22356(23-08-07)

Asistente Jurídico Inteligente

Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.

⌃

▤Resumen ⚖Análisis Jurídico 💬Explicación Fácil ▮Puntos Clave ?Preguntas Frecuentes

ⓘ Puedes seleccionar un fragmento de texto o analizar el artículo completo.

Resultado

⧉ ⇩ ⎙ ↗ ×

✨ Aquí verás el resultado generado por LEO-IA.

Desarrollado con ❤ por LEO-IA | Inteligencia Artificial Jurídica

    Proceso No 22356  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrada Ponente:  

MARÍA   DEL  ROSARIO  GONZÁLEZ DE LEMOS   

Aprobado acta N° 150  

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de  dos mil siete (2007).   

VISTOS  

Resuelve la Sala el recurso extraordinario de  casación  interpuesto  por  el  Procurador  20  Judicial  Penal  II,  contra la  sentencia  proferida  el  5  de  noviembre  de  2003 por el Tribunal Superior de  Bogotá,  mediante  la  cual  confirmó  el  fallo proferido el 11 de agosto del  citado  año  por  el  Juzgado  Trece  Penal  del Circuito de la misma sede, que  condenó  a  JORGE  ANDRÉS  DURÁN  DÍAZ  a  la  pena  principal de 22 años de prisión y a la accesoria de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y funciones públicas por el  mismo  término,  como  coautor responsable del delito de homicidio, cometido en  concurso  homogéneo  y heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de armas  de fuego.    

          Descorrido  el traslado de rigor, el Procurador Cuarto Delegado para  la   Casación   Penal  solicitó  desestimar  la  demanda  y  casar  de  oficio  parcialmente el fallo impugnado.   

HECHOS  

          Los  condensó  el  Procurador  Cuarto  Delegado  en  los siguientes  términos:   

          “A  primera hora del 24 de junio de 1999  un  grupo  de  aproximadamente  quince  hombres  provistos  de  armas  de fuego,  vestidos  de  negro  y  pasamontañas, autodenominados “Movimiento de Limpieza  Social”,  entre  los  cuales  se  dijo  estaba  Jorge  Andrés  Durán  Díaz,  irrumpieron  en el barrio Corinto ubicado en el extremo sur oriente de Bogotá y  se  llevaron  a  Jesús  Antonio  Díaz  Gaitán,  Darío Garzón Díaz y Carlos  Alfredo  Prieto  Mora,  a quienes instantes después causaron la muerte cerca de  allí”.   

ACTUACION PROCESAL  

1.-  Noticiado  el insuceso, la fiscalía de  inmediato  inició  investigación  previa,  en cuyo desarrollo se señaló como  presunto   integrante   del   grupo  autor  de  los  homicidios  a  Jorge   Andrés   Durán  Díaz.  Por  esa  razón,  el  4  de  junio  de  2002,  se  inició  investigación  formal  en su  contra   y,  luego  de  ser  escuchado  en indagatoria, el 3 de octubre del  citado   año,   le   fue   definida  la  situación  jurídica  con  medida  de  aseguramiento  de detención preventiva por el punible de homicidio, en concurso  homogéneo.   

2.- Cerrada la investigación, el 23 de enero  de  2003,  la  Fiscalía  Tercera  Seccional  calificó  el mérito del sumario,  profiriendo  resolución  de  acusación  contra  JORGE  ANDRÉS   DURÁN  DÍAZ,  como  presunto  coautor  del  ilícito  de  homicidio,  cometido  en  concurso  homogéneo  y heterogéneo con  fabricación, tráfico y porte ilegal de armas.   

3.-  En  virtud de la apelación interpuesta  por  la  defensa,  el  pliego  acusatorio  fue  confirmado  el  7  de  marzo  de  2003.    

4.- Asumió el trámite del juicio el Juzgado  Trece  Penal del Circuito de esta ciudad, funcionario que en su momento celebró  las   audiencias  preparatoria  y  pública  de  juzgamiento,  a  cuyo  término  profirió  la  sentencia condenatoria de primera instancia, confirmada luego por  el  Tribunal Superior de Bogotá, contra la cual el representante del Ministerio  Público   interpuso   el  recurso  de  casación,  allegando  oportunamente  la  respectiva  demanda, que se declaró ajustada en auto del 21 de mayo de 2004. En  el  trámite  casacional  la defensa hizo uso del término dispuesto para los no  recurrentes,     coadyuvando,    según    expresó,    la    pretensión    del  demandante.   

LA  DEMANDA   

          El  Procurador  20  Judicial  II  postula  dos cargos, el primero al  amparo  de la causal tercera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley  600  de  2000,  por  considerar  que  la  sentencia del Tribunal se dictó en un  juicio  viciado  de  nulidad.   El  segundo con apoyo en la causal primera,  cuerpo  segundo,  de la misma disposición legal, al estimar que el sentenciador  incurrió  en  violación indirecta de la ley sustancial, derivada de errores de  hecho por falsos juicios de identidad y falso raciocinio.   

          Primer cargo (principal):   

          Sostiene  que  al  procesado  se le vulneró el derecho a la defensa  técnica  cuando  el  juzgador  de primer grado, luego de que la profesional del  derecho  que  adelantaba  esa  labor,  renunciara  un día antes de la audiencia  preparatoria,  decidió  designar  como  defensor  de  oficio, en el curso de la  diligencia,  a  un  profesional  que no conocía la actuación, sin comunicar la  situación  previamente  al  interesado, según los términos del inciso 4º del  artículo  69  del  Código de Procedimiento Civil, desconociendo la prevalencia  que  la ley asigna a los institutos de la defensa técnica, pública y oficiosa,  en  cuanto  sólo es posible acudir a la segunda si el procesado voluntariamente  desiste  de la primera y que a la defensa oficiosa se opta si no hay en el lugar  el servicio de defensoría pública.    

          Consideró  que  la sorpresiva designación de un defensor de oficio  para   asistir   exclusivamente  al  procesado  en  la  audiencia  preparatoria,  desatendió  lo  dispuesto  en  el  artículo  129  del Código de Procedimiento  Penal,  amén  de  que el desconocimiento del abogado respecto de los pormenores  de  la  actuación,  le impidió desplegar algún acto de impugnación contra la  decisión  de  no  acceder  a  la práctica de pruebas solicitadas por el propio  acusado  y,  en  fin,  ejercer  una  debida defensa en dicha diligencia, la cual  constituye  la  última  oportunidad  que  se  tiene  para  formular  propuestas  probatorias a debatir en la audiencia pública.   

          Con  tales  fundamentos,  pidió  decretar la nulidad a partir de la  audiencia preparatoria celebrada el 7 de mayo de 2003.   

          Segundo cargo (subsidiario):   

          Cuestiona  la  valoración  probatoria efectuada por el Tribunal, al  tomar  en  cuenta  de  manera  sesgada  elementos de prueba, seleccionando sólo  aquellos  aspectos  que  perjudican  al procesado; también, porque distorsionó  testimonios  para  extraer  de  los mismos conclusiones contrarias a la realidad  procesal  y,  así  mismo,  por  cuanto  apreció  otros  medios  de convicción  contrariando las reglas de la sana crítica.   

          El  primer testimonio que, según dijo, registra tales anomalías es  el    rendido    por   Jacqueline   Páez,  el  cual  el  fallador  distorsionó,  de un lado, al no tener en  cuenta  la  primera  de  sus  dos  salidas  procesales,  en  cuya oportunidad no  mencionó   el   nombre   de   JORGE  ANDRÉS  DURÁN  DÍAZ  y al afirmar, de otra parte, que fue una de las  personas  que  señaló  en  forma directa al procesado como coautor, a pesar de  mostrarse    ante    la    justicia    como”testigo  indirecta”.  Para el censor, del testimonio de dicha  dama  no  es  factible extraer reconocimiento alguno y el señalamiento que hizo  del   implicado  tuvo  como  sustento  comentarios  que  escuchó  de  terceros.   

          Consideró  que  el  fallador de segundo grado distorsionó también  el  testimonio  de Gustavo Díaz Rodríguez  al  afirmar  que  ese  declarante  no  incurrió en contradicción  alguna  cuando  señaló  y  reconoció  al  acusado  como  coautor  del  triple  homicidio.  Tal  aseveración,  en  su  sentir,  no  resultaba viable, porque el  deponente  ofreció  una  declaración  el mismo día de los hechos, ocasión en  que  dijo no haber reconocido a ninguno de los homicidas. Fue, añadió, ya tres  años  después  que,  cambiando su inicial versión, afirmó lo contrario, pero  estima  que  esa  retractación, a la luz de los principios de la sana crítica,  surge  inadmisible  no sólo por la variación injustificada que experimentó su  testimonio,  sino  por  el  interés  que  le  asistía  en los resultados de la  actuación,   dada  su  condición  de  padre  de  una  de  las  víctimas    

          A  lo  anterior  adiciona las ostensibles contradicciones que, en su  criterio,  se  aprecian  en  ese  segundo testimonio respecto de la declaración  rendida   por   su   cuñado   Luis  Antonio  Gaitán  Rodríguez,  en  punto  de  la  descripción  de  las  vestimentas  del  procesado y en el momento de su percepción sobre la distancia  en   que   sonaron   los   disparos  mortales.  Estimó  que  la  sensación  de  “miedo”  que  adujo  el  testigo no alcanza a justificar la transformación de su versión.   

          Evidenció,  igualmente,  errores  en la apreciación del testimonio  de    Luz    Karime   Cifuentes   Ocampo.   Esa   deponente,   precisó,   nunca  afirmó  que  directamente  reconociera  al  procesado. En su primera intervención, rendida casi tres años  después   de   los   hechos,   adjudica   ese   reconocimiento  a  Carolina      N.     y     Jacqueline  Páez, con respecto a un sujeto  que  se quitó la capucha al interior de la casa de donde fueron sacados los hoy  occisos.  Mientras  en su segunda salida procesal, “a  tiempo  que  desconocía  situaciones  ya claramente manifestadas”,  de  manera expresa, dijo no haber visto la noche de los hechos al  procesado  y  que si hizo alguna afirmación al respecto fue por los comentarios  que hacía la gente.   

          Respecto  del  testimonio  de  Luz  Myriam  Gaitán       de       Ortiz,      “rescatado”  en la sentencia como quien, a  pesar  de  no ser presencial de los hechos, “ayudó a  aclararle  a  otros  testigos  la verdadera identidad del señor del restaurante  escolar  al  lado del cual ella trabajó”, consideró  que  se  apreció con desapego de los principios de la sana crítica. Acudió al  proceso,   añadió,  en  tres  oportunidades  y  en  cada  una  de  ellas  fue,  progresivamente,  adicionando  detalles,  de  acuerdo  con  la  propia actividad  investigativa  que  realizó, basada en los comentarios que obtuvo acerca de los  acontecido.  Es  así  como  en  su  segunda  versión  adjudicó a DURÁN  DÍAZ  unas  amenazas ocurridas en  los  días  previos  a los hechos y dirigidas en contra de las víctimas. En las  demás,  fue  sumando  a  otras  personas  como  portadoras  del  reconocimiento  efectuado al acusado.   

          En  criterio  del  actor, en la valoración de dicha declaración no  se   tuvo   en   cuenta   el   interés   que   tiene  la  testigo  Gaitán  de  Ortiz  en  los resultados del  proceso,  dada  la  relación  de  parentesco que la une con los interfectos, en  cuanto  era  tía  de dos de ellos y el otro estaba casado con una sobrina suya.  Según   precisó,   ese   “interés”  deja  al  descubierto  que su intención no era otra que buscar, a  como   diera   lugar,  un  responsable  de  la  muerte  de  sus  consanguíneos.   

Tampoco, para el impugnante, se confrontó lo  dicho  por  la  testigo  con  los deponentes que, aparentemente, le sirvieron de  nutriente  de  la  información que suministró en el proceso. Ello, prosiguió,  impidió   evidenciar   las  contradicciones  en  que  incurrió  entre  sí  la  declarante  Gaitán de Ortiz,  al   adicionar  progresivamente  detalles  a  sus  relatos;  como  también  las  incongruencias    con    respecto    a    los    testimonios   de   Jacqueline   Páez,  Luz  Karime  Cifuentes  Ocampo,  Gustavo  Díaz  Rodríguez  y  Luis  Antonio  Gaitán  Rodríguez. En este sentido, destacó que los  tres   primeros   contienen   errores  de  hecho  que  imposibilitan  otorgarles  credibilidad.   

          En  relación  con  Luis  Antonio  Gaitán  Rodríguez,  admitió  que es el único declarante que  podría  tenerse  como testigo directo de la presencia del encartado en el lugar  de  los  hechos.  Sin  embargo,  considera  que  en  su  valoración  no se usan  adecuadamente  las  reglas  de la sana crítica.  Pone en tela de juicio la  credibilidad  del  citado  por  haber rendido su testimonio pocos días antes de  clausurarse  la  investigación,  y  sin  aparecer  relacionado  dentro  de  los  informes  rendidos,  el  mismo  día  de  los  sucesos, por la Policía Judicial  respecto de las personas que de ellos conocieron.   

          Por  lo  anterior  y  habida  cuenta además de concurrir en él, el  mismo  cuestionable  interés  de su hermana Luz Myriam  Gaitán,   es  del  criterio  que  el  testimonio  de  Luis  Antonio  Gaitán no es  espontáneo,  sino  enderezado  a afianzar la incriminación contra alguien que,  como  el  aquí  procesado,  expresó  su  apoyo  al  grupo  de  limpieza social  encargado de la ejecución de las víctimas.   

          El  demandante  echó  de  menos  también,  en  la  valoración del  testimonio    de    Gaitán   Rodríguez,   un   examen   en   conjunto  con  elementos  de  juicio  que  lo  contradicen.    Denota   que   Jacqueline  Páez  afirmó  no  haberlo  visto en el lugar de los hechos,  situación  no  coincidente con lo declarado por aquél. La deponente en ningún  momento  declaró, como lo aseveró el testigo en mención, que el individuo que  se  quitó  la  capucha y la miró de cerca fuese JORGE  DURÁN.   

          Además,  no es normal que el acusado, a pesar de haber sido miembro  de  la  Junta  de Acción comunal, máxime que con ocasión de ello trabajó con  personas   allegadas  a  las  víctimas,  como  Myriam  Gaitán   y   su   hermana,   hubiese  propiciado  su  identificación  al despojarse de la capucha para pasar por debajo de una fuente  de  luz,  momentos  antes  de  sonar los disparos que cegaron la vida de los hoy  occisos,  como lo afirman los testigos de cargo.            

          Concluyó  de  esa  manera  que  los errores observados en los cinco  testimonios  en  mención conducen a deslegitimar la certeza que se ha pregonado  en  torno  a  la  responsabilidad  del  procesado,  de  manera  que  mediando el  atropello  de  las normas que imponen a los falladores la necesidad de ajustarse  a  los  principios de la sana crítica, en especial las reglas de la experiencia  “y  el  discurrir común de las cosas”,  se  terminó  vulnerando  indirectamente  el  precepto  que manda  aplicar  el  principio  in  dubio  pro reo cuando no existe certeza de la responsabilidad.   

          Aunque  estimó  que  con  los  demás  elementos  de  juicio que se  enarbolan  en el fallo atacado no alcanza a soportarse la condena, se refirió a  ellos  para  señalar  la  presencia  de  deficiencias en la construcción de la  inferencia   lógica.   Así,  respecto  de  su  simpatía  hacia  el  grupo  de  “limpieza  social”,  replicó  que  esa  situación  no  lo  ubica  en forma  inmediata  y  directa  como  partícipe  en  las  actividades  delictivas de los  miembros  de  esa  agrupación,  porque, de lo contrario, todas las personas del  sector  que  resultaron  afectadas  con el accionar delincuencial de los Gaitán  estarían en condiciones de resultar implicadas en sus homicidios.   

          La  pertenencia  del  procesado  a  la junta de acción comunal y su  apresurado  abandono  de  la  zona,  para  el  casacionista,  son cuestiones que  tampoco  lo  vinculan con la conformación del grupo criminal ni mucho menos con  los  hechos  que  se  presentaron  en  la casa de los hoy occisos. Piensa que su  ausencia  pudo  obedecer  a  plurales  razones,  entre  ellas la referida por el  acusado,  es decir, que tenía que desplazarse a diferentes regiones del país a  buscar trabajo.   

          Según  el  censor,  aun  si  estuviera  plenamente  demostrado  que  DURÁN  DÍAZ pertenecía al  grupo     de    “limpieza    social”,  ello  no bastaría para señalarlo como responsable de los hechos  lesivos  de  la  vida,  “puesto que para llegar a esa  conclusión  resulta  imprescindible  la  plena  demostración  de  su presencia  activa   codominando   aquellos,   de   manera   previa   y   posterior   a   su  acaecimiento”,   sin  que  sea  dable  derivar  esa  participación  “acudiendo a propuestas sustitutivas  tales  como  hipótesis  de  determinación  o  autoría intelectual”.   

          Solicitó,   por   tanto,  casar  la  sentencia  para,  dictando  la  sentencia de reemplazo, absolver al procesado.   

RESPUESTA   DEL   NO  RECURRENTE   

          La   defensora  de  JORGE  ANDRÉS  DURÁN  DÍAZ  pidió  casar  la  sentencia  impugnada  por el  Ministerio  Público, para lo cual señaló que los testimonios sobre los que se  fundó  el  fallo,  no  fueron  analizados  conforme a los postulados de la sana  crítica,  en  particular  las  reglas  de  la  lógica  y  la  experiencia. Las  primeras,  añadió,  enseñan que dijo la verdad quien hace tres años declaró  que  no  vio  al atacante o no reconoció a ninguno, contrario a lo que acontece  con  quien,  pasado  ese  tiempo, relata detalles que sólo se le ocurren ahora.   

          Las  reglas  de  la  experiencia  indican  que  si años después de  ocurrido  un  hecho,  personas  que  dijeron no saber nada al respecto resuelven  señalar  a  alguien  como  su  autor,  es porque “se  dedican   a   hacer   cábalas  y  a  ‘atar   cabos’  hasta  que  llegan a falsas conclusiones que luego declaran a la justicia sin el  menor escrúpulo”.   

          En   su   criterio,   fue   la  unión  de  comentarios,  rumores  y  coincidencias  lo  que  llevó  a  los  mencionados  declarantes  a  efectuar un  señalamiento  injusto  contra  una  persona  en quien solamente recaen indicios  meramente  circunstanciales,  como declarar su simpatía hacia un grupo de mutua  protección  entre  vecinos  o pertenecer a un grupo familiar o social, del cual  se  tiene  noticia  cierta  de ser contradictor con otro grupo social de iguales  características en el barrio colindante.   

          Consideró,  de  otra  parte,  desatendida  la  regla  de la lógica  consistente  en  que  si  al  familiar  de  una víctima se le informa que ya se  descubrió  o se capturó al agresor, “esa persona no  descansará  hasta  asegurarse que no lo dejen libre tan fácilmente y para ello  debe  comparecer…  a decir lo que no vio pero que ahora desearía haber visto,  pues  acude  a  declarar  ya  no  sus suposiciones sino aquello de lo cual se ha  convencido por fuerza de los comentarios y de los rumores…”.   

          Se  desconoció  también  la  regla  de  la  experiencia, añadió,  según  la  cual cuando hay dos grupos en discordia, al punto de ser catalogados  como  enemigos,  cada  uno hará lo que estime necesario para hacerle daño a su  contrario,  como  aconteció  en  el  presente  evento  donde  se  aprovechó el  homicidio  para  perjudicar  al aquí procesado; persona respecto de quien nadie  tenía  certeza  y  ni  siquiera  duda  de  su  participación  en dicho acaecer  delincuencial.   

CONCEPTO  DEL MINISTERIO  PÚBLICO   

          Primer cargo:   

          Partiendo  de  recordar  la  obligación  constitucional de mantener  incólume  el derecho de defensa en el curso de la actuación procesal, sostiene  el  Procurador  Cuarto  Delegado  para la Casación Penal que la demostración a  través  del  recurso de casación del desconocimiento de esa garantía requiere  señalar  la  incidencia  de la irregularidad, labor que omite el actor, sin que  tampoco  se  vislumbren las condiciones necesarias para salvar esa deficiencia y  promover en tal caso la intervención oficiosa de la Corte.   

          En  ese  orden,  convino  el  Ministerio  Público  en  que  ante la  renuncia  de  un defensor es necesario acudir a lo dispuesto en el inciso cuarto  del  artículo  69  del  Código  de  Procedimiento Civil. Pero considera que el  juzgador  de primer grado no pretermitió el aviso allí previsto, por cuanto en  la  misma  audiencia  preparatoria  se advirtió al procesado de la dimisión el  día  anterior  de  su  representante  judicial,  señalando  aquél su interés  porque lo asistiera un defensor de oficio.   

          Tampoco   encontró   fundada   la  queja  de  haberse  nombrado  un  profesional  del  derecho  sólo  para la audiencia preparatoria. Esa cláusula,  añadió,  de  antaño se tiene por la jurisprudencia como no escrita, en razón  a  la  previsión legal en contrario; es más, dicho proceder no tuvo incidencia  en  el  proceso,  pues veinte días después se reemplazó al letrado por uno de  confianza,   sin   que   ninguna   diligencia   se   llevara   a   cabo  en  ese  interregno.   

          Le  pareció  ajustada  a la legalidad la designación directa de un  defensor  de  oficio  pues, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 142 de 1992  vigente  para  la  época  en  que  se celebró la audiencia preparatoria, sólo  resulta  viable  acudir  a uno de la defensoría pública si realmente se carece  de  recursos  económicos,  lo  cual  no era el caso del aquí procesado, porque  aunque  así  lo  afirmó  en  dicha  diligencia, lo cierto es que poco después  designó  uno de confianza, de manera que de investigarse, conforme lo prevé la  norma antes citada, se habría procedido en la forma como se hizo.   

          Finalmente,  estimó  que  la  designación de defensor de oficio el  mismo  día  en  que se llevó a cabo la audiencia preparatoria y su aceptación  por  parte  de  un  abogado que no conocía el proceso, no afectó el derecho de  defensa.  A  este  respecto replicó al censor la afirmación consistente en que  dicha  diligencia  es  “la última oportunidad que se  tiene  para formular propuestas probatorias”, pues en  realidad       en       ese      acto      procesal      se      “resuelven”  las  peticiones  solicitadas  durante  el  traslado  para  invocar  nulidades  y  solicitar  pruebas,  en cuya  oportunidad  la  defensora de entonces guardó silencio, denotando que no era su  interés actuar en ese sentido.   

          Por  lo  demás,  destacó  cómo a pesar de que el acusado en forma  extemporánea  allegó  una  petición  de pruebas, su solicitud fue atendida de  oficio  en lo relativo a quienes aún no habían declarado, no así frente a las  personas  que  se  escucharon  previamente,  incluso  con la intervención de la  defensa de entonces.   

          En  consecuencia,  consideró  que  el reproche por nulidad no está  llamado a prosperar.   

          Segundo cargo:   

          Para   el   Procurador   Delegado,   el   demandante   no   cumplió  adecuadamente  el  proceso  de  argumentación  exigido  cuando  se  denuncia la  violación   de   las   reglas   de   la  sana  crítica,  pues  “escasamente  se  traen  postulados de la común ocurrencia que no se  atina  a  explicar  por  qué encajan aquí”, lo cual  revela  el  interés  por  enfrentar  una  particular  visión  de los medios de  persuasión a la elaborada por el Tribunal.   

          Y  si  bien,  añadió,  al  denunciar  la distorsión del contenido  objetivo  de  la  prueba,  el  demandante  satisfizo  con la simple relación de  fragmentos   de   elementos   probatorios   las  exigencias  de  fundamentación  relacionadas  con  el  falso  juicio  de  identidad  que  de esa forma postuló,  posteriormente  ensayó posturas eminentemente personales, lo cual se opone a la  naturaleza  del  recurso  que  impone  un  ataque  lógico argumentativo y no la  prolongación de la discusión entre tesis distintas.   

          De  otra  parte,  estimó  que no hubo distorsión del contenido del  testimonio     de    Jacqueline    Páez.  Para  efectuar  esa  afirmación,  empezó  por  precisar  que el  ad  quem sí apreció las dos  versiones  ofrecidas  por  la  declarante,  cuya  ponderación  en  conjunto  le  permitió  concluir  que  ésta  observó  el  rostro  del  procesado  cuando se  despojó  de la capucha, sólo que no lo identificó porque no lo conocía, como  con  profunda  honradez  lo testificó al preguntársele si sabía que el sujeto  visto  el día de los hechos respondía al “nombre”  del  JORGE  ANDRÉS  DURÁN  DÍAZ.   

Según expresó, si se lee la declaración de  la   testigo  bajo  ese  entendimiento,  resulta  perfectamente  coherente  que,  finalmente,   hubiera   afirmado  respecto  del  procesado  que  “a  él  lo  vieron  casi todos”. De ahí,  añadió,   la   aseveración  del  Tribunal  cuando  predicó  de  Jacqueline   Páez   que  “sí   vio   a   DURÁN   DÍAZ   pero  presentándose  como  testigo  indirecta”,    para   concluir   luego   que   fue  “una      de     las     que     lo     señaló  directamente”     como     coautor     de     los  homicidios.   

          Consideró  carentes de fundamento las glosas hechas por el actor al  testimonio  de  Gustavo  Díaz  Rodríguez.  En  su  criterio,  la  equivalencia matemática pretendida por el  impugnante  respecto  de  los  varios  testimonios  de  una misma persona, es de  imposible  realización,  bastando  que los deponentes conserven identidad en lo  esencial  frente a los hechos materia de la investigación. Además, agregó, el  transcurso  del  tiempo  se  ve  superado  por  la  concordancia  con los demás  testimonios.   

          No  estimó  afortunado  valorar  negativamente el parentesco con la  víctima,  porque  si  así  fuera  “el  sub judice,  debido  al lugar donde se produjo, quedaría sin forma de demostrarse por cuanto  entre   todos   los  ofendidos  existían  vínculos  familiares”.   

Sin  fundamento  le  pareció la queja de la  presunta  retractación  del  testigo;  al  respecto  precisó que si bien éste  inicialmente  negó haber identificado a alguien y luego dijo lo contrario, ello  obedeció  al  temor  que  lo embargaba frente a la considerada en el sector una  nueva   incursión   del   “Movimiento  de  Limpieza  Social”, como lo apreció el Tribunal a partir de la  versión  del  propio deponente, respecto de quien, además, concluyó que no se  contradijo  porque  siempre  aseguró  haber  seguido  al  grupo  de homicidas y  devolverse ante las amenazas por ellos inferidas.   

          Para  el  Delegado,  no  existe contradicción alguna entre lo dicho  por    Gustavo    Díaz    Rodríguez   y  lo  declarado  por  Luis Antonio Gaitán  Rodríguez.  En  primer  lugar,  porque  este último,  realmente,  afirmó  que  el  inculpado  “no  traía  uniforme  negro,  ni  venía  encapuchado”,  lo cual  significa  que  se  había despojado de esas prendas. Y en segundo lugar, porque  los  declarantes  avizoraron  al  acusado  desde  posiciones distintas: mientras  Gaitán  Rodríguez  lo  vio  pasar   antes   de   los  disparos,  Díaz  Rodríguez  lo observó después de los mismos.   

          Es  del criterio que el ad quem  no  erró  en  la  apreciación  del  testimonio  de  Luz  Karime  Cifuentes  Ocampo, por cuanto,  partiendo  de su versión inicial, en donde manifestó haber visto el rostro del  procesado  sin  saber  en ese momento de quién se trataba, analizó su versión  final   y   concluyó   que   aun  cuando  la  deponente  quiso  mostrarse  como  “testigo       indirecta”,       reconoció  saber  que  entre  los  agresores  estaba  el procesado,  porque  su  nombre  fue referido por Luz Myriam Gaitán  de  Ortiz, quien a su vez lo sabía por haber trabajado  con él en un restaurante escolar.   

          Sobre  la declaración de la propia Gaitán  de  Ortiz, no consideró necesario abundar, más allá  de  lo  dicho  cuando  revisó el testimonio de Gustavo  Díaz  Rodríguez,  en punto a la queja del parentesco  con  las  víctimas.  Estimó, de otra parte, que el incremento progresivo de la  información  por  ella  suministrada,  no  demeritó su contenido ni afectó su  correcta  apreciación,  pues  se  la  confrontó  con las demás para extraerle  credibilidad.   Es  así  como,  añadió,  resultó  cierto  que  las  testigos  Jacqueline    Páez    y  Luz    Karime    Cifuentes    Ocampo    sí   señalaron  al  procesado,  mientras  apareció  infundada  la  retractación  atribuida a Díaz Rodríguez.    

          En  tales  condiciones,  piensa  que  “lo  narrado  por  Luz Myriam Gaitán de Ortiz halló pleno respaldo en esos dichos y  aquellos  en  ésta, pues si se repara, desde su primera salida procesal y luego  en  la  última,  asegura que Jacqueline Páez y Luis Antonio Gaitán Rodríguez  lograron  observar  al  acusado,  lo cual coincide con estos, y su relato de los  hechos  encaja con el entregado por aquellos y Gustavo Díaz Rodríguez, lo cual  fue oportunamente analizado por el Tribunal”.   

          Para   el   Ministerio   Público,   respecto   del   testimonio  de  Gaitán  Rodríguez  resulta  irrelevante   que   Jacqueline   Páez   no  mencionara a ese declarante en su primera versión, amén de que  al  revisar el acta respectiva se concluye que el interrogatorio se concretó al  episodio  del  ataque  y  no  a  lo  ocurrido  en  la periferia. El asunto de la  familiaridad,  en   su  criterio, ya se agotó, no siendo acertado entonces  que  por  ello carezca de espontaneidad, máxime cuando trajo detalles que otros  deponentes no habían referido.   

          Las   restantes   glosas  formuladas  por  el  censor  al  precitado  testimonio  le  parecen,  igualmente, infundadas. Destacó al respecto que si no  hubo   chance   de  interrogar  a  Páez  sobre  lo  dicho por Gaitán Rodríguez fue  porque  este  último declaró siete días después de  ocurrida la declaración final de aquélla.   

No juzgó pertinente la extrañeza del censor  por  el hecho de que el procesado se hubiese despojado del pasamontañas. Por lo  demás,  estimó que si se acude a las reglas de la experiencia, será necesario  “indicar que es propio de esta clase de agrupaciones  intimidar  a las personas divulgando su identidad, porque con ello generan mayor  temor  en  la población al amparo desde luego del uso de las armas y su nutrido  número,  de  lo  cual  nuestra  sociedad  desafortunadamente  está  plenamente  informada”.     

          Consideró  como  otro  ejemplo  de  la  particular  percepción del  casacionista,  la  objeción  acerca  de la providencial presencia del alumbrado  público  en  el  sector  por el cual justo transitó el enjuiciado. Ese reparo,  precisó,  sólo  tendría  posibilidad  de  éxito de haberse demostrado que no  existía  iluminación,  que el testigo no tenía ángulo de visión o capacidad  física para hacerlo, nada de lo cual evidencia la prueba.   

          Señaló,  finalmente,  que  el ataque a los indicios apreciados por  el  Tribunal  lo  realiza  el demandante de forma contraria a la exigida en esta  sede,  pues  prefirió  la técnica del contraindicio o indicio de exculpación,  cuando  correspondía  señalar  la  fase  de  la  construcción  de  la  prueba  indirecta  en  donde  se  cometió un error de hecho o de derecho, para después  fundamentar su incidencia frente al fallo.   

          Concluyendo  de  esa  manera  en  la  imposibilidad  de reconocer al  procesado la duda, solicitó desestimar también el segundo cargo.   

          El  Procurador  Delegado,  en  capítulo  separado,  se  ocupó  del  alegato  del no demandante, para cuestionar a la defensa, por cuanto en lugar de  examinar  las  censuras  en  su postulación y desarrollo, como es propio de esa  oportunidad  procesal,  se  dedicó  a coadyuvar la demanda, adicionando a ésta  argumentos  y  promoviendo  a  través de un alegato propio de las instancias el  reexamen de la decisión que le puso fin a la actuación.   

          Pidió,  por  último,  casar  parcialmente  la  sentencia  por  dos  razones.  La  primera,  dado  que  se quebrantó la congruencia que debe existir  entre  la  resolución  de  acusación  y  el  fallo,  al incluirse en éste las  circunstancias  de  mayor  punibilidad contenidas en los numerales 2º, 5º y 10  del  artículo  58  del  Código Penal, a pesar de no haber sido imputadas en el  pliego  acusatorio.  En  tal  virtud, consideró que debe redosificarse la pena,  partiendo  del cuarto mínimo, de manera que, conservando el criterio fijado por  el  a  quo, a 156 meses debe  incrementarse  8  meses  y  al  resultado sumarse 60 meses, para un total de 224  meses,  con  lo cual de paso se corrige el error aritmético en que se incurrió  al   fijarse   una  pena  inicial  de  200  meses,  cuando  la  mínima  era  de  192.   

          Y  la  segunda,  por haberse vulnerado el principio de favorabilidad  cuando  la  pena  accesoria  de  inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones  públicas  se aparejó en su duración a la principal de prisión, la  cual  se  fijó  en  22  años,  no obstante que el Código Penal de 1980, en su  artículo  44, establecía como límite máximo para dicha accesoria el término  de 10 años.   

CONSIDERACIONES  DE  LA  CORTE   

          En  el  orden propuesto por el casacionista, como quiera que respeta  el  principio  de  prioridad que gobierna el recurso, examinará la Sala los dos  cargos    formulados    contra   la   sentencia   del   Tribunal   Superior   de  Bogotá.   

          Primer cargo:   

          El  derecho  de defensa constituye garantía de estirpe fundamental,  cuya  vulneración  genera nulidad, conforme lo tiene establecido el numeral 3º  del  artículo 306 del Código de Procedimiento Penal de 2000. De acuerdo con el  artículo  29  de  la  Constitución  Política,  su ejercicio debe garantizarse  durante  todo  el proceso, es decir, en las fases de investigación (que incluye  la indagación previa) y el juzgamiento.   

          Sin  embargo,  no  cualquier  defecto en el desarrollo de la defensa  técnica  o  su mera ausencia temporal comporta el quebranto de dicha garantía.  Sólo  acarrea  esa  consecuencia  y,  por  consiguiente,  la  invalidez  de  la  actuación,  aquella  omisión defensiva que revista carácter trascendente, por  afectar  los  intereses  del  procesado.  Sobre  este  particular,  la  Corte ha  expresado lo siguiente:   

“Ha reiterado esta Sala de la Corte que no  toda   muestra   de   pasividad  de  la  defensa  está  llamada  a  generar  la  invalidación  de  lo  actuado,  si  tal  postura no es reflejo de una verdadera  inasistencia  o desamparo que ponga en riesgo o lesione el derecho del procesado  a    ser   debidamente   asistido   dentro   de   la   actuación”1.   

          En  el caso que concita la atención de la Sala, el censor afirma la  violación  del  derecho  de defensa, por designarse al procesado un defensor de  oficio  en  el curso de la audiencia preparatoria, sin comunicarle oportunamente  la  renuncia  que  el  día  anterior  manifestó  su  defensora de confianza, a  efectos  de  que  el aludido la sustituyera, ni acudir previamente a un defensor  público  en caso de que éste declinara de ese derecho. Cuestionó, además, el  proceder  del  director  del juicio por hacer recaer el nombramiento oficioso en  un  profesional  del  derecho  que  no  conocía la actuación, asignándole tal  labor  únicamente  para  esa diligencia, con desconocimiento de lo dispuesto en  el artículo 129 del estatuto procesal penal.   

          Como  bien  lo  recuerda el Procurador Delegado, constituye criterio  reiterado  de  la  Corte  que  el  inciso cuarto del artículo 69 del Código de  Procedimiento  Civil  resulta aplicable al proceso penal, por razón de la norma  rectora  consagrada  en  el  artículo  23 de la Ley 600 de 2000, dado que en la  codificación  procesal  penal  no está regulado el trámite relacionado con la  renuncia  del  defensor. En efecto, en sentencia del 15 de marzo de 2001 sostuvo  la Sala:   

“… En cuanto a la afirmación que hace el  casacionista,  en  el  sentido  de  que el artículo 69 del C. de P. Civil no es  aplicable  al  proceso penal y que cuando el profesional del derecho renuncia al  mandato  abandona  la  defensa,  por  lo  que debe procederse, inmediatamente, a  aceptarla  y  a  notificar  con prontitud al sindicado para que designe un nuevo  defensor  o  si no lo nombra designarle uno de oficio, ninguna razón le asiste,  ya  que al no estar expresamente regulada esta materia es aplicable el artículo  69,  mencionado,  al  tenor  del  artículo  21  del C. de P. Penal, y, además,  porque  tal  precepto  se  aviene  a  la  naturaleza  del  proceso penal y de la  garantía  de  la defensa, como quiera que con él se cumple el postulado de que  la  defensa  debe  ser  real, permanente y continua, imponiéndole al abogado la  carga  de  seguir  al  frente de ella hasta cuando se acepte y corra un término  prudencial,  que  la  ley  ha  fijado  en  5  días,  para  que  se proceda a su  reemplazo,  sin  que  tampoco  con  ello  se  afecte  el  derecho al trabajo del  abogado,  sino  que  obedece, como lo señala el Delegado, al cumplimiento de la  función     social     de    la    profesión”2.   

          De   acuerdo   con   el  inciso  cuarto  del  citado  artículo  69,  (L)a   renuncia  no  pone  término   al  poder  ni  a  la  sustitución,  sino  cinco  días  después  de  notificarse  por  estado  el auto que la admita, y se haga saber al poderdante o  sustituidor  por  telegrama  dirigido  a  la  dirección denunciada para recibir  notificaciones  personales,  cuando  para este lugar exista el servicio, y en su  defecto   como  lo  disponen  los  numerales  1.  y  2.  del  artículo  320”.   

          Encuentra  la  Sala  que  el  juzgador  de  primer  grado cumplió a  cabalidad  el  mandato  contenido  en  la  citada  norma, pues en el curso de la  audiencia  preparatoria,  una  vez  verificó la existencia de la renuncia de la  defensora  de  confianza  suscitada  el  día  anterior, procedió a aceptarla y  dispuso  “correr traslado al procesado para que haga  las       manifestaciones       pertinentes”3.   

          Desde  luego,  como  la aceptación de la renuncia se efectuó en el  curso  de  una  diligencia,  a términos del artículo 182 del estatuto procesal  penal  de  20004,  vigente  cuando  se  celebró  la  vista preparatoria5, no se hacía  necesaria  su  notificación  por estado, pues dicha decisión quedó notificada  en  estrados.  Por  lo  demás, dado que acto seguido el juzgador le designó al  procesado  un  defensor  de  oficio,  la  presencia  de  éste  en  la audiencia  desplazó  de  inmediato a la dimitente, según los términos del artículo 132,  que  si  bien  se  refiere al cambio de defensor por obra del otorgamiento de un  nuevo  poder,  nada  se  opone  para  que se aplique también cuando se trata de  defensor  de  oficio. Luego no había lugar a esperar los cinco días a que hace  alusión el artículo 69 del ordenamiento procesal civil.   

          Ahora  bien,  del contenido del acta de la preparatoria se desprende  que  el  director  del  juicio  designó  el  defensor de oficio a solicitud del  propio  procesado,  voluntad  que  expresamente quedó reseñada al finalizar la  diligencia,   cuando   se   dejó   la   siguiente  constancia:  “Sobre  su  defensa  el  procesado  solicita  que  se  le  designe un  defensor de oficio…”.    

          Es   cierto   que  al  hacer  dicha  manifestación  el  acusado  la  fundamentó  en  no  poseer  recursos para pagar un abogado particular, lo cual,  para  el  censor,  imponía  acudir  a la figura del defensor público antes que  designarle  defensor  de  oficio.  Pero,  como lo puso de presente el Procurador  Delegado,  el  propio  procesado  se  encargó  de  desvirtuar  esa  incapacidad  económica    cuando    pocos    días    después6 confirió poder a otro abogado  de  confianza  para  que  lo  representara  en  el  curso del juicio7, de suerte que  de   haberse  acudido  a  la  defensoría  pública,  la  investigación  de  su  patrimonio,   según   los   término   del   artículo  21  de  la  Ley  24  de  19928,      vigente     para     entonces9,   habría   conducido  a  la  negación  de  ese  servicio  o  por  lo  menos  a  dilatar  innecesariamente la  actuación.   

          Aquí   es   preciso   señalar   que   las   normas  legales  deben  interpretarse  en  consonancia  con  los  principios  superiores previstos en la  Constitución  Política,  uno de cuyos pilares consiste en administrar justicia  de  manera  rápida  y  cumplida, evitando las dilaciones injustificadas, según  así  lo  contempla,  como  una  modalidad del debido proceso, el inciso 4º del  artículo 29 de la Carta.   

          Por  eso, así la figura del defensor de oficio, según los dictados  del   artículo   131   del   Código   de  Procedimiento  Penal,  opere  cuando  “en  el  lugar  donde  se  adelanta  la  actuación  procesal    no    existiere    o    fuere    imposible   nombrar   un   defensor  público”,   no  puede  pasarse  por  alto  que  el  artículo  130  ibídem  consagra ese servicio público únicamente para quienes  “carecen  de  recursos  económicos  para proveer su  propia  defensa”.  De  tal  manera  que  mientras la  Defensoría  del  Pueblo  realiza  la  consiguiente  investigación  en  orden a  determinar  la  situación  patrimonial  del  interesado,  resulta perfectamente  viable  que  el  funcionario  judicial  entre  tanto  provea  al procesado de un  defensor  de  oficio,  con  lo cual se evita el entorpecimiento de la actuación  procesal,  haciendo  realidad el principio constitucional arriba mencionado, sin  sacrificar  la  garantía  fundamental que asiste al sujeto pasivo de la acción  penal de contar con una defensa técnica durante todo el proceso.   

          Es  cierto  sí  que,  contrariando lo dispuesto en el artículo 129  del  ordenamiento procesal penal, según el cual el nombramiento del defensor de  confianza  o  de  oficio  “se  entenderá  hasta  la  finalización   del   proceso”,  el  juzgado  en  la  audiencia  preparatoria designó al profesional únicamente para esa diligencia.  Sin  embargo,  la  Corte ha tenido ya la oportunidad de señalar que ese tipo de  cláusulas,  por  contrariar la ley, se entienden no escritas, de suerte que era  deber  del  profesional sobre quien recayó dicha designación seguir asistiendo  al procesado, más allá de la propia audiencia preparatoria.   

            Así lo sostuvo la Sala con ocasión de norma similar contenida en  el Código de Procedimiento Penal de 1991. En efecto:   

“…  En  la  queja  se  hace referencia a  nombramientos    oficiosos    de    defensores   exclusivamente   “para   esta  diligencia”.  Esto,  sin  embargo,  no engendra irregularidad pues la frase no  tiene  capacidad para superar la ley y esta establecía que cada designación se  entendía  “hasta  la  finalización  del  proceso”.  Eran  las palabras del  artículo  139  del  Código  de  Procedimiento  Penal  de  1991, vigente en ese  entonces”10.   

          El  letrado  oficioso,  también  es  verdad,  no  efectuó  ninguna  actividad  defensiva  con posterioridad a la audiencia preparatoria, seguramente  por  tener  la  convicción  de  que  su  actuación  había  concluido  con  la  terminación  de  dicha  diligencia.  Empero, encuentra la Sala que durante esos  subsiguientes  días  y  hasta cuando el procesado designó el nuevo defensor de  confianza,  no  se  realizó  actuación  trascendental alguna que requiriera la  intervención  de  la defensa, lo cual significa que no se presentó afectación  a sus intereses. En punto a este aspecto, la Sala ha precisado:   

         “En  cuanto  a  la  falta  de defensor durante algún tiempo y la  alegada  inactividad  de  algunos  de quienes tuvieron a cargo la defensa de los  procesados,  ciertamente  la  jurisprudencia  de la Sala reconoce que el derecho  del  sindicado a la defensa técnica es imperiosa en todas las fases procesales,  con   características  de  continuidad  y  permanencia;  pero  también  se  ha  establecido  que  si en un momento determinado el acusado dejó de tenerla, ello  no  significa  que  la  actuación  así cumplida devenga ineficaz, por ese solo  motivo,   pues   en  virtud  del  principio  de  trascendencia  que  orienta  la  declaratoria  de  nulidades,  sólo si la irregularidad afecta insubsanablemente  las  garantías  de  los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales  de    la    instrucción    o    el    juzgamiento,    resulta   inevitable   su  declaración”11.   

          De  ahí que, con sustento en esa línea jurisprudencial, haya dicho  también:   

          “Tampoco puede entenderse conculcada esa  garantía  porque  al  cabo  de  más  de dos años de encontrarse paralizado el  proceso  -en  turno para señalar fecha de audiencia pública según el juzgado-  se  hubiere  determinado  que  el defensor se había ausentado del país por ese  mismo  lapso,  cuando  es claro que en dicho período ninguna actividad procesal  se  ejecutó  que  ameritare  el  ejercicio  material  o técnico de la referida  facultad,  lo  que equivale a afirmar que, a pesar de que pudiera ser cierta esa  situación,  ningún  deterioro  sufrió  el procesado en su defensa12.   

          En  consecuencia, la designación del defensor de oficio únicamente  para  la  audiencia  preparatoria  no implicó violación al derecho de defensa.  Como  tampoco,  en  criterio de la Sala, la comportó el hecho de que el encargo  profesional  no  se  hubiese  efectuado  con  anticipación para que el defensor  contara  con  tiempo  de estudiar el proceso, según lo argumenta el demandante,  quien   considera   que   con   tal   propósito   era   necesario   aplazar  la  diligencia.     

          Para  efectuar  esa  afirmación,  el libelista parte de un supuesto  equivocado  y  es  entender que la audiencia preparatoria constituye  “la  última  oportunidad  que  se  tiene de formular propuestas  probatorias  que se van a debatir en la vista final”.  Como  bien lo señala el Procurador Delegado, ese acto procesal no se instituyó  para  solicitar  pruebas  sino, como lo tiene establecido el artículo 401 de la  Ley  600  de  2000,  para  “resolver” las  peticiones  que  en  esa  materia  o  en  punto de nulidades se  efectúen  por  los  sujetos  procesales,  de  conformidad con lo previsto en el  artículo 400 ejúsdem.   

          En  el  asunto en estudio, como lo informa la revisión del proceso,  no  se formularon por las partes peticiones de ese orden, luego no había lugar,  por  sustracción de materia, a emitir pronunciamiento al respecto, que no fuera  de  carácter  oficioso,  conforme  procedió,  efectivamente, el director de la  causa  frente a la extemporánea solicitud de pruebas allegada en el curso de la  audiencia  preparatoria  por  el  acusado,  respecto  de  las cuales el juzgador  ordenó  practicar aquellas que no se habían evacuado en la etapa instructiva y  se   abstuvo   de   disponer  la  repetición  de  las  que  ya  obraban  en  la  actuación.   

          Pero,  desde  luego,  el  carácter  oficioso  de  la decisión así  adoptada,  no  daba  margen  a  su impugnación, luego ninguna trascendencia, se  insiste,  implicó  que el defensor escogido para representar al procesado en la  audiencia  preparatoria no hubiera sido designado con anterioridad, pues ningún  sujeto  procesal  efectuó en forma oportuna petición, cuya definición hubiese  habilitado   a   la   defensa   para   ejercer   en  ese  marco  el  derecho  de  contradicción.   

          No prospera el cargo.   

          Segundo cargo:   

          Como  se  recuerda,  en  esta  censura  el  casacionista denuncia la  violación  indirecta de la ley por error de hecho, en cuanto los sentenciadores  incurrieron   en   varios  falsos  juicios  de  identidad  y  en  varios  falsos  raciocinios.   

          Para  facilitar  su  estudio, a continuación la Sala esquematizará  los errores de hecho que esboza el actor:   

          a)  Falso  juicio  de  identidad  en los testimonios de Jacqueline    Páez    y    Luz    Karime   Cifuentes   Ocampo,   por  distorsionar  su  contenido  al  afirmarse,  sin ser cierto, que reconocieron de  manera  directa  al  procesado  de  formar  parte  del  grupo  que  cometió los  homicidios.   

          b)  Falso  juicio  de  identidad  en  el  testimonio de Jacqueline  Páez,  al  no  apreciarse  su  primera   declaración,   en   cuya   oportunidad  no  mencionó  el  nombre  de  JORGE  ANDRÉS  DURÁN DÍAZ.   

          c)  Falso  juicio  de  identidad  en  el  testimonio de Gustavo  Díaz  Rodríguez,  por  sostener  que  ese  declarante  no  incurrió en contradicción  alguna  cuando  señaló  y  reconoció  al  acusado  como  coautor  del  triple  homicidio   

          d)   Falso  raciocinio  en  el  testimonio  del  mismo  Gustavo   Díaz   Rodríguez,  al  otorgar  credibilidad   a   lo  dicho  en  su  segunda  versión,  a  pesar  de  contener  ostensibles    contradicciones   respecto   de   la  declaración  rendida  por  su  cuñado  Luis Antonio  Gaitán  Rodríguez,  en  punto de la descripción de  las  vestimentas  del  procesado  y  en  el  momento  de su percepción sobre la  distancia en que sonaron los disparos mortales.   

          e)    Falso    raciocinio   en   el   testimonio   de   Luz  Myriam  Gaitán  de  Ortiz,  por  valorarse  con violación a los principios de la sana crítica, al no considerar  que  progresivamente,  en  cada  una  de sus salidas procesales, fue adicionando  detalles  en contra del acusado. También por no tener en cuenta el interés que  le  asistía en los resultados del proceso. Y por no valorarse en forma conjunta  con los demás testimonios de cargo.   

          f)    Falso    raciocinio   en   el   testimonio   de   Luis  Antonio Gaitán Rodríguez, porque en  su  estimación  no  se hizo apropiado empleo de las reglas de la sana crítica.  Consideró  que  no aparecer mencionado como testigo en los informes rendidos el  mismo  día de los sucesos por la Policía Judicial; tener interés, igualmente,  en  los  resultados  de  la  actuación;  contradecirse  con  otros elementos de  juicio,  y  afirmar  que  se  descubrió el rostro a pesar de ser conocido en el  sector, son circunstancias que impiden darle credibilidad.   

          Frente a los reseñados errores, la Sala responde:   

          a)  Una  lectura  rápida  y descontextualizada del fallo de segundo  grado,  conduce  a  afirmar  que  el  censor  tiene la razón cuando atribuye al  Tribunal  distorsionar el contenido de los testimonios rendidos por Jacqueline    Páez    y    Luz  Karime  Cifuentes Ocampo. Sin embargo,  no  puede  pasarse  por  alto  que la sentencia de segunda instancia integra una  unidad  inescindible  con  la  de  primer  grado,  en  todo  aquello  que  no la  contradice tácita o expresamente.   

          En   tal   virtud,   se   tiene:   es  cierto  que  el  ad  quem  sostiene que los testigos, entre  quienes    menciona    a    las    damas    antes   referidas,   “señalan  al  encausado  como coautor”. Y  también    es    verdad    que    dichas    declarantes   jamás   dentro    del   proceso   dijeron   haber  reconocido  o  identificado  a DURÁN DÍAZ  como  uno de los integrantes de la agrupación autora del accionar  delictivo.  En  esto  no le asiste razón al Procurador Delegado, quien concluye  que sí hubo tal señalamiento.   

          Las  testigos  siempre  declararon  que  no  reconocieron  a  nadie.  Jacqueline Páez aseveró que  observó  el  rostro  de  dos  de  los  miembros  del grupo, pero que no supo de  quiénes  se  trataba,  y eso que días después de los hechos los volvió a ver  en  una  oportunidad,  aunque  por separado. Luz Karime  Cifuentes,  a su turno, atestó que vio la cara de uno  de   ellos,   pero  tampoco  sabía  quién  era.  En  fin,  ambas  al  unísono  manifestaron  no  haber  visto  al  procesado  la  noche de los hechos. Incluso,  Jacqueline  Páez afirmó que  ni siquiera lo conocía.   

          El   señalamiento   que   hicieron  las  declarantes  respecto  del  procesado,  como  lo  sostiene el censor, devino de lo que escucharon esa noche,  de  manera  que  lo  manifestado  sobre  el particular se erige en testimonio de  “oídas”.  Obsérvese el  siguiente     aparte     de     la     declaración    que    la    Páez   rindió  el  2  de  diciembre  de  2002:   

          “PREGUNDADO:  Se  afirma dentro de estas  diligencias  que  vieron  al  señor  JORGE  DURAN DIAZ salir del sitio de donde  habían  quedado muertos los muchachos y que JORGE DURAN llevaba una escopeta al  hombro.  Qué  sabe  usted al respecto?. CONTESTO: Sí  lo  dijeron,  yo  no  lo vi porque como a mi me dejaron  por  el  camino donde los habían bajado, dicen que lo  vieron   salir   por   la   carretera.   PREGUNTADO:  Concretamente  sabe  usted  quien lo vio?. CONTESTO: Sinceramente no me acuerdo,  pero  creo  que  a él lo vieron casi todos, me parece mucho que lo vio el papá  del  finadito  Chucho,  a  él  toda  la  gente  que  subió  lo vieron salir de  ahí”13   (Subraya  la  Sala).    

          Por  su  parte,  al  respecto  Luz  Karime  Cifuentes manifestó:   

          “…   yo   sí  comenté  que  estaban  diciendo  que  era  ese  señor  que  trabajaba  en  los restaurantes escolares,  exactamente  no  sé  quién lo dijo porque eso había mucha gente, y  eran  los  comentarios  que  hacía  la  gente y yo sí dije eso  porque  la  gente comentaba y decían que habían visto  a  un  señor pasar con una escopeta, pero que yo haya  visto  no,  si  él  estaba yo no sé…”14 (subraya la  Sala).   

          Como   se   observa,   se   insiste,  las  declarantes  Páez  y Cifuentes  no  señalaron en forma directa al procesado. Pero ese  no  fue  el  sentido  fáctico que los falladores atribuyeron a sus testimonios.  Por  el contrario, partieron de dicha realidad procesal. Así se desprende de la  reflexión  del Tribunal cuando señaló que Jacqueline  se  presentó como “testigo  indirecta”15  y  que  “(A)lgo similar” ocurrió   con   Luz   Karime,   quien   “trató  de  mostrarse  como  testigo                 indirecta”16.   

          Lo   que   acontece  es  que  el  ad  quem  desestimó  la credibilidad de las deponentes en punto  a  su  pretendida posición de testigos de “oídas”  y    las   consideró   como   verdaderas   testigos  presenciales,  para  lo  cual  se  valió  de  la  declaración  de Luz  Myriam  Gaitán  de  Ortiz, en cuanto  ésta     manifestó    ante    el    instructor    que    tanto    Jacqueline      como      Luz  Karime  apreciaron  al  procesado  la  noche  de  los  hechos,  sólo  que  no  le sabían el nombre y ella (la testigo  Gaitán)   las   ayudó  a  identificarlo  como  la  misma  persona  que  había  trabajado  con ésta en el  restaurante  escolar,  quien pertenecía a la junta de acción comunal y además  había  tenido  una  venta de carnes.    

          En  el  anterior  sentido, surge evidente que el fallador de segundo  grado  se  identificó  con  el análisis probatorio que al respecto efectuó el  a  quo, si se tiene en cuenta  el siguiente aparte de la sentencia de primera instancia:   

          “…  Fácil resulta colegir que debido a  las  propias amenazas y la misma situación de violencia que se presentaba en la  zona,  muy  difícil  les  quedaba  a  quienes depusieron, señalar con nombre e  identidades  completas a los partícipes del hecho. Con fundamento a ello, basta  retrotraer  lo  anunciado  por los mismos agentes investigadores que colaboraron  en  el proceso, quienes en sus informes dan cuenta de que los testigos rehusaron  dar  mayores  datos  ‘por  estar  amenazados y que por razones de seguridad personales y familiares deciden  no    colaborar,    mientras    no    se   le   brinde   protección’.   Es   más,   anuncian   que   los  entrevistados    ‘son  conocedores  de  este  grupo  y  de  sus  integrantes,  pero se abstienen de dar  información   por   seguridad  propia’.   

          “De  allí  que, sin ser falaces en sus exposiciones, se   centraron   en   atestiguar  sobre  lo  conocido  ‘a   través   de   otros’,     ora     de     ‘rumores’,   o   ya   trátese   de   lo  que  ‘decía      la  gente’,  afirmaciones que  reiteradamente  se  reseñan  en  autos  y  que  en  absoluto  impiden concretar  responsabilidad  penal  para  el  caso  en  la persona acusada (como lo pretende  hacer  ver  el  Ministerio  Público  y  la  defensa)  toda vez que resultan ser  corroboradas  con  los  demás  elementos  de  juicio  aportados al sub júdice,  sobre  todo en sustento a la sindicación que hace la  deponente    Luz    Myriam    Gaitán   de   Ortiz17   

(Subraya la Sala).   

          En  suma,  la distorsión denunciada no se presentó. La afirmación  de  los  falladores  obedeció  al  alcance suasorio que asignaron a las pruebas  testimoniales  apreciadas.  De  esa  manera,  concluyeron  que no había lugar a  considerar   a   las   declarantes   Jacqueline  Páez  y Luz Karime Cifuentes Ocampo  como  testigos  de  referencia  o  de  “oídas”  cuando señalaron al procesado,  conforme  se  presentaron  en el proceso, sino como testigos directos, en cuanto  sí   lo  observaron  la  noche  de  los  hechos,  según  se  lo  comentaron  a  Luz  Myriam Gaitán de Ortiz,  con      cuya      ayuda     posteriormente     lo     identificaron.   

          Por  lo  anterior,  el ataque no debió dirigirlo el censor por vía  del  falso juicio de identidad. Tiene precisado la Sala que las conclusiones que  extrae  el  juzgador  a partir de la valoración de las pruebas se cuestionan en  casación  a  través  del error de hecho por falso raciocinio. Así lo señaló  en   sentencia   del   10   de   agosto   de   200518,   en   cuya   oportunidad  expresó:   

“En  materia  casacional  no  es lo mismo  tergiversar  el contenido material de una prueba, que errar en la valoración de  su   mérito   persuasivo   o  determinación  del  grado  de  credibilidad  por  desconocimiento  de  las  reglas  de  la  sana  crítica.  Se trata de supuestos  diversos,   que dan origen a errores diferentes, y exigen formas y métodos  de  demostración  totalmente  distintas. Cuando se presenta el primer supuesto,  el  error  es de identidad; cuando se está frente al segundo, es de raciocinio.  El  primero, ha sido dicho por la Corte, es de carácter objetivo contemplativo;  el  segundo,  es  valorativo,  como  quiera  que implica un juicio de valor, una  operación mental de carácter inferencial.     

“…  

“El  error  de  raciocinio implica, por su parte, el desconocimiento  de  las  reglas  de  la  sana  crítica.  Se  presenta,  no en la contemplación  material   de   la  prueba,  como  ocurre  con  el  de  identidad,  sino  en  su  valoración,  o  proceso mental que debe preceder las  conclusiones   sobre  el  mérito  persuasivo  del  medio,  o  las  conclusiones  probatorias  de  carácter  inferencial.  Dado que el  error  surge  del desconocimiento de las reglas de la sana crítica, la forma de  demostración  no  puede  ser  otra  que  explicando,  en forma clara y precisa,  cuáles  reglas  de  la  lógica,  cuáles máximas de la experiencia, o cuáles  leyes  de  la ciencia fueron desconocidas por los juzgadores en dicho proceso, y  qué   incidencia   cierta   tuvo  el  error  en  las  conclusiones  del  fallo”.   

          El  libelista,  por  tanto, debió acudir al falso raciocinio y, por  esa  vía,  demostrar que los sentenciadores, cuando otorgaron credibilidad a la  deponente  Gaitán  de  Ortiz  para  demeritar  la  condición  de  testigos  de  referencia de las declarantes  Páez    y   Cifuentes,  violaron  los principios de la  sana crítica, nada de lo cual hizo.   

          Es  de  anotar  que  la  Sala,  de todas maneras, no aprecia que los  falladores,  al fijar en esos términos el alcance de dichos medios probatorios,  hubiesen   acudido  a  argumentos  irracionales  o  sin  sentido  lógico,  pues  sustentaron  su  posición en la situación acreditada en el expediente relativa  a  la  intimidación  a  que  estaba  sometida  la  comunidad  del  sector donde  ocurrieron  los  hechos  por  el  grupo  de “limpieza  social”  que  allí  operaba,  por  cuya  virtud las  testigos  Páez y Cifuentes   se  abstuvieron  de  señalar  directamente   al   acusado   como   integrante   del   grupo   autor   de   los  homicidios.   

          El  miedo generalizado producido a raíz de las actividades de dicha  organización  al  margen  de  la  ley  aparece  demostrado, como lo pusieron de  presente   los   juzgadores,   no   sólo  con  el  testimonio  de  Gustavo  Díaz  Rodríguez, al señalar que  “allá  uno  habla  y de una vez llegan a cogerle la  casa  a  bala  a  uno”, de manera que “por     miedo     no     informé”19,  sino  con los informes que  rindieron  los  investigadores  de Policía Judicial, quienes dieron cuenta que,  al  entrevistarse  con  los  testigos  de  los hechos, se rehusaron éstos a dar  mayores      datos     sobre     lo     ocurrido20.   

          b)  Aunque,  según  la jurisprudencia de la Sala, dejar de apreciar  alguna  de  las  declaraciones  rendidas  dentro  del  proceso  por  un  testigo  constituye     falso    juicio    de    identidad21,  resulta imperioso señalar  que  error  de  esa  naturaleza  no se presentó en los fallos frente al inicial  testimonio     de    Jacqueline    Páez.  El  Tribunal,  al  comenzar  la  parte considerativa de su fallo,  reseñó  pormenorizadamente  lo  que  señaló  dicha  deponente  en su primera  salida  procesal.  Y  sobre  esa  intervención  de la declarante, obsérvese la  valoración probatoria que efectuó el juzgado:   

          “Sin  dejar de lado que esta declarante quien padeció la angustia  de  ver intimidada a su familia por la acción de este grupo de limpieza social,  no  se  atreve  en  sus  exposiciones  vertidas bajo juramento en advertir haber  reconocido  a  los autores de tal acto homicida, pues en su exposición de folio  25,  simplemente expresa “no se, la gente comenta que son personas del barrio,  pero  no  se  nada  (sic)” no es menos cierto que ante los entrevistadores del  C.T.I.,  se percibe algo más precisa y evidente al respecto, resaltando eso sí  las  últimas  palabras  que  escuchó de parte del occiso Darío, acerca de que  él   sabía   de   antemano   de   quien  provenían  las  amenazas  contra  su  vida”22.   

          Carece  de  fundamento,  por  tanto, la crítica. Los juzgadores sí  apreciaron   el   testimonio   inicial  de  Jacqueline  Páez.  Otra  cosa es que no le hayan asignado mérito  de  convicción  alguno cuando no se refirió al aquí procesado. Ello obedeció  al  criterio  que  adoptaron,  en  el  sentido  de considerarla testigo directo,  desestimando  la  postura  ambigua  de  testigo  de  referencia  que, al lado de  Luz Karime Cifuentes, asumió  a  lo  largo del proceso. Pero esa decisión de los juzgadores, como ya se dijo,  debió  atacarse  por vía del error de hecho por falso raciocinio, a lo cual se  sustrajo el actor.   

          c)  Situación  similar  a la de Jacqueline  Páez  acontece  con  el  testimonio  de  Gustavo  Díaz  Rodríguez. El falso juicio  de  identidad  que  respecto de éste refiere el libelista dice relación con la  no  apreciación  de  su  primera  declaración,  ofrecida  el mismo día de los  hechos,  omisión  que  llevó a los falladores, según el impugnante, a afirmar  sin  respaldo  en  la  prueba que ese deponente no se contradijo, dado que allí  manifestó  que  no  había  reconocido a ninguno de los agresores, en contraste  con  lo  aseverado  en  su  posterior  declaración,  rendida más de tres años  después,   en   cuya   ocasión   dijo   haber   identificado   a  DURÁN DÍAZ.    

          El  ad quem,  al   abordar   la   reseña  de  lo  dicho  por  Díaz  Rodríguez, comentó su inicial testimonio23.  Por  su  parte,  el  a quo respecto de  esa pieza procesal reflexionó:   

          “Véase  además  que es creíble el que  Gustavo  Díaz  no  hubiera  revelado estos hechos desde su primera exposición,  cuando  fue  evasivo  y  cortante  en su relato, pues cómo olvidar las amenazas  preexistentes  para  entonces  y  el  estado  de  alarma  que  circundaba  a  la  población,  como  quedara probado en autos? Obsérvese que la situación varía  ostensiblemente   pasados  tres  años  desde  entonces  y  por  ello  no  puede  desestimarse  del  todo  el  que  venga a ser (sic) este nuevo relato, agregando  datos  de  valiosísimo  aporte.  No  es  posible pasar por alto tampoco, que su  dicho  concuerda  con  las  afirmaciones que desde un comienzo sí se atrevió a  ofrecer  Luz  Myriam  Gaitán  sobre  uno  de los participantes de este grupo de  limpieza                  social”24.   

          Como   queda   visto,  los  juzgadores  sí  apreciaron  el  inicial  testimonio  de  Gustavo Díaz,  sólo  que  no  le  otorgaron credibilidad cuando manifestó que no reconoció a  ninguno  de  los  integrantes  del grupo de “limpieza  social”.  En  consecuencia, si pretendía cuestionar  esa  postura  de  los  falladores, debió demostrar que éstos incurrieron en un  falso   raciocinio.  El  censor,  es  de  advertir,  percibió  esa  obligación  casacional  y  por  eso manifestó que los sentenciadores, ante la retractación  experimentada    en    el    testimonio    de   Díaz  Rodríguez,  debieron  desestimar  su  segunda  salida  procesal, por contrariar los principios de la sana crítica.   

          Sin   embargo,  dejó  el  reproche  a  mitad  de  camino,  pues  no  acreditó,  como  era  también  su  obligación,  si  lo  desconocido  por  los  falladores  fueron  las reglas de la experiencia, los postulados de la lógica o  las  leyes  de  la  ciencia  y,  en  su  caso,  cuáles.  En ese orden, como los  juzgadores  encontraron  justificado  el  mutismo  inicial  del  testigo,  en la  intimidación   de   la   comunidad   causada  por  el  accionar  del  grupo  de  “limpieza  social”,  le  correspondía  demostrar  que  se  trató  de  un  razonamiento  desapegado  por  completo  de  los principios de la sana crítica, a lo cual se sustrajo el actor  y,  en  vez de ello, acudió a argumentos orientados a hacer prevalecer su punto  de  vista,  señalando,  por  ejemplo, que la sensación de miedo aducida por el  testigo  no alcanza a justificar la transformación de  su  versión,  sin  advertir  que ese proceder no está  llamado  a  prosperar  en  sede  de  casación,  dado  que las sentencias llegan  precedidas de la doble condición de legalidad y acierto.   

          d)  Como  ya  se  esbozó, el error de hecho por falso raciocinio se  presenta   cuando   los  juzgadores,  al  apreciar  las  pruebas,  vulneran  los  principios  de la sana crítica integrados por las reglas de la experiencia, los  postulados de la lógica y las leyes de la ciencia.   

Tiene precisado la Corte que la vulneración  de  tales  principios debe darse en forma ostensible o manifiesta, de manera que  “no hay lugar a hablar de  falso  raciocinio cuando simplemente se presenta una apreciación probatoria que  no  se  comparte.  La  simple  disparidad  de  criterios  en  ese  aspecto,  por  consiguiente,   no   habilita   acudir   al   recurso  de  casación…”25.   

De   ahí   que,   ha   dicho   también  la  Sala, para destronar el  fallo  “es menester comprobar que el juez abandonó  la  razón,  convirtió su arbitrio en escueta liberalidad, se alejó del diario  discurrir,  de  la  lógica  o  de las directrices que, aun cuando eventualmente  relativas,  ha  signado  una  ciencia  o  una disciplina. Y, a renglón seguido,  es   imprescindible  señalar  con pruebas cuál ha debido ser la “razón  aplicable”,  la  lógica,  la  ciencia o la experiencia a las que se ha debido  acudir      en      el      caso     concreto”26.   

Sobre el mismo tema, la Corte ha    expresado,   igualmente:   

“Ahora bien, si  lo  pretendido  por  el  casacionista era mostrar que el Tribunal, al valorar el  mérito   persuasivo  de  los  elementos  de  prueba,  vulneró  ostensiblemente  los  postulados de la sana  crítica y ello lo llevó a  declarar  una  verdad  distinta  de  la que revela el proceso, ha debido indicar  cuáles  fueron  las  leyes científicas, o los principios lógicos o las reglas  de  la  experiencia  común  quebrantados,  de  qué manera lo fueron y cuál su  trascendencia  en el fallo, permitiéndose reiterar la  Sala  que  ese  desatino no emerge de la discrepancia  entre  la  estimación  judicial  y  la  del  impugnante,  sino  de  la grotesca  contradicción  entre la valoración de los fallos de instancia y los postulados  de  la  sana  crítica” 27       (Resalta la Sala, ahora).   

          Sostiene  el  demandante  que  los  falladores  no  debieron otorgar  crédito  al  segundo  testimonio  rendido  por Gustavo  Díaz     Rodríguez,    dadas    las    ostensibles  contradicciones  en  que  incurrió  con  respecto a la declaración vertida por  Luis    Antonio    Gaitán    Rodríguez,  en punto de  la  descripción  de  las  vestimentas  del  procesado  y  en  el  momento de su  percepción   sobre   la   distancia  en  que  sonaron  los  disparos  mortales.  Pero  no  precisó cuál principio de la sana crítica  quebrantaron   los  sentenciadores  al  proceder  de  esa  manera.  Menos  aún,  acreditó el carácter ostensible del yerro.   

          Por  lo  demás,  la  existencia  de  algunas  incoherencias  en los  testimonios  de diferentes declarantes no conlleva, per  se,  a  su  desestimación,  porque  es  normal que no  coincidan  con exactitud en sus relatos, siendo lo fundamental que concuerden en  los  aspectos  sustanciales; situación que acontece en el presente evento, pues  tanto  Díaz  Rodríguez como  Gaitán   Rodríguez   son  uniformes  en  afirmar  que  vieron  en el sector donde ocurrieron los hechos al  procesado      DURÁN      DÍAZ,     armado      con     una     escopeta28,   pudiendo   el   primero  reconocerlo  porque, al seguirlo, observó cuando se quitó la capucha, mientras  el  segundo  lo  apreció  cuando no tenía cubierto el rostro. Aspectos que, en  conjunto  con  las  demás  pruebas  de  cargo, llevaron a deducir el compromiso  penal  del  acusado,  sin  que el actor logre demostrar que en la valoración se  haya  incurrido  en violación ostensible de los principios de la sana crítica.   

          e)   En   la  postulación  del  falso  raciocinio  respecto  de  la  apreciación  del  testimonio  de Luz Myriam Gaitán de  Ortiz  el  casacionista  también omite señalar cuál  fue  el  principio  de  la  sana  crítica  que desconocieron los falladores. Al  respecto,   de   manera   genérica  habla  de  las  reglas  de  la  experiencia  “y el discurrir común de  las  cosas”, pero no concreta cuál de esas   reglas   se  desatendieron  por  los  juzgadores,     mucho     menos     su    carácter    manifiesto.   

         Además,  no  observa  la  Sala  que  la  progresiva  adición  de  detalles que se fue dando en  dicho  testimonio  constituya  obstáculo  insalvable  para  no otorgarle credibilidad, pues si su aporte al  proceso    tuvo   como   fundamento   las   averiguaciones   que   personalmente  realizó   respecto   de   lo   ocurrido,   es   apenas   explicable   que  fuese  incorporando      gradualmente      a  la  actuación  la información que de  esa manera recaudó.   

         La  relación  de  parentesco  con  dos  de  las víctimas tampoco  impedía    de   suyo  asignarle    eficacia    probatoria    a    dicha  declaración.    El   aspecto   del   “interés” surgido  de  dicho vínculo debe analizarse en conjunto con el  restante  acervo  probatorio y sólo el resultado de  ese  examen  integral  dirá si hay o no lugar a otorgarle credibilidad. En este  sentido,  encuentra  la Sala que carece de fundamento  el  reparo  del  demandante  cuando  sostiene  que  los  sentenciadores  no  confrontaron el testimonio de  Gaitán  de Ortiz con las  restantes  declaraciones de cargo. Fue, precisamente, el examen integral de esas  pruebas  lo  que  le  permitió  concluir al Tribunal lo siguiente:   

        “JACQUELINE   PÁEZ,   LUZ   KARIME  CIFUENTES,  LUIS  GAITÁN  y  GUSTAVO RODRÍGUEZ, sí  señalan  al encausado como coautor, pues fue la persona que con 15 sujetos más  que  portaban  traje  oscuro,  botas  marca  brama y traían el rostro cubierto,  menos  uno, dieron muerte a los occisos; ante JACQUELINE se descubrió el rostro  y  por  eso fue visto, posteriormente por LUIS GAITÁN y por GUSTAVO RODRÍGUEZ,  portando  una  escopeta;  LUZ  MYRIAM  GAITÁN les dio el nombre a éstos porque  sabían  que  era el del restaurante escolar pero no el nombre…”29.       

         

          Muy  distinto es que el censor, a partir de su propia visión de las  pruebas,  pretenda  hacer prevalecer su criterio personal. Pero esto, como ya lo  anotó  la  Sala,  no  es  factible  en  sede  de  casación, donde es imperioso  demostrar  la existencia de errores protuberantes en la apreciación probatoria,  lo cual no logra el actor.   

          f)  Con  una  única excepción, el impugnante se sustrajo, de igual  manera,  a indicar los principios de la sana crítica que, según dijo, violaron  los  falladores  al  apreciar  el  testimonio  de  Luis  Antonio  Gaitán  Rodríguez. Con mayor razón, tampoco  en    ningún    caso    acreditó    la    connotación    ostensible   de   su  vulneración.    

          Aparte  de  lo  anterior,  debe anotar la Sala que las críticas que  formula  el  censor  a  dicha prueba lejos están de revelar el falso raciocinio  que     denuncia.     Es    cierto    que    Gaitán  Rodríguez  no  fue  mencionado  como  testigo  en los  iniciales  informes  que  consignaron  lo  ocurrido.  Pero ya está dicho que la  comunidad  estaba  intimidada  por  el  accionar  del  grupo  a  que se ha hecho  mención,  lo que llevó a los testigos a ser reticentes en sus declaraciones, y  de   ahí   que   los   juzgadores,   en   lo   que   respecta   a  Jacqueline  Páez,  Luz  Karime Cifuentes y  Gustavo   Díaz,  les  haya  otorgado credibilidad sólo parcialmente.   

          Además,  si  se  revisa  la  declaración  inicial  de Jacqueline  Páez, se concluye que, como lo  señala  el  Ministerio  Público, “el interrogatorio  se   concretó   al   episodio   del   ataque   y   no  en  lo  ocurrido  en  la  periferia”, lo cual explica que no haya mencionado a  Gustavo    Díaz    como  testigo.   

          Ya   se   anotó   que   la  relación  de  parentesco  no  conlleva  per  se la desestimación del  testimonio,  sino  que  es  necesario su confrontación con los demás medios de  prueba.  Como  el  libelista  plantea  también  ese  argumento  en contra de la  credibilidad    de   la   declaración   de   Gaitán  Rodríguez,  pertinente resulta insistir en la postura  de la Sala al respecto.   

          En  torno a la extrañeza expresada por el actor porque el procesado  propició  su  identificación  al despojarse de la capucha para pasar luego por  debajo  de una fuente de luz, lo cual no considera normal a la luz de las reglas  de  la experiencia, suficientes resultan las reflexiones del Procurador Delegado  para poner de presente la sin razón de tal argumento:   

          “…  si  se  acude a las reglas de experiencia como lo predica el  demandante,  no  sobra  indicar  que  es  propio  de  esta clase de agrupaciones  intimidar  a las personas divulgando su identidad, porque con ello generan mayor  temor  en  la población al amparo desde luego del uso de las armas y su nutrido  número,  de  lo  cual  nuestra  sociedad  desafortunadamente  está  plenamente  informada.   

          “La  objeción  acerca  de la providencial presencia del alumbrado  público  en  el  sector  por  el  cual  justo  transitó  el  enjuiciado,  cuya  existencia  permitió  su  visualización,  es  otro  ejemplo  de  la particular  percepción  del  disidente,  porque  solo de haberse demostrado que no existía  iluminación,  que  el  testigo no tenía ángulo de visión o capacidad física  para  hacerlo,  tendría  alguna  posibilidad  de éxito el reparo, pero nada de  esto  evidencia  la  prueba  allegada,  pues  por  el  contrario,  Gustavo Díaz  Rodríguez  y  Luis  Antonio Gaitán Rodríguez mencionan su presencia y de ella  se aprovecharon para mirar a la distancia al homicida”.   

          Forzoso  resulta,  entonces,  concluir que ninguno de los errores de  hecho  postulados  respecto  de  las  pruebas  testimoniales  de cargo tuvo real  ocurrencia  en este asunto. Siendo ello así, es claro que el ataque que formula  el  demandante contra los indicios, adicionalmente considerados por el Tribunal,  pierde  consistencia,  pues  con aquéllas, atendido el poder de convicción que  les asignaron los juzgadores, se sostiene perfectamente la condena.   

          De  todas  maneras,  debe acotarse que la Sala no encuentra acertada  la  crítica  que  el Procurador Delegado formula al censor, en el sentido de no  concretar  la  fase  de la construcción de la prueba en donde ocurrió el error  que  denuncia. Sí lo hace, pues el actor dirige el cuestionamiento  contra  la  inferencia  lógica.  Al  respecto, cabe recordar que la Corte tiene sentado  que  en  sede  de  casación  la  apreciación  de la prueba indiciaria se puede  atacar  respecto (i) de los medios demostrativos de los hechos indicadores, (ii)  de  la  inferencia  lógica  o  (iii)  del  proceso  de  valoración conjunta al  apreciar  su  articulación,  convergencia y concordancia de los varios indicios  entre  sí,  y  entre éstos y las restantes pruebas30.     

          “Si  el  error  se  ubica  ­–señaló  también  la  Corte en la  sentencia  del  4  de  abril  de 2003- en el proceso de  inferencia  lógica,  ello  supone partir de aceptar la validez del medio con el  que  se  acredita  el  hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en  la   labor  de  asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de  la  ciencia,  los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo  evidente  en  qué  consiste  y  cuál  es  la operancia correcta de cada uno de  ellos, y cómo en concreto esto es desconocido”.   

          La  omisión del censor se presentó, realmente, en otro extremo, es  decir,  en  el  señalamiento  de los principios de la sana crítica que habría  desconocido  el  ad  quem  al  realizar  el  proceso de inferencia lógica, pues se limitó a exponer su propio  punto  de  vista frente a la fuerza incriminante de los indicios, señalando que  los  hechos indicadores dan lugar a razonamientos distintos a los extraídos por  el  Tribunal,  oponiendo  así  su particular criterio al del juzgador, lo cual,  como ya está visto, no resulta viable en sede de casación.   

          En consecuencia, tampoco prospera el segundo cargo.   

         

          Sobre el alegato del sujeto procesal no recurrente:   

          Ciertamente,   como   lo   destaca   el   Procurador   Delegado,  la  intervención  de  la  defensa, como sujeto procesal no demandante, no cumple la  exigencia  de  argumentación que la jurisprudencia de la Sala tiene establecida  al  respecto,  pues, a modo de un alegato de instancia, se limita a señalar los  principios  de  la  sana  crítica que debieron considerarse en este asunto, sin  referirse  ordenadamente  a los fundamentos con los cuales el actor cimentó los  cargos  que  formuló contra la sentencia de segunda instancia.  Sobre este  tema, la Sala tiene dicho:   

“En  relación con el fundamento que en el  trámite  de  casación tiene la intervención de los sujetos no recurrentes, se  ha   referido   la  Sala  en  diversas  oportunidades,  destacando  cómo  dicha  participación  debe  inexorablemente  limitarse  no  solo  al  contenido  de la  demanda,  sino  que  tiene  que  desarrollarse  dentro  del mismo ámbito de las  prerrogativas  que cualifican la impugnación extraordinaria, o lo que es igual,  que  los  reparos  de  que hace objeto el libelo no pueden estar signados por el  libre  arbitrio  de  los  sujetos,  sino  por  los  patrones  que el orden de la  técnica  en  casación  en  su  ya  decantada  doctrina informan”31.   

          Casación oficiosa:   

          El   Procurador   Delegado   solicita   casar la  sentencia   

por  dos razones, en primer lugar, porque se  vulneró  el  principio de congruencia al deducirse tres circunstancias de mayor  punibilidad  que  no  se  atribuyeron  en  la  resolución  de acusación. Y, en  segundo  término,  por  cuanto  se  desconoció  el  principio de favorabilidad  cuando  se aparejó la duración de la pena accesoria de inhabilitación para el  ejercicio  de  derechos  y funciones públicas a la determinada para la sanción  principal,  de  modo  que  aquella  quedó  en 22 años, lapso superior a los 10  años  establecidos como límite máximo en las normas vigentes al momento de la  ocurrencia de los hechos.   

          Tiene  razón  el  Ministerio  Público, motivo por el cual de   oficio    la    Corte    casará   la   sentencia   impugnada para corregir tales aspectos.   

En  efecto, constituye ya criterio reiterado  de  la Sala que todas las circunstancias que comporten incremento punitivo deben  ser  expresamente  imputadas  en  el  pliego  de cargos, tanto desde el punto de  vista  fáctico como desde el punto de visto jurídico, pues de no cumplirse ese  presupuesto  se vulnera el principio de congruencia que integra la garantía del  debido                    proceso32. Eso exactamente ocurrió en  el  caso  en  estudio, por cuanto el a quo dedujo  las causales de mayor punibilidad previstas en los numerales  2º,  5º  y  10  del  Código  Penal  de  2000,  sin que fuesen incluidas en la  resolución de acusación.   

          Se  impone,  por  tanto,  marginar  del  fallo dichas circunstancias  agravantes,  lo  cual  implica  redosificar  la  pena  privativa  de la libertad  irrogada.  Por  la  simultánea  concurrencia  de  causales  de  menor  y  mayor  punibilidad,  el  juzgado  para  determinar  la  pena  por uno de los homicidios  seleccionó  el  primer  cuarto medio, correspondiente a los extremos que van de  192   meses   a   228   meses,  y  a  la  frontera  inferior  le  incrementó  8  meses.   

          Con      la      supresión     de     las   circunstancias   de  mayor  punibilidad, la sanción debe dosificarse en el  primer   cuarto,  que  equivale  a los extremos que oscilan entre 156 y 192  meses33,  sin  que  importe ya que el fallador de primera instancia no haya  dilucidado,  conforme  lo  tiene  precisado la Corte34,  si la pena resultaba, como  se  advertía, más favorable con fundamento en el sistema de tasación punitiva  regulado  en  el  Código  Penal  de  1980,  dado que ahora, precisamente por la  eliminación  de  las causales de agravación, el mínimo legal aplicable frente  a ambos sistemas es el mismo: 156 meses.   

          Siguiendo   los   parámetros   considerados   por  el  a  quo  y en virtud de la proporcionalidad  que,  como  lo  tiene dicho la Sala, rige lo relacionado con esta materia, a los  mencionados  156  meses  se  les  debe sumar 6 meses y 15 días, equivalentes al  4.16%  con  respecto  a  los  8  meses  aumentados  por el fallador, de donde se  obtiene como resultado 162 meses y 15 días.   

El  juzgador  de primera instancia fijó por  los  otros  dos  homicidios  50  meses y por el porte de armas 10 meses. Como en  relación  con  los  atentados contra la vida que concursan, procede también la  supresión  de  las  agravantes,  se debe, igualmente, disminuir los aludidos 50  meses  de  manera  proporcional.  En  consecuencia,  teniendo  en cuenta que ese  guarismo  equivale  al  25%  de  la  pena determinada por el juez para el delito  base,  la  aplicación  de  ese  mismo  porcentaje  a  la fijada por la Sala, le  significa  al  procesado un incremento de 40 meses y 18 días, lo cual arroja un  total de 203 meses y 3 días.   

          Al  resultado  así  obtenido  se  le  adiciona  los  10  meses  que  el  a quo determinó por  el  porte  ilegal  de  armas,  con  lo cual la pena queda, en definitiva, en 213  meses  y 3 días. Es de anotar que en este aspecto no se aplica el parámetro de  la  proporcionalidad,  por  cuanto el guarismo fijado por el fallador de primera  instancia  se corresponde con las circunstancias particulares de realización de  dicho  punible,  si  se  tiene  en  cuenta el uso de varias armas de fuego en la  ejecución  de  los  hechos, sin que haya lugar a disminución por la supresión  de  las  causales  de mayor punibilidad indebidamente deducidas en la sentencia,  pues  las  mismas  solamente tuvieron influjo en la fijación de la sanción por  los homicidios.   

          Además,  los  10  meses  en  mención están por debajo del extremo  mínimo  imponible  para  el  porte  ilegal de armas35, constituyendo así una pena  razonable,  proporcionada  y  fruto  de  la  discrecionalidad que en esa materia  ostenta el funcionario judicial.   

          Se precisa que lo anterior no implica la modificación   

del criterio expuesto por la Sala cuando hay  lugar  a  redosificar  la  pena por aplicación del principio de favorabilidad o  porque,  como  en  este  caso, hubo lugar a la eliminación de circunstancias de  mayor  punibilidad.  Solamente  se  modula  su  alcance,  para  señalar  que el  parámetro  de proporcionalidad se aplica siempre y cuando el aspecto que llevó  a  la  redosificación  haya  tenido influencia en el incremento y que, además,  éste  surja  irrazonable  y  desproporcionado  frente  a  las  modalidades  del  punible.    

En consecuencia, se impondrá a JORGE   ANDRÉS   DURÁN   SILVA  la  pena  principal  de  213  meses  y 2 días de prisión, en sustitución de la sanción  impuesta  en  los  fallos  de instancia, en los cuales, además, se incurrió en  error                   aritmético36,  que con la redosificación  efectuada por la Sala ha quedado superado.   

         

Ahora    bien,    el    artículo  44  del  estatuto  punitivo  de 1980, modificado por el  artículo  28  de  la  Ley  40  de  1993,  a  su vez  modificado   por   el  artículo  3º  de  la  Ley  365  de  1997,  establecía  el  término  de diez (10) años como límite máximo  imponible  para  la  pena  privativa  del  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas.   Como  los  hechos   ocurrieron  el  24  de  junio  de 1999, a  ese límite debieron sujetarse los falladores.   

        Resulta    indudable,   por   tanto,  que  al  equiparar el lapso de la sanción principal  al      de     la     pena     accesoria,     los  sentenciadores   de  instancia  vulneraron  no  sólo  el  principio  de  favorabilidad,  sino  el de  legalidad,   según   el   cual   “(N)adie  podrá  ser  juzgado sino conforme a leyes preexistentes al  acto  que se le imputa”, principio consagrado en el  artículo      29      de     la     Constitución Política.   

        En  tal virtud, se casará parcialmente  la   sentencia  de  segunda  instancia,  para  fijar  en  diez  (10) años la accesoria de inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y funciones públicas impuesta a JORGE ANDRÉS DURÁN DÍAZ.   

Es  pertinente  precisar,    como    en   estos   casos     lo    viene    haciendo    la  Corte37,  que  la  citada  pena  accesoria se  aplicará  de  hecho  mientras  dure  la pena principal y, una vez cumplida esta  última,  empezará a ejecutarse por el término de diez (10) años, conforme la  preceptiva  del  artículo  52  del  Decreto  Ley 100 de 1980, disposición que,  según  ha  tenido  ocasión  de  referir esta Sala38   guarda coincidencia temática con el  artículo 53 de la Ley 599 de 2000.   

          En  conclusión  de  todo  lo dicho, la Sala no casará la sentencia  impugnada  por  las  razones  esbozadas  por el actor, pero la casará de oficio  parcialmente,  para  modificar  las penas principal y accesoria impuestas en los  fallos de instancia.   

          En  mérito  de  lo  expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE  CASACIÓN  PENAL, administrando justicia en nombre de  la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE   

1. NO CASAR el fallo  impugnado  por  las razones invocadas por el demandante, conforme lo expuesto en  la anterior motivación.   

2. CASAR    PARCIAL    y   OFICIOSAMENTE  la  sentencia  proferida  por  el Tribunal Superior de  Bogotá  el  5  de  noviembre  de  de 2003, para fijar las sanciones principal y  accesoria    impuestas   a   JORGE   ANDRÉS   DURÁN  SILVA, así:   

– En doscientos trece (213) meses y tres (3)  días la pena privativa de la libertad.   

–  En  diez  (10) años la pena accesoria de  inhabilitación   para   el   ejercicio   de  derechos  y  funciones  públicas.   

3. DECLARAR     que    los    restantes  ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes.   

Contra esta providencia no procede recurso  alguno.   

Notifíquese y cúmplase  

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO   

SIGIFREDO         ESPINOSA  PÉREZ               MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS   

AUGUSTO  JOSÉ IBAÑEZ GUZMÁN                  JORGE  LUIS  QUINTERO  MILANES             

YESID           RAMÍREZ  BASTIDAS                   JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

MAURO   SOLARTE   PORTILLA                                                                                    JAVIER         ZAPATA  ORTÍZ   

Cita medica  

TERESA    RUIZ  NÚÑEZ   

Secretaria  

    

1  Sentencia  del  6  de  febrero  de  2002, rad. 15201. En el mismo sentido, entre  otras,  sentencia  del  17  de  enero  de 2002, rad. 13756 y sentencia del 13 de  agosto de 2003, rad. 15230.   

2 Rad.  13530.   

3 Fl.  18 cd. juicio.   

4 Esta  norma  señala:  “Las providencias que se dicten en  el  curso  de  las audiencias y diligencias se considerarán notificadas el día  en  que  se  celebren aunque no hayan concurrido los sujetos procesales, siempre  que se haya respetado las garantías fundamentales”.   

5  La  audiencia, recuérdese, se llevó a cabo el 7 de mayo de 2003.   

6  Exactamente, a los 16 días.   

7 Fl.  26.   

8  No  Ley  142  de  1992,  como  erróneamente lo señala el Ministerio Público en su  concepto.   

9 Así  también  lo  prevé el artículo 2º de la Ley 941 de 2005, mediante la cual se  organiza el Sistema Nacional de defensoría Pública.   

10  Sentencia del 11 de febrero de 2004, rad. 16816   

11  Sentencia del 29 de agosto del 2002, rad. 12300.   

12  Sentencia del 22 de octubre de 2003, rad. 20571.   

13 Fl.  279.   

14 Fl.  264.   

15  Pág. 19 de la sentencia.   

16  Pág. 20 de la sentencia.   

17  Pág. 67 de la sentencia.   

18  Rad. 21809.   

19 Fl.  293.   

20 Fl.  101.   

21 Al  respecto,  sentencia  del  13  de  julio  de  2005,  rad.  19052,  en la cual se  señaló:  “En  estricto rigor, el reparo porque el  juzgador  omitió  apreciar  el  contenido  de  una  ampliación  de  testimonio  responde  a  la temática del error de hecho por falso juicio de identidad, y no  a la del falso juicio de existencia”.   

22  Pág. 72 del fallo.   

23  Pág. 8 del fallo.   

24  Pág. 19 del fallo.   

25  Sentencia del 16 de mayo de 2007, rad. 22224.   

26  Sentencia del 19 de julio de 2006. Rad. 23191.   

27  Sentencia del 8 de octubre del 2001, radicado 9599.   

28 Fs.  291 y 283, respectivamente.   

29  Pág. 22 del fallo.   

30  En  este  sentido,  sentencia  del  4  de  abril  de  2003.  Rad.  14636.   

31  Sentencia del 4 de febrero de 2004, rad. 13362,   

32  Así  lo  viene  sosteniendo la Corte desde la sentencia del 23 de septiembre de  2003, dictada en la radicación 16320.   

33 La  sanción  para  el  delito  de  homicidio  establecida  en  el artículo 103 del  Código  Penal  de 2000, aplicable en este caso por favorabilidad, va de 13 a 25  años.   

34 En  ese sentido, sentencia del 13 de septiembre de 2006, rad. 24333.   

35 De  acuerdo  con  el  artículo  365  del Código Penal de 2000, la pena es de 1 a 4  años de prisión.   

36 Al  sumar   a  200  meses los 60 deducidos por el concurso, el resultado que se  obtiene es 260, mas no 264.   

37  Así, sentencia de casación del 7 de marzo de 2007, rad. 26268.   

38  Cfr. sentencia de casación del 26 de abril de 2006, rad. 2468.