22086(20-06-07)

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    Proceso No 22086  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

          Magistrado  Ponente   

          JAVIER ZAPATA ORTIZ   

          Aprobado Acta No.  102   

Bogotá  D.  C., veinte (20) de junio de dos  mil siete (2007).   

VISTOS  

Decide  la Sala el recurso extraordinario de  casación  interpuesto  por el defensor de JOSÉ ORLANDO BUITRAGO ÁNGEL, contra  el  fallo  del  21  de  marzo  de 2003, mediante el cual el Tribunal Superior de  Bogotá  confirmó  íntegramente la sentencia proferida el 21 de junio de 2001,  por  el  Juzgado  Tercero  Penal  del  Circuito  Especializado  de  Bogotá, que  condenó   a   dicho   procesado   en   calidad   de   coautor  de  secuestro          extorsivo          agravado         y  falsedad  material  de  particular  en  documento  público, a la pena principal de trece (13)  años  diez  (10)  meses  de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  por  el lapso de diez años, a  indemnizar   los  perjuicios  generados  con  la  infracción;  y  le  negó  la  suspensión   condicional   de   la   ejecución   de  la  pena  y  la  prisión  domiciliaria.   

En  sentencia de primera instancia separada,  como  se  verá,  otros  implicados  también fueron condenados; y la apelación  contra  las  dos  decisiones fue desatada conjuntamente por el Tribunal Superior  de Bogotá, con el fallo materia del recurso extraordinario.   

HECHOS  

Fueron   relatados   por   el  Tribunal  Superior  de  Bogotá  de la  siguiente  manera  en  el  fallo  de  segundo  grado:   

“Por  denuncia  formulada  por  Saturia  Vargas,  el  20  de  agosto de 1991, se supo de la desaparición, desde el 17 de  julio   del  mismo  año,  del  ciudadano  español  nacionalizado  en  Colombia  Bartolomé  Segui  Salas.   

Consecuencialmente,  fueron  escuchados  en  declaración  sus  amigos  y  empleados,  de  lo  cual  se  pudo  establecer que  Orlando    Contreras,  vigilante  informal del sector de la calle 85 con carrera 11, había presenciado  cuando   el   referido   se  disponía  a  cerrar  su  restaurante  Punto  85  y  fue  abordado  por  varios  sujetos  que se desplazaban en un automóvil Renault 9  y  en un Fiat amarillo, quienes lo obligaron a subir a  uno  de  éstos; se precisó, posteriormente, que dos de sus amigos, con quienes  sostenía    relaciones    sentimentales,    Álvaro  Rodríguez   Castillo   y  Héctor  Fabio  González,  habían   participado  en  el  plagio  e,  inclusive,  González   conducía  el  Fiat;  otro,  Luis   Blandón,  manejaba  el  Renault.   

“En     poder    de    Rodríguez  Castillo  fueron encontrados  varios  documentos pertenecientes al desaparecido y unas escrituras mediante las  cuales,  supuestamente,  Bartolomé Segui  vendía  varios inmuebles de su propiedad a terceros; practicadas  las   pruebas   técnicas  necesarias,  se  logró  establecer  que  las  firmas  estampadas  no  eran   las  de  Segui,  por  lo  cual  fue  vinculada  la  empleada  de  la Notaría  Luz  Marina Torres Castro,   quien  había  suministrado  papel y los sellos para que se tomara la impresión  dactilar al plagiado.   

“También  fueron  vinculados   el   expolicial    Nelson  de  Jesús Patiño Ariza, en cuyo  poder    permaneció    el    vehículo    de    propiedad    de    Segui  después  de  su desaparición; y  Lucero Martínez de Cuesta,  quien,  mediante la alusión a una supuesta obligación del plagiado, pretendió  obtener  la  enajenación  de  algunos  inmuebles del  mismo.”   

ACTUACIÓN  PROCESAL   

1. Por auto del 26 de septiembre de 1991, el  Juzgado  77  de  Instrucción Criminal emitió el auto cabeza de proceso, con el  cual  dio  inicio a la investigación. (Folio 16 cdno.  1)   

2. El 4 de octubre de 1991, el Juzgado 77 de  Instrucción  Criminal  decretó  la  prueba  testimonial  de  las  personas que  figuraban  como compradoras de los inmuebles de propiedad del ciudadano español  secuestrado,  relacionadas en las escrituras pública 9313 y 9915 de la Notaría  27  del  Círculo de Bogotá. (Entre ellas, JOSÉ ORLANDO BUITRAGO ÁNGEL, quien  aparecía  como  comprador  de un apartamento, en el segundo de los instrumentos  públicos mencionado).   

De  igual manera, envió la actuación a los  Juzgados   de  Instrucción  de  Orden  Público,  dada  la  naturaleza del  ilícito,  y  propuso  colisión  de  competencias,  si  no eran compartidos sus  argumentos. (Folio 60 cdno. 1)   

3.  El  Juzgado  de  Instrucción  de  Orden  Público  de  Bogotá, se negó a asumir el conocimiento; aceptó la colisión y  por  auto  del  13  de  noviembre  de  1991  remitió  el expediente al Tribunal  Disciplinario  para que dirimiera el conflicto. (Folio  94 cdno. 1)   

4.  El  Tribunal Disciplinario, resolvió el  incidente  el  28  de  enero  de  1992,  asignado  la  competencia al Juzgado de  Instrucción  de Orden Público de Bogotá D.C. (Folio  172 cdno. 1)   

5.  Con  auto  del  11  de marzo de 1992, el  Juzgado  de  Instrucción  de  Orden Público de Bogotá, comisionó a la Unidad  Especial  del  Departamento  Administrativo de Seguridad DAS, entre otras cosas,  para  investigar  a  las  personas  que  aparecen  en las mencionadas escrituras  públicas  y  le  concedió  “amplias  facultades  a  la Unidad conforme a las  normas  vigentes  para  que practique las pruebas procedentes y las que resulten  de estas.” (Folio 190 cdno. 1)   

6.  El 11 de mayo de 1992, previa citación,  compareció  a  la  Unidad  Investigativa  de  Orden  Público  del Departamento  Administrativo  de  Seguridad  DAS,  el ciudadano JOSÉ ORLANDO BUITRAGO ÁNGEL,  con  el  fin  de  rendir  testimonio  bajo la gravedad del juramento, según las  formalidades  establecidas  en el Código de Procedimiento Penal, Decreto 050 de  1987, entonces vigente.   

Aceptó  conocer  a  Bartolomé Segui Salas,  ciudadano  español  secuestrado;  y  dijo  que  a  solicitud  de  éste,  quien  necesitaba  insolventarse  porque  tenía  problemas  económicos, él (BUITRAGO  ÁNGEL)  aceptó  firmar  la  Escritura  Pública No. 009915 del 23 de agosto de  1991  otorgada  en la Notaría 27 de Bogotá, donde figuraba como propietario de  uno     de    los    apartamentos    de    aquél1.          (Folio 266 Cdno. 1)   

7.  Por  auto  del  15  de junio de 1992, el  Juzgado  de  Instrucción de Orden Público de Bogotá decidió vincular a JOSÉ  ORLANDO  BUITRAGO  ÁNGEL y ordenó su captura. (Folio  334 Cdno. 1)   

La   aprehensión  se  materializó  años  después;  el  8  de  mayo  de 1998 (Folio 24 cdno. 18  copias  ); en su indagatoria, reafirmó que conoció al  ciudadano  español,  Bartolomé  Segui  Salas,  en el restaurante que tenía el  extranjero,  por intermedio de un amigo suyo, llamado Álvaro Rodríguez; y como  Segui  Salas  tenía problemas económicos y podía ser embargado, él (BUITRAGO  ÁNGEL),  accedió  a  firmar  una  escritura simulada donde se hacía pasar por  dueño  del  apartamento  donde vivía aquél; y todo, a cambio de una comisión  que  podía  ganar  cuando hiciera los papelas nuevamente a nombre del verdadero  propietario.    (Folios    24   y   33   cdno.   18  copias)   

8.  Una  Fiscalía Regional de Fiscalías de  Bogotá,  con  resolución  de  21  de  mayo  de  1998,  definió  la situación  jurídica   de  JOSÉ  ORLANDO  BUITRAGO  ÁNGEL,  afectándolo  con  medida  de  aseguramiento  consistente  en  detención  preventiva, sin excarcelación, como  coautor    del   delito   de   secuestro   consagrado  en  el  articulo  22  de  la  Ley  40  de  1993,  por  tratarse   de un delito permanente y la víctima continuaba en poder de sus  captores.   

De  igual  manera,  le  impuso  medida  de  aseguramiento    por    el    delito   de   falsedad  personal,  tipificado  en el artículo 277 del Código  Penal  de  1980,  debido a que BUITRAGO ÁNGEL aparecía como comprador  de  un  inmueble  que  no  tenía;  y  por  el  delito de  falsedad  material de particular en documento público,  previsto  en el artículo 220 ibídem, por la creación de la Escritura Pública  9915,    que    resultó    falsa,    según   las   experticias.   (Folio 60 cdno. 18 copias)   

9.  Recaudada  la prueba necesaria, el 24 de  noviembre  de 1998, la Fiscalía instructora declaró cerrada la investigación,  respecto   de   BUITRAGO  ÁNGEL.  (Folio  223  cdno.  19   

10. Al calificar el mérito del sumario, con  resolución  del  15  de enero de 1999 la Fiscalía Regional de Bogotá acusó a  JOSÉ   ORLANDO   BUITRAGO  ÁNGEL  como  coautor  del  delito  de  secuestro   extorsivo   descrito  en  el  artículo  268  del  Código  Penal  de  1980,  con  la  dosificación  punitiva  señalada   en  el  artículo  6°  del  decreto  2790  de  1990  adoptado  como  legislación  permanente por el artículo 11 del decreto 2266 de 1991 y agravado  por  el  numeral  tercero  del  artículo 270 del mismo Código Penal, porque la  privación   de   la  libertad  superó  los  treinta  días;  en  concurso  con  falsedad   material   de   particular  en  documento  público,  de  acuerdo  con  el artículo 220 ibídem.   

En  la  misma  providencia  se  precluyó la  investigación  a  favor  de  JOSÉ  ORLANDO  BUITRAGO  ÁNGEL  por el delito de  falsedad     personal.  (Folio   159   cdno.   20)   

11.  Contra  la  resolución  acusatoria, el  defensor  de  BUITRAGO  ÁNGEL  interpuso  el  recurso  de  apelación, pero fue  declarado  desierto  el  23  de  junio  de  1999,  por la Fiscalías Regional de  Bogotá  encargada  de  instruir el proceso. (Folio 17  cdno. 22)   

12.  Cabe  recordar  que,  por  los  mismos  acontecimientos  paulatinamente  fueron  vinculándose  distintas  personas,  se  definió  su  situación jurídica, se clausuró parcialmente la investigación;  y  mediante  resolución  del  3  de  enero  de  1997, una Fiscalía Regional de  Bogotá  acusó  a LUZ MARINA CASTRO TORRES, LUCERO MARTÍNEZ DE CUESTA y NELSON  DE   JESÚS   PATIÑO   ARIZA   en   calidad   de   coautores   de  secuestro   extorsivo   descrito  en  el  artículo  268  del  Código Penal de 1980, con la modificación señalada en el  artículo  6°  del  decreto  2790 de 1990 adoptado como legislación permanente  por    el   artículo   11   del   decreto   2266   de   1991   y   agravado  por  el  numeral  tercero  del  artículo 270 del mismo Código Penal.   

De  igual  manera, LUZ MARINA CASTRO TORRES,  empleada   de  la  Notaría  27  de  Bogotá,  fue  acusada  por  el  delito  de  falsedad  material  de  empleado oficial en documento  público  sobre unas escrituras públicas (artículo    218    del   Código   Penal   de   1980);    y    LUCERO    MARTÍNEZ    DE    CUESTA,    por   falsead  material  de  particular en documento público  sobre  las  mismas  escrituras  y sobre una cédula de ciudadanía  (artículo   220   ídem).  (Folio 2 cdno. 17)   

Los  defensores  interpusieron el recurso de  apelación  contra  dicha  resolución  acusatoria,  el cual fue resuelto por la  Unidad  de  Fiscalías  Delegadas ante el Tribunal Nacional, el 17 de septiembre  de  1997,  en  el sentido de confirmarla con relación al delito de secuestro  extorsivo  agravado  para  los  tres   implicados;   y   declaró   la  nulidad,  a  partir  del  cierre  de  la  investigación,  en  cuanto  hace  a  las  falsedades relativas a las escrituras  públicas,  endilgadas  a  LUZ  MARINA  TORRES  DE  CASTRO y LUCERO MARTÍNEZ DE  CUESTA,  quedando  vigente  la  acusación  contra la última mencionada, por la  falsedad   material   de   particular  en  documento  público que recayó sobre una cédula de ciudadanía.  (Folio   119   cdno.   Fiscalía  ante  el  Tribunal  Nacional)   

13.  Asumió  el  conocimiento del asunto el  Juzgado  Tercero  Penal  del  Circuito  Especializado  de  Bogotá; tramitó dos  causas  separadas  con  cada  una de las resoluciones acusatorias y al finalizar  los debates, emitió dos fallos, así:   

13.1  Sentencia del 20 de abril de 2001, con  las siguientes determinaciones:   

Condenó  a  LUZ MARINA TORRES DE CASTRO y a  NELSON    DE   JESÚS   PATIÑO   ARIZA,   por   el   delito   de   secuestro  extorsivo  agravado, en calidad  de coautores, a trece (13) años de prisión.   

Condenó  a LUCERO MARTÍNEZ DE CUESTA, como  coautora  de  secuestro extorsivo agravado  y autora falsedad material de particular  en  documento  público,  a trece (13) años diez (10)  meses de prisión.   

Los  tres  fueron  condenados  a  pago de el  equivalente  a  cinco  mil (5.000) gramos oro, como indemnización de perjuicios  materiales  y morales; y les negó el subrogado de la suspensión condicional de  la   ejecución   de   la   pena.  (Folio  225  cdno.  19)   

13.2 Sentencia del 21 de junio de 2001, en la  cual decidió lo siguiente:   

Condenó a JOSÉ ORLANDO BUITRAGO ÁNGEL, en  calidad  de  coautor  de  secuestro extorsivo agravado  y  falsedad  material  de  particular  en  documento público, a la pena principal  de   trece   (13)  años  diez  (10)  meses  de  prisión,  a  la  accesoria  de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y funciones públicas por el  lapso  de  diez años, a indemnizar los perjuicios generados con la infracción;  y  le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión  domiciliaria. (Folio 179 cdno. 23)   

14.  Con  excepción  de  NELSON  DE  JESÚS  PATIÑO  ARIZA, el resto de procesados y sus defensores interpusieron el recurso  de apelación, contra la respectiva sentencia de primera instancia.   

No obstante, el Tribunal Superior de Bogotá  reunificó  el  asunto  y profirió un solo fallo, el 21 de marzo de 2003, donde  confirmó  íntegramente  las  decisiones  de primer grado y además negó a los  implicados  la  prisión domiciliaria. (Folio 33 cdno.  Tribunal)   

15.  El  defensor  de JOSÉ ORLANDO BUITRAGO  ÁNGEL  interpuso  el  recurso  de  casación  que  resuelve  la  Sala  en  este  proveído.   

16.  Mientras  se  tramitaba la impugnación  extraordinaria,  el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá,  reconoció  redención  de  pena  por  trabajo y estudio llevados a cabo bajo el  régimen   penitenciario  y  carcelario,  y  concedió  libertad  provisional  a  BUITRAGO ÁNGEL. (Folio 61 cdno. Corte)   

17.  Más  adelante,  aún  en  trámite  el  recurso  extraordinario,  con  auto  6  de octubre de 2004, la Sala de Casación  Penal   declaró   prescrita   la   acción   por   el  delito  de  falsedad  material  de particular en documento público  imputado  a  LUCERO  MARTÍNEZ  DE CUESTA y JOSÉ ORLANDO BUITRAGO  ÁNGEL;  cesó  el  procedimiento  por esa conducta y ordenó reducir la pena en  diez  (10) meses a cada uno, proporción que en el fallo se hizo corresponder al  delito  contra  la  fe  pública,  decisión  ésta  última  provisional,  pues  adoptaría  el  carácter  de  definitiva al emitirse la sentencia de casación.  (Folio 69 cdno. Corte)   

LA  DEMANDA   

Tres cargos contra la sentencia del Tribunal  Superior  de Bogotá postula el apoderado de JOSÉ ORLANDO BUITRAGO ÁNGEL. Uno,  por  nulidad,  con  fundamento en la causal tercera de casación, prevista en el  artículo  207  del  Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000); y los dos  restantes  por errores en la estimación probatoria, invocando la causal primera  ibídem.   

PRIMER CARGO. Nulidad  

En  criterio  del  libelista,  se  dictó la  sentencia  en  un juicio viciado de nulidad, porque se afectaron los derechos al  debido  proceso  y  a la defensa, vulnerando el artículo 29 de la Constitución  Política, por los motivos que a continuación se sintetizan.   

Pretende  que  la  Sala  de  Casación Penal  decrete  la  nulidad  de  lo  actuado “y en su lugar  ordenar lo que por ley corresponda.”   

1.1 “Vinculación tardía de JOSÉ ORLANDO  BUITRAGO ÁNGEL”   

Protesta  el  libelista  porque  habiéndose  conocido,  desde  la época de los hechos, el nombre del implicado como presunto  comprador  de un inmueble del secuestrado, su vinculación sólo se concretó el  13  de  mayo de 1998, luego de ser capturado; pese a que el testimonio del 11 de  mayo de 1992, indicó el lugar de su residencia.   

Por  ello,  durante  ese prolongado lapso se  armó  el  proceso  en  su  contra;  no  tuvo la oportunidad de defenderse ni de  solicitar pruebas ni de  controvertir las recaudadas.   

En criterio del casacionista, debido a que en  poder  de  Álvaro  Rodríguez  Castillo (coprocesado) se encontró la escritura  pública  a  nombre de BUITRAGO ÁNGEL, no debió rendir testimonio previamente,  sino  indagatoria; y en todo caso no esperar seis años tras armar el proceso en  su  contra,  pues ello dificultó la práctica de las pruebas en razón del paso  del tiempo.   

1.2  “La  falta de trámite del recurso de  apelación   interpuesto   por   el   procesado   contra   la   resolución   de  acusación”   

Sostiene el censor que JOSÉ ORLANDO BUITRAGO  ÁNGEL,  ya privado de la libertad, interpuso el recurso de apelación contra la  resolución  acusatoria  y  sustentó la impugnación, haciendo entrega oportuna  del  escrito  correspondiente  en la Oficina Jurídica del Centro de Reclusión,  el  10 de febrero de 1999; y que, sin embargo, el memorial sólo fue radicado el  17  del  mismo  mes en la Secretaría de la Unidad de Fiscalías Regionales, por  lo cual el recurso se declaró desierto.   

Se   violó   así   el   debido  proceso,  desconociendo  el principio de la doble instancia, estipulado en el artículo 31  de  la  Constitución Política; postura que apoya en la Sentencia T-349 de 1998  de la Corte Constitucional.   

1.3 “La falta de competencia”  

Para el libelista, el Juez Penal del Circuito  Especializado  no  era  competente  para conocer el asunto, pues se trató de un  secuestro común, que correspondía a la justicia ordinaria.   

A    pesar    de    ello    –   dice  el  censor-  el  proceso  se  adelantó  bajo la convicción errada de que el delito cometido tenía relación  con  el  Decreto 180 de 1988, como si el secuestrado fuera una personalidad o su  retención  causara especial zozobra, pánico o terror, sin que ello corresponda  a la realidad.   

1.4  “La  violación  de la investigación  integral”   

Dice el libelista que BUITRAGO ÁNGEL, que ya  era  abogado  para  el momento en que se produjo su captura, solicitó pruebas a  través  de  varios memoriales, tanto en la fase de la investigación como en la  del  juicio,  orientadas  a  desvirtuar  que  él  sabía  de  la  condición de  secuestrado  del  ciudadano  español;  no  obstante,  dichas  pruebas le fueron  negadas  o  no  se  concretaron;  por  lo cual se debe decretar la nulidad de la  etapa   del   juzgamiento  con  el  fin  de  que  se  practiquen  tales  pruebas  (no       especifica       cuáles).   

1.5  “La  violación  del  derecho  de  no  autoincriminarse”   

Recuerda  que  JOSÉ ORLANDO BUITRAGO ÁNGEL  fue  escuchado  inicialmente  en  testimonio,  bajo  la  gravedad del juramento,  estando  obligado  a  decir la verdad, relato a partir del cual se vislumbró su  intervención en el ilícito.   

Posteriormente,  en  la  indagatoria  se  le  informó  que  la diligencia era libre de apremio y sin juramento, llegando así  a  una contradicción, puesto que el testimonio no se tuvo por inexistente, sino  que  fue  analizado  como  una  prueba  más,  de la cual dimanaron los indicios  acerca  de  su  responsabilidad penal, porque entre la declaración inicial y la  indagatoria se detectaron algunas diferencias.   

Aspira a que la Corte anule las diligencias,  para  que se rehagan desde la indagatoria, donde se advierta al implicado que si  bien  rindió  testimonio bajo juramento, si llegare a cambiar su versión en la  nueva  indagatoria,  no  comportaría  para  él  la  incursión en el delito de  falso              testimonio.   

SEGUNDO    CARGO.    Falso   juicio   de  legalidad   

Se refiere a los testimonios de Luis Germán  Navas   Méndez   y  Jorge  Eliécer  Rengifo  Tapia,  recaudados  antes  de  la  vinculación  de  JOSÉ  ORLANDO  BUITRAGO  ÁNGEL,  que  según el libelista no  fueron  legal  ni  regularmente  producidos y no pudieron controvertirse, por lo  cual  tenían  que  excluirse,  por  tratarse de pruebas nulas de pleno derecho,  como  lo  estipula  el  inciso  final  del  artículo  29  de  la  Constitución  Política.   

Tal  irregularidad  condujo a la aplicación  indebida     del     artículo    268    (secuestro  extorsivo)  del  Decreto Ley 100 de 1980 y la falta de  aplicación     de     los     de     los     artículos     446    (favorecimiento)   y   447  (receptación)  del  Código Penal,   Ley 599 de 2000.   

Reitera   que  desde  los  albores  de  la  investigación   se  encontró  al  implicado  Álvaro  Rodríguez  Castillo  la  Escritura  Pública No. 009915 del 23 de agosto de 1991, otorgada en la Notaría  27  de  Bogotá,  donde  el ciudadano español secuestrado aparecía vendiendo a  JOSÉ  ORLANDO  BUITRAGO ÁNGEL un inmueble; respecto de la cual BUITRAGO ÁNGEL  afirmó   que   se  trataba  de  “una  ‘escritura  de  confianza’, una compraventa en la que él nunca  pagó  dinero,  y  actuaba en la convicción, originada en la buena fe, de estar  colaborando para que un deudor en aprietos se insolventara”.   

Los  Jueces de instancia no tenían por qué  suponer    que    era    falsa,   de   donde   resulta   que   el   A-quo   imaginó   que   el   procesado  participó  en el secuestro y no creyó que BUITRAGO ÁNGEL accedió a firmar la  escritura  pública  ignorando  la existencia del plagio, pues cuando suscribió  ese  documento  todavía  no  lo  firmaba  el  ciudadano español, hechos que no  fueron desvirtuados.   

2.1 Sobre el testimonio de Luis Germán Navas  Méndez   

Dice  el  libelista que tomando como base el  relato  ilegal  de Navas Méndez, administrador del edificio donde se situaba el  apartamento  de  la  supuesta  venta,  en  la  sentencia de primera instancia se  desvirtúa  la  presunción  de inocencia de BUITRAGO ÁNGEL, al concluir que su  intención  no  era  solamente firmar la escritura sino asegurar el éxito de la  empresa delictiva.   

Insiste  en  que tal declaración fue tomada  antes  de  la  vinculación  de  BUITRAGO  ÁNGEL,  quien,  por  tanto,  no tuvo  oportunidad  de  controvertirla;  además  que no participó en la diligencia de  secuestro   civil   del   mismo  inmueble,  pues  su  nombre  no  figura  en  el  acta.   

De  ese  modo,  para  el  censor,  como  el  testimonio  de  Navas  Méndez no pudo ser controvertido, entonces no tiene más  valor   que  el  de  una  prueba  sumaria.   

2.2   Sobre  el  testimonio  de  Jorge  Eliécer Rengifo Tapia   

Igual  situación  que  la  anterior  ocurre  –según el censor- con la  declaración  de  Rengifo  Tapia,  quien  dijo  que  escuchó  decir  a  Álvaro  Rodríguez  Castillo  (también implicado)  que  quienes  aparecían en las escrituras tenían conocimiento de  los hechos y participaron en ellos.   

Recuerda que ese testimonio fue recaudado por  la  policía  judicial  antes  que  BUITRAGO ÁNGEL fuera vinculado, siendo, por  tanto,  prueba  sumaria  e  ilegal  conforme  a  lo  prevé  el inciso final del  artículo  29  constitucional y no podía tenerse en cuenta para concluir que el  procesado    ya    conocía   del   secuestro   cuando   firmó   la   escritura  pública.   

Agrega la defensa trató de controvertir esas  pruebas,  pero  ello no fue factible, porque los declarantes no comparecieron; y  sobre  la trascendencia de ese tópico, asegura que de excluirse los testimonios  ilegales,  en  el  fallo  se habría concluido que JOSÉ ORLANDO BUITRAGO ÁNGEL  pudo       incurrir       en       los       delitos       de       favorecimiento     o     receptación,  bien  porque  ignoraba  el  secuestro  del  ciudadano  español  cuando  firmó  la  escritura,  o porque se  enteró  posteriormente,  cuando el plagio ya se había cometido; hipótesis que  no fueron consideradas en el fallo.   

TERCER  CARGO.  Violación directa de la ley  sustancial   

Para  el  libelista, los jueces de instancia  aplicaron  indebidamente  el  artículo  220 (falsedad  material  de  particular  en  documento  público) del  Decreto  Ley 100 de 1980, e incurrieron en exclusión evidente de los artículos  6    (legalidad),   83   (prescripción),        84       (término       de  prescripción)       y      287      (falsedad  material en documento público)  de  la  Ley 599 de 2000, porque no advirtieron que la acción penal en relación  con  el delito contra la fe pública se encontraba prescrita cuando se dictó la  resolución acusatoria.   

Explica  que  por  favorabilidad   era  imperativo  aplicar  el  artículo  287  de la Ley 599 de 2000, que reprime  la  falsedad  material  en  documento público  con  prisión  máxima  de 6 años; en lugar del artículo 220 del  Decreto  Ley  100  de  1980,  porque  éste  prevé  una pena máxima 8 años de  prisión.   

De  tal  manera,  durante  la investigación  operó  el  fenómeno  jurídico  de la prescripción, siendo necesario casar el  fallo para reducir la pena de prisión.   

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO  

El  Procurador  Cuarto  Delegado  para  la  Casación    Penal   advierte   inconsistencias   de  lógica  y de fondo en la postulación de los cargos,  de    tal    manera   incidentes,   que   les   restan   toda   posibilidad   de  prosperar.   

SOBRE  EL  PRIMER  CARGO: Nulidad   

Luego  de  disertar  sobre  la  lógica  del  recurso  extraordinario inherente a la pretensión de nulidad, observa el censor  mezcla  impropiamente  ideas relativas a la vulneración del debido proceso, del  derecho  a  la  defensa  y de falta de competencia; y que bajo ese entendimiento  descuidó  el  deber que se le asistía de identificar, en términos del recurso  extraordinario,  la  irregularidad,  comprobarla  y  determinar  el alcance  preciso  de  la  misma  en  razón  de  su  incidencia  frente  a las garantías  esenciales del procesado.   

1.1   Sobre   la  vinculación   tardía   del   procesado   

Observa  el  Delegado, que el reproche en el  sentido  que  BUITRAGO  ÁNGEL  no  debió  escucharse  en  testimonio,  sino en  indagatoria,  porque  desde  un  principio  se  sabía  que  él  suscribió  la  escritura  pública  donde  el ciudadano español secuestrado figuraba vendiendo  un  apartamento,  carece  de fundamento en cuanto a la supuesta transgresión de  su  derecho  a  la  defensa,  dado  que  omite señalar las pruebas frente a las  cuáles  no  pudo  ejercer  el  contradictorio,  ni determinó algunas que fuera  posible   cuestionar,   ni   indicó   qué   parte  de  la  actuación  resulto  afectadA.   

Lo  anterior,  toda  vez  que contrario a lo  estimado  por  el  censor,  no  se afecta garantía alguna del acusado cuando en  lugar  de  escucharlo  en testimonio se lo hace en indagatoria; además, si ello  ocurrió  debido  al acervo probatorio  que se tenía para la época; y una  vez   escuchado   en   indagatoria,   ejerció   el   contradictorio  probatorio  intensamente.   

Y aunque ya había atestiguado Luís Germán  Navas  Méndez,  quien  afirmó  que  BUITRAGO ÁNGEL estuvo en la diligencia de  secuestro  del  inmueble que figuraba a su nombre  en la escritura publica,  tal  diligencia se realizó ante la Unidad Investigativa de orden Público   del  Departamento  Administrativo  de  Seguridad,  como  también  lo hiciera el  incriminado,  por manera que el funcionario judicial no contaba con información  suficiente  para  llamarlo  a  indagatoria  para cuando se le practicó  la  declaración jurada.   

Fue  sólo  después,  el 15 de mayo de 1992  22  y  al  recibir  el informe de  fecha  22  de abril de 1992 de la Dirección  de Investigación y Seguridad  Rural,  Grupo  Especial de Delitos contra la Fe y la Administración Publica del  Departamento  Administrativo  de  Seguridad,  en  el  cual se daba cuenta que el  acusado  el  23  de  agosto  de  1991 había suscrito la Escritura Pública N°.  009915  de  la  Notaría Veintisiete de Bogotá donde plagiado le vendía uno de  sus     inmuebles33, que se contó con prueba para  vincularlo.   

Así  las  cosas,  es claro que al procesado  inicialmente    se    le    escuchó    en   testimonio   en   razón   de   las  particularidades   de  la  actuación  procesal  de  aquel  entonces  y  en  consecuencia  ninguna  irregularidad  se  presentó;  y  si  fue capturado años  después,  ello  también  dependió de la complejidad propia del asunto y no de  la  inactividad  judicial; pues debió ser emplazado previamente, máxime que en  el  testimonio  afirmó  que  residía  en  un  lugar y luego, en la indagatoria  señaló otro impreciso.   

Pero más allá de esta situación, conviene  recordar  que para la época en que se adelanto la etapa de instrucción estaban  vigentes  los artículos 34  y 352 de los Decretos 2790 de 199014  y  2700  de  1991,  respectivamente,  en  los cuales se autorizaba  diferir  la  vinculación  de alguno de los imputados cuando fueran varios,  atendidas  las  necesidades   de la investigación, norma última que sólo  fue modificada con la Ley 504 del 25 de junio de 1999.   

De  otro  lado,  la  mayoría   de  las  pruebas  solicitadas  por  la  defensa  en la etapa instructiva y las que fueron  rechazadas  encontraron  explicación  en  su inconducencia, así mismo en la de  causa   si   bien   le   fueron   negadas   algunas,   ello   obedeció   a   su  inutilidad25,   decisión   que   siquiera  impugnó,  de  donde se sigue que ninguna “dificultad” existió para ejercer  el contradictorio probatorio como lo aseveró el demandante.   

1.2   Sobre   la  falta de trámite de la impugnación de la resolución  de acusatoria   

Destaca  el Delegado que, si bien tal suceso  es  objetivamente  cierto,  también  lo  es  que  la  apelación  fue declarada  desierta  por  extemporánea  (resolución  del  23  de junio de 1999); y fue la  defensa  letrada  y  el  propio  enjuiciado  quienes renunciaron al derecho a la  segunda  instancia,  pues  dentro  del  marco  del  debido proceso de la época,  pudieron  oponerse  al  proveído que declaró desierto el recurso de apelación  ofreciendo  los  argumentos  orientados  a  obtener  su revocatoria y no lo  hicieron;  de  suerte  que  insistir  en  ese  tema ahora comporta desconocer el  principio de preclusión de las formas procesales.   

1.3 Sobre la falta de competencia  

A  decir  del Procurador Delegado, carece de  fundamento  la  postura  del  censor  en  tanto alega que el delito de secuestro  extorsivo  no  tenía  relación con el decreto 180 de 1988 y en consecuencia no  correspondía a los Jueces Especializados.   

En       efecto       –acota-  como  el  plagio  tuvo lugar a  partir  del 17 de julio de 1991, inicialmente el conocimiento de esa infracción  era  de  los jueces de Orden Público, según lo estipulaba el artículo 9° del  Decreto     2790     del     27    de    noviembre    de    1990    –  modificado  por le artículo 1° del  Decreto  99  del  14   de enero 1991 –, el cual fue declarado legislación  permanente  por  el  artículo  3°  del  Decreto  2271  del  4  de  octubre  de  1991.   

Y  una  vez  en  firma  la  resolución  de  acusación,  la  competencia  quedó radicada en los Jueces Penales del Circuito  Especializados,  conforme  lo  dispuso el numeral 4° del articulo 5° de la Ley  504  del 25 de junio de 1999, que modificó el artículo 71 del Decreto 2700 del  30  de  noviembre de 1991, situación que se mantuvo tras la entrada en vigencia  del  Código  de  Procedimiento  Penal  de 2000, en virtud del numeral 4° de su  articulo 5° transitorio.   

1.4  Sobre  la  violación  del principio de  investigación integral   

El  Procurador  Delegado  también encuentra  insuperables  vacíos  en  esta  postulación, dado que se limitó a afirmar que  fue  negada  la práctica de pruebas tanto en la etapa de la investigación como  en  la  del  juzgamiento,  con  las cuales supuestamente podía demostrar que el  procesado  al  suscribir  la  escritura  publica  desconocía el secuestro de la  víctima;  pues  el libelista no identificó un solo elemento de convicción por  medio  del  cual  se faltó al principio de investigación integral y tampoco se  vislumbra  alguna  prueba  practicable  con  miras a desvirtuar los extremos del  fallo.   

Adicionalmente,  es  claro  que la actividad  defensiva  en  materia  probatoria fue abundante, sin que haya lugar a concluir,  como    lo    dice    el    demandante,   que   no   hubo   una   investigación  integral.   

1.5  Sobre  la  violación del derecho de no  autoincriminación   

Descarta también el Delegado la prosperidad  del  cargo  fincado en que BUITRAGO ÁNGEL debió escucharse en indagatoria y no  en  testimonio,  con  el cual en el fondo reclama indebidamente como nulidad, la  declaratoria  de  inexistencia  de  la prueba del testimonio del procesado, así  como  la  exclusión  de  los indicios que dice edificó el Juzgador a partir de  las  contradicciones  entre  éste  y  la indagatoria, aspectos que en gracia de  discusión  correspondía  enfocar  a  través  de  la  causal  de la violación  indirecta  de  la  ley  de  carácter sustancial; y por demás, omite indicar de  qué  “indicios”  se  trata  y  no  ahondó  en  las  implicaciones  de  las  divergencias entre la declaración inicial y la indagatoria.   

Con  todo,  fue  debido  a  la forma como se  desarrollo  la  actuación  inicialmente,  que  no  se estimó oportuno llamar a  indagatoria  al  procesado,  de  donde  se  sigue  que por escucharlo primero en  testimonio  no  se configura irregularidad alguna, acorde con lo expuesto por la  Corte  Suprema  de Justicia en sentencia del 9 de noviembre de 1993 (radicación  8126),   la   cual   cita   “por   ser  contemporánea  a  la  época  de  los  hechos”.   

De     otra     parte     –continúa  el Delegado- contrario a lo  estimado  por  el  demandante,  ninguna  consecuencia negativa se deriva para el  procesado  porque  el  contenido de su indagatoria difiriera del testimonio como  para    que    se   sintiera   “coartado   en   su  libertad”  y  por ello resultara afectado su derecho  de  defensa;  si  se  tiene  en  cuenta la interpretación  que al respecto  reiteró16  la Corte Constitucional   en  Sentencia  C-782  del  26  de julio de 2005 al declarar la exequibilidad del  articulo 394 de la Ley 906 de 2004, donde sostuvo:   

“…No obstante lo dicho, la norma acusada  admite  también  una  interpretación  distinta  a  la anterior y acorde con la  Constitución  Política.  Así, si se entiende que el juramento que se exige al  acusado  y  coacusado  que  ofrecieren  declarar  en  su  propio  juicio, es una  formalidad  previa  a  la  declaración,  pero  de  la cual no se pueden derivar  consecuencias  jurídico-penales  adversas  al declarante cuando su declaración  verse  sobre  su  propia conducta, desaparece entonces la coacción que priva de  la  libertad  y  espontaneidad  a  su  dicho,  y  en tales circunstancias, queda  entonces  libre  ya  del  temor de incurrir en otro delito a propósito de haber  prestado  el  juramento  y rendido su propia versión sobre los hechos que se le  imputan,  aún en el caso de que calle total o parcialmente si así lo considera  necesario  en  pro  de  su  defensa  material.  Entonces  el  juramento,  es  un  llamamiento  solemne  a  que declare la verdad, pro sin que se pueda entender en  ningún  caso  como  una  coacción con consecuencias penales. Siendo ello así,  aunque  subsista esa formalidad se garantiza la plena vigencia de las garantías  constitucionales     al     derecho     de     defensa     y     a     la     no  autoincriminación.”   

Adicionalmente,  para  la  fecha  en  que se  llevó   a   cabo  la  indagatoria  aún  no  se  había  pronunciado  la  Corte  Constitucional  respecto  de  la  exequibilidad del artículo 357 del Decreto en  2700  de  1991,  pues  ello  sólo vino a suceder el 4 de noviembre de 1998, por  Sentencia  C-621,  en  virtud  de  la  cual  se  encontró  contraria a la Carta  Política  la  expresión  contenida  en  él “a que  diga  la verdad, advirtiéndole que debe”, razón por  la  cual  también  se  arriba  a la conclusión que la supuesta “coacción”  debe  entenderse, mirada la  normativa    imperante    para    la    época   como   simple   “exhortación a decir la verdad”.   

Tampoco,  como  lo  sostuvo  el  Tribunal,  constituye   error   de   procedimiento   deducir   consecuencias  negativas  de  responsabilidad  a  partir del contenido de la diligencia de indagatoria, porque  en  ella  se  manifestará  que  fue la víctima quien directamente solicitó al  procesado  la suscripción de la escritura pública para librarse de un eventual  cobro  judicial  de  ciertas  acreencias,  en  tanto  que  en  el  testimonio el  inculpado  sostuvo  que  Álvaro  Rodríguez  Castillo  sirvió de intermediario  entre los dos.   

En    efecto,     el   Ad-quem  señaló,  que al referirse a la  indagatoria,  “el  procesado  ha  suministrado  las  explicaciones  que  a  bien  ha tenido sobre los hechos, y el funcionario las ha  analizado  para  concluir  que no son aceptables: eso no es tomar la indagatoria  como  una  prueba”,  lo cual se confirma al observar  que  el  juzgador  de  segundo  grado  trae  el testimonio de Álvaro Rodríguez  Castillo  para  concluir  que éste y aquél actuaron de consuno, lo cual su vez  lleva  a  concluir,  en el concreto particular, que carece la afirmación según  la  cual  se  comparó  la  indagatoria  del acusado con su testimonio, pues las  deducciones    se    basaron    en   otras   pruebas,   como   la   acabada   de  indicar.   

Finalmente,  ante  la  carencia  de  validez  formal  y  material de las glosas ensayadas por la defensa sugiere desestimar el  cargo.   

SOBRE  EL  SEGUNDO  CARGO:  falso juicio de  legalidad   

El Procurador Delegado retoma el concepto de  falso  juicio de legalidad y  refuta  el  planteamiento  del  censor,  según  el cual los testimonios de Luis  Germán  Navas  Méndez  y  Jorge  Eliécer Rengifo Tapia deben excluirse porque  fueron   practicados  antes  de  la  vinculación  del  procesado,  no  tuvo  la  oportunidad de controvertirlos y sólo constituyen prueba sumaria.   

Recuerda   que  la  queja  relativa  a  la  imposibilidad  de  ejercer  el  derecho  de contradicción respecto de la prueba  testimonial,  no  se  denuncia en casación como violación indirecta de la ley,  pues  la  irregularidad  alegada  no  versa sobre la validez formal de la prueba  sino a la imposibilidad de criticar  su contenido.   

Así  mismo  encuentra  desatinado  que  el  libelista  equivoque  en el mismo reproche la falta de aplicación de las normas  que         tipifican         los         delitos         de        favorecimiento     o     receptación,   ya   que  ello  comporta  desconocer  el  principio  de  limitación,  en  tanto  el  la  Corte Suprema de  Justicia  no  puede  tomar partido por una de las alternativas propuestas por el  disidente.   

A un lado las anteriores glosas, el Delegado  resalta  que  el  Ad-quem no  basó  la condena en esas declaraciones, como lo hizo la primera instancia, sino  en   otras,   así   como   en   prueba  documental  e  indiciaria  (folios  15  a  17  fallo  del  Tribunal),  resultando  desatendido  el  principio  de  trascendencia  al  dejar  en  pie la  “totalidad”  de  los  medios  de  persuasión  soporte  del fallo de segundo  grado.   

Pese   a   lo  anterior,  los  testimonios  cuestionados  se  practicaron formalmente, ya que en virtud del artículo 33 del  Decreto  2790  del  20  de  noviembre  de 1990, la Unidad Investigativa de Orden  Público  estaba  facultada  para  la práctica pruebas ordenadas por el Juez; y  ello  debido  a  la  necesidad  en  aquél  entonces  de  mantener en reserva la  identidad de los funcionarios judiciales.   

Tampoco   esas   pruebas   se   allegaron  “extemporáneamente”,  como  lo  pregona el casacionista, ya que su practica  fue  en  plena  etapa  del  sumario,  sin  que  se  detecten obstáculos para el  ejercicio  del  derecho a la defensa, máxime que BUITRAGO ÁNGEL y su apoderado  adelantaron  una  copiosa  actividad  defensiva  en relación, no sólo con esas  pruebas, sino con todas las demás.   

En  cuanto  hace  a  la  noción  de   “prueba  sumaria” a que  alude  el  libelista,  el  Procurador  Delegado encuentra otra equivocación del  libelista,  ya que  no tiene cabida dentro de las categorías que maneja el  procedimiento  penal,  en  razón  a que ese calificativo se reputa del medio de  convicción  que  carece  de autenticidad o, respecto de los testimonios, cuando  éstos   han   sido  producidos  extrajucio,  valga  decir,  fuera  del  proceso  (artículos  279  y  299 del Código de Procedimiento Civil) y por regla general  en la actuación penal los testimonios se practican en su interior.   

Adicionalmente,  el  Delegado del Ministerio  Público  hace  notar  que  el  demandante  centró  su inconformidad en los dos  testimonios  que  le  interesas, pero olvidó desvirtuar la totalidad de la base  probatoria del fallo, conformada también por indicios.   

Por lo anterior, sugiere la improsperidad del  cargo.   

SOBRE EL TERCER CARGO: Violación directa de  la ley sustancial   

Recuerda el Procurador Delegado, que mediante  auto  del  6  de  octubre  de  2004, de manera provisional, la Sala de Casación  Penal  ya   decretó  la  prescripción  de  la  acción penal respecto del  delito de falsedad material en documento público.   

Y  si  ello es así, se entiende superado el  planteamiento  del  censor, que busca la declaratoria de prescripción del mismo  delito, pero con otros argumentos.   

Por  ello,  solicita  casar en forma parcial  fallo  objeto  de  impugnación,  para  decidir  en forma definitiva sobre dicha  prescripción  y  dejar  únicamente la pena impuesta en relación con el delito  de    secuestro    extorsivo   agravado,  sin  los  diez  (10)  meses del incremento por el concurso con el  delito  contra  la  fe  pública;  y  extender  ese efecto a la procesada MARÍA  LUCERO MARTÍNEZ CUESTA, quien se encuentra en la misma situación.   

CONSIDERACIONES  DE  LA  SALA   

Razón  asiste al Procurador Cuarto Delegado  para  la  Casación  Penal,  en  tanto advierte que al desarrollar los cargos el  libelista  incurre  en  imprecisiones de lógica y de fondo que les impide salir  avante.   

I. SOBRE EL CARGO POR NULIDAD  

Como se verifica a continuación, no está en  lo  cierto  el  libelista, en cuanto afirma que el fallo se emitió en un juicio  viciado  de  nulidad,  por  afectación de los derechos al debido proceso y a la  defensa.   

1.1  Sobre  la  “Vinculación  tardía de  JOSÉ ORLANDO BUITRAGO ÁNGEL”   

Es una apreciación por entero subjetiva del  libelista,  aquella según la cual era necesario vincular mediante indagatoria a  BUITRAGO  ÁNGEL  desde  el inicio de la investigación y tan pronto se supo que  él  figuraba  como  presunto  comprador  de  un  inmueble  que  pertenecía  al  ciudadano español secuestrado.   

Cada funcionario judicial es autónomo en la  manera  como  dirige  la  investigación  y  cuenta  con  un  grado razonable de  discrecionalidad,  para  determinar  cuándo llama a una persona para escucharla  en  testimonio,  o si es necesario vincularla directamente mediante indagatoria.  Atendiendo  a  las circunstancias de cada caso en particular, como lo destaca el  Procurador  Delegado,  una  situación  como  la planteada en el presente asunto  puede   suceder,   sin   que   ello   comporte   per  se  vulneración  alguna contra el debido proceso y el  derecho a la defensa.   

El  4  de  octubre de 1991, el Juzgado 77 de  Instrucción  Criminal  decretó  la  prueba  testimonial  de  las  personas que  figuraban  como compradoras de los inmuebles de propiedad del ciudadano español  secuestrado,  entre  ellas,  JOSÉ ORLANDO BUITRAGO ÁNGEL, quien  el 11 de  mayo  de  1992  compareció  a  la  Unidad  Investigativa  de  Orden Publico del  Departamento  Administrativo  de  Seguridad  DAS y declaró bajo la gravedad del  juramento,   con  apego  a  las  formalidades  establecidas  en  el  Código  de  Procedimiento Penal, Decreto 050 de 1987, entonces vigente.   

Poco  tiempo  después,  del  15 de junio de  1992,  el  Juzgado  de  Instrucción  de  Orden  Público  de  Bogotá  decidió  vincularlo,  lo  cual  descarta algún manejo irregular del asunto y revela más  bien  que  las decisiones se fueron adoptando según lo aconsejaba la evolución  del acopio probatorio.   

Ahora, si la captura se cumplió varios años  después,  el 8 de mayo de 1998, ello fue así como un efecto al que contribuyó  el  mismo BUITRAGO ÁNGEL, al cambiar el lugar de residencia que había indicado  en  su declaración inicial, para un lugar desconocido, al punto que hubo de ser  emplazado,   ante   los  fallidos  intentos  de  los  organismos  estatales  por  localizarlo.   

En  realidad,  durante  el lapso comprendido  entre  el  testimonio de BUITRAGO ÁNGEL y su indagatoria transcurrió un tiempo  considerable  donde  se  recaudaron  pluralidad  de pruebas; sin embargo, de ese  sólo  hecho  no se puede concluir, como lo hace el censor, que le fue cercenada  la  oportunidad  de  defenderse, de solicitar otras pruebas y  controvertir  las  practicadas:  más aún, cuando no indica algún medio concreto que hubiese  podido   controvertir,   ni   señala  quién  se  lo  impidió,  ni  cómo  fue  obstaculizada su gestión.   

Y revisado el expediente, no se encuentra la  presencia  de  alguna maniobra o motivo que hubiese impedido el despliegue de la  gestión  defensiva.  Por  el  contrario,  una vez el procesado fue traído a la  administración  de  justicia, por sí y a través de su apoderado, se dio curso  a  una verdadera estrategia defensiva, que consistió esencialmente en solicitar  pruebas,  aportar  documentos  e interponer los recursos ordinarios a pluralidad  de decisiones.   

A manera de ejemplo, basta citar el memorial  del  21  de  mayo  de  1998,  donde  el  defensor, después de la indagatoria de  BUITRAGO  ÁNGEL allegó un memorial donde aportó documentos probatorios e hizo  reflexiones  específicas  con  la  aspiración  de que fueran tenidas en cuenta  antes  de  resolverle  la situación jurídica. (Folio  83 cdno. 18 copias)   

Así  las cosas, el reproche no sale avante,  dado  que  se  agota  en  la  opinión  personal  del censor, sin la correlativa  demostración de algún defecto de estructura o de garantía.   

1.2  Sobre  “La  falta  de  trámite  del  recurso  de  apelación  interpuesto  por  el procesado contra la resolución de  acusación”   

En   el   expediente   se   verifica   lo  siguiente:   

En  el  acto de notificación personal de la  resolución  acusatoria,  JOSÉ  ORLANDO BUITRAGO ÁNGEL interpuso el recurso de  apelación,  entregó  el  memorial en la Oficina Jurídica de la cárcel Modelo  de  Bogotá el 10 de febrero de 1999; y el memorial fue radicado el 17 del mismo  mes  en  la  Secretaría  de  la  Unidad  de Fiscalías Regionales. (Folio 118 cdno. 21 copias)   

Como  se  trataba  de un memorial que llegó  después  del  vencimiento  de los términos, con resolución interlocutoria del  23  de  junio  de 1999, la Fiscalía instructora declaró desierto el recurso de  apelación;  y  notificada esta decisión, en su contra no se interpuso el   recurso  de  reposición.  (Folio 200 cdno. 20 copias  y  17 cdno.21 )   

La nulidad que ahora se postula en casación  ya  había  sido  planteada  por  la defensa en la oportunidad legal establecida  para  ello,  es  decir en el traslado para alistar las audiencias preparatoria y  de  juzgamiento;  al  punto  que  por  auto del 16 de agosto de 2000, el Juzgado  Tercero  Penal  del  Circuito Especializado de Bogotá negó la solicitud en tal  sentido, entre otros, por los siguientes motivos:   

“Aquí bástenos concluir después de la  revisión  del  expediente,  que si el ente instructor recibió la sustentación  del   recurso   el   17   de  febrero/99,  indiscutiblemente  llegó  de  manera  extemporánea  y  no puede tenerse como tal, la fecha que registra el memorial y  en  la  que fue entregado en la institución carcelaria, porque dicha oficina no  era  el  destinatario,  además,  si  era  el último día, salvo que se hubiera  remitido  vía  fax,  o  de  manera  inmediata  entregado al instructor, podría  tenerse  como  recibido  en  término, pues de lo contrario, era obvio que en un  trámite  común y corriente llegaría no menos que al día siguiente, es decir,  vencido  el  término  legal. Luego no se vislumbra irregularidad en el proceder  del  instructor  cuando declaró desierto el recurso interpuesto y por lo tanto,  no  se  puede afirmar que se violó el derecho de defensa de BUITRAGO ÁNGEL.”  (Folio 35 cdno. 22 copias)   

Además  de  las  razones  anteriores,  es  evidente  que  si  el  implicado  o  su  defensor  no  estaban de acuerdo con la  resolución   del   Fiscal  instructor  que  declaró  desierto  el  recurso  de  apelación,  debieron  impugnarla;  y  lo  mismo pudieron hacer con relación al  auto que negó la nulidad en la etapa del juzgamiento.   

Pero  llegado  el  asunto  a  casación,  se  observa  que  el  cargo  se  limita  al  relato histórico de la declaratoria de  desierto  del  recurso  de  apelación  contra  la  resolución  acusatoria, sin  correlacionar  ese  incidente  procesal  con la supuesta trascendencia frente al  derecho a la defensa o al debido proceso.   

En particular, el censor no expresó cuáles  argumentos   contenía   el   memorial   de  apelación  contra  la  resolución  acusatoria,  ni  dijo por qué pensaba que ellos, o algunos de ellos, tenían la  virtualidad  de  generar  la  preclusión de la investigación o determinar otra  decisión  favorable  a  BUITRAGO ÁNGEL; ni avanzó hasta demostrar por qué no  pudo    exponer    esos    argumentos    a    lo   largo   de   la   etapa   del  juzgamiento.   

Vale  decir,  la  censura  deja  un  vacío  esencial  en  su  fundamentación,  que  le  impide prosperar, más cuando en el  estudio  del  expediente  no  se  vislumbran  obstáculos que pudiesen conspirar  contra  las  garantías fundamentales que cohesionan los derechos a la defensa y  al debido proceso.   

1.3     Sobre   “La   falta   de  competencia”   

A  decir  del  libelista,  el Juez Penal del  Circuito  Especializado no era competente para conocer el asunto, pues se trató  de  un  secuestro común, que  correspondía    a    la    justicia   ordinaria   y   no   a   la   “justicia  especializada”.   

De  acuerdo  con  el concepto del Procurador  Delegado,  basta el seguimiento cronológico de las disposiciones que han regido  la materia, para verificar que el casacionista no tiene la razón.   

Para el 17 de agosto de 1991, día en que se  produjo  el  plagio de Bartolomé Segui Salas, para despojarlo de sus bienes, se  encontraba  vigente  el  Decreto  Ley  180  de  1988,  que  en  el  artículo 22  estipulaba   el   delito   de   secuestro  y  en el artículo 23, las circunstancias de agravación punitiva,  entre  ellas,  “cuando se exija por la libertad del  secuestrado      un      provecho      o      cualquier     utilidad”.   

De  igual  manera, regía el Decreto 2790 de  1990  (20 de noviembre), que  en  su  artículo 9° disponía que “A los jueces de  conocimiento  de  orden público corresponde conocer en primera instancia: 1. De  los  procesos  por delitos de secuestro en todas sus modalidades, con excepción  de  los  que  se  atribuyen a los juzgados superiores en el artículo siguiente,  así  como  del concierto para cometerlo, o su encubrimiento y la omisión de su  denuncia   o   el   informe,   de   que   trata   el  artículo  6°”.   

A  los Juzgados Superiores, el mismo Decreto  asignó  el secuestro simple,  cuando  la  víctima  no  fuera destacada en los campos, político, religioso, o  cívico.   

El  Decreto 2790 de 1990, fue modificado por  el  Decreto  99  de  1991  (14  de enero),  y  conservó esencialmente la misma atribución de competencia; y  éste  fue  convertido  en  legislación  permanente  por  el  artículo 3° del  Decreto 2271 de 1991 (4 de octubre).   

Vino   posteriormente   el   Código   de  Procedimiento  Penal, Decreto 2700 de 1991 (modificado  por  la  Ley  81  de  1993  y  por la Ley 365 de 1997),  régimen  procedimental que cambió la denominación de Jueces de Orden Público  a  Jueces  Regionales  y  en el artículo 71 asignó a éstos el conocimiento de  los   delitos   de   secuestro  extorsivo  o agravado por los numerales 6, 8 y 12 del artículo 3° de la Ley  40 de 1993.   

El mérito del sumario fue calificado por una  Fiscalía  Regional  de  Bogotá,  el  15  de  enero  de 1999, cuando regían la  normatividad  citada  en el párrafo precedente, siendo claro que la competencia  para     conocer    el    delito    de    secuestro  extorsivo      radicaba      en     los     Jueces  Regionales.   

Más  adelante,  con  la  Ley  504  de  1999  (25 de junio) se crearon los  Jueces   Penales   del  Circuito  Especializados  (en  reemplazo   de  los  Jueces  Regionales),  que  en  su  artículo  5°,  al modificar el Código de Procedimiento Penal de 1991, mantuvo  para   los   Especializados   la  competencia  por  el  delito  de  secuestro  extorsivo  o  agravado por los  numerales 6, 8 y 12 del artículo 3° de la Ley 40 de 1993.   

El Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de  2000,  que  derogó  al  anterior  (Decreto  2700  de  1991),  en  su  artículo 5° transitorio ratificó la  competencia  de los Jueces Penales del Circuito Especializados, frente al delito  de        secuestro       extorsivo.   

Por   último,   la   Ley   733   de  2002  “por  medio de la cual se dictan medidas tendientes  a  erradicar  los  delitos  de  secuestro,  terrorismo y extorsión, y se dictan  otras  disposiciones”,  persistió  en  atribuir  la  competencia    para    el    delito   de   secuestro  extorsivo   a   los   Jueces   Penales  del  Circuito  Especializados.  Esta  regla permanece vigente y no sufrió modificación alguna  con   la   expedición  de  la  Ley  1221  de  20067.   

No  está  en  lo cierto, pues, el censor al  sostener  que  la  sentencia  se emitió en juicio viciado de nulidad, porque el  delito  de  secuestro  extorsivo  por el que se procede, no estaba asignado a la  “justicia         especializada”. Por ello, la censura no prospera.   

1.4  “La  violación de la investigación  integral”   

Dice  el  libelista  que  BUITRAGO  ÁNGEL,  solicitó  pruebas  a  través  de  varios  memoriales,  tanto  en la fase de la  investigación  como en la del juicio, orientadas a desvirtuar que él sabía de  la  condición  de  secuestrado  del  ciudadano  español;  no  obstante, dichas  pruebas  le  fueron negadas o no se concretaron; por lo cual se debe decretar la  nulidad de la etapa del juzgamiento.   

Como se observa, el censor apenas esboza el  reproche  atinente  a  la  supuesta vulneración del principio de investigación  integral,  dejando  de lado la demostración condigna a la lógica argumentativa  del   recurso   extraordinario   de   casación,  por  varias  razones:  olvidó  especificar  cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, por  ejemplo,  testimonios,  experticias,  inspecciones,  y  verificación  de citas;  omitió  explicar razonadamente que tales medios de convicción eran pertinentes  por  relacionarse  directamente  con  el  objeto  de  la  investigación  o  del  juzgamiento;  no se aproximó al contenido material de las pruebas presuntamente  omitidas,  de  modo  que  no  ofreció  a la Sala parámetros para confrontar el  aporte  de  aquellos  elementos  de convicción con las motivaciones del fallo y  así   poder   concluir   si   en  realidad  se  han  vulnerado  las  garantías  fundamentales  del  procesado;  tampoco discernió acerca de la manera cómo las  pruebas  dejadas  de practicar tenían capacidad de incidir favorablemente en la  situación   del   procesado;   y  dejó  de  lado  cualquier  referencia  a  la  trascendencia  del  vacío dejado por las pruebas cuya práctica se añora, dado  que  la  posibilidad  de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma  considerada,  sino  de  su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas  en  cuenta  por  el  sentenciador  como  soporte  del fallo, para a partir de su  contraste   evidenciar   que   las  extrañadas,  de  haberse   practicado,  derrumbarían  la  decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal  la  invalidación  de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se  echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso.   

Sin  el  anterior ejercicio, de obligatorio  cumplimiento  en  sede  de  casación,  no  es  factible  que la Sala deduzca la  posible  existencia de otros medios de convicción, que si se hubieren recaudado  cambiarían  la  suerte  del procesado, o lo favorecerían al punto de modificar  sustancialmente  el  fallo,  pues  ni  siquiera  el  libelista identifica alguna  prueba de ese talante.   

Los  anteriores  defectos  son  un  escollo  insalvable,  que  da  al traste con la pretensión casacional, frente al imperio  del  principio de limitación que gobierna el recurso extraordinario. No empece,  es  bueno  recordar,  como atinadamente lo hace el Procurador Delegado, que cada  solicitud  de  pruebas  fue  respondida  por  los  Fiscales y los Jueces; que si  algunas  se negaron, ello obedeció a que se consideraron inconducentes, tópico  frente  al cual se ejerció el derecho de impugnación, y que si otros medios de  convicción  no lograron recaudarse, tal cosa ocurrió por la dificultad real de  su  práctica  por  el  paso  del  tiempo  y  no por incuria de los funcionarios  judiciales.   

1.5  Sobre “La violación del derecho  de no autoincriminarse”   

El  libelista  sostiene que se socavaron los  derechos  a la defensa y al debido proceso, porque JOSÉ ORLANDO BUITRAGO ÁNGEL  fue  escuchado  inicialmente  en  testimonio,  bajo  la  gravedad del juramento,  estando  obligado a decir la verdad, a riesgo de incurrir en falso testimonio; y  que  luego  se  tomó  su indagatoria donde se le informó que la diligencia era  libre  de  apremio  y  sin juramento, llegando así a una contradicción, puesto  que  el  testimonio no fue excluido, sino que fue sopesado como una prueba más,  de  la  cual  dimanaron los indicios acerca de su responsabilidad penal; y en la  indagatoria  no  se  le  informó  que  podía  modificar lo dicho por él en la  declaración  inicial sin quedar incurso en un ilícito contra la fe pública. Y  pretende  que  la  Corte  anule  las  diligencias,  para que se rehagan desde la  indagatoria.   

La  jurisprudencia  de  la Sala de Casación  Penal  ha  reiterado  que  no  existe irregularidad alguna que afecte garantías  fundamentales,  en  el hecho de que se recaude inicialmente el testimonio de una  persona  y  luego  se  vincule mediante indagatoria, a condición de que en cada  uno    de    esos   eventos   se   preserven   las   formalidades   establecidas  normativamente.8   

El testimonio de BUITRAGO ÁNGEL se recibió  el  11  de  mayo  de 1992, cuando aún regía el Código de Procedimiento Penal,  Decreto  050 de 1987, y por mandato del artículo 154 de ese régimen se le hizo  la  “amonestación  previa al juramento”,    que   incluyó   las   advertencias   para   quien   declare  falsamente.   

En  la  indagatoria, llevada a cabo el 17 de  mayo  de  1998,  se  le  informó  que  era  una diligencia voluntaria, libre de  apremio, sin juramento, y se le exhortó a decir la verdad.   

Nótese que para la fecha de recepción de la  indagatoria  se  encontraba  en  plena  vigencia el artículo 357 del Código de  Procedimiento   Penal,   Decreto   2700   de   1991,   que   era  del  siguiente  tenor:   

“Artículo  357.  Prohibición  de  juramentar  al  imputado.  La  indagatoria  no  podrá  recibirse bajo juramento. El funcionario se limitará a  exhortar   al   imputado   a  que  diga  la  verdad,  advirtiéndole  que debe responder de una manera clara  y  precisa a las preguntas que se le hagan. Pero si el imputado declarare contra  otro,  se  le volverá a interrogar sobre aquel punto bajo juramento, como si se  tratara de un testigo.” (Se subraya)   

De  modo  que  ninguna  arbitrariedad  puede  atribuirse  a  la  Fiscalía  Regional  de  Bogotá por haberse ceñido al texto  legal     que,    por    demás,    era    para    entonces    de    obligatorio  acatamiento.   

La Corte Constitucional declaró inexequibles  las  expresiones  subrayadas  del  precepto transcrito, mediante Sentencia C-621  del 4 de noviembre de 1998, entre otras, por estas razones:   

“La  exhortación  se  convierte  en una  forma,  sutil  pero  probablemente  efectiva  -y  por ello inconstitucional-, de  obtener  en  la  diligencia  de  indagatoria  la  confesión  del imputado. Más  todavía,  en  cuanto  se  le  advierte que debe decir únicamente la verdad, se  excluye  su  silencio y se lo insta a expresar todo cuanto sabe o le consta, por  lo  cual dicho llamado, en boca de la autoridad que practica la diligencia y que  está  a  cargo  del  proceso  en  su etapa previa, resulta ser una modalidad de  incitación  asimilable  al  juramento  -que  tiene  el mismo propósito- y, por  tanto,  hace  inoficiosa  la  exclusión  del mismo, evitando toda estrategia de  defensa  y  haciendo  que  los  hechos  relevantes,  aun los que no favorecen al  declarante,  se lleven por éste al proceso de manera inmediata y exhaustiva, lo  cual  riñe  abiertamente  con la garantía contemplada en el artículo 29 de la  Constitución sobre derecho de defensa.”   

Sin  embargo,  la  Sentencia C- 621 de 1998,  produce  efectos  exclusivamente hacia el futuro, a partir del 4 de noviembre de  ese  año,  sin que pueda predicarse inconstitucionalidad sobreviniente respecto  de  actuaciones  procesales  cumplidas  antes  de  su  expedición. (Sala  de  Casación  Penal,  Sentencia  del  31  de marzo de 2004,  radicación 17316).   

A la sazón, por mandato del artículo 43 de  la   Ley   270   de   1996,   “Estatutaria  de  la  Administración  de  Justicia”,  las  sentencias  de  constitucionalidad  producen  efectos  hacia  el  futuro,  a  menos que la Corte  resuelva lo contrario.   

Por  manera  que,  siempre  que  la  Corte  Constitucional  no  asigne  expresamente efectos retroactivos a sus fallos, debe  entenderse  que  sólo afectarán situaciones a verificarse en el futuro. Tal el  caso  de  la  Sentencia C-621 de 1998, que guardó silencio sobre los efectos y,  por   tanto,  determinó  una  inexequibilidad  pro  futuro,  y  no  irradia  la  indagatoria  de  JOSÉ  ORLANDO  BUITRAGO  ÁNGEL cumplida con anterioridad a su  expedición.   

Si  se  está ante dos medios de convicción  legalmente  producidos, el testimonio como prueba y la indagatoria como medio de  defensa  y  vinculación  del procesado, es palmario que los jueces de instancia  actuaron  dentro del margen de la ley cuando al sopesarlos junto con el restante  acopio    probatorio    extrajeron    las    conclusiones    plasmadas   en   el  fallo.   

Siendo  el  testimonio una prueba legalmente  recaudada,  no se observan motivos que aconsejen excluirlo por el sólo hecho de  que  posteriormente  el  procesado  rindió  indagatoria; y tampoco existe norma  alguna  que  ordene  advertirle al indagado que ya rindió testimonio, que si en  la  indagatoria  altera  lo  ya dicho en la declaración inicial, no incurre por  ello  en el delito de falso testimonio, como lo pretende el casacionista, en una  postura que no pasa de ser un su visión personal del asunto.   

Con  todo, se precisa enfatizar que el fallo  no  se  cimentó  en  lo  dicho por BUITRAGO ÁNGEL ni en el testimonio ni en la  indagatoria,  que  por cierto difieren en aspectos del todo insustanciales, sino  en  el  resto  de pruebas documentales y testimoniales, que permitieron edificar  indicios   acerca   de   su  responsabilidad,  al  demostrarse  que  en  ninguna  oportunidad  él dijo la verdad, porque sabía desde un principio que se trataba  de  apoderarse  de  los  bienes  de un secuestrado y participó en la prolongada  retención de la víctima con el objetivo de logarlo.   

En  ese  orden  de  ideas, descartada alguna  irregularidad  que  atentara contra el debido proceso o el derecho a la defensa,  las  pretensiones  de  inocencia  que  subyacen  a  lo largo de libelo, debieron  plantearse  en  casación  confeccionando cargos autónomos, para cuestionar los  fundamentos  probatorios  del  fallo,  a  través de argumentos específicos que  debió  proponer  con  arreglo  a la causal primera de casación, prevista en el  artículo 207 de la Ley 600 de 2000.   

Entre  esas  pruebas,  que  el  libelista no  cuestiona   por   reducir   su   planteamiento  a  la  nulidad,  se  encuentran:   

i)  El  testimonio  de  Guillermo  Suárez  Herrera,  amigo  de  la  víctima,  quien  después  de  su desaparición fue al  apartamento  del  ciudadano español, encontrando la sorpresa de que había sido  vendido  y  que  ahora el inmueble era ocupado por ÁLVARO, otro “amigo  del  secuestrado”,  identificado  como          ÁLVARO          RODRÍGUEZ          CASTILLO         (coprocesado).   

ii)  El  testimonio  de  Luis  Germán Navas  Méndez,  Jefe  de  Personal de la Inmobiliaria TYD, administradora del edificio  donde  se  ubicaba  el  apartamento  de  Bartolomé Segui Salas. En tal calidad,  Navas  Méndez  estuvo  presente  en  una  diligencia  de  embargo  contra dicho  apartamento,  practicada  por  el  Juzgado 54 Civil Municipal de Bogotá, por el  cobro   de  unas  letras  de  cambio  –que  a  la  postre  resultaron  falsas-,  diligencia civil en la que  figuró  como  secuestre  JOSÉ  BUITRAGO  ÁNGEL,  aunque  no  firmó  el  acta  levantada para tal efecto.   

iii)  La  versión  de  ÁLVARO  RODRÍGUEZ  CASTILLO,   quien   dijo  que  BUITRAGO  ÁNGEL  era  hombre  de  confianza  del  secuestrado  y  que  éste accedió a figurar como propietario de un apartamento  del ciudadano español, pero que se trataba de un negocio simulado.   

iv)  La versión de LUZ MARINA CASTRO TORRES  (coprocesada),  empleada de  la  27  de  Bogotá, donde se hicieron las escrituras falsas para transferir los  inmuebles,  quien dijo que conocía a ÁLVARO RODRÍGUEZ y que él le pidió que  elaborara  la escritura que BUITRAGO ÁNGEL suscribió, sin haber comparecido el  supuesto vendedor.   

v)   El   testimonio  de  Orlando  Antonio  Contreras,  cuidador  de  los  carros que llegaban al restaurante “Punto 85”  del  ciudadano español, quien presenció el instante del secuestro y reconoció  a  ÁLVARO  RODRÍGUEZ  como  uno  de  los partícipes, que se desplazaban en un  taxi, Renault 9.   

vi)  El testimonio de Jorge Eliécer Rodrigo  Tapia,  quien  fue  claro en señalar que en conversación sostenida con ÁLVARO  RODRÍGUEZ,  éste  le  informó  que  las propiedades de Bartolomé Segui Salas  (víctima)  habían  sido  tomadas  por  las  personas  que  participaron  en el  delito.   

vii) Indicio de mentira, construido a partir  de  lo  inverosímil  que resulta que Bartolomé Segui Salas, reconocido como un  hombre   desconfiado   y   avezado   comerciante,  accediera  voluntariamente  a  transferir  su  apartamento  a  un  extraño,  de  una  forma  burda  y  sin las  ritualidades  civiles  necesarias;  y  porque  no  es  cierto  que  la  víctima  atravesara  una  situación  económica difícil, pues era acaudalado y sólo se  conocieron  procesos  civiles  en  su  contra,  después  del  secuestro, cuanto  intentaron ejecutarlo con letras de cambio falsificadas.   

viii)  Se  estableció  probatoriamente  el  conocimiento   previo   y   la   connivencia  entre  los  coprocesados,  quienes  perseguían  un  beneficio económico común en la empresa criminal, para la que  hubo   división  del  trabajo,  con  “dominio  del  hecho” que a cada uno correspondía.   

ix)  ALVARO  RODRÍGUEZ  CASTILLO finalmente  aceptó  su  participación  en el ilícito, admitió los cargos que le formuló  la  fiscalía,  se  sometió  a  la  justicia;  y  no  sólo  él,  sino  varios  declarantes  corroboran  que  entre él y JOSÉ ORLANDO BUITRAGO ÁNGEL existía  una vieja amistad.   

Los   anteriores  medios  de  convicción,  analizados  detalladamente  en  las sentencias de instancia, fueron realmente el  fundamento  de la condena contra BUITRAGO ÁNGEL y no ocurre, como lo pregona el  defensor,  que  se  hubiese tejido indicios a partir de las diferencias entre lo  dicho por él en la declaración inicial y luego en la indagatoria.   

En   ese  orden  de  ideas,  el  cargo  no  prospera.   

II.  SOBRE EL SEGUNDO CARGO: falso juicio de  legalidad   

El casacionista sostiene que los testimonios  de  Luis  Germán Navas Méndez y Jorge Eliécer Rengifo Tapia, recaudados antes  de  la  vinculación de JOSÉ ORLANDO BUITRAGO ÁNGEL, por la policía judicial,  son,  por  tanto  ilegales  al  no  ser  regularmente  producidos; y no pudieron  controvertirse,  por  lo  cual  tenían  que  excluirse, por tratarse de pruebas  nulas  de pleno derecho, como lo estipula el inciso final del artículo 29 de la  Constitución   Política;   o   por   tener   el   carácter   de  pruebas  sumarias,  a  las  que no podía  asignarse valor demostrativo.   

Concluye  que tal irregularidad condujo a la  aplicación  indebida  del  artículo  268  (secuestro  extorsivo)  del  Decreto Ley 100 de 1980 y la falta de  aplicación        de        los        artículos        446       (favorecimiento)   y   447  (receptación) del Código Penal, Ley 599  de 2000.   

2.1  Como  se explicó al estudiar el primer  cargo:  nulidad  por  la  “vinculación  tardía de  JOSÉ    ORLANDO    BUITRAGO    ÁNGEL”,   ninguna  irregularidad  comporta  el  hecho  de  que  antes  de  la vinculación mediante  indagatoria  de dicho procesado, se hubiese practicado pruebas, entre ellas, los  testimonios   de   Luis   Germán   Navas   Méndez  y  Jorge  Eliécer  Rengifo  Tapia.   

Recuérdese que por auto del 26 de septiembre  de  1991,  el  Juzgado  77  de  Instrucción  Criminal emitió el auto cabeza de  proceso,  con el cual abrió formalmente la investigación, lo cual habilitaba a  adelantar   “toda  la  instrucción”,  como  lo  disponía el artículo 351 del Decreto 050 de 1987, que  era  el  Código  de  Procedimiento  Penal vigente al tiempo de los hechos; que,  además,  en  su artículo 355 concedía al funcionario judicial “amplias   facultades   y  poderes  para  lograr  el  éxito  de  la  investigación  y  para  asegurar  la comparecencia de los autores o partícipes  del hecho punible.”   

Con auto del 11 de marzo de 1992, el Juzgado  de  Instrucción  de  Orden Público de Bogotá, comisionó a la Unidad Especial  del  Departamento  Administrativo  de  Seguridad  DAS,  para  investigar  a  las  personas  que  aparecen  en las escrituras públicas por las cuales el ciudadano  español  secuestrado  aparece transfiriendo la propiedad de sus inmuebles; y le  concedió  “amplias facultades a la Unidad conforme  a  las  normas  vigentes  para  que  practique las pruebas procedentes y las que  resulten de estas.”   

Luis Germán Navas Méndez, declaró el 11 de  abril  de  1992  y Jorge Eliécer Rengifo Tapia, lo hizo el 11 de mayo del mismo  año, los dos ante dicha unidad investigativa.   

El  15  de  junio  de  1992,  el  Juzgado de  Instrucción  de  Orden  Público  de  Bogotá decidió vincular a JOSÉ ORLANDO  BUITRAGO   ÁNGEL,   atendiendo  racionalmente  a  lo  indicado  por  el  acopio  probatorio.   

La captura de BUITRAGO ÁNGEL se materializó  el  8  de  mayo  de  1998 y rindió indagatoria el día 13 del mismo mes y año.   

2.2  El juicio de legalidad se relaciona con  el  proceso  de  formación  de  la prueba, con las normas que regulan la manera  legítima  de producir e incorporarlas al proceso, con el principio de legalidad  en  materia  probatoria  y la observancia de los presupuestos y las formalidades  exigidas para cada medio.   

Por  tanto,  quien pretende la exclusión de  algún  medio  de  prueba por estimarlo ilegal debe indicar cuál es el precepto  procesal  dejado  de aplicar y que establece la ritualidad indispensable para el  decreto,  práctica,  aducción  o  formación  de  la  prueba;  y  de ahí debe  trascender  hasta  conectar  aquella  falencia,  de causa a efecto, o de medio a  fin,  con  la  vulneración de una norma de contenido sustancial, en atención a  que  el  debido  proceso  que  estatuye  el  artículo  29  de  la Constitución  Política,  tiene  como  finalidad  garantizar  los  derechos  materiales de las  personas,  y  porque,  en  armonía  con  la  Carta,  es la violación de la ley  sustancial la que constituye causal de casación.   

En  otras  palabras,  en  el  ámbito  de la  casación,  quien reclama la ilegalidad de una actuación o un trámite procesal  debe,  entre  otras  cosas,  indicar  la manera cómo dicho acto se regula en la  legislación  adjetiva, señalar la manera como se realizó en el caso concreto,  verificar  la  diferencia y demostrar que se vulnera realmente la estructura del  proceso o las garantías de algún sujeto procesal.   

Ninguna  reflexión  en  el anterior sentido  aporta  el  libelista,  con  relación  a  los testimonios de Luis Germán Navas  Méndez  y  Jorge  Eliécer  Rengifo  Tapia,  sobre los cuales sólo dice que le  parecen  ilegales  porque  fueron  recaudados antes que BUITRAGO ÁNGEL rindiera  indagatoria.   

Ninguna norma jurídica prohíbe la práctica  de  pruebas, antes que el implicado comparezca a rendir indagatoria y no podría  existir  un  precepto  que  imponga  veda  de  ese talante, pues se llegaría al  absurdo  de  eliminar  de  tajo  la averiguación preliminar y toda la actividad  investigativa  quedaría  a  merced  de  las  contingencias, o a voluntad de los  implicados.   

2.3 Tampoco es irregular que los testimonios  de  Luis  Germán  Navas  Méndez  y  Jorge Eliécer Rengifo Tapia hubiesen sido  tomados   por  la  Unidad  Investigativa  de  Orden  Público  del  Departamento  Administrativo de Seguridad DAS.   

Se  reitera  que por medio de auto del 11 de  marzo  de  1992,  el  Juzgado  de  Instrucción  de  Orden  Público de Bogotá,  comisionó  a  la  Unidad  Especial del Departamento Administrativo de Seguridad  DAS,  e concedió “amplias facultades conforme a las  normas vigentes”   

Para aquel entonces se encontraba vigente el  Decreto    2790   de   1990,   que   contenía   disposiciones   del   siguiente  tenor:   

“Artículo   23.  (…)  Las  unidades  investigativas  de  orden  publico  del  cuerpo  técnico  de policía judicial,  adscritas  a  las  direcciones  seccionales de orden público sólo adelantarán  investigaciones  cuando  así  lo  disponga  el  Juez  de  Orden  público, o el  director de la seccional.”   

“Artículo 21. Las pruebas practicadas o  recaudadas  por  la  policía  judicial de orden público, tienen el mismo valor  probatorio  que  las  practicadas  o  recaudadas  por  los  jueces,  quienes las  apreciarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica.”   

Significa   lo   anterior  que  la  Unidad  Investigativa  de  Orden  Público  del DAS, estaba legalmente facultada, por la  ley  y  por el Juez, para recaudar los testimonios de Luis Germán Navas Méndez  y Jorge Eliécer Rengifo Tapia.   

2.4  También  se dijo en precedencia que el  censor  no  dio  a  conocer  ninguna razón que le hubiese impedido controvertir  aquellas  pruebas  y  que,  en  la  revisión  detallada  del  expediente, no se  constata algún obstáculo de esa naturaleza.   

Y, si bien, no se logró que Navas Méndez ni  Rengifo  Tapa  comparecieran posteriormente a ampliar sus versiones, no por ello  se  imposibilitó  el derecho de contradicción de sus declaraciones, que fueron  precisamente  las  que  se  valoraron en las instancias; porque un efecto de esa  naturaleza  no es expuesto por el libelista, ni el eventual contrainterrogatorio  es la única manera viable para desvirtuar el testimonio.   

2.5   La   atribución   del   rótulo  de  “prueba sumaria”, que el  censor  hace  a  los  testimonios de Luis Germán Navas Méndez y Jorge Eliécer  Rengifo  Tapia,  es  por entero desfasada en el ámbito del procedimiento penal,  pues,  como  con  acierto  lo  anticipa  el  Procurador  Delegado,  ese concepto  originario  del  derecho civil, alude a un medio de convicción al que le faltan  algunos   requisitos   para   alcanzar   la   entidad   de  una  “plena  prueba”,  siendo,  por tanto, la  “prueba  sumaria”,  en  realidad, un principio de prueba.   

En concreto, el artículo 279 del Código de  Procedimiento  Civil  asigna  la  calidad de “prueba  sumaria”,  a  algunos  documentos  privados;  no  a  testimonios ni otro género de medios de convicción; así:   

“Los documentos privados desprovistos de  autenticidad  tendrán  el  carácter  de  prueba sumaria, si han sido suscritos  ante dos testigos”.   

En el procedimiento penal establecido por los  regímenes  implementados  hasta  en la Ley 600 de 2000, no se acoge el concepto  de   “prueba  sumaria”,  toda  vez  que  impera  el  sistema de apreciación de la sana crítica, sin que  exista,  por  regla  general,  de antemano una especie de tarifa legal negativa,  que  le  asigne  un  poder  de  persuasión  limitado o restringido a los medios  probatorios.   

Es  así  que,  si  al  libelista interesaba  cuestionar  la  manera  como  en  los  fallos  de  instancia  se  apreciaron las  declaraciones  de  Luis Germán Navas Méndez y Jorge Eliécer Rengifo Tapia, ha  debido  confeccionar  cargos  con  arreglo  a  la  causal  primera de casación,  prevista  en  el  numeral  1°  del  artículo  207  de  la Ley 600 de 2000, por  violación  indirecta  de  la ley sustancial, derivada de errores de hecho en la  estimación  de  esas pruebas, esto es falso juicio de  existencia  (suposición  u  omisión),  falso  juicio  de  identidad  (tergiversación,  recorte  o  adición) o  falso  raciocinio  (desconocimiento de los parámetros  de  la  sana  crítica:  postulados  de  la  lógica,  reglas  de las ciencias o  máximas de la experiencia).   

Por  las  anteriores  razones,  el  segundo  reproche no prospera.   

III. SOBRE TERCER CARGO: violación directa  de la ley sustancial   

Para  el  libelista,  antes  de  que quedara  ejecutoriada  la  resolución acusatoria prescribió la acción por el delito de  falsedad   material   de   particular  en  documento  público  que  tipificaba  el Decreto Ley 100 de 1980,  toda  vez  que por favorabilidad debió aplicarse el artículo 287 de la Ley 599  de   2000,   que  reprime  la  falsedad  material  en  documento  público con prisión máxima de 6 años; en  lugar  del  artículo  220  del Decreto Ley 100 de 1980, porque éste prevé una  pena máxima 8 años de prisión.   

Con tal convicción, asegura que en el fallo  se  violó  de  manera  directa,  por  aplicación indebida, el articulo 220 del  Decreto   100   de   1980   y   se   condenó  por  el  delito  de  falsedad  material  de particular en documento público,  sin percatase que había acaecido ya el fenómeno que extingue la  acción penal.   

Como   recuerda  el  Procurador  Delegado,  mientras  se  tramitaba  el recurso extraordinario, el implicado BUITRAGO ÁNGEL  solicitó  se declarara prescrita la acción penal por el delito de falsedad  material  de particular en documento público,  alegando  que  por  favorabilidad,  tenía  que aceptarse que tal  hecho ocurrió antes de quedar en firme la resolución acusatoria.   

Para  atender aquella petición, la Sala de  Casación  Penal  emitió el auto del 6 de octubre de 2004, por el cual declaró  prescrita  la  acción  por  el  delito  de  falsedad  material  de  particular en documento público imputado  a  JOSÉ  ORLANDO  BUITRAGO  ÁNGEL  y  a  LUCERO  MARTÍNEZ DE CUESTA; cesó el  procedimiento  por  esa  conducta y ordenó reducir la pena en diez (10) meses a  cada  uno,  porción que en el fallo se hizo corresponder al delito contra la fe  pública,  decisión  ésta última provisional, pues adoptaría el carácter de  definitiva    al    emitirse    la    sentencia   de   casación.   (Folio 69 cdno. Corte)   

Contrario  a  lo  que  dice el libelista, en  dicho  auto  la  Sala  explicó  que  la  prescripción  no acaeció en la etapa  instructiva,  como  lo  proponía el procesado, sino en la fase del juzgamiento,  porque  la  favorabilidad  no se predica de situaciones ya consolidadas, como es  el  caso de la ejecutoria de la resolución acusatoria, que sucedió en vigencia  del  articulo  220  Código  Penal  de  1980,  que  sancionaba  la  falsedad  material  de particular en documento público  con  prisión  máxima de 8 años; término éste que no se había  cumplido  el  23 de junio de 1999 cuando quedó en firme la acusación, teniendo  en  cuenta que la Escritura Pública No. 009915, en la que recae la falsedad, se  firmó el 23 de agosto de 1991 en la Notaría 27 de Bogotá.   

Así lo explicó la Sala de Casación Penal  en el auto del 6 de octubre de 2004:   

“1.  Diferente  es  la  situación  en  relación  con  la  extinción  de  la acción penal en la causa para el delito de falsedad material  de  particular  en  documento  público respecto de los procesados JOSÉ ORLANDO  BUITRAGO  ANGEL  y  LUCERO  MARTÍNEZ  DE  CUESTA,  pues  como  se  vio, en esta  eventualidad  la  pena  a considerar es la establecida en el artículo 287 de la  ley  599  de  2000,  esto  es,  de  6  años  de  prisión,  por lo que el lapso  prescriptivo  es de 5 años contados a partir de la ejecutoria de la resolución  de   acusación,   según   lo   dispuesto   por   los   artículos   82   a  86  ibídem.   

2.  El  23  de  junio  de  1999  quedó  ejecutoriada  la resolución de acusación proferida en  contra  de JOSÉ ORLANDO BUITRAGO ÁNGEL (17,  cd  22).  De  esa  fecha a hoy han transcurrido más de cinco  años,  por  lo  que  la  acción  penal  por  el delito de falsedad material en  documento público prescribió el 22 de junio de 2004.   

El  juzgado  Tercero  Penal  del  Circuito  Especializado  de Bogotá, mediante sentencia del 21 de junio de 2001 condenó a  ORLANDO  BUITRAGO  ANGEL  a  13  años  y 10 meses de prisión, de los cuales 13  años  corresponden  al  delito de secuestro extorsivo agravado (artículo 268 y  270  del  C.P.)  y los 10 meses al incremento por el concurso con el ilícito de  falsedad   material  de  particular  en  documento  privado  (articulo  220  del  C.P.).   

3.  Mediante  resoluciones  del  13 de enero y 17 de septiembre de 1997, la Fiscalía Regional  y  la  Fiscalía  Delegada  ante  el  Tribunal  Nacional,  en  primera y segunda  instancia,  respectivamente,  acusaron  a  LUZ  MARINA  TORRES  DE  CASTRO  como  coautora  del  los  delito  de  secuestro EXTORSIVO AGRAVADO; A NELSON de JESÚS  PATIÑO  ARIZA como coautor del primero de los ilícitos en mención; igualmente  formularon  cargos  en contra de LUCERO MARTÍNEZ DE CUESTA como coautora de los  delitos  de  secuestro  extorsivo  agravado y falsedad material de particular en  documento público.   

La  formulación  de  cargos  en  contra  de  LUCERO  MARTÍNEZ  DE  CUESTA  quedó ejecutoriada el 17 de septiembre de 1997, por lo que a la fecha y  considerando  el  estado en que se encuentra el proceso, la acción penal por el  delito  de  falsedad material de particular en documento público prescribió el  16  de  septiembre  de  2002,  dadas  las  razones  expresadas  en los numerales  anteriores.   

En  la  sentencia  de  primera  instancia,  proferida  el  20  de  abril  de  2001 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito  Especializado  de  Bogotá,  LUCERO MARTÍNEZ CUESTA, fue condenada a 13 años y  10  meses  de  prisión,  de  los  cuales  13  años  corresponden  al delito de  secuestro  extorsivo  agravado  (artículos 268 y 270-3 del C.P.) y los 10 meses  al  incremento por el concurso del ilícito contra la fe pública (Artículo 220  del C.P.).   

4.  Como el  delito  de  falsedad  material  de particular en documento público cuya acción  penal  se  declara  prescrita  aumentó  la  pena en 10 meses para JOSÉ ORLANDO  BUITRAGO  ANGEL  y  LUCERO  MARTÍNEZ  DE  CUESTA,  en esta misma proporción se  reduce  la  pena  privativa de la libertad impuesta en los fallos de instancia a  cada  uno  de  los  procesados  en mención, decisión ésta que tiene carácter  provisional  hasta tanto se resuelva lo que en derecho corresponda con relación  al   recurso   de   casación   interpuesto   contra  la  sentencia  de  segunda  instancia.”   

Entonces,  la  Sala  resolvió denegar, por  infundada,  la  petición  presentada  por  el  procesado JOSÉ ORLANDO BUITRAGO  ÁNGEL,   debido   a  que  no  es  factible  jurídicamente  pregonar  que  -por  favorabilidad-  la prescripción sucedió en la etapa instructiva; y, en cambio,  declaró  oficiosamente  la  prescripción  de la acción penal por el delito de  falsedad   material   de   particular  en  documento  público   imputado  a  BUITRAGO  ANGEL  y  a  LUCERO  MARTÍNEZ       DE       CUESTA,      aclarando    que    para    aquél   ocurrió   en   la   fase   del  juzgamiento;   cesó   el  procedimiento  por  el  motivo  aludido y ordenó reducir en 10 meses la pena de  prisión  impuesta  en  los  fallos  de  instancia,  decisión ésta última que  quedó  diferida  para  ser adoptada con carácter definitivo en la sentencia de  casación.   

En consecuencia, se estará a lo decidido en  el  auto  del  6  de  octubre  de  2004,  lo  cual  releva  a la Sala de abordar  nuevamente   el   análisis   del   mismo   tema  según  lo  planteado  por  el  libelista.   

Restaría  únicamente  expresar en la parte  resolutiva  del  presente  fallo,  que  la  pena  de prisión para JOSÉ ORLANDO  BUITRAGO   ANGEL   y   LUCERO   MARTÍNEZ   DE  CUESTA  queda  en  trece (13) años de prisión para cada uno,  exclusivamente  por  el  delito de secuestro extorsivo  agravado.   

En todos los demás aspectos el fallo materia  del recurso extraordinario permanecerá incólume.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE   

1.    No  casar   la  sentencia  impugnada  por los cargos formulados en la  demanda presentada por el defensor del procesado JOSÉ ORLANDO  BUITRAGO ÁNGEL.   

2. Estar a lo  resuelto  en  el  auto del seis (6) de octubre de 2004, mediante el cual la Sala  de  Casación  Penal  declaró  prescrita  la  acción por el delito de falsedad  material  de  particular  en documento público y cesó el procedimiento por ese  ilícito    a    favor    de    JOSÉ    ORLANDO    BUITRAGO   ÁNGEL    y    LUCERO    MARTÍNEZ    DE  CUESTA.   

En  consecuencia,  declarar que  los  procesados JOSÉ ORLANDO BUITRAGO ANGEL y LUCERO MARTÍNEZ DE CUESTA quedan  condenados  por  el  delitos  de  secuestro extorsivo  agravado  a  la  pena  de trece (13) años de prisión  cada uno.   

En  todos  los  demás  aspectos  el  fallo  permanecerá incólume.   

Cópiese,  notifíquese,  devuélvase  al  Tribunal de origen y cúmplase.   

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO  

SIGIFREDO  ESPINOSA  PÉREZ                                        ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN   

MARINA   PULIDO  DE  BARÓN                                        JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS   

YESID   RAMÍREZ   BASTIDAS                                        JULIO ENRIQUE          SOCHA           SALAMANCA   

MAURO   SOLARTE   PORTILLA                                        JAVIER ZAPATA ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria  

    

1  El  secuestro se produjo el 17 de julio de 1991.   

2 Fl.  278 C. O. N° 1.   

3 Fl.  281 C. O. N° 1.   

1  Adoptado con legislación permanente por el Decreto 2271 de 1991.   

2 Fl.  25 a 38 C. O. N° 23.   

1 Ya lo  había hecho en la Sentencia C- 621 del 4 de noviembre de 1998.   

7 Cfr.  Sala  de  Casación  Penal.  Colisión  de competencias. Auto del 25 de abril de  2007, radicación 27102.   

8 Cfr.  Sala  de  Casación  Penal.  Sentencia  del  9 de noviembre de 1993, radicación  8126; y sentencia del 6 de noviembre de 2001, radicación 14361.