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Proceso No 22150
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobado acta No. 039
Bogotá, D.C., dieciocho de mayo del año dos mil cinco.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado LUIS FERNANDO PAÉZ SEPÚLVEDA, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta mediante la cual puso fin a las instancias en los juicios acumulados seguidos en contra de aquél por los delitos de secuestro agravado y rebelión, y de EMIRO DEL CARMEN ROPERO SUÁREZ por razón de los delitos de homicidio y lesiones personales con fines terroristas, secuestro agravado, rebelión y hurto calificado-agravado.
Hechos y actuación procesal.-
1.- Sumario 012/99, por la emboscada a una patrulla de la Policía.
Aproximadamente a las ocho y media de la mañana del nueve de julio de mil novecientos noventa y dos, en el sitio denominado El Espejo sobre la vía que de Hacarí conduce a Ocaña, en el Norte de Santander, mediante la utilización de explosivos y ráfagas con armas de fuego, subversivos pertenecientes al grupo armado ilegal farc emboscaron una patrulla de la Policía Nacional y dieron muerte al Capitán Germán Virgüez Gómez y los agentes José Ignacio Sua y Fernando Alazate Marín. Igualmente, ocasionaron heridas a los policiales Alirio Bustamente, Luis Vergara, Luis Carlos Marín, Libardo Nieto, Nahún Rodríguez Contreras y Luis Carlos Africano. Asimismo, en el sitio de la emboscada secuestraron a los agentes Henry Sánchez Bueno, Manuel Pérez Veleño, Juan José Castro, Ramiro Castaño Ciza, Agapito Fonseca Parra y William Badillo, quienes permanecieron en poder de los plagiarios por espacio de veinte días, hasta cuando fueron dejados en libertad. Se estableció, también, que los autores del hecho se apoderaron de las armas de uso privativo de las fuerzas militares y municiones que portaban los miembros de la Policía Nacional.
Enterada del hecho, y después de practicar algunas diligencias previas, una Fiscalía Regional de Cúcuta dispuso la formal apertura de la instrucción (fls. 98 cno. 1), y vinculó mediante declaratoria de personas ausentes a RENÉ FIGUEROA MELGAREJO (posteriormente escuchado en diligencia de indagatoria – fls. 85 y ss.-3) y ALBERTO FORERO ESCOBAR (fls. 140 y ss.-2), a quienes definió su situación jurídica absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento (fls. 211 y ss.-2).
Del mismo modo, se vinculó mediante declaratoria de personas ausentes a EMIRO DEL CARMEN ROPERO SUÁREZ (alias Rubén Zamora) y LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA (fls. 245 y ss.-3), a quienes definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (fls. 301 y ss-3).
Posteriormente, declaró la clausura del ciclo instructivo (fls. 407-3), y el diecinueve de julio de mil novecientos noventa y cinco calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra EMIRO DEL CARMEN ROPERO SUÁREZ como determinador del concurso de delitos de rebelión, secuestro agravado, homicidio con fines terroristas, lesiones personales con fines terroristas y hurto calificado-agravado.
Asimismo profirió resolución de acusación contra LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA como coautor de los delitos de secuestro agravado y rebelión.
En dicha providencia decidió, además, precluir la investigación respecto de los procesados RENÉ FIGUEROA MELGAREJO y ALBERTO FORERO ESCOBAR, al tiempo que dispuso proseguir la investigación respecto del sujeto conocido con el alias de ‘Róbinson Jiménez’ “y demás partícipes no identificados que tomaron parte en los hechos sucedidos el día 9 de julio de 1992” (fls. 432 y ss.-3), mediante determinación que adquirió ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación (fl. 460 Ib.).
2.- Sumario 124/99, por el delito de rebelión.
El veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, ante una Fiscalía Regional de la Unidad de Previas con sede en Cúcuta, se presentó una persona que voluntariamente manifestó su deseo de declarar bajo reserva de identidad y sindicó a algunas personas de formar parte de un grupo subversivo que opera en la región de Bucarasica en el Departamento de Norte de Santander.
Después de llevar a cabo algunas diligencias preliminares el veintiséis de enero de mil novecientos noventa y cinco se dispuso la apertura de la investigación (fls. 179 y ss.-1), en desarrollo de la cual se vinculó mediante indagatoria a DONALDO ORTEGA CORREDOR (fls. 207 y ss.-1) y LEONIDAS PEÑARANDA TÁMARA (fls. 224 y ss.), a quienes definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (fls. 305 y ss.-1).
Posteriormente, declaró la clausura parcial del ciclo instructivo respecto del procesado LEONIDAS PEÑARANDA TÁMARA (fls. 26 y ss. 6) lo que determinó la ruptura de la unidad procesal y la continuación de la investigación respecto de los demás implicados, con ocasión de lo cual se vinculó, mediante declaratoria de personas ausentes, a FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA, JESÚS EDUARDO PEDRAZA ORTEGA, ALEXANDER BOTELLO y JULIO FLÓREZ (fl. 273-6) y definió la situación jurídica del primero de los mencionados con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, al tiempo que se abstuvo de imponer medida alguna respecto de los restantes (fls. 277 y ss.-6).
Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fls. 299-6), el veinte de septiembre de mil novecientos noventa y seis se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de FERNANDO PAÉZ SEPÚLVEDA por el delito de rebelión, al tiempo que precluyó la investigación a favor de DONALDO ORTEGA CORREDOR, JESÚS EDUARDO PEDRAZA ORTEGA, ALEXANDER BOTELLO y JULIO FLÓREZ (fls. 322 y ss.-6), mediante determinación que adquirió ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación (fl. 350 Ib.).
3.- Acumulación de causas.
Con posterioridad a haberse surtido el período probatorio del juicio y la correspondiente citación para sentencia ante los otrora Juzgados Regionales, el dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y nueve el trámite de las dos causas fue acumulado ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cúcuta (fl. 7 cno. 12), y días más tarde fue repartido al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa misma ciudad (fls. 166 cno. 12), en donde el veinticinco de octubre del año dos mil se puso fin a la instancia condenando a EMIRO DEL CARMEN ROPERO SUÁREZ a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión, a consecuencia de encontrarlo penalmente responsable del concurso de delitos de homicidio y lesiones personales con fines terroristas, secuestro agravado, rebelión y hurto calificado-agravado; condenó al procesado LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA, a la pena principal de veintitrés (23) años de prisión, tras hallarlo penalmente responsable del concurso de delitos de secuestro agravado y rebelión; y respecto de ambos, a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, entre otras decisiones (fls. 213 y ss. cno. 12).
Contra esta determinación, el defensor de oficio del procesado EMIRO DEL CARMEN ROPERO SUÁREZ (fl. 236 cno. 12), el procesado LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA (fl. 257 Ib.) y el defensor de éste (fl. 246 Ib.), interpusieron recurso de apelación, sin que el primero de los mencionados concurriera a sustentar la impugnación. Mediante fallo de segunda instancia proferido el veintidós de enero de dos mil tres, al desatar la alzada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, resolvió “CONFIRMAR la sentencia del 25 de octubre de 2000, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, dictada contra LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA, por el delito de Secuestro Agravado, no como autor sino como partícipe, MODIFICÁNDOLA en lo que tiene que ver con el quantum punitivo imponiéndosele una pena de trece (13) años de prisión”. Decidió, además, “DECLARAR, oficiosamente, la prescripción de la acción penal a favor de LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA, por el delito de Rebelión, como consecuencia ordenar la cesación de todo procedimiento en su contra y la cancelación de las órdenes de captura que existieren contra él por este punible” y, “confirmar en los demás aspectos la sentencia recurrida” (fls. 184 y ss. cno. Trib.).
Posteriormente, a solicitud del defensor del procesado PÁEZ SEPÚLVEDA (fl. 231 cno. Trib.), el siete de octubre de dos mil tres, el Tribunal Superior resolvió corregir la sentencia de segunda instancia, en el sentido de fijar como pena privativa de la libertad a dicho procesado, once (11) años de prisión en lugar de los trece años deducidos en el mencionado pronunciamiento (fls. 267 y ss.).
Contra este fallo, oportunamente el defensor de LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA, interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 222 cno. Trib.), el cual fue concedido por el ad quem (fl. 225), y dentro del término legal presentó el correspondiente libelo sustentatorio (fl. 233 Ib.), que se declaró ajustado a las prescripciones legales por la Sala (fl. 4 cno. Corte).
La demanda.-
Con apoyo en la causal tercera de casación, cuatro cargos postula el demandante contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa y del debido proceso.
CAUSAL TERCERA (Nulidad).
PRIMER CARGO. (Principal. Violación del derecho defensa).
Manifiesta el censor que la transgresión de esta garantía fundamental tuvo lugar por haberse dispuesto la vinculación de su asistido al proceso “sin antes haberlo buscado diligentemente para que ejerciera su derecho fundamental en cita”.
Sostiene que LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA no fue buscado suficientemente para hacerlo comparecer al proceso, ni su emplazamiento por edicto cumple con la formalidad establecida en la ley procesal de la época.
De la revisión del expediente se establece, dice, que no existe diligencia alguna por parte del DAS, la SIJIN, o el CTI, para dar captura a su representado, o de la Fiscalía Delegada para enterarlo de la existencia del sumario en su contra. Se intentó tan sólo “fijar edicto emplazatorio, de otro requerido, pero no el referente a mi asistido, en las Alcaldías de Ocaña y Hacarí”.
En enero 17 de 1995 los requeridos ROPERO y PÁEZ son declarados personas ausentes, se les designó defensor de oficio, “pero todo ello se realizó ilegalmente, al punto que el señor Secretario Común de la Fiscalía Regional toma la función de Fiscal y designa defensor de oficio. Procedió a un emplazamiento sin antes percatarse de la ineficacia de las diligencias desarrolladas. O sea, las actuaciones precedentes a la definición de la situación jurídica de mi asistido con detención preventiva, es totalmente nula (sic); máxime que para la época de estas diligencias de búsqueda de los solicitados en este sumario penal, existía legislación especial al respecto”.
Después de transcribir algunos apartes de un pronunciamiento de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional en el que se hace alusión a lo normado por el artículo 3º del Decreto Extraordinario 2271 de 1991, sostiene que en el expediente no obra ninguna actuación de los organismos del Estado para localizar al joven LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA, como tampoco constancia de la fijación del edicto en la alcaldía de Bucarasica, por lo que dicha actuación resulta ilegal en tanto cercenó el derecho fundamental de la defensa. Agrega que sólo hasta el 17 de febrero de 1995 la Fiscalía resolvió la situación jurídica del implicado, esto es más de un mes después de haberse posesionado el defensor designado de oficio.
Señala que la actuación se halla parcialmente afectada de nulidad desde el proveído mediante el cual se declaró persona ausente al procesado, vicio que cobija la definición de la situación jurídica, el cierre de la investigación, la resolución de acusación y las sentencias de primera y segunda instancias.
Con fundamento en lo anterior solicita de la Corte casar la sentencia objeto de impugnación y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la providencia que declaró persona ausente al señor LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA.
SEGUNDO CARGO. (Subsidiario. Violación del derecho defensa técnica).
Manifiesta que la nulidad del proceso cuya declaratoria demanda de la Corte, radica en la ausencia de defensa técnica o letrada del procesado LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA, en virtud de la inercia absoluta del defensor de oficio que le fuera designado para que lo asistiera en el trámite.
Anota que el abogado de oficio designado de manera irregular por la Secretaría de las Fiscalías Regionales, quien tomó posesión del cargo previamente a la definición de la situación jurídica del encartado, nada hizo en pro del señor LUIS FERNANDO PAEZ SEPÚLVEDA, pues quien ahora funge como defensor de confianza intervino sólo al final del juicio, esto es cuando ya había transcurrido la anterior fase procesal.
A este respecto señala que fue tal la inactividad del defensor, que no alegó antes de definirse la situación jurídica del procesado, no interpuso recurso alguno contra la medida de aseguramiento dictada en contra de su asistido, no se notificó de la providencia mediante la cual se decretó la clausura de la investigación, no presentó alegatos precalificatorios, no se notificó oportunamente de la resolución acusatoria debiendo ser requerido para el efecto, no interpuso recurso alguno contra el pliego de cargos y tampoco solicitó pruebas o nulidades en la fase del juicio ni presentó alegato previo a la sentencia de primera instancia.
La debilidad defensiva resultó tan evidente, dice, que el Juez de primera instancia se vio precisado a cambiar a dicho profesional por otro que se limitó a presentar un sencillo, corto e infundado alegato previo a la sentencia y cuando ya estaba consumada la violación del derecho de defensa técnica, sin que la actuación de éste pueda tenerse como eficaz.
Considera entonces que el proceso debe retrotraerse a la etapa del sumario, antes del cierre de la investigación, para que desarrolle la defensa propicia, real, efectiva y técnica a favor del procesado, de modo que se tutele el derecho que le asiste.
Con fundamento en lo expuesto solicita de la Corte casar la sentencia demandada, y decretar la nulidad parcial de lo actuado desde la resolución de cierre de la investigación.
TERCER CARGO. (Subsidiario. Violación del debido proceso).
El censor solicita de la Corte casar la sentencia objeto de recurso extraordinario y decretar la nulidad parcial de lo actuado a partir del auto de citación para proferir sentencia de primera instancia, tras considerar que se desconoció el derecho de contradicción.
Funda su aserto en que el Fiscal instructor que calificó el mérito probatorio del sumario y que fungía como sujeto procesal en la fase del juicio, dejó de presentar alegatos de conclusión no obstante tener obligación legal de hacerlo con lo cual no propició el debate o confrontación adversarial, situación que se agravó por cuanto el defensor designado de oficio tampoco presentó alegato y el que lo suplió se limitó a una sencilla, escueta e infundada alegación, y con ello se dio lugar a socavar la estructura del juicio.
Como normas violadas señala el Decreto 2700 de 1991 y el artículo 46 del Decreto 2790 de 1990, modificado por el artículo 1º del Decreto 99 de 1991.
CUARTO CARGO. (Subsidiario. Violación del debido proceso).
Con apoyo en la causal tercera solicita de la Corte declarar la nulidad del fallo objeto de censura por acusar defectos de motivación en lo relativo a la individualización judicial de la pena, pues no obstante indicar que se ubicará en el cuarto mínimo por que sólo obran circunstancias de atenuación, no se parte de la pena mínima de ciento veinte (120) meses de prisión sino que se fija en ciento treinta y dos (132) meses de pena privativa de la libertad.
No se fundamenta, dice, “el por qué no se tomó la base del cuarto mínimo, que se señaló como de 120 meses, y no se argumenta por la Sala, el motivo, la causa o las circunstancias para aumentarle a mi prohijado, 12 meses más, para quedar como último resultado aquellos 132 meses de prisión, que corresponde en lógica y en aritmética a once (11) años de prisión” y no a trece años como se indicó en el fallo.
Pese a que la defensa puso de presente al Tribunal el error aritmético en que incurrió, “lo que aquí interesa es que en esa misma página se habla de la base del cuarto mínimo, de ciento veinte meses, y no se sabe por qué aparece en contra de mi asistido, la pena mínima de 132 meses. De dónde salen esos 12 meses de ribete”, pregunta el censor.
Después de aludir a algunos pronunciamientos jurisprudenciales en torno al tema, considera que el mejor sistema para individualizar la pena era el vigente para la época en que los hechos tuvieron realización, toda vez que allí se indicaba que procedía aplicar la pena mínima cuando a favor del procesado obraran sólo circunstancias de atenuación, como ocurre en el caso.
Anota que el Juez de primera instancia le impuso a su asistido veinte años de prisión como autor del delito de secuestro, de manera que si el Tribunal degradó su participación a cómplice, ha debido reducir la pena en la mitad, esto es a diez (10) años de prisión.
Manifiesta no entender la razón por la cual el Tribunal no abordó el estudio de la pena de multa so pretexto de la prohibición de la reforma en peor, cuando ha debido rebajar también la pena de multa y adoptar similar medida en relación con la condena en perjuicios.
Agrega que la sentencia de segunda instancia no dio respuesta a varios de los motivos de disentimiento expuestos en la sustentación de la apelación, como en lo relacionado con las irregularidades cometidas en la citación mediante edicto, la declaratoria de persona ausente y la falta de alegatos previos a la sentencia por parte de la Fiscalía.
Solicita, por tanto de la Corte, casar la sentencia objeto de recurso y declarar la nulidad del fallo de segunda instancia por presentar defectos de motivación (fls. 231 y ss. cno. Trib.).
Concepto del Ministerio Público.-
La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, en relación con los cargos contenidos en la demanda, conceptúa de la manera siguiente:
PRIMER CARGO.
Es cierto, como se anota por el censor, que en tratándose de los procesos de competencia de los jueces de orden público, posteriormente convertidos en regionales, el trámite debía rituarse bajo los lineamientos del Decreto 2790 de 1991, más tarde adoptado como legislación permanente por el Decreto 2271 de 1991, que en su artículo 34, inciso segundo indicaba los términos como debía realizarse la vinculación de un procesado a través de la declaratoria de persona ausente.
Advierte que dicha disposición fue íntegramente acatada en el presente caso, toda vez que los hechos ocurrieron en la vía que de Hacarí conduce a Ocaña, Norte de Santander. La Fiscalía dejó constancia de las órdenes de captura expedidas, entre otros, contra LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA ante la SIJIN de Ocaña, Das y Seccional de Fiscalías de Cúcuta, para efectos de escucharlo en indagatoria, y por sus resultados indagó el 24 de enero de 1994.
Como no se logró la aprehensión de los requeridos, ordenó su emplazamiento mediante edicto el cual se fijó en la sede de la Fiscalía Regional de Cúcuta y adicionalmente remitió copia de los edictos a la Alcaldía Municipal de Ocaña con el fin de que fueran fijados en lugar público y visible por el término legal, cuyo despacho municipal los retornó con las respectivas constancias de fijación y desfijación.
La inconformidad del censor por no haberse fijado el edicto emplazatorio en el lugar de residencia de PÁEZ SEPÚLVEDA, esto es en Bucarasica, no afecta el rito pues no era presupuesto normativo del acto procesal.
Y si bien el Fiscal apoyado en los organismos de seguridad del Estado tenía por deber agotar los mecanismos a su alcance para dar con el paradero de la persona solicitada y permitirle que pudiera comparecer y ser oída en el proceso, la verdad es que la actuación no contaba con información certera de su ubicación, ni sus condiciones de rebelde lo facilitaban.
Los únicos datos obrantes para el momento en que se libró orden de captura eran los informados por el policial Henry Sánchez Bueno, quien fue objeto de ataque y permaneció secuestrado por los guerrilleros, y dijo haber reconocido a uno de los subversivos que lo mantuvieron secuestrado, de nombre Fernando Páez, que para el año 1987 residía en Bucarasica, esto es cinco años antes de los hechos, por lo que dicha información era desactualizada, máxime si, como fue posteriormente reconocido por el procesado, conformaba las filas de un frente guerrillero cuyo radio de acción era la zona del Catatumbo.
Bien hizo por tanto el Fiscal instructor en proceder a emplazar al procesado, así hubiere omitido considerar la información suministrada por la Policía Nacional en el sentido de que Páez Sepúlveda aspiró a ingresar a un curso de agentes y que indicó como dirección de su posible residencia la Avenida 12 con calle 9 del Barrio San José, pues era apenas una posibilidad y además la institución comunicó que había abandonado el proceso de selección.
Tampoco constituye irregularidad alguna, el hecho de que el Fiscal hubiere dispuesto que a través de la secretaría se le designara un abogado de oficio para que representara al procesado, y que ésta hubiere procedido al nombramiento y posesión, toda vez que dicha actuación se llevó a cabo conforme a la normativa por entonces vigente, esto es el artículo 87 del Decreto Legislativo 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente por el decreto 2271 de 1991.
Anota finalmente, en relación con otro de los reparos que el censor presenta, que la circunstancia de que el imputado hubiese sido declarado persona ausente el 17 de enero de 1995 y que su situación jurídica sólo hubiese sido resuelta el 17 de febrero siguiente, superando el término de diez días dispuesto en la ley para el efecto, no constituye irregularidad trascendente para invalidar la actuación surtida ni el demandante demuestra cómo dicha dilación afectó derechos sustanciales con incidencia en la estructura del proceso, y de qué manera la invalidación de la actuación tiene aptitud jurídica para restaurar el vicio que destaca.
La Delegada estima, por tanto, que la censura no está llamada a prosperar.
SEGUNDO CARGO.
La Procuradora Delegada considera que, contrario a lo manifestado por el impugnante, el relevo que el Juez Regional hizo del defensor de oficio que venía asistiendo al procesado desde la fase de instrucción y la consecuente compulsación de copias para que se le investigara disciplinariamente, no obedeció a la forma en que desempeñó el encargo, sino en cumplimiento de lo previsto por el artículo 46 del Decreto 2790 de 1990, según el cual una vez vencido el término de traslado para presentar alegatos de conclusión, si el defensor no lo hubiere hecho, se procederá a designar uno de oficio a quien se le correrá un nuevo traslado para dicho efecto, y se dispondrá la expedición de copias y su remisión a la autoridad competente para que eventualmente adelante la correspondiente investigación disciplinaria.
Advierte de otra parte, que el recurrente, al sustentar la nulidad por violación del derecho de defensa técnica, se quedó en el plano de la inconformidad respecto de la conducta de quienes le antecedieron en la gestión, al no señalar cuáles actividades han debido cumplirse para ejercer una verdadera defensa acorde con la realidad procesal, y la trascendencia de ellas frente a los resultados del proceso.
Para efectos de la viabilidad de la censura, no resulta suficiente con señalar que el abogado no presentó alegatos, no se notificó de la resolución de cierre, que lo hizo tardíamente respecto de la acusación y que no impugnó las decisiones judiciales, sino que el recurrente ha debido comprobar cuál era la actuación a realizar, pues cada abogado determina frente a un asunto su propia estrategia defensiva, y no por no estar de acuerdo con la adoptada por los antecesores, da lugar a pregonar que se infringió dicha garantía.
En este caso, ante la contundencia de la prueba incriminatoria que obra en contra del procesado, al defensor de oficio le resultaba difícil trazar una estrategia defensiva activa, lo cual, unido a la circunstancia de contumaz como aquél era juzgado, le impedía a los defensores conocer sus argumentos defensivos y demás elementos que pudieran favorecerlo.
Tampoco el alegato de conclusión que presentó el defensor de oficio en momento previo a la sentencia da lugar a pregonar que dicha actuación hubiese sido lesiva de los intereses del procesado, pues ante el categórico recaudo probatorio y no habiendo el procesado comparecido al proceso, no eran muchas las hipótesis defensivas que facilitaran su labor. No obstante, sí explora varias posibilidades a su favor en tanto limita la actuación del defendido a la simple actividad de asistencia a las víctimas heridas que le llevaron, dada su condición de enfermero, y se pregunta si por esa participación podría considerársele integrante del grupo guerrillero. De otra parte, expone una posible coacción para ingresar a las filas subversivas y alega la duda a su favor.
En suma, considera la Delegada que la pasividad del abogado defensor y los términos del alegato previo a la sentencia, no comportan abandono de la gestión ni comprometen la legalidad del proceso, razones por las cuales el cargo no debe prosperar.
TERCER CARGO.
Esta censura, a criterio de la Delegada, tampoco puede prosperar. Esto por cuanto la disposición aplicable al caso era el artículo 46 del Decreto 099 de 1991, según el cual, contrario a lo señalado por el censor, los traslados no eran independientes sino conjuntos, sin que tampoco la norma ni ninguna otra señalara como obligatoria la presentación de los alegatos de conclusión para el ente acusador.
La realidad es que acorde con dicha normativa el juicio estaba demarcado con la acusación proferida por el fiscal y frente a ésta se ejercía la defensa, sin perjuicio de la intervención del fiscal en cumplimiento de sus funciones.
Concluye entonces que el cargo no debe prosperar, pues la no presentación de alegatos por parte del fiscal en la etapa previa a la sentencia, no vicia la actuación así surtida, como así ha sido declarado por la jurisprudencia de la Corte.
CUARTO CARGO.
Después de aludir a lo consignado por los juzgadores de primera y segunda instancia en los correspondientes fallos de mérito, señala que, como se indica por el propio recurrente, el error aritmético en que incurrió el Tribunal al equiparar la pena de 132 meses de prisión a 13 años, cuando lo correcto era a 11 años, fue oportunamente corregido por el ad quem a instancias de la defensa.
Y, contrario a lo señalado por el impugnante, el texto de las providencias adoptadas por los juzgadores le permite sostener a la Delegada que la segunda instancia, luego de declarar prescrita la acción penal en relación con el punible de rebelión, procedió a individualizar de manera detallada y razonada la pena frente al delito de secuestro agravado a título de partícipe y no de autoría como lo hizo la primera instancia.
De manera que atendiendo los lineamientos de los artículos 60 y 61 del Código Penal, estableció los mínimos y máximos aplicables al caso, el guarismo que obtuvo lo dividió en cuartos, se ubicó en el primero y tasó la pena en 132 meses de prisión. Además, ponderó la gravedad de la conducta al señalar que el secuestro vulnera como mínimo siete de los derechos reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Por esta razón, dice, la pretensión del recurrente para que se reconozca la vulneración del debido proceso por falta de motivación de la sentencia, no está llamada a prosperar. Cosa distinta es que el censor no se halle conforme con la dosificación de la pena, en cuyo evento ha debido acudir a otra vía casacional, diferente de la nulidad, para atacar la sentencia.
En cuanto a la motivación deficiente que el impugnante denuncia frente al pronunciamiento del Tribunal respecto de la pena de multa, anota que la censura no sólo es inconsistente sino que carece de respaldo en la actuación. Ello por cuanto el Juzgador de primer grado omitió irrogar al procesado la pena de multa que operaba como principal para el delito de secuestro, lo que fue advertido por el ad quem, pero con miras a preservar el principio de la no reformatio in pejus, se abstuvo de modificar la pena en dicho aspecto, luego resulta totalmente desacertado el reclamo del censor sobre una pena no impuesta a su defendido.
Anota, de otra parte, que el reparo del recurrente a la condena en perjuicios, constituye una propuesta aislada y alejada de la más mínima técnica cuyas falencias no pueden ser remediadas por la Corte en virtud del principio de limitación que rige el recurso.
Similar prédica realiza frente a la queja del casacionista acerca de la falta de motivación de la sentencia por no responder el Tribunal los argumentos esbozados en la apelación, tema apenas enunciado que ni siquiera intentó desarrollar. Advierte, no obstante, que la aseveración no consulta la realidad, pues el juzgador se pronunció sobre los motivos de apelación, irregularidades en la notificación de las providencias, forma de vinculación del procesado y la alegada vulneración del derecho de defensa. Otra cosa es que no lo haya hecho en el sentido en pretendido por el recurrente.
Por dichas razones considera que el cargo no debe prosperar.
CASACIÓN OFICIOSA
La Delegada de la Procuraduría considera que la Corte debe ejercer la oficiosidad en orden a casar la sentencia de segunda instancia por violación del principio constitucional de la no reforma en peor cuando el condenado sea apelante único. Esto en consideración a que el ad quem al proceder a redosificar la pena para el delito de secuestro agravado, dada la cesación de procedimiento proferida en lo relacionado con el delito de rebelión, no podía exceder los límites determinados por el a quo para el delito contra la libertad, esto es de veinte años, y sobre ese quantum aplicar la reducción punitiva propia de la degradación de la imputación de coautor a cómplice.
A la pena mínima de diez años, no podía el ad quem bajo ninguna circunstancia deducir nuevos incrementos punitivos no considerados por el a quo. Si bien se situó en el cuarto mínimo y procedió a tasar la pena dentro de él, erró cuando aumentó ese mínimo en doce meses como consecuencia de la vulneración de varios derechos humanos, en cuanto desbordó los parámetros considerados en su momento por el sentenciador de primera instancia y transgredió el principio de la no reformatio in pejus.
Con fundamento en lo expuesto, sugiere a la Corte desestimar la demanda presentada y casar parcialmente de oficio el fallo con el objeto de modificar la pena y condenar al procesado a la pena de diez años de prisión como cómplice del delito de secuestro agravado (fls. 6 y ss. cno. Corte).
SE CONSIDERA:
Por corresponder al principio de prioridad con que deben presentarse las censuras en casación, y específicamente las postuladas al amparo del motivo tercero relativas a la nulidad, atendiendo el criterio de mayor cobertura que una eventual declaración de prosperidad tendría para la totalidad del proceso o de parte de éste, al cual se aviene el recurrente, la Corte abordará el estudio de los cargos contenidos en la demanda en el mismo orden en que han sido formulados.
1.- Cuestión previa. Prescripción de la acción penal.
En materia penal el fenómeno prescriptivo de la acción opera en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para el delito imputado, tenidas en cuenta las circunstancias sustanciales modificadoras de la punibilidad concurrentes, sin que en ningún caso pueda ser inferior de cinco años o superior de veinte, salvo las excepciones que la propia normatividad establece (Artículos 80 del Código Penal anterior y 83 del nuevo estatuto).
Dicho término se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada. Cuando esto acontece, debe comenzar a correr de nuevo desde entonces, pero el fenómeno se consolida en la mitad del tiempo respectivo, sin que pueda ser inferior a cinco años, ni superior de diez (Artículos 84 del Código Penal anterior y 86 del actual).
El término prescriptivo para los delitos de lesiones personales con fines terroristas y hurto calificado-agravado, en la fase del juicio, es en estos casos de seis (6) años siete (7) meses, y seis (6) años, respectivamente.
Ello si se da en considerar que el máximo de pena imponible para el primer delito (lesiones personales con fines terroristas) frente a las normas aplicadas en la acusación sería de trece (13) años y cuatro (4) meses (artículo 31 del Decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2266 de 1991, y artículo 3º del Decreto 2490 de 1988, también adoptado como legislación permanente por el artículo 5º del Decreto 2266 de 1991). Para el segundo (hurto calificado-agravado definido por los artículos 350 y 351 del Decreto 100 de 1980), de doce (12) años.
La resolución de acusación en el caso sub judice respecto del procesado EMIRO DEL CARMEN ROPERO SUÁREZ, que es quien interesa aquí considerar por haber sido acusado entre otros por los referidos delitos, causó ejecutoria el 18 de septiembre de 1995 (ver. fls. 460 cno. 3). Contados desde entonces los seis años y los seis años y siete meses, se constata que se cumplieron el 18 de septiembre de 2001 y el 18 de marzo de 2002, respectivamente, es decir, antes de haber sido proferida la sentencia de segunda instancia, en la cual, por no haberse sustentado la impugnación, no se analizó el aludido tema en relación con este procesado, pese a haber declarado la prescripción de la acción penal por el delito de rebelión respecto de PÁEZ SEPÚLVEDA.
Sobre la base entonces, de la prescripción de la acción penal por los referidos delitos, la Sala aprehenderá el estudio de las censuras contenidas en la demanda, no sin antes advertir que en relación con el delito de rebelión imputado al procesado EMIRO DEL CARMEN ROPERO SUÁREZ, la ación penal no ha prescrito.
Esto por cuanto a diferencia de lo ocurrido respecto de LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA quien el 4 de marzo de 1993 abandonó la organización armada al margen de la ley y ello determinó la declaratoria de prescripción de la acción penal en su favor por parte del Tribunal de segunda instancia, en el caso del señor ROPERO SUÁREZ, como se trata de una conducta punible de ejecución permanente, el término de prescripción comienza a contarse desde el último acto, esto es, desde que se deja de cometer, lo que aquí no ha ocurrido, y tampoco hay constancia alguna de que se hubiera separado de esa organización rebelde (Crf. Cas. de junio 6/02. Rad. 12508).
2.- Respuesta a la Demanda.
2.1. – CAUSAL TERCERA (Nulidad).
2.1.1.- PRIMER CARGO. (Principal. Violación del derecho defensa).
Como se recuerda en el resumen que se hizo del libelo, el censor demanda la nulidad de lo actuado a partir de la providencia que declaró persona ausente al señor LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA, por considerar que la vinculación al proceso se produjo sin que previamente se hubieren agotado todas las posibilidades para su búsqueda, y el emplazamiento mediante edicto no se avino a las formalidades preestablecidas como igual ocurrió con la designación de defensor de oficio.
A este respecto debe recordarse, tal cual lo ha hecho en ocasiones anteriores en que se ha ocupado del tema, que la Corte ha sido reiterativa en sostener que la vinculación del imputado al proceso mediante declaración de persona ausente, no es un procedimiento alternativo al de vinculación personal (mediante indagatoria), sino residual o supletorio, al que sólo puede llegarse cuando no ha sido posible hacer comparecer al imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (332 y 344 del actual), y para el caso de los procesos de conocimiento de los jueces regionales, tal procedimiento debía cumplirse bajo los lineamientos del artículo 34 del Decreto 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente por medio del Decreto 2271 de 1991, artículo 3º.
También ha dicho que en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).
En ambas hipótesis, la ley ordena cumplir ciertos pasos previos antes de proceder a la vinculación en ausencia: (1) citación a indagatoria; (2) orden de captura; y (3) emplazamiento, siendo cada uno de ellos presupuesto indispensable del siguiente, aunque del primero puede prescindirse cuando el delito por el que se procede permite librar directamente la captura, o no ha sido posible establecer la dirección concreta del implicado (artículos 356, 375 y 376 del Código de Procedimiento Penal anterior y 336 del actual).
Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura. De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda (Cfr. Cas. junio 6/2002. Rad. 14722).
En el presente evento, es claro que por tratarse de un proceso de conocimiento de la justicia regional no procedía la citación para efectos de la vinculación mediante indagatoria del imputado, sino directamente la orden de captura, en los términos previstos por el artículo 34 del referido decreto 2790 de 1990.
Dicha norma establecía al efecto:
“Conforme a las necesidades de la investigación y cuando se trate de pluralidad de imputados en la comisión del hecho, el juez podrá diferir la vinculación de alguno de los implicados para el momento del sumario que considere más oportuno, de acuerdo con el desarrollo de aquella.
“Cuando considere pertinente proceder a la vinculación, librará orden de captura, y si pasados ocho (8) días de su comunicación ésta no se ha logrado, emplazará por medio de edicto que permanecerá fijado durante tres días en lugar visible de la sección jurisdiccional. Si la comisión de los hechos se hubiere llevado a cabo en otra localidad, se remitirá además un ejemplar del edicto para que sea colocado en lugar visible de la alcaldía por el mismo lapso. Copia del edicto con constancias de secretaría sobre fijación y desfijación, así como de su remisión si fuere el caso, se agregarán al expediente.
“Transcurridos tres (3) días después de la desfijación del edicto en la sección jurisdiccional, si el imputado no hubiere comparecido, el juez le declarará persona ausente y le designará defensor de oficio con quien continuará hasta su terminación, sin perjuicio de la facultad que tiene el procesado para nombrarlo.
“Si el sindicado compareciere lo vinculará al proceso en los términos señalados en el artículo 32 de este decreto”.
El ataque a la patrulla de la policía que culminó con los resultados conocidos, tuvo lugar el 9 de julio de 1993 en el sitio El Espejo, sobre la vía que de Hacarí conduce a Ocaña, en el Departamento de Norte de Santander.
El 31 de agosto de 1993, ante la Unidad Investigativa del Das, Seccional Norte de Santander, en cumplimiento de la comisión conferida al efecto por un Fiscal Regional de Cúcuta, compareció el Teniente de la Policía Víctor Alberto Abella Piamba, quien señaló a LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA identificado con la cédula de ciudadanía número 5.416.699 de Bucarasica, como uno de los intervinientes en el hecho (fl. 91), y asimismo lo hizo el Agente Henry Sánchez Bueno (fls. 92 y ss.-1).
Con base en esta y otras pruebas recaudadas, el dieciséis de septiembre de mil novecientos noventa y tres la Fiscalía Regional dispuso la apertura de investigación y librar orden de captura para efectos de escuchar en indagatoria a RÓBINSON JIMÉNEZ, alias ‘Martín’; EMIRO ROPERO SUÁREZ, alias ‘Rubén Zamora’ y LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA alias ‘Libardo’, identificado con cédula de ciudadanía No. 5.416.699 de Bucarasica (fl. 98-1),
El día veinte siguiente, la Secretaría Común de la Dirección Regional de Fiscalías de Cúcuta, dejó constancia “que se libraron las órdenes de captura números 0324, 0325 y 0326 ante el Jefe de la Unidad Investigativa de la SIJIN en la localidad de Ocaña, Director del Das y Director Seccional de Fiscalías de Cúcuta, para ROBINSON JIMÉNEZ, alias ‘MARTÍN’, EMIRO ROPERO SUÁREZ, ‘RUBÉN ZAMORA’ y LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA alias ‘LIBARDO’” (fl. 101).
Con fecha seis de diciembre de mil novecientos noventa y tres, la Fiscalía Regional solicitó a la Registraduría del Estado Civil, el envío de copia de la tarjeta alfabética y fotografía de LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA, y al Comando de Policía de Cúcuta, certificar si dicho ciudadano se ha inscrito como aspirante al curso de agente de policía (fl. 152-1).
En cumplimiento de lo dispuesto, se informó por parte de la Registraduría Municipal del Estado Civil de Bucarasica que la dirección registrada del mencionada es el “Barrio Betania Bucarasica (sin nomenclatura)” (fl. 170-1), se allegó copia de la tarjeta decadactilar y cédula de ciudadanía expedida a nombre de LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA (fl. 203), y comunicación del Jefe de la Sección de Personal del Departamento de Policía de Norte de Santander en el que se informa que el citado ciudadano “se inscribió como aspirante al curso para Agentes el 020893, sin ser incorporado por no haberse presentado abandonando el proceso de incorporación, el aspirante suministró la dirección de su posible residencia de habitación en la Av. 12 Cll. 9 del Barrio San José de Torcoroma” (fl. 156 Ib.)
Con fecha veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y cuatro, se dispuso por el Fiscal Regional, solicitar a las autoridades respectivas información sobre los resultados de las diligencias realizadas para capturar a RÓBINSON JÍMÉNEZ, EMIRO ROPERO SUÁREZ y LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA (fL. 172-1).
Posteriormente, el dieciocho de marzo de ese mismo año, de conformidad con lo previsto por el artículo 34 del Decreto 2790 de 1990, dispuso el emplazamiento mediante edicto de las personas requeridas, y en el mencionado documento, que se fijó en la Secretaría Común de la Fiscalía Regional, se indicó que la persona solicitada corresponde a “LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA, e identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.416.699, nacido el 25 de agosto de 1970, en Bucarasica N. de S. hijo de MIGUEL ANTONIO PÁEZ y LUZ MARINA SEPÚLVEDA, con las siguientes características morfológicas: 1.72 de estatura, delgado, piel clara, con el alias de ( A. LIBARDO)” (fl. 180).
Copia de dicho edicto fue remitido a la Alcaldía Municipal de Ocaña para su fijación en lugar público y visible (fl. 181-3), de donde fue devuelto con las respectivas constancias de fijación y desfijación, mediante oficio del 9 de abril de 1994 (fls. 182 y ss. cno. 1).
Mediante proveído de diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco, la Fiscalía Regional resolvió declarar personas ausentes a EMIRO DEL CARMEN ROPERO SUÁREZ y LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA y dispuso que la Secretaría acudiera a designarles defensor de oficio (fls. 245 y ss-3), a lo que se procedió mediante resolución de esa misma fecha proferida por la Secretaría (fl. 257-3), en la cual se designó como defensor de oficio a un profesional del derecho quien tomó posesión del cargo (fl. 258).
Indica esto que la norma de rito cuya transgresión denuncia el censor, fue íntegramente acatada por el organismo de instrucción, en tanto que una vez individualizada la persona requerida, libró orden de captura en su contra para efectos de escucharlo en indagatoria sin obtener resultados positivos, y habiendo transcurrido ampliamente el término de ocho días contados a partir de la comunicación dispuso su emplazamiento a través de edicto que se fijó en la Secretaría Común de la Fiscalía Regional de Cúcuta, así como en un lugar público y visible de la Alcaldía de Ocaña.
El censor se cuestiona la legalidad del trámite, tras considerar que las autoridades encargadas de la búsqueda de su asistido no actuaron diligentemente a dicho propósito, pero no toma en cuenta, como con acierto es puesto de presente por la Delegada, que el requerido era una persona perteneciente a una organización delictiva conformada por un gran número de hombres armados que operan en la clandestinidad y deambulan por variadas zonas rurales de la región escogida para llevar a cabo las ilicitudes que se han propuesto realizar, lo que dificulta su localización por las autoridades.
Tampoco se percata que la actuación no contó con datos confiables sobre el lugar de domicilio del requerido, pues incluso la vez que pretendió infiltrarse en un curso de agentes de la Policía Nacional indicó como “dirección de su posible residencia” la avenida 12 con calle 19 del Barrio San José de Torcoroma, pero sin indicar un lugar concreto donde pudiera ser localizado, como asimismo resulta evidente la precariedad de la información a este respecto contenida en la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía.
De manera que en tales circunstancias no resultaba indispensable esperar la respuesta de los organismos de seguridad encargados de ejecutar la captura para proceder al emplazamiento mediante edicto, ni éste debía ser fijado en el lugar donde supuestamente residía el procesado, pues además se trata de requisitos no exigidos por la norma especial por la que se rigió el asunto, sino sólo que hubieran transcurrido ocho días contados a partir de la comunicación de la orden de aprehensión para efectos de escuchar al imputado en indagatoria, lo que denota que la actuación así cumplida, resultó acorde con la normatividad entonces vigente.
Igual ocurre en relación con la manifestación del censor en el sentido de considerar ilegal la actuación del Secretario Común de la Fiscalía Regional al designar defensor de oficio del procesado y darle posesión como tal, pues dicho trámite se llevó a cabo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 87 del Decreto Legislativo 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente por el artículo 3º del Decreto 2271 de 1991, “la Sección Jurisdiccional tendrá un Jefe, quien actuará como Secretario para los asuntos judiciales, con las siguientes funciones: (…) b) Responder por las funciones jurídico-administrativas y administrativas en los trámites de los procesos. En tal virtud deberá suscribir los autos de sustanciación que le correspondan, así como las comunicaciones y demás documentos que sean necesarios” (se destaca), por lo que ninguna irregularidad con entidad para viciar la legalidad del proceso, se advierte.
Finalmente, el censor se queja de que se hubiere rebasado los términos para definir la situación jurídica del procesado con posterioridad a la vinculación mediante declaratoria de persona ausente y por ello estima que se conculcó el debido proceso.
Al respecto debe decirse que si lo que persigue el demandante es la anulación de lo actuado en la etapa de investigación por el sólo hecho de haberse superado el término de diez días establecidos en la ley de rito para definir situación jurídica, es claro que dicha irritualidad no constituye motivo alguno que dé lugar a declarar la ineficacia de lo actuado, en primer lugar porque la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (art. 4), sólo prevé sanciones para el funcionario que de manera injustificada incumpla los términos judiciales, y el Código de Procedimiento Penal a su vez erige dicho motivo como causal de impedimento o recusación (art. 103 del Decreto 2700 de 1991- art. 99 del actual), sin que establezca que la mora judicial da lugar a declarar la ineficacia de lo actuado, y, en segundo término, no obstante el vencimiento de unos pocos días en los términos por parte de la Fiscalía para definir situación jurídica, la eventual vulneración del debido proceso por violación de los términos previstos en la ley, cesó precisamente el diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y cinco, es decir, la fecha en que se decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del procesado (fl. 301 y ss.-3).
Significa esto, que las consecuencias de la tardanza, se encuentran generalmente reguladas, y consisten en la libertad del procesado, prescripción de la acción penal, o sanción al funcionario por la demora, pero sin que se sigan otra clase de consecuencias como la invalidación de lo actuado.
De manera que, en total acuerdo con el criterio de la Delegada, también este aspecto de la censura habrá de ser desestimado por la Corte, en tanto que con su postulación resultan desconocidos los principios de taxatividad y trascendencia que orientan la declaratoria de las nulidades (art. 308 del Código de Procedimiento Penal de 1991 y 310 del actual), pues es evidente que, además de la ausencia de fundamento jurídico, carecería de objeto decretar la nulidad de la fase de investigación para que se profiera una decisión judicial que ya ha sido dictada, como inopinadamente se pretende por el censor.
Entonces, ante la falta de razón en la formulación de la censura, ésta no prospera.
2.1.2.- SEGUNDO CARGO. (Subsidiario. Violación del derecho defensa técnica).
Como se recuerda, el censor persigue la anulación de lo actuado a partir de sostener que a su asistido le fue violado el derecho de defensa técnica en virtud de la inercia del defensor de oficio que le fuera designado para que lo asistiera en el trámite, al punto que no alegó antes de definirse la situación jurídica del procesado, no interpuso recurso alguno contra la medida de aseguramiento, no se notificó de la clausura del ciclo instructivo y no presentó alegatos precalificatorios. Además, se notificó tardíamente de la resolución acusatoria, no interpuso recurso alguno contra dicha determinación y no solicitó pruebas o nulidades en la fase del juicio.
Es cierto que la Corte ha sido reiterativa en señalar que la defensa técnica es una prerrogativa intangible, y que su ejercicio debe ser permanente y real. Intangible, en cuanto que el imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarlo. Si quien es vinculado al proceso no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro de los marcos de la diligencia debida y la ética profesional.
Permanente, porque por mandato constitucional (artículo 29) debe ser garantizado durante todo el proceso (investigación y juzgamiento), sin ninguna clase de limitaciones, y porque siendo condición esencial de validez de la actuación, no puede estar referido a solo un estadio de ella, ni convertirse en una prerrogativa opcional en el trámite del proceso, ni hacerse depender de las posibilidades de éxito de su ejercicio, atendida la mayor o menor contundencia de la prueba incriminatoria.
Real, en cuanto que su ejercicio no pude entenderse garantizado por la sola circunstancia de contar nominalmente el imputado con un abogado defensor durante la investigación y el juzgamiento, sino que es necesario que se realice materialmente, mediante actos positivos de gestión, o de actitudes vigilantes del acontecer procesal, susceptibles de ser constatadas a través de actuaciones objetivas ( Cfr. casaciones de 22 de septiembre de 1998, 22 de octubre de 1999 y 7 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente Arboleda Ripoll; 2 de mayo de 2001 , rad. 13387 M.P. Córdoba Poveda; 24 de julio de 2001, rad. 11578, M.P. Gálvez Argote; 13 de diciembre de 2001, rad. 11207, M.P. Gómez Gallego; y 18 de enero de 2002, rad. 14109, M.P. Pérez Pinzón; entre otras).
Sobre la inactividad profesional como motivo de ineficacia de la actuación procesal, la Corte ha sido insistente en señalar que el defensor, en cumplimiento de su función, puede optar por el silencio como estrategia defensiva, pero que esta forma de valorar su gestión debe aparecer corroborada por actos procesales que acrediten cuando menos una mínima actividad vigilante de su parte, puesto que de lo contrario habría de afirmarse abandono del compromiso adquirido, y por tanto, ausencia de defensa técnica, cuyos efectos invalidatorios dependerán de la constatación de haberse quebrantado realmente el derecho de contar con una defensa cualificada y oportuna.
En este caso, pese a los esfuerzos argumentarivos que el censor realiza, no logra acreditar cómo de haber actuado el defensor de oficio de manera distinta a como intervino, habrían aumentado las posibilidades defensivas del procesado, y cuáles serían éstas, o, en otras palabras, como con acierto se señala por la Delegada cuyo criterio la Sala comparte, “el recurrente al sustentar la nulidad se quedó en el plano de la inconformidad respecto del comportamiento observado por sus antecesores al no señalar con precisión qué actividades concretas se debieron cumplir para ejercer una verdadera defensa acorde con la realidad procesal, para así, una vez establecido ello, indicar cuál es la estrategia defensiva que propone y cuál su trascendencia frente a los resultados del proceso, para adquirir la virtualidad de quebrar el fallo precedido de acierto y legalidad”.
De todos modos, advierte la Corte que la prueba incriminatoria en contra del procesado PÁEZ SEPÚLVEDA provino de los agentes Henry Sánchez Bueno y Agapito Fonseca Parra quienes precisamente por su condición de secuestrados por el grupo armado que llevó a cabo la emboscada contra la patrulla de la Policía Nacional, pudieron reconocer al subversivo que durante su cautiverio fungió como enfermero y curó las lesiones de las personas heridas con el ataque, lo sindicaron en sus declaraciones y lo señalaron en las diligencias de reconocimiento fotográfico llevadas a cabo durante la etapa de investigación.
Esta situación, como es apenas obvio, determinó la expedición de orden de captura en contra del imputado y al no lograrse ésta, la vinculación mediante declaratoria de persona ausente y la consecuente designación de defensor de oficio quien tomó posesión del cargo (fl. 258-3) y, por tanto, se enteró personalmente de la evidencia que obraba en contra de su asistido.
Lo cierto del caso es que al domicilio profesional del defensor le fueron remitidas comunicaciones para que compareciera a notificarse de la situación jurídica (fl. 309-3), del cierre de la investigación (fl. 411-3) y de la calificación del sumario (fl. 451-3), sin que las mismas hubiesen sido devueltas del correo, indicativo de que llegaron a manos de su destinatario. De esta última determinación el defensor se notificó personalmente (fl. 457-3).
Igual ocurrió durante el juicio durante el cual se le libró comunicación para que compareciera a notificarse de la apertura a prueba (fl. 465) y de la citación para sentencia (fl. 472-3), con ocasión de lo cual, fue relevado del cargo ante la no presentación de alegatos de conclusión y determinó que el funcionario de conocimiento diera aplicación a lo previsto por el artículo 46 del decreto 099 de 1991, acogido como legislación permanente por el decreto 2271 de 1991, según el cual “si vencido el término común, el defensor no hubiera presentado alegato de conclusión, el juez procederá a designar uno de oficio a quien, una vez posesionado, se correrá traslado por el término previsto en el inciso anterior y dispondrá la expedición de copias y su remisión para que se adelante, si fuere el caso por el competente la correspondiente investigación disciplinaria por falta al estatuto del abogado”.
Es de anotar, que pese a la incorrección del juzgador al entender que la norma aplicable era la que viene de citarse y no la prevista en el artículo 457 del Decreto 2700 de 1991 que derogó aquella al regular íntegramente la misma materia conforme ha sido declarado por la Sala (cfr. cas. de agosto 21/03. Rad. 12901. M.P. Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS), de todos modos resulta claro que dicha actuación no tuvo efecto distinto al de abundar en garantías para el procesado sin que por ello el derecho de defensa técnica hubiere resultado vulnerado.
Es tan claro esto, que pese a que el alegato presentado por el nuevo defensor no puede ser considerado como paradigma de acuciosidad, es lo cierto que abordó temas medulares como los relativos a la intervención del procesado como enfermero de las personas heridas y secuestradas durante el ataque guerrillero, para afirmar que no por ello puede ser calificado como secuestrador toda vez que “los agentes fueron llevados a su presencia y éste cumplió con sus labores profesionales como tal, lo corroboran los mismos heridos”, o solicitar que la condena no sea de la gravedad de la imputación que se le formula, como finalmente fue reconocido por el Tribunal, entre otros aspectos, sin que se advierta que dicha intervención resultara lesiva de los intereses de aquél en cuyo favor se recurre en sede extraordinaria, lo que denota la sin razón de este aspecto de la censura.
De manera que desde el momento mismo de la toma de posesión con posterioridad a dicha actuación, el defensor de oficio contaba con suficientes elementos de juicio para tener un cabal entendimiento de los hechos y las pruebas que obraban en contra de su defendido, así como de cada una de las fases del proceso que atravesaba el trámite.
Si bien su actuación no se caracterizó por la interposición de recursos, la solicitud de pruebas o la presentación de alegatos, no puede desconocerse que estando el imputado ausente, no contaba con posibilidades de enterarse de su argumentación defensiva de modo que le permitiera adelantar la defensa adoptando una estrategia distinta, sin que ahora pueda juzgarse su actuación de manera independiente de las circunstancias del momento, ya que en las condiciones en que debió intervenir en el proceso, podría resultar inaconsejable solicitar pruebas sobre las cuales desconocía su sentido, y por tanto, respecto de ellas subsistía la posibilidad de agravar la situación del procesado, en lugar de favorecerlo, o interponer recursos sin un claro fundamento fáctico o jurídico, como en tal sentido ha sido declarado por la jurisprudencia (Cfr. cas. Nov. 26/01. Rad. 10679)
Al efecto debe recordarse que la jurisprudencia ha sido persistente en indicar que el defensor, sea de oficio, público o de confianza, en ejercicio de asistencia profesional, goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa a la espera de que sea el Estado el que aporte la prueba de la existencia del hecho o la responsabilidad del procesado por virtud del principio de presunción de inocencia, y no por estar en desacuerdo con la estrategia defensiva asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido conculcado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma, oportunidad o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate (cfr. cas. oct. 10/02. Rad. 13048).
De todos modos, merece ser destacado que el censor pregona la violación del derecho de defensa técnica, pero omite mencionar los medios de convicción que de acuerdo con su visión del proceso podrían haberse aducido a favor de su representado, ni de qué manera este recaudo, no sólo se aviene a los criterios de razonabilidad, conducencia y pertinencia, sino que habría permitido la declaración de inocencia, la aplicación del principio de in dubio pro reo o una responsabilidad atenuada frente a los cargos contenidos en la acusación. Omite asimismo, mencionar el fundamento fáctico o jurídico de los recursos que habrían podido interponerse, o los efectos benéficos que para la situación del procesado habrían sido logrados con su interposición, con lo que deja la censura en su sólo enunciado pues no acredita la trascendencia que un tal desacierto en la gestión defensiva pudo tener para la validez del juicio.
El cargo, por tanto, no prospera.
2.1.3.- TERCER CARGO. (Subsidiario. Violación del debido proceso).
Sostiene el censor que el juicio se halla viciado de nulidad en razón a que el Fiscal instructor, en su condición de sujeto procesal dejó de presentar alegatos de conclusión, lo cual, a su criterio, impidió el ejercicio del contradictorio en menoscabo del debido proceso.
A este respecto, y con ello denotar la falta de fundamento jurídico en la postulación del disenso, no cabe más que reiterar la posición de la Sala sobre el particular, en el sentido de que el procedimiento especial establecido por el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal de 1991, por razones de política criminal fundadas en la necesidad de brindar protección a la identidad, y por ende, garantizar la seguridad personal de los funcionarios intervinientes en el trámite de los procesos de competencia de los jueces regionales, no preveía la realización de audiencia pública como acto formal durante el juicio, sino que la controversia en esta etapa tenía lugar a través de la posibilidad conferida por el ordenamiento de proferir un auto de sustanciación notificable a través del cual se corría traslado de ocho días para que los sujetos procesales presentaran sus consideraciones previas a la sentencia.
Dicho término, ha sido dicho, no era individual sino común para todas las partes, incluyendo la Fiscalía, el Ministerio público, la parte civil y la defensa, quienes contaban con la facultad de ejercer este derecho, y, por lo mismo, no constituía obligación que por dejar de cumplir se erigiera en vicio con entidad tal que determinara la invalidación de lo actuado.
Si bien podría resultar deseable que la Fiscalía que profirió la acusación presentara sus alegatos previos al fallo de fondo, a fin de plasmar allí consideraciones adicionales a las expuestas en la providencia enjuiciatoria o su criterio respecto de la validez, mérito o trascendencia de la prueba recaudada durante la fase probatoria del juicio para mantener, degradar, o desquiciar la providencia acusatoria, el no hacerlo resultaba intrascendente por su incapacidad de afectar las bases fundamentales del proceso, pues además de que dicha actuación no se hallaba en relación causativa con las demás que componían el trámite, precisamente por ser facultativa su intervención, ninguna norma de derecho procesal establecía que una tal omisión constituyera motivo que diera lugar a declarar la ineficacia de lo actuado.
Ningún parámetro permite comparar el procedimiento especial establecido para los procesos de competencia de los jueces regionales, con el trámite ordinario del proceso judicial, para deducir de allí la obligatoriedad para la Fiscalía que formuló la acusación de presentar alegatos de conclusión durante el término de traslado previo al pronunciamiento de fondo en aquél trámite, no sólo por la naturaleza distinta de cada uno de ellos derivada de su objeto tomando en consideración la clase de delito, sino por la específica regulación normativa que cada cual ostenta, lo cual, se insiste, no significa que en la fase de juicio en los procesos de conocimiento de los jueces regionales las partes no tuvieran posibilidad de controvertir los términos en que se profirió la acusación (cfr. sent. cas. sep. 12/2002. Rad. 13652; oct. 10/02 Rad. 13048; y agosto 21/03. Rad. 12901, entre otras).
Como quiera, entonces, que la omisión noticiada no comporta la existencia de irritualidad alguna, y por lo mismo carece de trascendencia para comprometer la estructura básica del proceso o lesionar alguna garantía fundamental, el cargo se halla ausente de fundamento y por lo mismo, no prospera.
2.1.4.- CUARTO CARGO. (Subsidiario. Violación del debido proceso).
El censor sostiene que la sentencia de segunda instancia es nula por acusar defectos de motivación en la determinación judicial de la pena privativa de la libertad, lo que en su concepto dio lugar a la violación del debido proceso, pues pese a ubicarse en el cuarto mínimo y haber partido de ciento veinte (120) meses, no se expresaron las razones para haber deducido el aumento a ciento treinta y dos (132) meses de prisión.
Igualmente, la estructuración del vicio la hace derivar de no haberse rebajado la pena de multa y la condena en perjuicios pese a la degradación de responsabilidad de autor a cómplice, así como de la falta de respuesta a los argumentos expuestos en la sustentación de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia.
Cierto es, como se sugiere por el censor, que en orden a facilitar el ejercicio del derecho de defensa y de impugnar las decisiones que resulten adversas a los intereses de las partes, la ley de rito establece los requisitos que debe contener la sentencia (art. 180 del decreto 2700 de 1991, hoy en día artículo 170 de la ley 600 de 2000) entre los que se cuenta el deber para el juzgador de expresar clara y precisamente las razones fácticas y jurídicas que sustentan su decisión, pues no hacerlo dificulta y en muchos casos impide a los intervinientes en la actuación comprender las razones en que se fundamenta, imposibilita su controversia mediante el ejercicio de los recursos pertinentes y conduce por dicha vía, a transgredir el debido proceso, que como motivo de ineficacia de los actos procesales, en el Código de Procedimiento Penal de 1991 aparecía establecido en el artículo 304-2 y hoy en día en el artículo 306-2 de la Ley 600 de 2000, denunciable a través de la causal tercera de casación.
En el presente evento, se tiene que el proceso de individualización judicial de la pena realizado por el Juez A quo, y las consideraciones sobre el particular realizadas por el Tribunal en segunda instancia, aparecen plasmados en los siguientes términos en los respectivos fallos.
Señaló el a quo:
“Acordes a las reglas generales para la imposición de la pena que reseña el Art. 61 del Código Represor y las especiales que reglamentan el concurso de hechos punibles, para imponer la pena al aquí implicado: EMIRO DEL CARMEN ROPERO SUÁREZ (A. RUBÉN ZAMORA), se tendrá en cuenta la pena más grave aumentada en otro tanto, a la luz del Art. 26 Ibídem, para nuestro caso serían los Artículos 29, 30 y 31 del Decreto 180 de 1988, elevado a legislación permanente por el artículo 4 del decreto 2266 de 1991, del HOMICIDIO CON FINES TERRORISTAS, que impone una pena de prisión de quince (15) a veinticinco (25) años, con la respectiva agravación punitiva, consistente en una quinta parte; es decir entre dieciocho (18) a veinticinco (25) años, para el se tomará el máximo de la pena a imponer, o sea veinticinco (25) años, teniendo en cuenta que se trata del homicidio de tres personas al servicio de la Policía Nacional; en concurso, por el delito de SECUESTRO AGRAVADO, del artículo 22 del Decreto 180/88, agravado por el literal c) del artículo 23 ibídem, se incrementa en diez (10) años; por el delito de REBELION, del artículo 1º del Decreto Extraordinario 2266/91, Artículo 8º, se aumenta en tres (3) años, por el punible de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, se incrementa en un (1) año y, por el delito de LESIONES PERSONALES CON FINES TERRORISTAS, se aumenta en un (1) año, para un total de cuarenta (40) años de prisión.
“Para el procesado: LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA (A. LIBARDO), se tendrá en cuenta también la pena más grave aumentada hasta en otro tanto, para el caso sub judice, se tiene el hecho punible de SECUESTRO AGRAVADO, de que trata el artículo 22 del decreto 180 de 1988, agravado por el literal c) del artículo 23 ibídem, sancionado con pena privativa de la libertad de quince (15) a veinte (20) años, aumentada en una tercera parte; se toma el máximo de la pena que son veinte (20) años, teniendo en cuenta el agravante del secuestro de los seis agentes de la Policía Nacional; en concurso con el punible de rebelión, previsto en el artículo 1º del Decreto 1857, adoptado como legislación permanente por el Decreto Extraordinario 2266 de 1991, Artículo 8º, se incrementa en tres (3) años de prisión, para un total de veintitrés (23) años de prisión.
“Se les impondrá los condenados: ROPERO SUÁREZ y PÁEZ SEPÚLVEDA, la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período de diez (10) años” (fls. 226 y ss. cno. Trib.).
El Tribunal, a su turno, decidió declarar la prescripción de la acción penal en lo relativo al delito de rebelión imputado al procesado LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA tras considerar que a partir del cuatro de marzo de mil novecientos noventa y tres, cuando se entregó al Ejército Nacional – Grupo Mecanizado Maza con sede en Cúcuta, dejó de pertenecer al movimiento rebelde, y confirmó la condena por el delito de secuestro, sólo que degradó la responsabilidad de autor, imputada en la acusación, a cómplice. Seguidamente, en relación con la individualización de la pena, hizo las siguientes consideraciones:
“Respecto a la dosificación punitiva, observa la Sala que al ser violados por lo menos siete de los derechos humanos establecidos en la Declaración universal de los Derechos Humanos en un acto de secuestro como son el derecho a libertad personal, derecho a la vida, derecho a un trato humano como es el no ser sometido a tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, el derecho a la vida privada, a la libertad de pensamiento y de expresión, derecho a la protección en familia y por último el derecho a circulación y residencia.
“La pena de veinte (20) años impuesta por el a quo por el delito de secuestro es acorde a ese ataque aleve en contra de los miembros de la institución policial de esta región, pero al observar en autos que quienes reconocieron a PAEZ SEPÚLVEDA no hicieron manifestación alguna en habérsele visto en el momento de la emboscada, sino prestando una ayuda posterior como fue curando sus heridas o lesiones encontrándose éstos ya como rehenes, secuestrados, así pues la Sala debe tener a este procesado en calidad de partícipe de conformidad con el artículo 30 del Código Penal vigente, en consecuencia, se disminuirá de una sexta parte a la mitad la pena prevista para este punible, conforme lo dispuesto en el inciso segundo del mismo artículo, en aplicación del principio de favorabilidad de la Ley Penal, debiéndose en consecuencia adecuar la pena a lo aquí manifestado.
“Así las cosas tenemos que a PAÉZ SEPÚLVEDA, se le condenó por el delito de Secuestro consagrado en el artículo 22 del Decreto 180 de 1988, que establece pena de 15 a 20 años de prisión agravado, y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales, agravado por el literal c) del artículo 23 ibídem, que señala que la pena se incrementará en una tercera parte si la privación del secuestrado se prolongare por más de diez (10) días, Decreto este que fue convertido en Legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991, aplicable al caso concreto por favorabilidad.
“Tenemos entonces que establecer primeramente los límites mínimos y máximos en que nos debemos mover así:
“Como la pena oscila entre 15 y 20 años de prisión, conforme lo señala el artículo 22 del Decreto 180 de 1988, que fuera convertido en legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991, aplicable al presente caso, extremos estos que de acuerdo al artículo 60 del Código Penal, se incrementarán en una tercera parte por concurrir la circunstancia agravante del literal c) del artículo 23 ibídem, es decir que la pena oscilaría entre 240 meses y 320 meses, extremos que deben ser reducidos de una sexta parte a la mitad por adecuarse la conducta de PÁEZ SEPÚLVEDA en calidad de partícipe conforme al artículo 30 del Estatuto Punitivo, que de acuerdo al numeral 5º del artículo 60 ibídem, la mayor debe ir al mínimo y la menor al máximo, quedando el marco punitivo entre 120 meses y 264 meses y 20 días, es decir que el ámbito punitivo quedaría en 144 meses y 20 días, que dividido en cuartos nos da:
“Cuarto Mínimo de 120 meses a 156 meses y 5 días,
Cuartos medios de 156 meses y 5 días a 228 meses y 15 días y,
Cuarto máximo entre 228 meses 15 días a 264 meses y 20 días.
“Como contra PÁEZ SEPÚLVEDA, sólo obran circunstancias de atenuación, por carecer de antecedentes y el haberse presentado voluntariamente a las autoridades, nos debemos ubicar dentro del cuarto mínimo, es decir, que se le impondrá una pena de 132 meses de prisión, que equivalen a trece (13) años (sic).
“En lo que respecta a la multa que igualmente hacía parte de la pena principal y oscila entre cien (100) y doscientos (200) salarios mínimos mensuales, la Sala en aras de garantizar el principio de la no reformatio in pejus no modificará la pena en este aspecto” (fls. 193 y ss. cno. Trib.)
Aclara la Sala que, conforme es puesto de presente por el casacionsita, el error aritmético en que incurrió el Tribunal al equiparar el quantum de 132 meses de prisión a 13 años, cuando lo correcto es 11 años, fue posteriormente corregido a iniciativa de la defensa mediante proveído de siete de octubre de 2003 (fls. 267 y ss. cno. Trib.).
Si bien es cierto que la argumentación del fallo de segunda instancia no podría llegar a ser tomada como modelo de fundamentación respecto de la individualización judicial de la pena y de manera específica en relación con los motivos que llevaron al juzgador a la aplicación del incremento de doce (12) meses de prisión sobre el mínimo de diez (10) años establecido para la complicidad del delito de secuestro agravado establecido en los artículos 22 y 23 c del Decreto Legislativo 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2266 de 1991, acorde con la transcripción que de los fallos de primera y segunda instancia viene de hacer la Sala, resulta evidente, que los sentenciadores decidieron no partir del mínimo punitivo respectivo, tomando como referente la gravedad y modalidades del hecho y la eficacia de la contribución de la ayuda a la consumación del reato, aspectos que ya habían sido examinados en el cuerpo de los respectivos pronunciamientos, y que no era estrictamente necesario repetir de manera detallada para efectos de motivar la decisión.
En este sentido cabe destacar que el sentenciador de primera instancia hizo referencia no sólo a las circunstancias en que se produjo la emboscada contra la patrulla de la Policía Nacional, sino que refirió aquellas en que mantuvieron en cautiverio a seis de ellos, y la actuación que en dicha situación llevó a cabo el procesado LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA como enfermero. Precisamente por ello, en el acápite correspondiente a la “tasación de la punibilidad” indicó que no partiría del mínimo punitivo sino del “máximo de la pena que son veinte (20) años, teniendo en cuenta el agravante del secuestro de los seis agentes de la Policía Nacional”, aspecto éste acogido por el juzgador de segunda instancia al precisar que “la pena de veinte (20) años impuesta por el a quo por el delito de secuestro es acorde con ese ataque aleve en contra de los miembros de la institución policial de esta región” y precisó además que con dicha conducta se violaron “por lo menos siete de los derechos humanos establecidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos”.
Entonces la circunstancia de que el juzgador de segunda instancia para dosificar la pena se hubiere ubicado dentro de los parámetros del cuarto mínimo, ello en manera alguna significaba que inexorablemente debiera acudir a la pena mínima establecida en el tipo penal llevado a cabo, pues tanto el artículo 61 del anterior Código Penal como el 61 del actual, autorizan al juzgador a imponer la pena atendiendo la gravedad y modalidades de la conducta, el grado de culpabilidad, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad y, en el caso de la complicidad, el grado de eficacia de la contribución o ayuda, entre otros aspectos.
Lo ideal, desde luego, ha sido dicho por la Corte, cuando el Juez procede a dosificar la pena, es que a medida que avanza en el proceso de tasación, exprese las razones de orden fáctico o jurídico que justifican cada incremento o reducción punitiva, con el fin de que puedan ser conocidos de primera mano y en contexto, sin necesidad de tener que acudir a otros apartes de la providencia para establecer el alcance de sus afirmaciones. Pero si el funcionario se limita a indicar, así sea de manera general, los aspectos que ha tomado en cuenta para aumentar o disminuir la pena, en el entendido de que no es necesario entrar en concreciones por haber sido ya objeto de análisis en otros apartes de la decisión, y del estudio del cuerpo de la sentencia resulta posible determinar con claridad las razones que sustentan la mayor o menor cuantificación punitiva, como ocurre en el presente caso, podrá afirmarse que la metodología no es la adecuada, mas no que sea una resolución carente de motivación (Cfr. Cas. de abril 27/00, rad. 1202 y 8 de octubre de 2003, Rad. 17606).
Por las anotadas razones, y las expuestas por la Delegada en su concepto cuyo criterio la Sala comparte, resultan suficientes para que este aparte de la censura no logre prosperidad, pues además de no ser cierto que la sentencia adolezca de falta de motivación en la individualización de la pena, resulta evidente que la discrepancia del censor radica es en la dosificación misma, para lo cual ha debido acudir a la causal primera por violación directa o indirecta de la ley sustancial.
De igual modo, carente de fundamento se ofrecen los reparos propuestos en torno a la determinación de la pena de multa, toda vez que a pesar de estar establecida como pena principal para el delito de secuestro imputado al procesado PÁEZ SEPÚLVEDA, el juzgador de primera instancia omitió su aplicación al caso. Dicho desacierto fue advertido por el Tribunal, pero se abstuvo de corregirlo tras considerar que de proceder a hacerlo daría lugar a transgredir la garantía constitucional de la proscripción de la reforma en perjuicio del procesado, dado que éste fungió como apelante único.
Asimismo, a manera de alegato de instancia el censor deja apenas enunciado el reparo relativo a la condena en perjuicios, por no haber sido materia de disminución con ocasión de la degradación de la responsabilidad de autor a cómplice del delito de secuestro agravado, pero omite demostrar el interés que le asiste para acudir en sede extraordinaria al punto de no señalar la cuantía de su pretensión, la cual además resulta desconectada del motivo de nulidad que aduce máxime si lo que persigue es la reducción de la cuantía que fue obligado a pagar por dicho concepto.
Razón por tanto asiste a la Delegada quien conceptúa que en realidad se trata de “una propuesta aislada y alejada de la más mínima técnica y no puede la Procuraduría ni la Corte entrar a remediar las falencias presentadas, en virtud del principio de limitación”.
En cuanto tiene que ver con el último de los reparos que el censor expone, esta vez relacionado con la omisión en que en su criterio incurrió el Tribunal al dejar de responder los planteamientos expuestos con ocasión de la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia, es de decirse que la apreciación del recurrente carece de fundamento.
Para demostrarlo, baste con traer a colación el aparte correspondiente al fallo de segunda instancia, en el que el Tribunal se ocupó de los motivos de disentimiento expuestos por el recurrente, relativos a la forma de vinculación del procesado y la supuesta violación del derecho de defensa técnica y del debido proceso. Situación distinta, es que no lo hubiere hecho con la extensión y puntualidad deseada por el impugnante o en el sentido pretendido por éste en la sustentación del recurso, pero ello no significa que se hubiere marginado de la discusión propuesta.
Dijo al efecto el ad quem:
“En cuanto a las solicitudes hechas en forma oral como por escrito por el señor defensor del procesado (…), esta Sala observa, que si bien es cierto se presentaron irregularidades en la notificación, en la forma de vinculación de PÁEZ SEPÚLVEDA en las investigaciones que nos ocupan, estas en ningún momento llegan a generar nulidad, observemos cómo, inicialmente no se tenía a LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA como persona que participara en los hechos acaecidos el 9 de julio de 1992, de esto sólo se tuvo conocimiento meses adelante cuando fuera reconocido por los agentes de la policía ya relacionados en este fallo, de igual manera se tiene que no ha habido afectación de garantías de los derechos fundamentales en contra del enjuiciado que socave las bases fundamentales del juicio.
“El procesado ha gozado del derecho de defensa, e igualmente si el apoderado o defensor no presentó solicitud alguna antes de ser resuelta la situación jurídica del incriminado, antes de calificarse el mérito del sumario, ello no quiere decir que se genere una nulidad por falta de defensa. Debe resaltarse por la Sala que el derecho de defensa tiene diversas manifestaciones en cada fase o grado del proceso donde debe ejercitarse.
“Las nulidades por quebranto del derecho de defensa no se reducen a la falta de asistencia técnica del imputado, porque ésta es apenas una de las tantas manifestaciones del derecho a la defensa. Para hablarse de falta de asistencia técnica debe comprobarse la negligencia del abogado en su actuar, no se puede dejar de lado por la Sala que el incriminado fue escuchado en indagatoria como se puede verificar en el expediente y en la misma fue asistido por un profesional del derecho.
“Todo lo anterior lleva a la Sala a recalcar (que) en el presente caso no se presenta la nulidad por falta de defensa, pues si en alguna etapa del proceso se restringió la garantía defensiva encontramos otras oportunidades en las cuales el procesado o su defensor podrían controvertir a plenitud las imputaciones que se le formulaban judicialmente a este proceso de nulidad por no haberse dado aviso de ley al incriminado en relación con la iniciación de la investigación, como puede observarse en el presente caso el incriminado en ese entonces LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA, era uno más de los integrantes de una cuadrilla de la insurgencia que luego de atacar, matar, secuestró a los sobrevivientes de dicha acción atroz y cobarde.
“En consecuencia la garantía del debido proceso ha permanecido en esta investigación como integralmente se puede observar; en la fase de juzgamiento y dentro de la cual igualmente están previstas las posibilidades de controvertir pruebas, ejercitar recursos, y actuar en condiciones de plena igualdad con el acusador, nos conlleva a reiterar que ha habido garantías del derecho de defensa o el debido proceso”. (fls. 195 y ss. cno. Trib.).
El cargo no prospera.
3. – CASACIÓN OFICIOSA
3. 1.- Solicitud de la Procuradora Delegada.
La Delegada de la Procuraduría propugna por el desquiciamiento ex officio del fallo de segunda instancia, tras considerar que el ad quem transgredió la prohibición constitucional de reforma peyorativa cuando el condenado es apelante único, toda vez que a pesar de haber degradado la responsabilidad de autor a cómplice y ubicarse en el cuarto mínimo de punibilidad, al dosificar la pena aumentó el mínimo punitivo en doce meses como consecuencia de estimar que la conducta realizada dio lugar a la vulneración de varios derechos humanos.
La Corte por el contrario ninguna incorrección advierte en el proceder del juzgador de segunda instancia, pues ya ha sido visto al responder el cuarto cargo formulado en la demanda, que el incremento punitivo de doce meses no obedeció a la existencia de circunstancias de mayor punibilidad, sino que precisamente al advertir su ausencia y encontrar la presencia de aquellas que atenúan la pena, se ubicó dentro del cuarto mínimo y, dentro de éste, en total armonía con lo dispuesto por los artículos 61 de los Códigos Penales de 1980 y de 2000, ponderó los otros aspectos como la gravedad y modalidades del hecho, el número agentes de la policía que fueron sometidos a secuestro, las circunstancias en que éste se produjo, y el grado de culpabilidad del imputado, entre otros.
Se observa así que la violación de por lo menos siete de los derechos humanos establecidos en la Declaración Universal sobre Derechos Humanos, constituyó apenas un argumento de soporte utilizado por el Tribunal para denotar la gravedad del comportamiento llevado a cabo por el procesado, y no un fundamento jurídico sobre la existencia de alguna concreta circunstancia genérica o específica de aumento de la punibilidad.
Tanto es esto, que después de observar el Tribunal que con el acto de secuestro masivo fueron transgredidos por lo menos siete de dichas garantías universales, consideró a renglón seguido que “la pena de veinte (20) años impuesta por el a quo por el delito de secuestro es acorde a ese ataque aleve en contra de los miembros de la institución policial de esta región”.
Como quiera entonces que no se observa que el Tribunal hubiere incurrido en la transgresión a la garantía fundamental a que hace alusión la Delegada, la Corte no ejercerá la oficiosidad que ésta demanda en su concepto y, en consecuencia, no casará la sentencia por dicho motivo.
3.2.- Pena de multa.
Acorde con la normativa sustancial por la que se rige el presente asunto y aplicada al caso, se tiene que el delito de secuestro con circunstancias de agravación punitiva de que tratan los artículos 22 y 23 del Decreto Legislativo 180 de 1988, adoptados como legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2266 de 1991, tiene fijada pena privativa de la libertad de veinte (20) a veintiséis (26) años y ocho (8) meses, y multa en cuantía de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a doscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (266.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de realización de la conducta.
Asimismo, el delito de rebelión de que trata el artículo 1º del Decreto Legislativo 1857 de 1989, adoptado como legislación permanente por el artículo 8º del Decreto 2266 de 199, preveía pena de prisión entre cinco (5) y nueve (9) años y multa en cuantía de cien (100) a doscientos salarios mínimos mensuales (hoy en día el artículo 467 de la Ley 599 de 2000, prevé pena de prisión de 6 a 9 años y multa de 100 a 200 salarios mínimos).
Estas disposiciones resultan aplicables por principio de favorabilidad frente a las contenidas en los artículos 1º y 3º de la Ley 40 de 1993 que prevén para el delito de secuestro extorsivo agravado penas entre treinta y cuatro (34) y sesenta (60) años, y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.
Igualmente, en relación con los artículos 169 y 170 de la Ley 599 de 2000 que prevén penas de prisión entre veinticuatro (24) y cuarenta y dos (42) años de prisión y multa en cuantía de dos mil seiscientos sesenta y seis (2666) a seis mil (6000) salarios mínimos legales mensuales, para este mismo delito.
Del mismo modo, frente a lo dispuesto por los artículos 2º y 3º de la Ley 733 de 2002, que sancionan el delito de secuestro extorsivo agravado con pena de prisión de veintiocho (28) a cuarenta (40) años, y multa en cuantía de cinco mil (5000) a cincuenta mil (50000) salarios mínimos legales mensuales.
El procesado EMIRO DEL CARMEN ROPERO SUÁREZ fue condenado en primera instancia a la pena privativa de la libertad de cuarenta años de prisión “por cuanto se le halló responsable de HOMICIDIO y LESIONES PERSONALES CON FINES TERRORISTAS, SECUESTRO AGRAVADO, REBELIÓN y HURTO CALIFICADO y AGRAVADO”, y el procesado LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA, condenado en segunda instancia como cómplice del delito de secuestro agravado a la pena de once (11) años de prisión, sin que se les hubiere impuesto la pena principal de multa como se ordena por las normas que vienen de mencionarse.
Esta omisión por parte de los juzgadores de instancia constituye un desconocimiento claro del principio de legalidad de las penas, que daría lugar a la corrección oficiosa de la sentencia para imponer a los procesados la pena pecuniaria legalmente establecida, con el fin restablecer la vigencia del derecho, siguiendo el criterio tradicional de la Sala, de acuerdo con el cual la tensión entre los principios de legalidad y prohibición de la reformatio in pejus debe resolverse dando prelación al primero sobre el segundo.
Considera la Sala, sin embargo, que esta tesis debe ser replanteada, en aras de dar prevalencia a la prohibición de la reformatio in pejus sobre el principio de legalidad, como corresponde al modelo de estado social y democrático de derecho que nos rige, y al contenido del artículo 31 de la Constitución Nacional, amén de otras consideraciones de orden jurídico hermenéutico, que serán precisadas a continuación.
a).- Cada modelo de Estado tiene unos valores que le dan sentido como organización política. Si ello es así, el modelo de derecho penal que corresponde a cada modelo de Estado, no puede ser ajeno a esa axiología. El Estado absolutista, por ejemplo, tenía una estructura de valores en la que se imponía el Estado, luego la sociedad, y por último el individuo. El Estado demoliberal, de clara ascendencia formalista, por su parte, trocó la escala e impuso en primer lugar la sociedad, luego el individuo y en tercer lugar al Estado; y en Estado social de derecho al individuo, luego a la sociedad y por último al Estado.
Al haber avanzado hacia una organización política antropocéntrica que realza al ser humano como eje de la organización estatal, se replantea la manera de entender y de concebir la idea del derecho y la justicia como conceptos que incorporan la fuerza vital de los derechos humanos. Por esa razón, el derecho penal de estos tiempos, no puede ser sino un derecho limitado por la axiología del Estado y la dignidad humana, de modo que las tensiones que surgen en su interior deben resolverse en el contexto de los fundamentos que inspiran este modelo de organización social y política, para el caso, a favor del individuo.
b).- Por principio, la situación del apelante único puede mejorarse pero no agravarse. Las partes apelan para mejorar su situación, no para empeorarla; solo en ese entendido los recursos adquieren sentido. Permitir, por tanto, que quien recurre en apelación o casación sea sorprendido con una decisión más gravosa de la que pretendió mejorar, constituye un claro desconocimiento de los principios y fines que gobiernan el derecho de impugnación.
c).- La prohibición de la reforma en perjuicio es un tema vinculado con la noción de competencia, que como parte del debido proceso material implica que el único juez que tiene competencia plena es el de primera instancia; los demás (juez de apelación y de casación), tienen una competencia condicionada. Esto significa que el primero puede decidir sin más limitaciones que las que le imponen la naturaleza del asunto y las garantías fundamentales, mientras que los últimos sólo pueden pronunciarse sobre los aspectos que son materia de impugnación.
Cuando el juez de apelación o de casación decide pronunciarse por fuera de los marcos temáticos fijados por el impugnante, para agravar su situación so pretexto de salvaguardar el principio de legalidad, desborda el marco de su competencia, y por ende su decisión termina vulnerando el debido proceso.
d).- El principio de legalidad, tal como ha venido siendo precisado por la Corte Constitucional, trae aparejados mecanismos propios de protección, como el control por parte del Ministerio Público y la Fiscalía, quienes están en el deber de velar por su integridad, de suerte que, si por descuido o negligencia de los agentes estatales encargados de su salvaguarda, se presentan violaciones al mismo, estos errores no pueden ser trasladados al procesado, para hacerlo víctima de ellos.
e).- El artículo 31 de la constitución nacional, al disponer que el superior no puede agravar la pena impuesta al condenado cuando sea apelante único, no establece diferenciaciones de índole alguna.
Propender, por tanto, en una diferenciación a partir de distinguir entre la reforma peyorativa que atenta contra el principio de legalidad de la pena, y la que no lo hace, constituye una interpretación odiosa.
Estas las razones por las cuales la Sala reconsidera su postura tradicional en torno a la prevalencia del principio de legalidad sobre el de reformatio in pejus, y resuelva dar plena aplicación a este último, sin consideración a la legalidad o ilegalidad de la decisión. Por eso se abstendrá en el presente caso de imponer a los procesados la pena de multa que los juzgadores de instancia omitieron aplicar.
3.3.- Prescripción de la acción penal respecto de los delitos de lesiones personales con fines terroristas y hurto calificado-agravado. Principio de favorabilidad. Redosificación de la pena.
De conformidad con lo anotado en la primera parte de las consideraciones de este fallo, se declarará prescrita la acción penal en relación con los delitos de lesiones personales con fines terroristas y hurto calificado-agravado, también imputados al procesado EMIRO DEL CARMEN ROPERO SUÁREZ.
Esto obliga, como es obvio, a tener que realizar un nuevo proceso de individualización judicial de la pena, tomando en cuenta los parámetros al efecto considerados por el juzgador de primera instancia, cuyos criterios dosimétricos no son objeto de cuestionamiento en casación y no resulta procedente hacer algún tipo de observación respecto de ellos.
A dicho el propósito y con ello deducir de la pena las correspondientes a los delitos cuya prescripción se declara, la Sala considera innecesario revisar la individualización judicial de la pena efectuada por el juzgador de instancia, teniendo en cuenta que no se presenta un tránsito de legislación favorable con respecto a las demás conductas concurrentes. Es de advertir además, que en el evento de que se llegare a optar por aplicar el sistema de cuartos, se tiene que el Juez de primera instancia se ubicó dentro del margen del cuarto mínimo para cada una de aquellas conductas concursantes, sin superar la suma aritmética de ellas, de tal manera que ninguna situación benéfica para este procesado se derivaría de la aplicación del nuevo estatuto sustancial.
Así, para el delito de homicidio con fines terroristas, definido por los artículos 29 y 30 del Decreto 180 de 1988, adoptados como legislación permanente por el artículo 4 del decreto 2266 de 1991, establecía la normativa aplicada al caso una pena de 15 a 30 años, de manera que el cuarto mínimo quedaría entre 15 años y 18 años 9 meses, los dos cuartos medios entre 18 años 9 meses y un día hasta 26 años 3 meses, y el cuarto máximo entre 26 años 3 meses y un día hasta 30 años.
De esta manera, si de graduar la pena se trata teniendo en cuenta las circunstancias en que el hecho se produjo, la relativa al primer homicidio sería de 18 años y 9 meses, que corresponde al máximo del primer cuarto. La pena para cada uno de los dos homicidios que concurren con aquél no podría ser inferior a dicho quantum, pero como la sanción no puede ser superior a la suma aritmética de ellas, la Sala estima que en justicia podría ser de treinta (30) años. En este caso, el Juez de primera instancia la fijó en veinticinco (25) años por los tres homicidios, proporción que se ubica dentro del margen de las normas antes indicadas.
Esta misma situación se presenta con respecto al concurso de delitos de secuestro agravado, que siendo múltiple, se fijó por el juzgador de primera instancia en diez (10) años, guarismo que es inferior al cuarto mínimo de cada uno de los seis secuestros individualmente considerados, si se tiene en cuenta que la pena para cada uno de ellos oscila entre veinte (20) y veintiséis (26) años y ocho (8) meses, según lo dispuesto por los artículos 22 y 23 del decreto 180 de 1988, adoptados como legislación permanente por el artículo 4 del decreto 2266 de 1991.
A igual conclusión se llega con respecto al delito de rebelión, previsto por el artículo 1o del Decreto Legislativo 1857 de 1989, adoptado como legislación permanente por el artículo 8º del Decreto 2266 de 1991, toda vez que prevé pena de prisión para dicho comportamiento de cinco (5) a nueve (9) años de prisión, y respecto del cual el juzgado de primera instancia aplicó tres (3) años, que corresponden a un monto inferior al cuarto mínimo.
En tales condiciones no queda sino excluir los dos (2) años que corresponden al incremento punitivo como consecuencia del concurso de delitos de hurto calificado agravado y lesiones personales con fines terroristas imputado al procesado EMIRO DEL CARMEN ROPERO SUÁREZ.
Esto significa que el procesado EMIRO DEL CARMEN ROPERO SUÁREZ ha de responder solamente por el concurso de delitos de homicidio con fines terroristas, en concurso con secuestro agravado y rebelión, y que por dichos ilícitos debe purgar treinta y ocho (38) años de prisión.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuradora Segunda Delegada en lo Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1.- DESESTIMAR la demanda de casación presentada a nombre del procesado LUIS FERNANDO PÁEZ SEPÚLVEDA, por las razones expresadas en la parte motiva.
2.- DECLARAR PRESCRITA la acción penal respecto de los delitos de lesiones personales con fines terroristas y hurto calificado-agravado, imputados en el pliego enjuiciatorio al procesado EMIRO DEL CARMEN ROPERO SUÁREZ. Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado en su contra por razón de estas conductas punibles.
3.- FIJAR en treinta y ocho (38) años la pena privativa de libertad para el procesado EMIRO DEL CARMEN ROPERO SUÁREZ.
4.- El fallo en lo demás queda sin modificación.
Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Salvamento parcial de voto Aclaración de voto
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aclaración de voto
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el respeto debido hacia las determinaciones de la mayoría, me permito salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia, con fundamento en las siguientes consideraciones que en su momento expuse en la sesión correspondiente:
El problema de fondo que se plantea en la decisión respecto de la cual me aparto, toca con una vieja discusión alrededor de la tensión entre dos principios constitucionales, a saber el de legalidad y el de prohibición de la reformatio in pejus, habiéndose resuelto en esta oportunidad por la mayoría recoger la posición interpretativa que durante muchos años prohijó la Sala respecto de la prevalente aplicación del primer principio frente al segundo, conclusión de la cual respetuosamente me aparto.
Cualquier sociedad humana, independientemente del grado de civilización en que se encuentre, necesita un orden determinado. Este orden no es arbitrario ni casual, sino el fruto de la observancia de aquellas normas jurídicas que a efectos de organizar la vida en sociedad se crean. La legalidad es el requisito de observar ese determinado orden, ese sistema de normas jurídicas, todo lo cual asegura una convivencia pacífica en cuando garantiza una adecuada conducta de los ciudadanos y evita las acciones arbitrarias de las autoridades.
El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.
El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes prexistentes llamadas a regular el caso.
Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.
Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que :
“La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad. Pero aún cabe preguntar: ¿porqué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.1”
Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible. También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición.
Aunado a lo anterior, la separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.
Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio. Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley.
Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada. De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda.
En ese contexto, frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible sostener la prevalencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.
Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los limites máximo y mínimo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.
La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica.
Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad. En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión.
La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.
La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos.
Por lo tanto, el suscrito Magistrado es del criterio que la prohibición de la reformatio in pejus no obliga al juez de segunda instancia cuando el inferior ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues una conclusión contraria llevaría a afirmar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.
Con todo respeto,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO
(Casación No. 22.150)
Con mucho gusto, me identifico con el cambio de jurisprudencia plasmado en la decisión. Lamento, sí, que la Sala, pocos días después, hubiera retrocedido, es decir, hubiera vuelto a su anterior opinión.
Simplemente quiero aclarar el voto en el sentido de que entre los principios de legalidad y de prohibición de la reformatio in peius no puede haber conflicto, no puede existir pugna para resolver el problema aparente. Y no lo puede haber, primero, porque ambos, entre otros, integran el amplio principio de legalidad, que por origen y desarrollo, corresponde al debido proceso o proceso justo; y, segundo, porque como los principios en la actualidad no son infranqueables, admiten excepciones; y una excepción al genérico y abstracto principio de legalidad es el específico principio de prohibición de la reformatio in peius. Dicho de otra forma, si un juez se aparta de la legalidad, el de segunda instancia o el de casación puede ajustar el proceso a la legalidad, salvo que, entre otros fenómenos, el condenado sea impugnante único, caso en el cual no puede ser empeorada su situación jurídica.
Álvaro Orlando Pérez Pinzón
22. 7. 2005.
1 Sentencia C-179 de 1994. Fundamento e.1.