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Proceso No 22327
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta N° 21
Bogotá, D. C., nueve de marzo de dos mil seis.
VISTOS
Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 10 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Superior de Popayán, por medio de la cual confirmó el fallo dictado por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que dispuso condenar a GELVER SÁNCHEZ ALVARADO, a título de cómplice de una conducta prevista en la Ley 30 de 1986.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
En horas de la tarde del 23 de enero de 2001, fue capturado GELVER SÁNCHEZ ALVARADO, a la salida norte de Popayán, por unidades del Grupo Contraguerrilla del Departamento de Policía Cauca, cuando se desplazaba hacia Cali como parrillero en una motocicleta conducida por Germán Ibarquen, portando camuflados en su casco 828 gramos netos de morfina base. En la misma operación se retuvo al conductor, quien de similar forma portaba 725.5 gramos de igual sustancia.
Mediante resolución de la misma fecha, la Fiscalía 2ª de la Unidad de Reacción Inmediata dispuso la apertura de instrucción, ordenando la vinculación, mediante indagatoria, de los capturados, y la inspección a la sustancia Incautada, entre otras diligencias.
Sometidos a indagatoria los dos capturados, GELVER SÁNCHEZ ALVARADO negó toda responsabilidad en los hechos, indicando que el casco se lo había suministrado su amigo, quien conducía la motocicleta. Por su parte, Germán Ibarguen asumió toda responsabilidad en la ilicitud, señalando que le habían pagado para transportar esa droga, y corroborando que, en efecto, su amigo no estaba enterado que la droga iba camuflada en el casco que le entregó cuando lo invitó a pasear por la ciudad de Popayán.
El 25 de enero de 2001 avocó la investigación la Fiscalía 1ª Especializada de Popayán, ordenando la práctica de diversas pruebas y el 27 de dicho mes y año, resolvió la situación jurídica de los indagados, a quienes impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación, por infracción al artículo 33-1 de la ley 30 de 1986.
El 1° de marzo de 2001 el procesado Germán Ibarguen presentó escrito acogiéndose al trámite de sentencia anticipada, y el 26 de marzo siguiente se adelantó diligencia de formulación de cargos, que aceptados por aquél motivó la ruptura de la unidad procesal.
Declarado el cierre de investigación, el 30 de mayo de 2001 la fiscalía instructora calificó el sumario con resolución de acusación contra GELVER SÁNCHEZ ALVARADO, como presunto autor de violación al inciso 1° del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la ley 365 de 1997.
El conocimiento del juicio estuvo a cargo del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán, despacho que una vez finalizada la audiencia pública de juzgamiento, dictó fallo de primera instancia el 24 de junio de 2002 condenado al procesado SÁNCHEZ ALVARADO, pero no en calidad de autor sino de cómplice de la conducta en relación con la cual se le acusó.
La anterior determinación fue impugnada por la Fiscalía y el Ministerio Público, dando lugar al auto del 11 de octubre de 2002, mediante el cual el Tribunal decretó la nulidad de lo actuado a partir de la decisión del 6 de agosto de 2001, por haberse omitido la audiencia preparatoria, y en consecuencia, decretó la libertad provisional del procesado por vencimiento de los términos para iniciar la audiencia pública.
Subsanada la irregularidad advertida, y evacuada nuevamente la audiencia pública, el 30 de mayo de 2003 el Juzgado dictó nuevamente sentencia condenatoria contra GELVER SÁNCHEZ ALVARADO condenándolo como cómplice de la conducta descrita en el artículo 33-1 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997. Al dosificar la pena, partió del mínimo señalado en la normatividad citada, el que redujo en una tercera parte por razón de la complicidad, motivo por el cual se impuso una pena de 48 meses de prisión y multa de 66.6 salarios mínimos mensuales. La pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas se fijó por un lapso de 10 años.
Impugnada la sentencia por la Fiscalía, el 10 de diciembre de 2003 el Tribunal Superior de Popayán dictó su fallo confirmando la decisión de primera instancia, sentencia que es objeto del extraordinario recurso de casación por parte del mismo representante de la Fiscalía.
LA DEMANDA
Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, el Fiscal 2º Delegado ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Popayán, acusa la sentencia impugnada de violar de manera directa la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 24 del Código Penal de 1980, y la consecuente falta de aplicación del artículo 23 ídem, con lo cual se dejaron de aplicar las penas del tipo penal básico (artículo 33, inciso 1° de la ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la ley 365 de 1997), al reconocer erróneamente como cómplice a un verdadero coautor.
En orden a fundamentar el cargo, sostiene el señor Fiscal que en el proceso se declaró probado que el 23 de enero de 2001 fueron detenidos Germán Ibarguen y GELVER SÁNCHEZ cuando se transportaban en una motocicleta conducida por el primero, portando 1.580.5 gramos de una sustancia identificada como morfina base. Ibarguen llevaba en su casco de motocicleta dos (2) bolsas con 752.5 gramos en total, mientras que SÁNCHEZ ALVARADO portaba camufladas tres (3) bolsa con 828 gramos en total.
Recuerda que la Fiscalía acusó a SÁNCHEZ ALVARADO como presunto autor de violación al inciso 1° del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el arto 17 de la Ley 365 de 1997, al considerarlo responsable de transportar y llevar consigo droga que produce dependencia (morfina base).
No obstante, el Tribunal aceptó los argumentos del Juez de primera instancia, y dio por establecido, de manera errónea, que la acción desplegada por GELVER SÁNCHEZ ALVARADO al transportar y llevar consigo tres bolsas con morfina base, escondidas en su casco, constituía una simple contribución a la realización del delito y no un acto material que permite predicar autoría, de acuerdo con el artículo 23 del Código Penal de 1980, con el argumento de que SÁNCHEZ no tenia dominio del hecho Injusto, pues el control del mismo únicamente era predicable del procesado Germán Ibarguen.
Luego de transcribir apartes del fallo impugnado, el actor alega que cuando existe designio común en una pluralidad de sujetos para la realización de una conducta típica y antijurídica, se habla de coautoría y no de complicidad, pues la contribución de éste solo es respecto de la conducta antijurídica y no de la típica, como ocurrió en el presente caso.
A continuación el censor trae extensas citas de diversos pronunciamientos de esta Sala de Casación Penal, donde se han estudiado los fenómenos de la coparticipación criminal, entre ellos el de la autoría y la complicidad, luego de lo cual afirma que GELVER SÁNCHEZ ALVARADO y Germán Ibarguen se colocaron de acuerdo, planificaron el delito y, de consuno, decidieron realizarlo.
A más de ello, agrega, SÁNCHEZ ALVARADO sentía que “formaba parte de una colectividad con un propósito definido, cual era el de llevar a buen destino el estupefaciente incautado, el hecho era también suyo, pero incluido dentro de una obra mayor, global, es decir, perteneciente, imbricada, realizada por GELVER SÁNCHEZ ALVARADO”, quien cumplió su tarea en interdependencia funcional, siendo quien llevaba la mayor cantidad de bolsas con la sustancia estupefaciente.
Para el demandante, el procesado SÁNCHEZ sí tuvo codominio funcional del hecho injusto, pues actuaba sin sometimiento, dependencia o subordinación de Ibarguen, y dirigió su acción a la misma finalidad, con un comportamiento esencial, y no meramente accesorio, ya que de no haber actuado no era posible el transporte del total de 1.580.5 gramos de morfina base, al punto que de haberse opuesto o de haber entrado en divergencia con Ibarguen, el plan habría fracasado, generado molestias, o se habría tenido que variar en su desarrollo.
Además, sostiene, la intervención de GELVER SÁNCHEZ ALVARADO no fue casual o secundaria, pues obedeció a un plan previamente trazado, y su aporte durante la ejecución del hecho fue significativo, ya que transportaba el mayor número de bolsas en el casco que llevaba en su cabeza, con lo cual desarrolló en el mundo material el verbo rector previsto en el tipo penal que consagra el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 (modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997), al transportar parte del estupefaciente incautado.
Finalmente, dice, durante la ejecución del suceso delictivo SÁNCHEZ ALVARADO desplegó un aporte total, al punto que igual que su compañero de faena delictiva, inició la realización del verbo rector “transportar” que guía la conducta criminal descrita en el tipo penal citado y ello hacia el logro de la consumación.
Bajo tales consideraciones argumentativas, el censor sostiene que se evidencia el error del Tribunal al aplicar el artículo 24 del Código Penal de 1980, dejando de aplicar la norma que realmente regulaba el caso fáctico reseñado, esto es, el arto 23 de dicha codificación, lo cual llevó a imponer una sanción que no correspondía.
Afirma que la conclusión del Tribunal alentaría la tesis de que las mal llamadas “mulas del narcotráfico” deban en lo sucesivo ser condenadas como cómplices, en razón de que la droga que transportan no les pertenece, por no tener el dominio del hecho injusto. Así, el transporte sería un acto de contribución, dejando de lado el texto del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, donde se establece que cualquiera de los verbos en él contenidos constituye delito.
Como corolario de lo anterior, el Fiscal recurrente solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, y en fallo de reemplazo, proferir condena contra GELVER SÁNCHEZ ALVARADO como autor del delito de violación al inciso 1º del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Para el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, no le asiste razón al Fiscal casacionista al acusar la sentencia impugnada de violar de manera directa la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 24 del Código Penal de1980, y la correlativa falta de aplicación del artículo 23 ibidem.
En orden a fundamentar su tesis, recuerda que la distinción dogmática entre coautoría y complicidad ha sido motivo de amplio análisis y de agudas polémicas, en cuyo desarrollo se han generado diversas teorías, con miras a establecer en la práctica cuándo un sujeto interviene como autor y cuándo lo hace a título de cómplice, llegándose a decantar una última teoría conocida como “Teoría del dominio del hecho”, en la que se considera como autor a quien tiene el dominio del hecho.
En este caso, para la fecha de los hechos, 23 de enero de 1991, regía el Decreto 100 de 1980, el cual contiene las normas sustantivas sobre las que cuales el actor centra la controversia, esto es, el artículo 23 que consideraba autor al que realizara el hecho punible o determinara a otro a realizarlo, y el 24, que definía al cómplice como la persona que contribuye a la realización del hecho punible o presta ayuda posterior, cumpliendo promesa anterior al mismo.
Para el Procurador, tales fórmulas dejaban al margen de cualquier previsión legal el fenómeno de la coautoría; empero la jurisprudencia, apoyada en la doctrina, fue estableciendo los requisitos posteriormente plasmados en el código penal del año 2000, al considerar coautores a “(…) los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”. Tal definición legal, dice, consagró expresamente los elementos estructurales de la coautoria previstos en la citada teoría del dominio del hecho: 1. El acuerdo común; 2. La división del trabajo criminal; y 3. La importancia del aporte.
En orden a determinar si el procesado GÉLVER SÁNCHEZ es coautor del delito contra la salubridad pública que se le imputa, o apenas contribuyó en calidad de cómplice, el Procurador entra a examinar cada uno de los elementos de la coautoría arriba citados, a continuación de lo cual señala que el sólo hecho de participar en el acuerdo o la presencia en la ejecución, no permiten calificar al sujeto como coautor, pues se requiere que además tenga el dominio funcional, ya que es “coautor todo interviniente cuya aportación en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido”, según cita que trae de un conocido tratadista extranjero.
Los hechos objeto de juzgamiento en este caso, se contraen a la captura de GELVER SÁNCHEZ ALVARADO y Germán Ibarguen cuando se transportaban en una motocicleta a las afueras de la ciudad de Popayán, portando escondida en sus cascos morfina en cantidad de 1.580,5 gramos.
Recuerda que para los sentenciadores, si bien SÁNCHEZ ALVARADO sostuvo a !o largo del proceso que desconocía el contenido oculto en el casco, elementos indiciarios tales como su amistad con Ibarguen, la identidad de la sustancia decomisada a los dos sujetos, su empaque y camuflaje, así como la consecuente y ostensible alteración en la forma y peso de los cascos protectores, permitieron concluir que “(…) SANCHEZ ALVARADO intervenía en la ilicitud con previo conocimiento de causa y voluntad, lo que conduce a inferir también, sin temor a equivoco, un acuerdo previo con GERMAN IBARGUEN, para el transporte de la sustancia.”( f. 17 c. Trib.).
No obstante, en opinión del Tribunal, el conocimiento que el procesado tenía de que transportaba una sustancia ilícita, y su contribución efectiva en la ejecución de la conducta delictiva, no configura la coautoría, toda vez que en el caso bajo estudio no se puede concluir una división del trabajo de la conducta delictiva, y menos que SÁNCHEZ tuviera codominio del hecho injusto, pues este sólo era predicable de German Ibargüen.
Para el Ministerio Público, si bien es cierto las circunstancias que rodearon los hechos permiten inferir que existió acuerdo previo y propio entre Germán Ibargüen y GELVER SÁNCHEZ ALVARADO, y que también se produjo una contribución o colaboración de parte de éste en el transporte de la droga estupefaciente, no existe claridad en torno al carácter determinante de su aporte, por lo que no puede afirmarse sin vacilación alguna que de manera conjunta con Ibargüen ejerció codominio del hecho.
Agrega que los pronunciamientos jurisprudenciales citados por el casacionista son uniformes en incluir los requisitos antes señalados para la configuración de la coautoría impropia, los cuales convergen en la necesidad de demostrar para tal fin que el comportamiento desplegado por cada sujeto constituye verdadero dominio funcional del hecho injusto. Postulado que permite la conclusión lógica que, de no estar acreditado o de existir duda al respecto, el aporte debe adecuarse como complicidad en la ejecución de delito ajeno.
Considera que en el presente evento, el censor no logra formular una argumentación suficiente en su pretensión de acreditar una errónea aplicación de la ley sustancial, y la consecuente inaplicación de la llamada a regular el asunto, pues aunque sostiene que SÁNCHEZ si actuó con dominio funcional del hecho injusto, porque desplegó su comportamiento sin sometimiento alguno, o dependencia de Germán Ibargüen, y su aporte fue esencial porque de no haber actuado no hubiera sido posible el transporte del total de los 1580.5 gramos de morfina, tal argumentación no resulta válida, pues la subordinación del colaborador al autor no es elemento característico de la complicidad, ya que la contribución del cómplice no corresponde al cumplimiento de una orden o mandato, sino a un acto libre y voluntario de quien decide ayudar en la ejecución de un ilícito ajeno.
De no ser así, agrega, el colaborador podría, eventualmente, liberarse de su compromiso penal alegando una causal de ausencia de responsabilidad (artículo 32, numerales 4º y 8º Ley 599/00). Tanto coautores como cómplices despliegan sus contribuciones en la materialización del proyecto criminal de manera voluntaria, sin que el factor volitivo marque la diferencia entre las dos clases de intervención.
Además, lo relativo a que la eventual oposición de Sánchez Alvarado a la conducta delictiva de Germán Ibarguen habría podido hacer fracasar el plan criminal o generar variaciones y molestias, no constituye elemento indicador de su codominio funcional del hecho, pues tal hipótesis también resulta admisible para casos de complicidad.
Para el Procurador resulta insustancial el argumento del demandante cuando afirma la esencialidad del aporte de GELVER SÁNCHEZ ALVARADO, apoyado en que de no haber prestado éste su concurso, no hubiera sido posible el transporte de los 1580.5 gramos de morfina, sin reparar que en el campo de las especulaciones, múltiples maneras habría podido ingeniar Ibargüen en su propósito de lograr su cometido delictivo.
Sobre el punto, recuerda que el Tribunal advierte que la supresión del aporte de SÁNCHEZ no habría impedido la comisión del delito ideado, planeado y ejecutado por Germán Ibargüen, pues igual hubiera podido transportar él solo la droga en el otro casco, circunstancia posible ante lo corriente que resulta que los motociclistas lleven otro casco para un eventual pasajero.
De otra parte, agrega, el sentenciador es claro al destacar el papel predominante y fundamental desarrollado por Germán Ibargüen, quien fue el sujeto que realizó los contactos, planeó y ejecutó la conducta investigada, comportamiento que individualmente no habría podido realizar SÁNCHEZ ALVARADO, habida consideración de sus particulares circunstancias, al no ser de la región y no contar ni con los medios ni con los contactos de Ibargüen.
Así, concluye el representante del Ministerio Público, el censor no logró desvirtuar el argumento que constituye fundamento central de la distinción de roles dentro del esquema del delito investigado. La simple y caprichosa afirmación de que SÁNCHEZ ALVARADO también tuvo las riendas del hecho, ignora las circunstancias que rodearon su intervención, de acuerdo con lo que los sentenciadores dieron por demostrado en el proceso, evidencia procesal que no puede ser cuestionada con apoyo en la causal de casación escogida para formular el ataque.
Por tal razón, concluye, no obran elementos suficientes para afirmar que el procesado dominó el desarrollo causal del injusto, razón por la cual el cargo no debe prosperar.
En consecuencia, solicita a la Sala no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Sea lo primero advertir que en este caso, el Fiscal recurrente se ciñe a los lineamientos técnicos tanto en la formulación del cargo como en su desarrollo. Así, dentro del marco de la causal primera, cuerpo primero, acusa la sentencia de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 24 del Código Penal de 1980, y correlativamente, por exclusión el artículo 23 ídem, planteando un debate en puro derecho, en el curso del cual acepta los hechos en la forma como los declaró establecidos el Tribunal, sin controvertir la prueba.
De una vez anticipa la Sala que al casacionista le asiste razón cuando señala que al procesado GELVER SÁNCHEZ ALVARADO no se le podía condenar como cómplice sino como coautor de la conducta descrita en el inciso primero del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, en la modalidad de transportar, por las razones que se esbozan a continuación.
En la sentencia de casación del 22 de mayo de 2003, radicado No. 17.457, la Sala realizó un pertinente recuento histórico sobre las posiciones jurisprudenciales que se han sostenido durante más de dos décadas para diferenciar los conceptos de coautoría y complicidad, recuento que por su pertinencia para dilucidar el caso que se debate, se rememora en esta oportunidad:
“(…) partiendo de la existencia legal de la coautoría y con el ánimo de distinguir entre autores materiales y cómplices, dijo el 9 de septiembre de 1980:
“’Serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa común -comprensiva de uno o varios hechos- que, por lo mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya; y serán cómplices quienes, sin haber realizado acción u omisión por sí misma constitutiva de delito o delitos en que participan, prestan colaboración o ayuda en lo que consideran hecho punible ajeno” (M. P. Alfonso Reyes Echandía).
“Poco tiempo después, volvió a decir:
“’Cuando son varias las personas que mancomunadamente ejecutan el hecho punible, reciben la calificación de ‘coautores’, en cuyo caso lo que existe, obviamente, es una pluralidad de autores. Por manera que llamar autores a los coautores no constituye incongruencia alguna, ni sustancial error” (11 de agosto de 1981, M. P. Alfonso Reyes Echandía).
“Unos años más tarde, hizo hincapié en la presencia de la coautoría en el Código Penal de 1980, cuando afirmó que:
“La coautoría en el ámbito de la participación criminal no puede entenderse como fenómeno jurídico que integre hasta confundir en uno solo los actos ejecutados por los diversos autores…El coautor sigue siendo autor, aun cuando hipotéticamente se suprima otra participación…” (23 de noviembre de 1988, M. P. Lisandro Martínez Zúñiga).
“Por si existieran dudas, la Corte fue aún más enfática el 10 de mayo de 1991:
“’Las legislaciones que dan preferente acogida a la teoría del dominio de la acción (para otros, por diferente camino pero confluyendo al mismo objetivo, la causa eficiente o la conditio sine qua non, etc) suelen destacar esta vocación con términos que la dan a entender (vgr. cooperar a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado). Pero quien lea nuestros artículos 23… y 24… no podrá encontrar esa connotación, pues el articulado se muestra más favorable a incluir un número mayor de partícipes, en calidad de autores, que los que usualmente sus intérpretes piensan o imaginan. La tesis restrictiva de la autoría (solo son tales los que ejecutan directamente la acción típica mandada por la ley), nunca ha encontrado respaldo en nuestra doctrina y jurisprudencia nacionales. Por el contrario impera la extensiva, la que no pretende, como su nombre bien lo indica, disminuir el número de autores, sino ampliarlo… Con esta tendencia nuestro estatuto se adscribe a la corriente legislativa y hermenéutica que trata de imperar en el mundo actual del derecho penal: la complicidad secundaria se bate en retirada bajo la consideración, en especial, “de integrar en la autoría todas las actividades dimanantes de un mutuo acuerdo o plan, que genera … una responsabilidad ‘in solidum’ de todos los partícipes, cualquiera que fuese el acto de su intervención” (M. P. Gustavo Gómez Velásquez).
“Esta tradición jurisprudencial no ha variado. Y no ha variado, porque es lógica frente al Código Penal de 1980. Por ello, recientemente repitió esa tradición, con estas palabras:
“’En oposición a lo que estima el recurrente, el concepto de coautor no constituye una creación jurisprudencial, porque si a voces del diccionario, por tal se debe entender al ‘Autor o autora con otro u otros’, es incuestionable que no se trata de una invención, ni de que la Sala legislara, porque, en últimas, el coautor es un autor, sólo que lleva a cabo el hecho en compañía de otros. Así, es claro que no hubo omisión legislativa alguna y que el artículo 23 del Estatuto Penal de 1980 previó, dentro del concepto de autoría, la realización de la conducta por parte de una o varias personas. El sentido natural y obvio de las palabras no tornaba indispensable que en la disposición se incluyera la definición de coautor, cuando quiera que es una variable de la de autor’ (Sentencia del 12 de septiembre del 2002, radicación número 17.40)’”.
En esa misma oportunidad1, también destacó la Corte la dificultad que a nivel doctrinal se había evidenciado alrededor de los criterios para diferenciar la coautoría de la complicidad, especialmente cuando los copartícipes intervienen en el momento consumativo del hecho punible, como sucede en el caso que hoy examina la Sala, aspecto sobre el cual se clarificó que:
“(…) Basta, sin embargo, para despejar el equívoco y dejar en claro la objetividad legal de la distinción, precisar, en uno y otro caso, si el actor se halla ligado finalísticamente o no a la realización de la conducta. En la primera hipótesis, cuando brinda colaboración posterior a un hecho punible del cual hace parte, por razón de su compromiso objetivo y subjetivo con sus resultados, se trata de un coautor. Pero si esa ayuda es de mera coadyuvancia externa a los fines de los integrantes de la empresa común, despojada de alianza anímica con los propósitos últimos de sus autores directos, quien así actúa es cómplice del hecho punible.”
De acuerdo con esta última conclusión, que hoy reitera la Sala, bastará conjugar elementos objetivos y subjetivos en la consumación de la conducta, para diferenciar la coautoría y la complicidad, en la medida en que para que una persona pueda ser considerada coautora de un delito, no sólo se exige su voluntad incondicional de realizarlo, sino también su contribución objetiva, es decir, la importancia de su aporte en la fase ejecutiva, pues ello es lo que en últimas determina el llamado “codominio del hecho”, entendiendo como “hecho” el proceso causal que con la conducta se pone en marcha.
Precisamente, como lo recuerda el Procurador Delegado en su concepto, de acuerdo con la llamada “teoría del dominio del hecho”, de gran utilidad para diferenciar las dos formas de participación, es autor aquél que se encuentra en capacidad “(…) de continuar, detener o interrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo”2. Por lo tanto, cuando son varios los sujetos que preacordados concurren a la realización de la conducta antijurídica, para que el aporte configure coautoría se requiere que sea esencial, y que se materialice durante la ejecución típica.
De allí que sólo quien domina el hecho puede ser tenido como autor; mientras que el cómplice es aquél que simplemente presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para la realización de la conducta ilícita, es decir, participa sin tener el dominio propio del hecho.
De cara a los presupuestos fácticos de este caso, no existe la menor duda de que el procesado GELVER SÁNCHEZ ALVARADO fue aprehendido en flagrancia cuando en compañía de Germán Ibarguen se transportaba en una motocicleta, desde Popayán y con destino a Cali, llevando cada uno camuflada en su respectivo casco protector, cierta cantidad de sustancia estupefaciente identificada como morfina base, que arrojó un peso total de 1.580.5 gramos.
De acuerdo con los razonamientos expuestos por el Tribunal en la sentencia, “por la movilización en la misma motocicleta, por la amistad entre los ocupantes, por la similitud de la sustancia, por la forma de empaque y de camuflaje, y hasta por el dicho mismo de los procesados, desde un principio, se asumió dicho transporte como una sola conducta, con intervención material y directa de los dos sujetos” (fl. 16 C. del Tribunal, negrillas de la Sala).
Para el mismo juzgador, tampoco estuvo sujeto a duda alguna que “SÁNCHEZ ALVARADO intervenía en la ilicitud con previo conocimiento de causa y voluntad, lo que conduce a inferir también sin temor a equívoco un acuerdo previo con Germán Ibarguen, para el transporte de la sustancia”, inferencia que se extrajo de “las versiones de los uniformados que participaron en el operativo, y el indicio del conocimiento derivado de hechos indicantes como el cambio de los cascos, el sobrepeso y la notable e incómoda posición que con el relleno adicional ofrecían, aparte de la debilidad de las exculpaciones y de la comprobada amistad entre los involucrados” (fl. 17 ídem, negrillas de la Sala).
A partir de esos razonamientos, en los cuales se evidencia la concurrencia de los elementos que configuran la coautoría, era de esperarse que el Tribunal hiciera una subsunción exacta entre el hecho de la vida real (premisa histórica) y el tipo de la ley (premisa legal) al cual accedía esa forma de intervención en la conducta, a saber: “material y directa de los dos sujetos”, “con previo conocimiento de causa y voluntad” y mediatizada por “un acuerdo previo con Germán Ibarguen, para el transporte de la sustancia” , según se asume en el fallo demandado.
No obstante, con un divorcio de dimensiones considerables, a renglón seguido concluye que la intervención de SÁNCHEZ ALVARADO sólo puede predicarse a título de cómplice, porque se concreta a “haber recibido, conscientemente del contenido ilícito, el casco que le entregó el conductor de la motocicleta, para que puesto sobre su cabeza como parrillero, pudiera pasar más fácilmente desapercibida parte de la sustancia a los retenes policiales”, aporte que no posibilitaba concluir “sobre una división del trabajo o ejecución por aportes de la conducta, y, mucho menos, endilgarle co-dominio del hecho injusto”.
Cuando el Tribunal llega a esta última conclusión, parte de presupuestos contrarios a la realidad que momentos antes acaba de declarar como probada, a saber, que mediando concierto previo GELVER SÁNCHEZ ALVARADO y Germán Ibarquen acordaron transportar mancomunadamente una determinada sustancia estupefaciente debidamente camuflada en los cascos protectores de la motocicleta en que pretendieron desplazarse desde la ciudad de Popayán hasta la ciudad de Cali.
En realidad no resulta comprensible que con distanciamiento de las normas que regulan la coautoría y complicidad criminal, se diga que una intervención de esa naturaleza pueda calificarse como mera complicidad, pues ni la más extrema de las teorías alrededor de los temas analizados, autoriza desconocer la realidad de la conducta asumida por el sujeto agente frente al delito, pues si el procesado no ha “contribuido” a la realización del hecho, ni ha “prestado ayuda posterior al mismo”, sino que inequívocamente lo ha realizado con otro, su intervención como protagonista lo ubica en el plano del coautor.
Los hechos que se declararon como probados en la sentencia impugnada, descartan que la intervención del procesado GELVER SÁNCHEZ ALVARO hubiese sido secundaria y accesoria frente al transporte de la sustancia estupefaciente que fue decomisada en su poder, pues fue quien personalmente desplazó, en acuerdo previo con otro, debidamente camuflada en una accesorio que vestía, cierta cantidad de morfina por una carretera nacional, comportamiento descrito típicamente en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 como “transporte” de sustancia estupefaciente, cuya coautoría, por tanto no da lugar a cavilaciones.
Demostrada entonces la trasgresión de la ley, se casará parcialmente la sentencia materia de impugnación, para condenar al procesado GELVER SÁNCHEZ ALVARADO como coautor de la conducta descrita y sancionada en el artículo 33-1 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, motivo por el cual, atendiendo los parámetros observados por los falladores de instancia se le impondrá una pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión y multa por el equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes para el momento de los hechos, pena que corresponde al mínimo señalado en la normatividad citada y favorable frente al artículo 376 de la Ley 599 de 2000 que describe la misma conducta.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
CASAR PARCIALMENTE el fallo impugnado para condenar al procesado GELVER SÁNCHEZ ALVARADO a pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión y multa por el equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes para el momento de los hechos, como coautor de la conducta descrita y sancionada en el artículo 33-1 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997.
En todo lo demás, se mantiene el fallo objeto del recurso.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria
1 Fallo de casación 17.457 del 22 de mayo de 2003.
Klaus Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, Madrid, Marcial Pons, 1998, p.42