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Proceso No 35014
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 205
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil siete (2007)
VISTOS:
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado Miguel Antonio Arenas Forero contra el fallo de octubre 9 de 2.003, por medio del cual el Tribunal Superior de Armenia en Sala de Decisión mayoritaria confirmó el que dictara el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 11 de agosto de dicho año, condenando al acusado en mención a la pena principal de 6 años de prisión y multa equivalente a 300 salarios mínimos mensuales legales al encontrarlo responsable de la comisión del delito de extorsión en grado de tentativa.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
A partir del 5 de noviembre de 2.002 en la ciudad de Armenia el comerciante Ricardo Arévalo Solorza empezó a recibir una serie de llamadas telefónicas en las que su interlocutor anónimo de acento costeño que se identificara como miembro del frente 50 de las FARC le solicitaba una colaboración para la causa guerrillera. En tal virtud, denunciado el hecho, se montó el operativo policial que condujo a la captura, el 23 de noviembre de dicho año, de Jorge Eliécer Flórez y Miguel Antonio Arenas Forero en momentos en que contactados telefónicamente con Ricardo Arévalo se le insistía en el aporte económico de dos millones de pesos.
De inmediato se inició sumario y a él fueron vinculados mediante indagatoria los dos retenidos a quienes se les definió situación jurídica en noviembre 28 de 2.002 afectándose solamente a Arenas Forero con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito tentado de extorsión.
Apelada sin embargo dicha decisión la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Armenia la revocó en enero 17 de 2.003 por considerar que la pena imponible hacía improcedente la medida.
Adelantada en esas condiciones la investigación y cerrada en febrero 19 de 2.003 se calificó su mérito con resolución de marzo 31 del mismo año acusándose a Miguel Antonio Arenas Forero por el punible de extorsión en modalidad de tentativa y precluyéndosele a Jorge Eliécer Flórez. Recurrido ese proveído por el defensor pero sin que sustentara la impugnación ésta le fue declarada desierta en providencia de mayo 12 de 2.003.
Así prosiguió la etapa de la causa ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia dictándose entonces las sentencias de fecha y sentido ya reseñados.
LA DEMANDA:
Primer cargo:
Con sustento en la causal tercera de casación acusa el recurrente la sentencia impugnada de haberse proferido en un asunto viciado de nulidad en tanto que con vulneración del artículo 29 de la Constitución en su faceta del derecho de defensa se ubicó la conducta imputada a su prohijado en el artículo 244 del Código Penal modificado por el 5º de la Ley 733 de 2.002 toda vez que si bien es cierto él constriñó al señor Arévalo bajo la amenaza de ser miembro activo de la guerrilla, ello no es suficiente para encuadrar tal comportamiento como extorsión cuando realmente su pretensión era la de obtener el pago de una acreencia, de ahí que sin poderse hacer mención a un provecho o una ganancia indebida la conducta resultaba típica de constreñimiento ilegal pues admitido el constreñimiento debe aceptarse que no había en el procesado la intención de causar daño, sino simplemente la de obtener los dos millones de pesos que le adeudaba Ligia del Socorro Agudelo, esposa de Ricardo Arévalo.
Solicita por tanto se case el fallo recurrido y se declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de cierre de investigación con el propósito de que se califique el sumario por la conducta descrita en el artículo 182 del Código Penal.
Segundo cargo:
Al amparo de la causal primera de casación denuncia subsidiariamente el defensor la infracción directa del artículo 269 del Código Penal por falta de aplicación “en virtud a la equivocada interpretación que hiciera el ad quem del artículo 11 de la Ley 733 de 2002” pues al procesado se le negó la rebaja punitiva prevista en aquella norma originada en la reparación al considerar su improcedencia por un equivocado entendimiento del segundo precepto en mención en tanto adecuó la reclamada disminución al concepto de beneficio judicial cuando realmente no es tal, como que de serlo el legislador lo habría indicado expresamente excluyéndolo como lo hizo con las rebajas derivadas de la sentencia anticipada y de la confesión.
Es que -dice el demandante- la interpretación del ad quem tuvo por sustento el hecho de que la reparación integral constituía un fenómeno postdelictual cuyos beneficios se excluían por el legislador para determinada clase de delitos, pero tal criterio -sostiene- resulta equivocado en la medida en que la sentencia anticipada y la confesión tienen ese mismo carácter y sólo a ellos fue a los que se refirió la Ley 733, por lo mismo la reparación no obedece a los conceptos de beneficio judicial o administrativo, ni de subrogado, mucho menos cuando la disminución que de ella se deriva no es facultativa del juez sino un imperativo que le señala la ley y como tal un derecho del procesado.
Solicita el recurrente por tanto que, demostrado como está que su defendido indemnizó integralmente durante la etapa de instrucción al ofendido por los perjuicios morales causados, se case la sentencia impugnada y en su reemplazo se le reconozca al procesado la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Primer cargo:
Infundado encuentra la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal el cuestionamiento que postula el recurrente en torno a una errónea calificación toda vez que la conducta desplegada por el procesado describió todos y cada uno de los elementos constitutivos del delito de extorsión, pues el que la esposa de la víctima le adeudara a aquél dos millones de pesos no degrada los elementos del tipo penal, ni mucho menos la ilicitud de la utilidad en caso de haberla obtenido cuando el propósito de aprovechamiento se vio incidido por la intimidación y la fuerza de los medios empleados para intentar doblegar la voluntad del ofendido, quien además no era ciertamente el deudor.
Segundo cargo:
Carece igualmente -en concepto de la Delegada- este reproche de razón toda vez que a pesar de que su fundamento se halla a la base de distinguir entre gracia y derecho, lo cierto es que como lo dijo el Tribunal su reconocimiento sólo puede efectuarse a través de los beneficios y subrogados legales, judiciales o administrativos, que estaban prohibidos en la Ley 733 de 2.002 vigente para el momento en que el hecho fue cometido.
Así, bajo el entendido de que dicha rebaja constituye un beneficio judicial y con apoyo en jurisprudencia que de la Corte transcribe, concluye en la desestimación del cargo habida cuenta que en esas condiciones se hacía imperativa la prohibición legal.
Solicita la Delegada por consiguiente no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES:
Primer cargo:
Si bien es cierto durante la vigencia del Decreto 2700 de 1.991, en el que no se preveía el mecanismo de prórroga de competencia del que posteriormente se ocupó el artículo 405 de la ley 600 de 2.000, se entendió que el acusador debía señalar el capítulo del Código Penal dentro del cual se encontraba el delito imputado, que el error en la denominación jurídica de la conducta debía postularse con sustento en la causal primera de casación en tanto la nueva calificación resultare menos gravosa al procesado, se encontrare ubicada en el mismo capítulo de la erróneamente imputada, no conllevare un cambio de competencia y no resultare lesiva del derecho de defensa por diferir radical y sustancialmente de la conducta imputada en la acusación, mientras que en los demás casos, esto es, cuando el delito que se estructurara agravara la situación del acusado, correspondiera a otro capítulo o implicara cambio de competencia o estando en el mismo capítulo y siendo menos gravoso tradujera vulneración al derecho de defensa por no respetarse el núcleo central de la acusación básica y que en consecuencia el cargo de error en la denominación jurídica debía sustentarse en la causal tercera de casación y desarrollarse por los postulados de la primera, no menos lo es que precisamente a partir de la vigencia de la Ley 600 de 2.000 bajo la cual se cometieron los hechos materia de este juicio, tal concepción se precisó en el sentido de comprenderse que dicha clase de yerro debe conducirse por vía de causal primera de casación en todos aquellos eventos en los que le sea viable a la Corte dictar sentencia de reemplazo sin afectar la estructura del proceso ni el derecho de defensa, vale decir cuando la nueva denominación jurídica independientemente del capítulo en que se halle incluida, sea menos gravosa para el acusado, observe el núcleo básico de la acusación y no varíe la competencia o, si esto sucede, pueda ella prorrogarse en los términos del artículo 405 de dicha ley. En caso contrario, es decir si la nueva calificación hace más gravosa la situación del acusado, o no siéndolo altera el núcleo fáctico de la acusación o implica cambio de la competencia y ésta no se puede prorrogar, el cargo de error en la denominación jurídica debe fundamentarse en la causal tercera de casación.
Bajo dichos supuestos ostensible se hace el defecto técnico del cargo que se examina pues a pesar de que la calificación jurídica que de los hechos se reclama es menos gravosa para el procesado, observa el núcleo fáctico de la acusación y permite la prórroga de competencia en tanto su conocimiento correspondería a un Juez Penal del Circuito y no al Especializado, el demandante no orientó su ataque por senda de la causal primera de casación -como era lo técnicamente correcto en la medida en que las condiciones dichas no se impondría la nulidad y sí la posibilidad de dictarse una sentencia de reemplazo- y a cambio sustentó la censura de manera indebida en la causal tercera bajo el supuesto de que el juicio se halla viciado de nulidad.
Sin embargo, al margen de la equivocada selección de la vía de ataque, el censor tampoco ciñó su desarrollo a los postulados técnicos que lo eran de todas maneras los de la causal primera y en esas circunstancias omitió determinar con claridad si la errada calificación de la conducta punible se produjo como consecuencia de algún desacierto en la aplicación de la ley (violación directa), o si lo fue por error en la valoración probatoria (violación indirecta) y por lo mismo, más allá de expresar su propio criterio, ninguna argumentación expuso en aras de demostrar cuál fue el yerro cometido por el juzgador.
Con todo, aun entendiendo que la adecuada calificación -como lo pretende el recurrente- correspondía a la de constreñimiento ilegal y no a la de extorsión porque no existía en el acusado el propósito de obtener un provecho ilícito para sí o para un tercero, es evidente que -como lo relieva el Ministerio Público- el reproche se presenta infundado en tanto los medios de convicción patentizan la descripción de todos y cada uno de los elementos que componen ésta delincuencia.
En efecto, cotejados los dos tipos penales en cuestión, artículos 182 y 244 de la Ley 599 de 2.000, el único elemento que los distingue hace relación al ingrediente subjetivo, pues aunque en ambos se pune a quien “constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa” la extorsión demanda como finalidad la obtención de un provecho ilícito, aspecto precisamente en el cual disiente el recurrente pues mientras para él no existe, contraria es la conclusión de los juzgadores de instancia sólo que aquél se basa en sus propias especulaciones mientras que los funcionarios acuden al debido sustento probatorio.
Es que, sin que se discuta el despliegue del verbo rector, ni la autoría del hecho en cabeza del acusado, el cuestionamiento del censor lo es respecto a la configuración del ingrediente subjetivo pero su argumentación la exhibe a partir de un sesgo probatorio que por ende se hace inadmisible y en manera alguna demuestra el yerro de calificación que se aduce. Así, no obstante el contenido de las llamadas telefónicas que el procesado hizo a la víctima en las que elocuentemente se manifiesta el constreñimiento de una parte y el silencio sobre una situación que aunque cierta nunca fue el pretexto de aquellas de otra, pretende el censor se admita que la coacción lo fue para obtener el pago de una acreencia, lo cual en esos términos no constituía ni un beneficio, ni mucho menos ilícito, pero omite consideración alguna no sólo sobre la realidad de los hechos, sino además acerca de su connotación jurídica pues establecido se halla que la conducta se desplegó en contra de Ricardo Arévalo quien no era real ni jurídicamente deudor del acusado y no en contra de Ligia del Socorro Agudelo quien siendo la esposa de Arévalo sí era verdadera y legalmente la deudora, según así ella misma lo reconoció.
Bajo las condiciones en que se realizaron las reiteradas comunicaciones telefónicas -cuya trascripción obra en las diligencias- porque en ellas se actuó anónimamente pretextando la pertenencia a un grupo guerrillero, por el contenido de las mismas y por el silencio sobre la existencia de esa acreencia es absolutamente indudable que en caso de haberse obtenido el pago de los dos millones de pesos, él habría resultado ilícito en la medida en que se habrían pagado en ausencia de una causa y así en un pago de lo que Ricardo Arévalo no debía.
No existiendo pues falencia alguna en el acto de calificación jurídica de los hechos imputados al procesado, es claro que el reproche carece de prosperidad.
Segundo cargo:
Cometidos los hechos en vigencia de la Ley 733 de 2.002 es apenas obvio que en principio resultaba aplicable al procesado la prohibición prevista en su artículo 11 según el cual “cuando se trate de delitos de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que ésta sea efectiva”, más aún cuando -como lo resalta la Delegada- en criterio de la Sala así fuere expuesto con posterioridad a las sentencias de instancia en providencia de 27 de octubre de 2.004 (Radicación No. 20615), “los beneficios penales, propios de la justicia distributiva, corresponden a mecanismos que benefician la situación jurídica del procesado con base en supuestos y valoraciones procesales o sustanciales que se cumplen con posterioridad a la consumación del delito, no se identifican con los elementos que estructuran la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad, la responsabilidad por el punible imputado, o los grados de participación. En estas condiciones, su concurrencia no afecta los extremos punitivos mínimo y máximo previstos para el delito reprochado, inciden exclusivamente en la pena una vez individualizada.
“Bajo los supuestos señalados, constituyen beneficios penales, entre otros, las deducciones de pena por confesión, sentencia anticipada, reparación en los delitos contra el patrimonio económico o el reintegro en los delitos contra la administración pública o las deducciones por colaboración eficaz. De estos beneficios, el legislador excepcionó de la prohibición que estableció en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 para los delitos de extorsión, terrorismo, secuestro y secuestro extorsivo, así como los conexos, únicamente a ‘los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que ésta sea efectiva’.
“ El cargo lo soporta el recurrente en interpretación que desconoce el contenido gramatical, el alcance sistemático y finalista de la norma cuya vulneración acusa, además de ignorar la ratio decidendi de la sentencia C –762-02, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 11 de la Ley 733 de 2002.
“El tenor literal de la norma en mención estableció como regla la exclusión de todos los beneficios penales para la extorsión, señalando como única excepción los beneficios derivados de la colaboración eficaz. La estructura interna del precepto no admite duda respecto a la prohibición, la que por lo demás resulta coherente con los propósitos del legislador, la naturaleza y gravedad de las conductas punibles a las que se refirió el precepto en mención. En estas condiciones, la interpretación del censor, en el sentido de que la ley no eliminó la deducción de pena por indemnización o reparación para el delito de extorsión, atenta contra la identidad del texto legal y el alcance que al respeto halló conforme a la Constitución Nacional la Corte en la sentencia C-762 de 2002”.
Por ende más allá de la discusión que propone el censor acerca de si se trata de una gracia o un derecho, es lo cierto que para la Sala la rebaja punitiva en condenas por delitos contra el patrimonio económico derivada de la reparación prevista en el artículo 269 del Código Penal aunque es un imperativo que en tanto permitido legalmente debe reconocerse cuando se reúnan las exigencias que lo hacen jurídicamente plausible, es también un beneficio que el legislador por razones de política criminal negó en relación con cierta clase de delitos, incluida la extorsión, a través del precitado artículo 11 de la Ley 733 de 2.002.
Además, aunque así resulta patente que dicha rebaja se mostraba igualmente vedada por el citado ordenamiento e independientemente de considerar la inaplicabilidad de esa prohibición por entender la Sala que se produjo su derogatoria a partir de la vigencia de las leyes 890 y 906 de 2.004 tal como lo plasmó en decisiones de febrero 7, abril 25 y junio 6 del año en curso (Radicados 26121, 23291 y 25813 respectivamente), es evidente que el censor parte de una petición de principio al dar por demostrado sin estarlo el supuesto fáctico de la norma cuyos efectos reclama, esto es que demanda por la alegación de este reproche una disminución de la pena sobre la base de que se produjo la reparación en términos del artículo 269 del Código Penal, cuando ello en verdad no está demostrado en lo más mínimo, así falazmente el demandante diga que en la actuación aparece demostrado que al ofendido se le indemnizaron los perjuicios morales desde la etapa instructiva.
Es que identificado en este asunto como ofendido el señor Ricardo Arévalo no existe en el proceso manifestación de él acerca de que haya sido indemnizado, lo único que aparece (Fl.86) es un escrito signado por el denunciante que no es el mismo ofendido en el que dice, aduciendo razones de amistad y de conocimiento previo del acusado, desistir de toda acción, mas en el mismo ninguna referencia hace a una reparación. Igualmente y más allá de lo que el mismo denunciante afirmó en la audiencia pública respecto a que llegaron con el procesado a un acuerdo económico, es claro que no existe en las diligencias manifestación alguna del ofendido en relación con que haya sido reparado en los perjuicios que se le hayan ocasionado por la conducta punible del acusado.
En dichas condiciones tampoco el cargo subsidiario -como lo señala el Ministerio Público- puede prosperar.
En razón de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Juzgado de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria