aquella oportunidad y en forma posterior cuando se resolvió situación jurídica la Fiscalía imputó a su defendido el haber sido posible determinador de tres delitos de peculado por apropiación, uno de ellos agravado por la cuantía, así como de tres delitos de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales, cometidos en concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo, en las circunstancias precisadas en las consideraciones de dicha determinación, amén de que tampoco se puede eludir que en el mismo sentido se pronunció la fiscalía al momento de la calificación del sumario, así como cuando sustentó la acusación durante la audiencia de juzgamiento, oportunidad en la cual se interrogó amplia y específicamente a GUAO SAMPER sobre la forma como intervino para lograr la tramitación y adjudicación de los tres contratos, y la manera como operaba para lograr el cometido de apropiarse de los fondos públicos.
De lo expuesto colige la Delegada que no es serio argumentar que existió confusión del sindicado con relación a los hechos imputados, porque al negar sistemáticamente su compromiso con las conductas se infiere que existió cabal comprensión.
En cuanto a la afirmación del recurrente en el sentido de que no se interrogó a su prohijado sobre las cuantías de lo apropiado en las conductas de peculado, la colaboradora del Ministerio Público señala que si bien es cierto ello corresponde a la verdad, también lo es que para tal efecto debe recordarse que a esas alturas del proceso aunque fuese lo ideal, no era imprescindible un interrogatorio tan exhaustivo, pues tal precisión debe estar contenida en la acusación, en tanto esta pieza procesal es la que delimita el marco de referencia para el trámite del juicio.
De ahí que no era presupuesto de validez de la diligencia de indagatoria tener determinado el monto del peculado, como si se requería para el momento de la acusación, “lo que en efecto se logró a través de los dictámenes técnicos de la Contraloría General de la República”.
Con fundamento en lo expuesto, concluye que, al no advertirse vulneración de garantías del procesado, es evidente que el cargo se debe desestimar.
A juicio de la Sala, impera precisar, en primer término, como bien lo puntualiza la representante del Ministerio Público, que como el cargo propuesto por el casacionista gira en torno de la supuesta violación del derecho de defensa de su prohijado motivada en que en la diligencia de indagatoria “el fiscal no le formuló los interrogatorios fácticos ni jurídicos al sindicado sobre los hechos que originaron su vinculación, con relación a las circunstancias de modo, tiempo, lugar, relacionado con los delitos por los que se formuló cargos en la resolución de acusación y por las que finalmente fue condenado”, se impone determinar de inmediato cuál era la norma que regulaba su recepción vigente al momento en que la misma se llevó a cabo, habida cuenta que el casacionista se refiere de manera poco precisa es al desconocimiento de las exigencias previstas en el artículo 338 de la Ley 600 de 2000.
Lo anterior porque, según lo tiene dicho la Sala, esta última disposición introdujo un cambio significativo en relación con la imputación que debía efectuarse durante la diligencia de indagatoria que se realizaba bajo parámetros del artículo 360 del Decreto 2700 de 1991.
En efecto, mientras en la primera preceptiva se exigía que al indagado se le pusiera de presente la imputación fáctica, en cuanto que al funcionario judicial le bastaba con interrogarlo “en relación con los hechos que originaron su vinculación”, en el inciso tercero de la segunda disposición referida, a más de lo anterior, se obliga al funcionario a ponerle de presente la “imputación jurídica provisional”.
En punto del imperativo consistente en poner de poner de presente al procesado la imputación fáctica durante la diligencia de indagatoria, a la cual refería el artículo 360 del Decreto 2700 de 1991, bien está traer a colación los siguientes apartes de una decisión de la Sala que arrojan suficiente claridad sobre el tema propuesto por el demandante:
“El artículo 360 del anterior Código de Procedimiento Penal, precepto bajo cuya vigencia el sentenciado rindió sus descargos, exigía que al imputado se le interrogara ‘en relación con los hechos que originaron su vinculación’, con la finalidad de que explicara su conducta. En estos casos, sostuvo reiteradamente la Corte que la indagatoria no era una diligencia de formulación de cargos, como lo entendió el demandante, sino una forma de vinculación al proceso y un medio de defensa a través del cual el sindicado puede suministrar las explicaciones que a bien tenga sobre las circunstancias en que se desarrolló el acontecimiento objeto de imputación.
No se precisaba entonces de fórmulas sacramentales, ni de pautas concretas para el desarrollo del respectivo interrogatorio, o de etiquetamientos específicos para realizar preguntas y procurar respuestas en determinado sentido, y menos sujetar a esos inexistentes catálogos la validez o eficacia de las decisiones que tengan por sustento la indagatoria del implicado, por cuanto, como ya se advirtió, el referido artículo 360 simplemente exigía que el imputado fuera interrogado con la finalidad de que explicara su conducta, con lo cual se le garantizaba el ejercicio del derecho de defensa y el de contradicción.
Ha de considerarse además que el interrogatorio que debe desarrollar el funcionario judicial depende, como es apenas obvio, de la postura que asuma el indagado en la diligencia, no de fórmulas abstractas preconcebidas.
Otra cosa muy distinta es que el fiscal no hubiere insistido sobre tópicos que de antemano se sabía ningún resultado positivo arrojarían, dada, se reitera, la postura asumida por el indagado en el interrogatorio al que se le sometió, de donde cualquier pregunta sobre su participación en la tentativa de homicidio, a más de insubstancial, resultaba inconducente atendida la persistencia de aquél en sostener su coartada. Cuando así se procede, no es dable aducir atentados al derecho de defensa o menoscabo de la estructura básica del proceso, con el expediente de que quien tozudamente niega su participación en los hechos no fue interrogado en debida forma sobre ellos”5
.
Así la cosas, como en el asunto que concita la atención de la Sala la indagatoria del procesado ROYMAN GUAO SAMPER tuvo lugar entre el 12 y el 15 de marzo de 2000, no se remite a duda que para aquel entonces estaba vigente el artículo 360 del Decreto 2700 de 1991 en virtud a que la Ley 600 de 2000 apenas entró a regir a partir del 25 de julio de 2001.
Si ello es así, como en efecto lo es, resulta diáfano que carece de razón el libelista al exigir que al indagado se le debió poner de presente la imputación jurídica de los cargos que se le atribuían, puesto que la indagatoria, de conformidad con la normativa vigente para el momento en que tuvo realización, no tenía el carácter de diligencia de formulación de cargos sino de medio de defensa y de vinculación formal al proceso.
Pero, en lo que sí tiene razón el libelista, dada la concepción de la indagatoria conforme a la legislación vigente al momento en que tuvo realización, es en argumentar que por no haberse puesto de presente la imputación fáctica o, como lo señalaba el artículo 360 del Decreto 2700 de 1991, por no interrogarse “en relación con los hechos que originaron su vinculación’, en principio puede pensarse que el derecho de defensa pudo haberse visto afectado.
No obstante lo anterior, la revisión del contenido material de la indagatoria conduce a conclusión totalmente opuesta al planteamiento que esgrime el actor, como a continuación pasa a demostrarse:
Si bien es cierto, como lo esboza el demandante, que sólo en la última sesión de dicha diligencia se abordó el tema alusivo a la posible responsabilidad del procesado GUAO SAMPER derivada de las irregularidades presentadas en el trámite de los contratos de suministro 058, 058 bis y 079 celebrados los días 4, 17 de noviembre y 16 de diciembre de 1999, entre la firma comercial “Dotaciones Médicas Erau” y el Fondo Educativo Departamental -F.ED.- del Cesar, por las sumas de $ 50.990.000, $ 44.830.000 y $ 101.203.000, respectivamente, a raíz de las acusaciones que en su contra formuló la representante de la firma contratista Aura Rebeca Ruiz Rodríguez, tal situación resulta absolutamente normal si se tiene en cuenta el incipiente estado del proceso que imponía indagar inicialmente por algunos aspectos generales relacionados con las funciones que desempeñaba el procesado en su condición de Jefe de Presupuesto de la entidad departamental referida y luego, sobre su intervención en el trámite contractual para, finalmente, arribar al tema relacionado con las irregularidades presentadas en los contratos aludidos.
De cualquier manera, lo que verdaderamente importa para dar respuesta al planteamiento del actor es que durante la última sesión, a diferencia de lo que sostiene el censor, con suficiencia se le brindó la oportunidad a GUAO SAMPER de referirse a las acusaciones que en su contra obraban con ocasión del trámite de los aludidos contratos, las cuales sirvieron de base para que en los fallos de instancia se le dedujera responsabilidad por las conductas punibles de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por las cuales se le condenó en concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo.
Fue así como la primera aproximación al tema durante el transcurso de la cuarta sesión de la indagatoria se evidenció cuando el instructor le preguntó al sindicado sobre la razón por la cual el contrato 058 se celebró sin contar con certificado de disponibilidad.
Acto seguido, se lo interrogó sobre si conocía a la señoras Julia Leonor Gómez de Toncel y Aura Rebeca Luis Rodríguez, pregunta estrechamente relacionada con su responsabilidad declarada en los fallos de instancia, habida cuenta que se trataba de las personas que pusieron al descubierto las referidas irregularidades y quienes lo señalaron como la persona que intervino directamente en ellas. Cuestionamiento al cual el indagado respondió in extenso, dejando entrever que se trataba de contratistas problemáticas
Posteriormente, en desarrollo de la misma sesión de la diligencia, la Fiscalía le puso de presente al indagado las acusaciones que en su contra profirió Aura Rebeca Luis Rodríguez, en relación específicamente con la tramitación de los contratos 058, 058 bis y 079, de la siguiente manera:
“PREGUNTA: La señora AURA REBECA RUÍZ RODRÍGUEZ refiere hechos en el sentido de que usted fue quien le propuso participar en un contrato con el F.E.D. y que al presentársele a usted la propuesta aduciendo que para adjudicarle el contrato debía triplicar los precios, así lo hizo ella de acuerdo a un listado que usted mismo le envió. Que adjudicado el contrato a la señora Ruiz Rodríguez, y cambiado el cheque del anticipo del dinero le fue llevado a su casa del cual partió en dos partes, una para la ejecución del contrato 058 y la otra se la quedó usted. Que al llevársele el dinero pagado por el cheque del 50% restante Ud. le entregó una parte a la señora AURA REBECA y la otra se la quedó Ud. Posteriormente se dieron otros dos contratos de suministro distinguidos con el No. 058 bis y 079 en que ocurrieron parecidas situaciones. La pregunta es qué de cierto hay ante estos hechos: RESPUESTA: No es cierto…”.
Más adelante, el fiscal insistió sobre la eventual responsabilidad que surgía de tales sindicaciones e interrogó al procesado sobre los posibles motivos que habrían llevado a las referidas ciudadanas a comprometerlo de esa forma. El cuestionamiento se efectuó en el siguiente sentido:
“PREGUNTA: Los hechos que relató en indagatoria la señora AURA REBECA RUIZ RODRÍGUEZ comprometen su responsabilidad, pues son indicativos que usted intervino eficazmente para que a ella fueran adjudicados tres (3) contratos tramitados y celebrados con claras violaciones a principios y requisitos de la contratación directa estatal y además con enormes sobrecostos, precios que fueron pagados con recursos del Estado de los cuales usted cogió en gran cantidad. Si como usted acaba de afirmar es inocente y ajeno a esos hechos, porqué se harían incriminaciones tan graves señalándolo a usted como el auspiciador de los mismo (sic). RESPUESTA: No se si será por la negativa que tuve de firmarle en la ocasión que narré anteriormente una disponibilidad presupuestal y que no podía hacerlo por falta de respaldo presupuestal. Que diga quiénes son los verdaderos responsables que está escondiendo porque vuelvo y repito a la Fiscalía yo no participaba en la actividad contractual”.
Así la cosas, es de meridiana claridad que el procesado admitió tener conocimiento previo de las acusaciones existentes en su contra, como quiera que instauró denuncia penal en contra de la señora Ruiz Rodríguez por el delito de calumnia, en razón a que su abogado ya lo había puesto al tanto sobre el particular, suministrándole copia de la indagatoria a través de la cual la aludida ciudadana lo comprometía en la tramitación irregular.
Pues bien, de lo expuesto en precedencia sin dificultad alguna se concluye que durante la indagatoria se realizó un cuestionamiento exhaustivo en punto de los aspectos fácticos sobre los cuales se sustentaron las diversas conductas delictivas por las que se declaró penalmente responsable a GUAO SAMPER.
Lo anterior, porque el reproche penal tuvo sustrato fáctico y probatorio básicamente en los señalamientos de Aura Rebeca Luis Rodríguez y Julia Leonor Gómez de Toncel, ampliamente puestos a su conocimiento durante la diligencia de indagatoria, con el fin de otorgarle la oportunidad de que adujera en su defensa lo que estimara pertinente sindicaciones que, en todo caso, no le eran desconocidas, pues incluso ya había formulado denuncia penal contra la primera de las mencionadas por el delito de calumnia.
Así las cosas, ninguna afectación del derecho de defensa es dable estructurar a partir de la presente omisión en interrogar al procesado durante su indagatoria por “las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cada uno de los delitos imputados; sobre la forma de participación, sobre qué descargos tiene para los cargos que se le formularon, qué pruebas tiene o quiere hacer valer para su defensa”, cuando precisamente tal diligencia muestra objetivamente todo lo contrario, esto es, que se realizó un celoso y completo cuestionamiento en relación con tales aspectos.
Si la protección del derecho a la defensa material que deviene de la obligación de formular durante la indagatoria la imputación fáctica radica en que al procesado no se le sorprenda con supuestos diversos, respecto de los cuales no ha tenido oportunidad de brindar las explicaciones pertinentes, es claro que en el asunto que concita la atención de la Sala tal situación no se presentó, pues fue precisamente en derredor de los temas sobre los cuales versó la indagatoria, que incluso adujo ya conocer, que finalmente se estructuró su responsabilidad penal.
Adicionalmente, se tiene que, como se reitera en la providencia transcrita parcialmente, el instructor llevó a cabo el interrogatorio de acuerdo con las respuestas del indagado, siendo necesario resaltar que frente a las acusaciones de Aura Rebeca Luis Rodríguez, el procesado optó por pregonar su inocencia, actitud que impedía ahondar sobre ese particular.
Ahora, que no se hubiera hecho precisión en tal oportunidad sobre los montos específicos de apropiación que se le imputan al procesado, es aspecto que no sólo desconoce que la investigación apenas comenzaba para cuando tuvo lugar dicha diligencia sino que, además, en nada compromete el derecho de defensa, puesto que posteriormente en la resolución de acusación sobre ello se logró la necesaria claridad una vez se contó con la prueba que permitió estableció tal factor, a partir de las pericias practicadas por la Contraloría General de la República.
Por lo dicho en precedencia se desestimará el cargo, conclusión con la cual se muestra de acuerdo la Procuradora Delegada.
3. Tercer cargo (“accesorio a los dos anteriores”). Causal primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia.
Advierte el actor que se incurrió en el yerro enunciado por cuanto en la sentencia se omitió apreciar “el proyecto de dotación del laboratorio de ciencias naturales del Colegio Industrial Milciades Cantillo Costa”, medio de prueba que fue aportado en forma legal, regular y oportuna al proceso durante la diligencia de audiencia de juzgamiento, lo cual determinó la aplicación indebida del artículo 23 y la falta de aplicación del 24 del Decreto 100 de 1980.
El proyecto de dotación suscrito por el rector del plantel educativo, aduce, fue remitido mediante oficio dirigido al Secretario de Educación y Cultura del departamento del Cesar, de cuyo contenido se establece que “las cotizaciones utilizadas como soporte para la compra en dicho contrato, fueron conseguidas, gestionadas y entregadas por el rector del Colegio, Sr Luis Francisco Miranda Vega y no por mi defendido, como falsamente lo afirmara en sus declaraciones la hoy procesada (Febrero 15 de 2004), con audiencia pública y sin fallo del Juzgado (sic), Sra. Aura Rebeca Ruiz Rodríguez”.
Puntualiza que como no se efectuó una valoración conjunta de los medios de prueba “no fue posible tener en consideración el referido medio probatorio, con el cual se hubiera desvirtuado el dicho de las declarantes con que el Tribunal soportó el fallo condenatorio como son los de Aurora Rebeca Ruiz Rodríguez…y el de Julia López Toncel…en lo relacionado con la supuesta fuerza determinadora ejercida por el procesado, al margen de si su conducta es reprochable en otra calidad (cómplice) por haber participado y contribuido con información en la realización del hecho punible endilgado, en consideración a que es una prueba clara, expresa, nítida, objetiva y contundente que merece credibilidad por cuanto fue producida antes de iniciar la investigación y allegada como soporte de los contratos”.
La omisión en la valoración de esta probanza, continúa, también desvirtuó el dicho de Luis Francisco Miranda Vega, rector del establecimiento educativo, quien en su declaración manifestó desconocer la totalidad de las condiciones del contrato.
En seguida, sostiene que el pilar del fallo condenatorio dictado en contra de su prohijado está constituido por las tres declaraciones aludidas, respecto de las cuales es “altamente probable que … se hubiesen puesto de acuerdo en el sentido de la versión, que choca con la realidad probatoria vertida al proceso para proteger al rector por cuanto tienen un elemento en común para las tres, y es que de acuerdo con lo consignado en el proceso, la contratista Aura Ruiz Rodríguez es amiga y socia de Julia Gómez, por un lado…; por otro lado es hermana de la esposa del rector del colegio (Ereida Ruiz Rodríguez)… vale decir, es cuñada del rector Luis Miranda Vega…los 3 son amigos entre sí”.
Las razones expuestas, a su juicio, inciden en la pérdida de credibilidad, veracidad y contundencia que ofrecen estas probanzas para sustentar responsabilidad penal en contra de su defendido en calidad de determinador “ya que por ser la prueba ignorada, parte de los soportes del contrato No. 058, que es el primero de los tres (3) que celebró el FED con Aura Rebeca y que igualmente para los otros dos (2) contratos las cotizaciones de soporte también están dirigidas al rector… para que luego el mismo se las allegara al ordenador del gasto, es de inferior (sic) que para estos dos contratos, Royman Guao Samper tampoco solicitó, tramitó o entregó las cotizaciones al ordenador del gasto, ni mucho menos quien haya ejercido fuerza o consejo contundente, como para determinar a la contratista y al ordenador del gasto del FED a cometer el delito”, a lo cual se suma que los restantes medios de convicción que obran en el proceso no tienen la entidad de soportar esa conclusión, por lo que la participación de GUAO SAMPER se reduce a la condición de cómplice.
Con fundamento en lo expuesto, solicita “modificar la sentencia demandada decretando que Royman Guao Samper, no es responsable en calidad de determinador”, sino como cómplice de los punibles imputados, por lo que se debe redosificar la pena correspondiente.
En criterio de la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal el sentenciador no omitió apreciar los documentos que dan cuenta del programa de dotación para el colegio “Milciades Cantillo Costa” enviado por el rector del plantel educativo al Secretario de Educación, como así se advierte de lo que expresamente consignó el Tribunal al examinar la conducta de Luis Francisco Miranda, para lo cual transcribe el aparte del fallo pertinente que contiene adecuada ponderación del referido medio de prueba.
Por lo tanto, estima de gran importancia recordar que el fundamento de la imputación penal contra ROYMAN GUAO SAMPER, dada su condición de Jefe de la Oficina de Presupuesto y por tanto conocedor de la disponibilidad presupuestal, fue precisamente el poder de intervención que tuvo para persuadir tanto al contratante como al contratista en la determinación de los precios de las tres negociaciones y en la adjudicación de los contratos al punto que, inflando precios e interviniendo como medidor en la adjudicación, logró que el contratista obtuviera una cantidad de dinero mayor al real costo de los productos vendidos al F.E.D., para exigirle luego cierto monto de dinero para sí, tal como se reseñó en la acusación.
Señala, igualmente, que lo que el recurrente pretende a través de esta censura simplemente es anteponer su apreciación probatoria sobre el criterio plasmado en los fallos, pues a partir del proyecto de dotación que envió el rector del colegio refiere el compromiso de éste en los hechos, a la vez que insiste en que los testigos eran mentirosos, “nada de lo cual desdibuja la responsabilidad individual del sentenciado, fundamentada de la misma manera que se hizo desde la definición de situación jurídica y en la formulación de los cargos por la fiscalía”.
Por ello, concluye la Procuradora señalando que la censura no debe prosperar.
A juicio de la Sala, coincidente con lo expuesto por la Procuradora Delegada, no es exacto que el sentenciador haya omitido apreciar el documento que contenía el proyecto de dotación del laboratorio de ciencias naturales del Colegio Industrial “Milciades Cantillo Costa”, suscrito por su rector Luis Francisco Miranda Vega, el cual fue remitido al Secretario de Educación y Cultura del departamento del Cesar, quien fungía como ordenador del gasto respecto de tales contratos, como sin dificultad alguna se infiere del siguiente aparte de la sentencia de segundo grado:
“No puede desconocer el togado de la defensa que las testificantes AURA REBECA y JULIA LEONOR GOMEZ TONCEL, en su versiones, cuentan en forma prolija, coincidente responsiva y eficaz toda la tramoya urdida por GUAO SAMPER , para lograr no sólo la adjudicación de los contratos a nombre de ‘Dotaciones Médicas Erau’, representada por la señora RUIZ RODRÍGUEZ sino el de obtener, una vez hacia efectivo ésta los cheques en el banco girado, la utilidad económica ambicionada, amén de que no es cierto que la elaboración y manejo de las cotizaciones respecto de los contratos 058 y 079 hubiese corrido por cuenta del licenciado LUIS FRANCISCO MIRANDA VEGA como lo deja ver el defensor del procesado porque conforme a lo explicado por el señor MIRANDA VEGA, él sólo le presentó una relación de necesidades, para la dotación del Colegio “Milciades Cantillo” al Secretario de Educación y Cultura del Departamento, pero en ningún momento aparece que el rector de este colegio haya sido el artífice de las mentadas cotizaciones fraudulentas; o sea que no advierte la Sala la razón para vincular a la investigación al licenciado LUIS FRANCISCO MIRANDA VEGA ni tampoco encuentra motivo alguno para creer que este señor desempeñó algún rol en la trama delictual que aquí se ventila; por tal motivo, no son de recibo los cuestionamientos formulados por la defensa técnica, por cuanto no logran desvirtuar los cargos y la consecuencial responsabilidad que recae en cabeza de su prohijado ROYMAN GUAO SAMPER, en la medida que resulta sin soporte probatorio el traslado de una posible participación que se pretende endilgar al licenciado MIRANDA VEGA, quien lo único que hizo fue adelantar unas gestiones para que se proveyera al colegio bajo su dirección de un material, unos bienes y elementos indispensables para el cumplimento de su finalidad” (subrayas fuera de texto).
A partir de la anterior referencia razonable se impone concluir no sólo que el error de hecho por falso juicio de existencia que postula el casacionista derivado de la presunta omisión de apreciar la prueba referida en realidad no tiene concreción, sino que la valoración que de ella propone carece del alcance que el mismo le otorga.
Esto último, porque la presentación del plan de necesidades para el colegio “Milciades Cantillo” por parte del rector de la institución educativa, aun cuando haya tenido sustento en algunas cotizaciones, como allí se expresa al señalar que “la dirección del plantel ha cotizado a diversas casas comerciales por la obtención de los siguientes elementos didácticos”, no lo vinculaba con las inexistentes ofertas que se presentaron en el proceso contractual con el objeto de darle visos de legalidad a la adjudicación irregular de los contratos 058, 058 bis y 79 y hacer ver como mejor propuesta, cuando en realidad era la única, la presentada con sobreprecios por la firma comercial ‘Dotaciones Médicas Erau’.
Además, razonablemente no se puede inferir que una tal situación, esto es, la presentación de ese plan de necesidades por el rector del plantel educativo referido, que se predica exclusivamente respecto de un contrato, también deba pregonarse en relación con los dos restantes, pues con ello se incurre en una afirmación huérfana de total respaldo probatorio.
Finalmente, no encuentra la Sala nexo alguno por virtud del cual se pueda aceptar que por actuar de consuno Luis Francisco Miranda Vega, rector del colegio departamental, con Aura Rebeca Luis Rodríguez y Julia Leonor Gómez de Toncel, se pueda concluir, como lo hace sin sustento alguno el actor, que GUAO SAMPER no debe responder a título de determinador sino en calidad de cómplice.
Con base en los argumentos expuestos, para la Sala la decisión que se impone adoptar en relación con esta censura es también la de su desestimación.
4. Cuarto cargo (“subsidiario de los dos primeros”). Causal primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, violación directa de la ley sustancial.
Señala el demandante en este reproche que se incurrió en la causal invocada por aplicación indebida del inciso tercero del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995 y por la consecuente falta de aplicación del inciso primero ibídem, puesto que no se configura la circunstancia de agravación prevista en la primera preceptiva para los casos en que el monto de lo apropiado supera los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Advierte que de conformidad con el Decreto 2658 del 29 de diciembre de 1998, el valor del salario mínimo para el año de 1999 era de $236.438 para el sector público, el cual, según Decreto 35 de 1999, en su artículo 3, ascendió a $240.515.
Y afirma que, a juicio del Tribunal, el mayor monto de lo apropiado fue de $45.000.000, por razón del contrato 079 de 1999, el cual le sirvió de sustento para considerar que la conducta se agravaba de conformidad con el inciso tercero del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995.
Ello, aduce, porque el ad quem a partir de tomar como montos apropiados por el procesado ROYMAN GUAO SAMPER las sumas de $18.000.000 por los contratos 058 y 058 bis de 1999 individualmente considerados y de $45.000.000 en lo que respecta al contrato 079 de la misma anualidad, “apartándose de la realidad jurídica” sumó el monto de apropiación de los tres contratos aludidos, para obtener un total de $104.330.000, y de ahí inferir la aplicación de la circunstancia agravante que permitió el aumento de la pena hasta en un 50%.
Agrega que a lo anterior se suma que “tampoco es correcto agravar la conducta del procesado con fundamento en el valor del contrato, con lo cual se cometió el delito, ya que dicha disposición establece que la agravación es por lo apropiado, mas no por lo contratado”.
De ese modo precisa que, como para el Tribunal la apropiación de mayor cuantía fue de $45.000.000, derivada del contrato 079, aspecto en el que coincide con el a-quo, teniendo en cuenta que el valor del salario mínimo para el año de 1999 era de $ 236.438, tal monto no superaba los 200 salarios mínimos de aquél año exigidos legalmente para aplicar la circunstancia agravante en cuestión, razón por la cual debe proferirse condena por el delito de peculado simple, esto es, conforme al inciso primero del artículo 133, con la correspondiente disminución punitiva, prescindiéndose de la aplicación de dicha circunstancia de intensificación punitiva.
En consecuencia, solicita de la Corte casar el fallo impugnado y redosificar la pena, otorgando en favor de su defendido los subrogados penales que allí le fueron negados.
Para la colaboradora del Ministerio Público es indispensable clarificar, previo a referirse al fondo de la censura, que el contrato No. 079 se celebró por un valor de $101.230.000 y el monto apropiado fue de $67.848.650, como así quedó señalado con exactitud en la resolución de acusación y que, si bien se determinó que la contratista entregó a ROYMAN GUAO SAMPER la cantidad de $45.000.000, ello no determina la inaplicabilidad de la agravante específica prevista en el tipo de peculado por apropiación, por cuanto la conducta hace relación a la “apropiación en provecho propio o de tercero”, pudiendo a la vez configurarse las dos hipótesis, como ocurrió en este caso en el que GUAO SAMPER tomó para sí $45.000.000 y el resto lo devolvió a la contratista Ruiz Rodríguez.
Así, como el valor de lo apropiado ascendió a $67.848.650 indica que “es a partir de esta suma y no de ninguna otra, que ha de determinarse si la apropiación superó los 200 s.m.l.m.v. que permitieran deducir la agravante del inciso tercero del artículo 133 modificado por la ley 190 de 1995, artículo 19”.
Agrega que el Decreto No. 2560 de 1998, determinó que el salario mínimo mensual vigente para el período comprendido entre el 1° de enero al 31 de diciembre de 1999 era de $236.460, de allí que doscientos salarios mínimos equivalían a $47.292.000, suma que se ve superada ampliamente por los $67.848.650 apropiados por el procesado, “luego la deducción de la imputación específica de peculado agravado que se hizo en la acusación como en la sentencia es correcta”.
De conformidad con lo expuesto, estima que el cargo no debe prosperar.
En relación con el planteamiento del actor contenido en esta censura, la Sala estima pertinente precisar que si bien es cierto la aplicación de la circunstancia de agravación prevista para el delito de peculado por apropiación derivada del monto de lo apropiado por el sujeto activo ha de ser determinada en forma individual respecto de cada una de las conductas concurrentes, es lo cierto que en este caso no se aprecia que los juzgadores en el procedimiento de dosificación punitiva hubieran desconocido tales parámetros, como en forma errada lo afirma el actor.
En efecto, si dificultad se observa que en la tarea de individualización de la pena los funcionarios no especificaron cuál de las tres conductas concursales de peculado por apropiación deducidas en contra del procesado se agravaba por razón de la cuantía a tenor del inciso tercero del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995, esto es, cuando el valor de lo apropiado excede los doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sin embargo, ello no significa que por haberse prescindido de tal explicación, se hubiera terminado aplicando incorrectamente la agravante, según lo alega el libelista cuando afirma que fue sobre el total de las sumas apropiadas que se sustentó tal incremento punitivo.
Como bien lo señala la Procuradora Delegada, el procedimiento que condujo a la aplicación de la circunstancia agravante resultó en este caso de determinar el monto de lo apropiado respecto del tercer contrato tramitado en forma irregular, es decir, del 079 del 16 de diciembre de 1999, cuyo objeto fue la adquisición de equipos odontológicos para el “Instituto Agrícola de Puerto Bello” (Cesar), respecto del cual tal valor fue de $67.848.650, como así se precisó en el pliego acusatorio proferido en contra del procesado ROYMAN GUAO SAMPER, en donde se llegó a esa conclusión en los siguientes términos:
“En efecto, ante las pruebas allegadas al proceso, específicamente la contenida en el anexo titulado AZ 17, reposa copia del hallazgo fiscal detectado por la Contraloría General de la República, mediante el cual se determina la existencia de un sobreprecio sobre lo suministrado al FED en suma que asciende a $ 67.848.650,oo resultante de promediar precios de mercado de acuerdo a cotizaciones que para el efecto solicitaron a diversos establecimiento comerciales. Este hallazgo fiscal en parte encuentra respaldo probatorio además en las cotizaciones logradas por el DAS Grupo Anticorrupción respecto de la unidad odontológica, vistas a fol. 233, 234, 235 del Cdno. 6” (subrayas fuera de texto).
De anterior surge claro que, para establecer este quantum, es necesario tomar el valor total de lo apropiado, independientemente de que una parte lo haya sido por un tercero y otra para el funcionario público procesado, pues en la descripción del tipo penal de peculado por apropiación contenida en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por los artículos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995, aplicado por favorabilidad, se sanciona al “servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero” de recursos del Estado, de suerte que ninguna incidencia para tal efecto puede tener el hecho de que se hubiera logrado demostrar que el procesado en este caso se apropió únicamente de $ 45.000.000 porque a tal suma debe agregarse lo apropiado por el tercero, lo que en definitiva arroja el valor señalado por el ente acusador .
Ahora bien, como el valor del salario mínimo legal mensual vigente para el año de 1999 cuando se celebró el contrato, de acuerdo con el Decreto 2560 de 1998, era de $ 236.460 la agravante era procedente para aquellos eventos en que el valor de lo apropiado superara la suma de $ 47.292.000, correspondiente a doscientos salarios mínimos legales mensuales de la época.
En este orden de ideas, sin dificultad alguna es razonable colegir que el monto de lo apropiado rebasó con creces tal cantidad y que, por ende, era procedente agravar la pena en los términos en que se procedió en el fallo impugnado.
Esta censura, entonces, tampoco prospera.
Solicitud de casación oficiosa:
La colaboradora del Ministerio Público sugiere se case oficiosamente el fallo impugnado con sustento en los siguientes argumentos:
En primer lugar, porque el procesado fue condenado a la pena de quince años de prisión luego de encontrárselo penalmente responsable de tres delitos de peculado por apropiación, uno de ellos agravado, e igual número por la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pero como tal imputación fue a título de determinador interviniente, de acuerdo con el artículo 30 de la ley 599 de 2000 se “impone rebajar las penas en una cuarta parte, en aplicación de los principios de favorabilidad y legalidad de la pena, lo que tiene cabida para la Corte acudiendo a la oficiosidad”.
En segundo término, puntualiza que en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo, el juez de primera instancia impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas contra el procesado GUAO SAMPER por un término idéntico al de la pena principal, esto es, por 15 años, y así se confirmó la decisión por el Tribunal Superior de Valledupar.
Sobre este último particular, comienza por aclarar que la pena de interdicción para la conducta de peculado por apropiación no es accesoria sino principal, como así lo prevé el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 y, luego agrega que, en virtud del principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, la norma aplicable al procesado por favorabilidad es el artículo 44 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el 3° de la Ley 365 de 1997, vigente para la época de los hechos, que preveía para dicha pena cuando era accesoria, un límite máximo de duración de diez años.
Por ello, considera que no podía el sentenciador dar aplicación a los artículos 51 y 52 de la Ley 599 de 2000 e imponer al procesado dicha pena por un lapso de quince años.
En consecuencia, solicita de la Corte acudir a su facultad oficiosa prevista en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 y proceder a enmendar el yerro, fijando la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como principal y por el término de diez años.
Pues bien, en cuanto a la primera propuesta de casación oficiosa elevada por la colaboradora del Ministerio Público, la Sala encuentra que carece de razón, pues de acuerdo con la jurisprudencia vigente de la Sala, la reducción punitiva de la cuarta parte de la pena prevista para el interviniente “que no teniendo las calidades exigidas en el tipo penal concurra en su realización”, sólo es aplicable al “coautor de delito especial sin cualificación”, sin que sea procedente tener en cuenta la dosificación punitiva allí prevista, respecto de quienes ostentan la calidad de determinadores o de cómplices
El anterior criterio interpretativo lo ha venido aplicando la Sala desde la decisión de fecha julio 8 de 2003, que en lo pertinente bien está traer a colación para mayor ilustración sobre la improcedencia de la solicitud elevada por la colaborada del Ministerio Público:
“Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase”6 (subrayas fuera de texto).
Como en el asunto que ocupa la atención de la Sala al procesado ROYMAN GUAO SAMPER se le imputó responsabilidad penal por la totalidad de los delitos concurrentes en calidad de determinador, es claro que en su favor no puede actualizarse la especial circunstancia que reclama la colaboradora del Ministerio Público.
Ahora bien, en lo que tiene ver con la segunda propuesta de casación oficiosa presentada por la Procuradora Delegada, obligado se ofrece precisar que, si bien es cierto el delito de peculado por apropiación, de conformidad con el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por los artículos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995, se sancionaba con pena principal de interdicción de derechos y funciones públicas por un término de seis (6) a quince (15) años, (parámetros iguales a los del art. 397 de la Ley 599 de 2000), lo cual pone de manifiesto el error en el que incurrieron los juzgadores de instancias al imponerla como accesoria, no lo es menos que tal situación no determina la casación del fallo para proceder a su enmienda en los términos solicitados.
Suficiente lo anterior, porque como lo tiene señalado la jurisprudencia, bien se imponga dicha pena como principal o como accesoria, su forma de ejecución es igual y por ello no comporta desventaja alguna el hecho de que se haya fijado en el fallo como accesoria. Tanto es así, que la Corte en reciente decisión concluyó que la corrección de ese imprecisión no comporta afectación de la prohibición de la reforma peyorativa, al precisar lo siguiente:
“Advierte la Sala que en la determinación de la pena respecto de la procesada …, en virtud de la conducta punible de prevaricato por omisión, los juzgadores se equivocaron, habida cuenta que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas la fijaron como pena accesoria, cuando dicho delito la establece como principal.
Por consiguiente, la Sala aclara que dicha sanción se debe entender fijada como principal y no como accesoria, máxime cuando tal circunstancia no conlleva a una reforma en peor, de acuerdo con lo previsto por el artículo 31 de la Constitución Política”7.
Por consiguiente, en orden a corregir esta falencia, suficiente resulta con aclarar en la parte motiva de esta decisión que dicha pena se impone como principal y no como accesoria.
Bajo ese entendido, entonces, ningún desacierto se advierte en cuanto al quantum por el que fue tasada esta pena en la sentencia, aspecto sobre el cual también se muestra inconforme la Procuradora Delegada, pues la aludida preceptiva la prevé hasta por quince (15) años, término establecido en el fallo, sin que por tanto se vislumbre desbordamiento del marco contemplado en la ley que imponga su ajuste.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
Cita medica
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Permiso
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Salvamento parcial de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Comisión de servicio
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
(Casación No. 22.447)
He salvado parcialmente el voto porque, de acuerdo con la petición oficiosa del Ministerio Público, se ha debido rebajar la pena para el procesado-determinador en una cuarta parte.
Es cierto que según el último criterio de la Corte sobre la materia, “interviniente” es sólo el “coautor material”, pero también lo es que en virtud del anterior eran igualmente “intervinientes” el determinador y el cómplice “no calificados”. Y si los hechos sucedieron durante los días 4 y 17 de noviembre, y 16 de diciembre, de 1999, durante un buen tiempo el acusado Guao fue cobijado por la inicial postura de la Corte, que se ha debido aplicar ultractivamente con base en el principio de favorabilidad.
Frente a otro punto –la prescripción de la acción respecto de servidores públicos-, el suscrito ha sostenido lo siguiente, que ahora reitera:
Si los hechos ocurrieron mucho antes del 25 de agosto del 2004…fecha en la cual la Corte -en contra de los intereses de los procesados- cambió su criterio sobre la operación que se debe hacer para efectos de la prescripción de la acción, es apenas obvio que se ha debido resolver el punto con fundamento en la tesis judicial que por importante tramo acompañó el decurso del proceso y que resulte más benigna para el procesado.
Se hace esta precisión con fundamento en que, como frente a la ley, y con mayor razón, en todo caso se debe aplicar la jurisprudencia favorable, ya por retroactividad, ya por ultractividad, incluido el fenómeno conocido como “jurisprudencia intermedia”.
Es cuestión de apreciar en toda su integridad e intensidad el principio de favorabilidad que debe operar, siempre, también, y especialmente, en materia de tránsito de jurisprudencia. Y con ello, naturalmente, la acción por los ilícitos mencionados está prescrita.
Y no se diga que es imposible porque la variación de la jurisprudencia es viable sólo en materia de revisión, por cuanto esta opera cuando el cambio favorable sucede después de la ejecutoria de la sentencia.
Si la transformación ocurre dentro del proceso, sin duda, es imperativo entrar en el debate de cuál de los criterios jurisprudenciales es más favorable.
En síntesis, si durante el desarrollo de un proceso penal surgen varios criterios jurisprudenciales, al final el juez debe acoger, por cualquiera de las vías de la permisibilidad, aquél que sea mejor para el procesado, lo mismo que se hace ene torno de la benignidad de la “ley”.
Álvaro Orlando Pérez Pinzón
(22-9-2006)
1 Sentencia de fecha febrero 13 de 2003, rad. 11480. En el mismo sentido, decisiones de fechas noviembre 28 de 2002, rad. 14952, de julio 23 de 2003, rad. 15242 y del 28 de abril de 2004, rad. 22122.
2 Hoy día derogado por la Ley 938 que entró a regir a partir del 30 de diciembre de 2004.
3 Sentencia de fecha julio 23 de 2001, rad. 15242.
4 Sentencia de fecha febrero 13 de 2003, rad. 11480.
5Sentencia de fecha agosto 22 de 2002, rad. 14.719). En el mismo sentido, ente otras, se pueden consultar sentencias del 12 de diciembre del mismo año, rad. 16.539, del 16 de octubre de 2003, rad. 17.746 y del 9 de octubre del mismo año, rad. 19138.
6 Sentencia de fecha julio 8 de 2003, rad. 20704, retirada, entre otras, en la decisión del 26 de abril de 2006, rad 21146.
7 Sentencia de fecha julio 19 de 2006, Rad. 23418.