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Proceso No 22043
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 51
Bogotá D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006)
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados PATRICIA BERMÚDEZ GARCÍA, ROGER MODESTO BRUGÉS MARÍN, ANTONIO LUIS PASTRANA NIETO y DORIETH DIAZGRANADOS VANEGAS contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 21 de marzo de 2003, por medio de la cual revocó la de primera instancia de carácter absolutorio, para condenar a la procesada BERMÚDEZ GARCÍA a la pena de 45 meses de prisión y multa por $9’187.326.47 como autora responsable del delito de peculado por apropiación, a BRUGÉS MARÍN, PASTRANA NIETO y DIAZGRANADOS VANEGAS a 45 meses de prisión y multa por valor de $9’187.326.47 como autores responsables del delito de peculado por extensión, hoy abuso de confianza calificado; así mismo, los procesados fueron condenados a la pena de interdicción de derecho y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, confirmando los demás aspectos de la sentencia impugnada.
HECHOS
En la sentencia recurrida, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, hizo la siguiente síntesis:
“Los señores ALBERTO CHARRIS TETE, JOSÉ CANTILLO DÍAZ, GUILLERMO RAMÓN MORÁN y LOURDES PEÑA DEL VALLE a la sazón concejales de Ciénega, en extenso memorial denunciaron penalmente a PATRICIA BERMÚDEZ GARCÍA – Alcaldesa del lugar -, imputándole los delitos de uso de documento público falso e irregularidades en la celebración de los contratos que allí se mencionan, entre ellos el No,. 105 celebrado entre la Alcaldía Municipal de Ciénega y el señor Mauricio Escalante Ternera por valor de $44.650.435.00 pesos (sic) cuyo objeto era el de hacer un estudio de factibilidad para la reforestación de la parte alta de la cuenca del río Riofrío (sic) en su margen derecho e izquierda en una longitud de dos kilómetros; contrato éste estimado como una tamaña desconsideración con un pueblo que padece de todas las necesidades en los campos de la educación, salud e inversión social.
Contrato No. 098 del 19 de mayo de 1999, por la suma de $57.664.500.00 en donde a pesar de haber sido entregada y ejecutada hace pocos días, esa calle cuenta ya con varias pozetas no obstante no haber llovido, lo que no representa en ejecución ni siquiera el 50% del valor de la obra contratada.
Contrato No. 096, suscrito entre la Alcaldesa, señorita PATRICIA BERMÚDEZ GARCÍA y el señor ROGER BRUGES MARÍN por la suma de $56.561.206.00.
Contrato No. 095 suscrito entre PATRICIA BERMÚDEZ GARCÍA y DORIETH DIAZGRANADOS VANEGAS por la suma de $56.183.075.00.
Pide (sic) pues en síntesis, se investigue la legalidad de estos contratos, la realización de las obras, sus pagos y si era necesaria tal contratación.
Para la misma época (julio de 1999) el también Concejal Martín A. Juvinao Diazgranados denunció a la citada a la sazón Alcaldesa de Ciénaga, imputándole el delito de falsedad en documento público aduciendo que ésta había falsificado el Acuerdo No. 002 de enero 18 de 1999, por cuanto que aquella ante la referencia hecha por la Concejal Lourdes Peña Del Valle en el sentido de que era para la celebración de los contratos mencionados carecía de facultades para ello, dijo tener en su poder el Acuerdo en donde se le otorgaba dichas facultades, precisamente el Acuerdo 002 de enero 18 de 1999.
Dice en concreto el denunciante, “por lo anterior encontramos dos Acuerdos, con el mismo número y la misma fecha pero con texto diferentes, mientras que el Acuerdo que reposa en la Alcaldía hace mención en el artículo 1 y 2 de una facultad para hacer traslados, adiciones presupuestales e igualmente certifica un término para dichas facultades, en el Acuerdo que reposa en el Concejo Municipal su artículo 1 es totalmente diferente hace mención al Programa de Apoyo Fiscal y Saneamiento Ambiental…” (fl. 59 C. 1) .”
En cuanto a la falsedad denunciada la Fiscalía estimó que debía investigarse en cuerda separada por ser competente para su investigación la Fiscalía Seccional de Ciénaga, remitiéndola a esa autoridad (auto enero 7 del 2000 fl. 230 C. 1)”
ACTUACIÓN PROCESAL
Con base en la denuncia formulada por los Concejales de Ciénaga, la Fiscalía 6ª Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de esa ciudad, mediante resolución del 22 de julio de 1999 atendiendo los fines de la indagación preliminar (fl. 61 c # 1), dispuso la práctica de algunas diligencias, entre otras, la recepción de las versiones de la burgomaestre PATRICIA BERMÚDEZ GARCÍA (fl. 118 C # 1), MARTÍN JUVINAO DIAZGRANADOS (fl. 153 c # 1), DOMINGO GUZMÁN CANDAÑOZA (fl. 162 c 1).
Mediante resolución de enero 7 de 2000 la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta (fl. 230 c # 1), optó por separar las diversas denuncias, remitiendo la atinente al delito contra la fe pública a la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Ciénaga y conservó la actuación en relación con los delitos contra la administración pública dentro de la cual, mediante resolución del 16 de febrero de 2000 (fl. 236 c # 1), dispuso la practica de algunas diligencias al amparo del artículo 319 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época y con fundamento en las pruebas practicados, el 6 de junio de 2000 dictó resolución de apertura de instrucción, vinculando mediante diligencia de indagatoria a PATRICIA BERMÚDEZ GARCÍA (fl. 306 c # 1, 1687 c # 5) MAURICIO ESCALANTE TERNERA (fl. 1397 c # 1), ALONSO HERNÁNDEZ PEÑA (fl. 1310 c # 4), DORIETH DÍAZGRANADOS VANEGAS (fl. 1302 c # 4), LILIA EMPERATRIZ CODINA SENIOR (fl. 1441 c # 4), LIGIA MARINA GRANADOS PRET, CALIXTO PADILLA ROMERO, ALEXÁNDER VALENCIA LADRÓN DE GUEVARA (fl. 1296 c # 4) y ROGER BRUGÉS MARÍN por el delito de peculado según hechos denunciados por ALBERTO CHARRIS TETE.
Posteriormente y a través de la resolución del 25 de agosto de 2000, se ordenó la vinculación mediante indagatoria de ANTONIO LUIS PASTRANA NIETO. (fl. 1137 y 1162 c # 4). También se le recibió indagatoria a GERARDO JOSÉ VARGAS SILVA (fl. 1419 c # 4, 1718 c # 5). Así mismo, se le recibió indagatoria a ROGER MODESTO BRUGÉS MARÍN (fl. 1680 c # 5).
La situación jurídica de la indagada PATRICIA BERMÚDEZ GARCÍA, fue resuelta el 22 de agosto de 2000 con medida de aseguramiento de detención preventiva, como probable autora del concurso de delitos de peculado por apropiación e interés ilícito en la celebración de contratos (fl. 1147 c # 4). Así mismo, el 15 de septiembre siguiente, se le resolvió la situación jurídica a ANTONIO LUIS PASTRANA NIETO con detención preventiva, como probable autor del delito de peculado por apropiación (fl. 1274 c # 4).
En relación con ALONSO HERNÁNDEZ PEÑA, el 5 de octubre de 2000 la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento (fl. 1332 c # 4); el 6 de octubre de 2000 se afectó con detención preventiva a DORIETH DIAZGRANADOS VANEGAS por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (fl. 1340 c. # 4), en el mismo sentido le fue resuelta la situación jurídica a ALEXÁNDER RAFAEL VALENCIA LADRÓN DE GUEVARA (fl. 1349 c # 4).
A través de las resoluciones del 14 de diciembre de 2000, la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, al desatar los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los procesados VALENCIA LADRÓN DE GUEVARA y DIAZGRANADOS VANEGAS las confirmó en su integridad (fls. 1502 y 1506 c # 4).
La Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta, mediante resolución del 23 de febrero de 2001, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento a la indagada LILIA EMPERATRIZ CODINA SENIOR (fl. 1693 c # 5) y en el mismo sentido se les resolvió la situación jurídica a los indagados LIGIA MARINA GRANADOS PRET y GERARDO VARGAS SILVA (fl. 1701 y 1711 c. # 5), también le fue resuelta la situación jurídica de ROGER MODESTO BRUGÉS MARÍN, con detención preventiva por el delito de peculado por apropiación (fl. 1726 c # 5).
A instancia del defensor de la procesada PATRICIA BERMÚDEZ GARCÍA, la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta, revocó parcialmente la medida de aseguramiento, en relación con el delito de interés ilícito en la celebración de contratos; además, revocó la medida adoptada en contra de ALEXÁNDER VALENCIA LADRÓN DE GUEVARA y DORIETH DIAZGRANADOS VANEGAS y en relación con ésta última le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación (1750 c # 5).
Perfeccionada la instrucción, mediante resolución del 30 de abril de 2001, se clausuró la instrucción (fl. 1767 c # 5), sobreviniendo la calificación del mérito de la actuación sumarial, el 6 de julio de 2001, en la que se profirió resolución de acusación en contra de PATRICIA DEL SOCORRO BERMÚDEZ GARCÍA, DORIETH AMALIA DIAZGRANADOS VANEGAS, ANTONIO LUIS PASTRANA NIETO y ROGER BRUGÉS MARÍN, como probables autores del delito de peculado por apropiación. Así mismo, se precluyó la investigación a favor de PATRICIA BERMÚDEZ GARCÍA, LILIA EMPERATRIZ CODINA SENIOR y LIGIA MARINA GRANADOS PRET por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos. Igualmente, la investigación fue precluida a favor de DORIETH DIAZGRANADOS VANEGAS y ALEXÁNDER VALENCIA LADRÓN DE GUEVARA por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y, finalmente, se precluyó la investigación a favor de GERARDO VARGAS SILVA, ALONSO HERNÁNDEZ PEÑA y MAURICIO ESCALANTE TERNERA por el delito de peculado por apropiación (fl. 1805 c # 5).
La fase de la causa correspondió, inicialmente, al Juzgado 1° Penal del Circuito de Ciénaga, pero ante el impedimento manifestado la asumió el Juzgado 2° Penal del Circuito de esa ciudad, el que una vez agotado el trámite inherente a la fase del juicio, el 7 de marzo de 2000 profirió sentencia absolviendo a los procesados por los cargos imputados en la resolución de acusación (fl. 1948 c # 6), la que fue impugnada por el Ministerio Público y el Fiscal 6° Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Ciénaga.
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, desató los recurso de apelación interpuestos por los Delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público, revocó la sentencia impugnada y en su defecto condenó a PATRICIA BERMÚDEZ GARCÍA a 45 meses de prisión e interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y al pago de multa del valor de lo apropiado ($9’187.326.47) como autora del delito de peculado por apropiación; ANTONIO LUIS PASTRANA NIETO, DORIETH AMALIA DIAZGRANADOS VANEGAS y ROGER MODESTO BRUGÉS MARÍN fueron condenados a la pena principal de 45 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal, así como al pago de multa de manera solidaria por valor de $9’187.326.47 como autores del delito de peculado por extensión, hoy abuso de confianza calificado, contra la que los defensores de los procesados interpusieron el recurso extraordinario de casación.
LAS DEMANDAS
1.- Demanda presentada a nombre de PATRICIA BERMÚDEZ GARCÍA.
El recurrente postula dos cargos contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta: el primero, al amparo de la causal 3ª de casación y, el segundo, por violación indirecta de la ley sustancial, errores de hecho por falsos juicios de identidad y de existencia.
1.1.- Cargo primero, causal tercera, nulidad por violación al debido proceso.
Sostiene el recurrente que en el presente asunto, sin mayores dificultades se advierte que el ad-quem al revocar la sentencia absolutoria y condenar a los acusados por el delito de peculado, faltó al imperativo de motivación de las decisiones judiciales, pues existe una falta de expresión clara y terminante de los hechos probados que deja el fundamento sin soporte fáctico o probatorio.
Señala que la narración fáctica incorporada en el encabezamiento de la sentencia, es defectuosa e incompleta, pues entre otras falencias, tan solo se mencionan los contratos 095 y 096 suscritos con ROGER BRUGÉS y DORIETH DIAZGRANADOS, pero aparte del valor de cada uno, no se indica la cantidad objeto de apropiación y menos la circunstancia de modo como se produjo.
Precisa que el sentenciador puede redactar los acontecimientos que considere probados, de la forma como estime acertada; empero, en el presente caso no se puede decir que el Tribunal abordó el análisis de la prueba en forma global. Luego de transcribir apartes de la sentencia impugnada, argumenta que la sola alusión a la demostración del faltante por la prueba pericial o sobre costos del contrato o la falta de justificación a los peritos, es suficiente para llenar el requisito de la debida fundamentación en torno a la estructura básica del delito de peculado y “menos en este caso cuando se está frente a la negación por parte del fallo que se revocaba de la real apropiación de los dineros del ente municipal, y tampoco es cierto que el aprovechamiento ilícito por parte de los contratantes coincida con el contenido objetivo de la prueba que obra en el proceso.”
A juicio del recurrente, el sentenciador de segundo grado tenía que partir de la valoración probatoria opuesta a la del a-quo, para asumir el acontecer fáctico de una manera diversa, lo cual resultaba imperioso, teniendo en cuenta que en la acusación tampoco se estableció que el faltante determinado por el peritaje de los técnicos, fue apropiado indebidamente por los contratantes. Adicionalmente, el Tribunal no argumentó en ningún sentido para demostrar la contrariedad del fallo que revocó con la realidad probatoria en lo atinente a la apropiación del dinero, tan solo hizo referencia a la exclusión del delito en virtud al principio de insignificancia, con lo cual denota la falta de conocimiento por la doctrina del “delito bagatela” que en realidad es la inexistencia del delito por falta de lesión efectiva al bien jurídico tutelado.
Considera que las exigencias para fundamentar la participación dolosa de la Alcaldesa en las apropiaciones de dinero eran mayores, no bastaba con establecer simplemente la condición de garante respecto de los bienes del municipio, por su condición de administradora y ordenadora del gasto público. Se requería, por el contrario, establecer el ánimo de la funcionaria en favorecer la apropiación de dineros por parte de otros, profundizando en la apropiación del dinero y, sobre todo, el conocimiento de la servidora pública y su voluntad de consentir el desfalco de los dineros del municipio.
Llama la atención en el sentido que el artículo 170 del Código de Procedimiento Penal, prevé entre los requisitos formales de toda sentencia, la valoración jurídica de las pruebas, y si esta no está en el fallo, o la motivación tiene soportes falsos, es incompleta, equívoca o ambigua e imposibilita la controversia lesionando el derecho al debido proceso.
En consecuencia, solicita a la Corte, declarar la nulidad de la sentencia de segunda instancia, profiriendo la de reemplazo que deberá ser de carácter absolutorio.
1.2.- Cargo segundo, causal primera, error de hecho por falsos juicios de identidad y existencia.
Señala que el Tribunal a partir de la afirmación del faltante según el informe de los peritos estableció la comisión del delito de peculado por apropiación que se le imputa a la alcaldesa, al parecer, por la cancelación o pago del valor de los contratos con provecho económico de los contratantes. Indica que el único fundamento probatorio que se adujo en la sentencia de segunda instancia es el dictamen pericial, criterio que afianza en transcripciones de la sentencia de segundo grado.
Luego de reseñar apartes del dictamen pericial atinentes a los contratos 095 y 096, asegura que si el juzgador de segunda instancia, hubiera apreciado el dictamen pericial en todo su contenido, hubiera concluido que los expertos no encontraron medios para verificar la mayor cantidad de relleno del subsuelo, por estar debajo de la placa de concreto, era difícil cuantificarlo y es evidente que de ninguna manera desconocieron que se hubiera acometido tal labor.
Refiere que las conclusiones de los peritos se limitan a sugerir que no se reconociera el pago de esa obra de acuerdo con la interpretación de las cláusulas del contrato y el punto de vista sobre la solución de los problemas que presentaba la humedad del terreno, pero no desvirtúan de manera rotunda las explicaciones de los contratistas.
Enfatiza que el sentenciador parcela el concepto de los peritos al tomar una parte de ellos, incurriendo en el falso juicio de identidad que lo llevó a producir efectos probatorios que no se derivan de su contexto, dado que, de ninguna manera acredita la apropiación ilícita del dinero con la participación consciente y voluntaria de la alcaldesa.
Así mismo, indica que omitió apreciar los testimonios recibidos en la diligencia de audiencia pública de HERNANDO DEL VALLE CIFUENTES, MARÍA CLAUDIA HERRERA FREYLE y GLORIA ELENA ROBLES MERCADO todos vecinos de la zona donde se ejecutaron los contratos y del ingeniero FRANCISCO IGNACIO GALLEGO VELASCO que confirman las manifestaciones del contratista y del interventor.
Refiere que los contratistas ROGER BRUGÉS y DORIETH DIAZGRANADOS explicaron a los peritos la cantidad de obra por fuera del objeto de los contratos, tal como lo hicieron en sus indagatorias, cuando expresaron que debido a la humedad producida por la mala conexión de instalaciones y acometidas domiciliarias y al nivel freático de la población, se aumentó el valor de la obra con la autorización del interventor ANTONIO LUIS PASTRANA NIETO, quien confirmó que los bordillos y andenes se realizaron en un tramo que no estaba contratado y el aumento del espesor de la sub-base se hicieron para una mejor calidad de la obra.
Señala que mediante acta del 22 de junio de 1999, el interventor recibió la obra a entera satisfacción, por parte de la administración municipal, con la constancia de la mayor cantidad de obra realizada y su valor. Agrega, que el desconocimiento de esta prueba desbordó en un error trascendente, por cuanto llevó al juzgador a atribuir la autoría del delito contra la administración pública a la funcionaria, que ni siquiera fue la encargada del reconocimiento adicional.
Asegura, que por “no haber valorado de manera conjunta estos medios de prueba distinto del concepto de los peritos, cayó también la sentencia de segunda instancia en un error de hecho por falso juicio de existencia respecto de dicha prueba testimonial y documental…” deduciendo de manera grave la comisión del delito de peculado por apropiación, considerando tan solo una diferencia de cifras establecida pericialmente dentro de un dictamen sobre la forma como se debió invertir el dinero correspondiente.
Los errores tuvieron incidencia en la decisión de condena, pues sin el examen parcial del concepto de los peritos, que desconoció el conjunto de la prueba allegada no habría tenido lugar a la declaratoria de responsabilidad; adicionalmente, señala que aparte de este concepto, ningún otro medio de convicción existe que indique diferencias exactas entre el valor de los contratos y la real inversión en las obras ejecutadas.
Precisa, en consecuencia, que la procesada no incurrió en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, ni siquiera que vulneró el deber de cuidado al que estaba obligada como administradora del erario.
Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir el fallo con decisión absolutoria a favor de PATRICIA BERMÚDEZ GARCÍA en relación con el concurso de delitos de peculado por apropiación a favor de terceros.
2.- DEMANDA A NOMBRE DE ROGER BRUGÉS MARÍN, ANTONIO LUIS PASTRANA y DORIETH DIAZGRANADOS VANEGAS
2.1.- Cargos primero, causal tercera, nulidad por violación al debido proceso( principal) y, segundo, causal primera, error de hecho por falsos juicios de identidad y existencia.
Refiere que en el presente asunto se advierte que el ad-quem al revocar la sentencia absolutoria y condenar a los acusados por el punible de peculado, faltó al imperativo de motivación de las decisiones judiciales, dejándola sin fundamentación del soporte fáctico o probatorio.
El recurrente afianza el desarrollo de los cargos, primero, por falta de motivación de la sentencia de segunda instancia y, segundo, en términos idénticos a los expuestos en la demanda presentada a nombre de la coprocesada BERMÚDEZ GARCÍA, razón por la cual se hace la remisión a la síntesis anterior; pero, obviamente, haciendo énfasis en el delito de peculado por extensión.
2.2.- Cargo tercero (segundo subsidiario) violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho en la apreciación probatoria.
Sostiene el casacionista que con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo, acusa el fallo de segunda instancia, por violación indirecta de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la fecha de los hechos, debido a errores de hecho en la apreciación probatoria, que llevaron a su vez a la violación indirecta por indebida aplicación de los artículos 56 de la Ley 80 de 1993, 23, 36, 133 y 138 del Decreto 100 de 1980.
Refiere que por mandato legal, el hecho delictuoso y la responsabilidad del autor deben producir certeza en el juzgador; empero, cuando se ha agotado toda la investigación y la prueba no sea suficiente para lograr el convencimiento mas allá de la duda razonable, se debe absolver.
Según la actuación, debido a un falso juicio de existencia, no se tuvieron en cuenta los testimonios y, en especial el rendido por el experto designado por la Sociedad de Ingenieros del Magdalena, que comparecieron a la audiencia pública de juzgamiento, como tampoco las declaraciones que corroboraban a los contratistas, quienes explicaron la forma como invirtieron el dinero en los tramos adicionales, pues no se advirtió que el dictamen pericial reconoció la construcción de bordillos y andenes y mayor cantidad de relleno en el subsuelo en ambos contratos o, al menos, fue claro en la imposibilidad de desmentir lo anterior, dada la imposibilidad técnica de verificar y cuantificar obras que se encontraban en el subsuelo.
Sostiene que en la sentencia de segunda instancia, el Tribunal incurre en el error de concluir que la diferencia de $6’307.298.47 y $2’280.028.oo que presentó el balance pericial daba la certeza de la apropiación ilícita del dinero por parte de los contratistas, con la anuencia del interventor y los condenados por el delito de peculado, cuando en verdad el dato diferencial por si mismo no permitía llegar a esa conclusión y del resto del material probatorio surgía la incertidumbre que debió ser resuelta a favor de los procesados.
Admite que la prueba pericial establece diferencias entre el valor de los contratos y lo realmente ejecutado conforme al objeto de los mismos, ese hecho no permite inferir que con el consentimiento del interventor los contratista se apropiaron ilícitamente de cierta cantidad del dinero del valor del contrato y menos que tenga la fuerza probatoria para llegar a la certeza que se cometió el delito de peculado doloso.
Considera que está demostrado que el fallador no tuvo en cuenta la prueba obrante en el plenario que informaba sobre la inversión del dinero cobrado adicionalmente y, que sino la desvirtuaban, al menos sembraban la incertidumbre acerca de una indebida apropiación de un dinero en perjuicio del patrimonio municipal.
Por lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y dictar el de reemplazo exonerando de responsabilidad a los procesados por el delito imputado.
2.3.- Cuarto cargo (tercero subsidiario) por violación directa de la ley sustancial, por desconocimiento o falta de aplicación del principio de favorabilidad.
Tras resaltar la connotación del principio de favorabilidad como garantía fundamental, precisa que el fallo de segunda instancia en la parte resolutiva tiene como única vinculación de condena la de “autor del delito de peculado por extensión, hoy abuso de confianza calificado, conforme al artículo 250 del Código Penal”, es evidente, entonces, que debió condenar por el tránsito de legislación por el artículo 250 del actual Código Penal, sin que ello implicara el rompimiento del principio de congruencia entre la acusación y el fallo definitivo, dada la desaparición del delito de peculado por extensión; sin embargo, el resultado final de la pena no mejoraría por el cambio de nomenclatura del tipo penal.
Sin embargo, señala que se aplicó indebidamente el contenido del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, que de acuerdo con la filosofía del actual código penal, no tenía vigencia y, por lo tanto, no era aplicable dicho precepto.
Luego de hacer alusión al salvamento de voto de la sentencia C-563 de 1998, señala que la imputación de la autoría del delito de peculado a particulares no vinculados con la administración o que estándolo como el caso del interventor, no tenía la posición de garante de la custodia de los bienes del municipio, tuvo como fundamento una norma derogada, que en virtud del principio de favorabilidad no debió aplicarse y, en consecuencia, por carecer de la cualificación jurídica no podían ser autores del delito contra la administración pública.
Agrega que el delito de peculado por apropiación, es el ejemplo del delito especial impropio, por cuanto únicamente lo comete el servidor público, con el deber de custodia sobre los bienes del estado, pero tratándose de un particular que desfalca el tesoro público, el delito imputado es contra el patrimonio económico.
Considera, entonces, que el delito común es el abuso de confianza que por su cuantía inferior, para la época de los hechos se adecuaba en la contravención especial prevista en el artículo 16 de la Ley 23 de 1991, la cual se encontraría prescrita.
Por lo anterior, solicita casar el fallo y, en consecuencia, declarar prescrita la acción por la cual fue condenada en segunda instancia DORIETH DIAZGRANADOS VANEGAS y LUIS ANTONIO PASTRANA NIETO.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Advierte el Ministerio Público que, como quiera, que el casacionista presentó dos demandas de casación, una en representación de la procesada BERMÚDEZ GARCÍA y otra como defensor de BRUGÉS MARÍN, PASTRANA NIETO y DIAZGRANADOS VANEGAS en las que se evidencia la identidad en los dos primeros cargos, emitirá el concepto de manera conjunta.
1.- Luego de recordar las diversas modalidades en que se afecta el debido proceso por defectos de motivación, concluye que la ausencia de motivación, la motivación deficiente y motivación equívoca, afectan la sentencia como acto y constituyen un error in procedendo, en tanto que la motivación sofística, aparente o falsa, lo es en un error in iudicando, lo que implica que las tres primeras se demandan por la causal tercera y, la última, por la causal primera cuerpo segundo.
Recuerda que la motivación de la sentencia se deriva del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal, que impone al juez analizar los alegatos presentados por los sujetos procesales, valorar las pruebas, adecuar jurídicamente los hechos y la situación del procesado, con el fin de garantizarle el debate. No es suficiente, aduce el Ministerio Público, con alegar que en su conjunto o en relación con un determinado aspecto, el fallo sufre del vicio, sino que se hace necesario demostrar que se está ante la concurrencia de una cualquiera de las eventualidades que dan lugar a su configuración.
Desde esa perspectiva, refiere algunos defectos de técnica que presenta las demandas y, además, del desarrollo del cargo, lo único que se desprende es su inconformidad frente a algunos tópicos que fueron objeto de la sentencia condenatoria y se aleja del cargo planteado por errores en la motivación, para terminar, dejando en claro, su opinión frente a lo acontecido cuando afirma que el interventor declaró recibida a satisfacción la obra y, por lo tanto, la alcaldesa quedaba relevada de responsabilidad.
A juicio del Ministerio Público y apoyado en transcripciones de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal, contiene la motivación suficiente que se opone a las pretensiones del casacionista, pues al aducir que la procesada BERMÚDEZ GARCÍA en su condición de servidora pública, como alcaldesa del municipio de Ciénaga detentaba la disponibilidad sobre los bienes del municipio, resultaba como suficiente para deducir su responsabilidad en un delito que no se concibe sino como doloso. Y, en relación con la responsabilidad de los coprocesados DIAZGRANADOS, BRUGÉS MARÍN con quienes celebró la alcaldesa los cuestionados contratos 095 y 096, sostuvo que participaron como contratistas y respecto de PASTRANA NIETO que actuó como interventor aplicando el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, que dispuso que los particulares que intervinieran en la contratación estatal quedarían sujetos a la responsabilidad del servidor público.
Es decir, agrega, que el Tribunal consideró que hubo una apropiación de dineros del Estado, generada en la celebración de dos contratos de obra y la imputa sin miramientos a los intervinientes en la celebración y ejecución de los contratos, de un lado a la funcionaria pública que contrató y, de otro, a los particulares contratistas que recibieron el precio y al interventor. En tales circunstancias, la motivación deficiente que se constata es inidónea para configurar una violación al debido proceso.
Finalmente, previo a señalar que el cargo no debe prosperar, indica que no puede pasar por alto la incongruencia del Tribunal al dedicar la parte motiva al delito de peculado por apropiación e inexplicablemente en la parte resolutiva condenó al interventor PASTRANA NIETO, DIAZGRANADOS VANEGAS y BRUGÉS MARÍN, como autores del delito de peculado por extensión, advirtiendo que para la fecha era un abuso de confianza calificado.
2.- En relación con el cargo formulado con estribo en la causal primera de casación por errores de hecho por falsos juicios de identidad y de existencia, considera el Ministerio Público que es necesario transcribir apartes del dictamen pericial rendido por el ingeniero del Departamento Administrativo de Seguridad y el arquitecto del Cuerpo Técnico de Investigación relacionados con los contratos 095 y 096, para concluir que en verdad la sentencia se basó en la diferencia de dineros que determinó la prueba técnica entre las sumas contratadas y las canceladas, pero dejó de lado considerar la posible existencia de obra adicional a la contratada, que los peritos terminaron admitiendo como probabilidad, situación que conduce a predicar un cercenamiento del dictamen pericial.
Para el Ministerio Público, la irregularidad denunciada es trascendente aún cuando la ejecución de la obra adicional no se ciñó a los presupuestos contractuales establecidos, los contratistas siempre alegaron su realización y no pudo ser descartada por los peritos; es más, con relación a la obra objeto del contrato 096 suscrito entre la alcaldía y BRUGÉS MARÍN se pavimentó mas de lo contratado y se construyeron andenes y bordillos en un tramo no contratado; empero, como las administraciones, con miras a evitar reclamaciones por obras adicionales realizadas o por haber excedido el valor de lo contratado, incluyen cláusulas que establecen que ante esas situaciones se deben levantar actas en las que conste y, adicionalmente, prorroguen o aumenten las garantías por parte de los contratistas, pero tal procedimiento no fue atendido en este caso, pero esa omisión no puede sustentar una apropiación indebida de dineros del estado si los dineros han sido destinados a una obra adicional.
En este caso, los peritos no estuvieron en capacidad de verificar si las adiciones – relleno del subsuelo – que generaron el pago de un valor mayor del contrato, fueron o no ejecutadas, pues no contaban con los instrumentos técnicos idóneos. Es mas el interventor autorizó las obras adicionales dadas a conocer por los contratistas como se constata a folios 1932 a 1937 del cuaderno número 6 y, en consecuencia, el alcalde encargado profirió las resoluciones 347 y 348 del 25 de junio del mismo año, reconociendo y ordenando pagar los trabajos relacionados con los contratos 095 y 096.
Reitera que en el presente caso, la prueba técnica no logró verificar las obras realizadas o dejadas de ejecutar, ni sus materiales, calidad, costo, etc., ni ninguna otra prueba aportada lo demuestra; ante tales circunstancias no es dable afirmar que se canceló por la administración municipal unos dineros que no tenían una causa real, mas exactamente, las obras adicionales. Reitera, que el dictamen es claro en indicar que de esos dos contratos probablemente se derivaron otras obras ubicadas en el subsuelo, las que no fue posible detectar por no contar con los elementos técnicos especializados que les permitiera cuantificarlas y cualificarlas; pero, son esas obras adicionales y los dineros cancelados que los peritos determinaron las sumas pagadas de demás y que fueron entendidas a lo largo del proceso como faltantes y dineros apropiados a favor de terceros.
Enfatiza, además, que los peritos conceptuaron que el aumento del espesor del pavimento, no era la solución al problema de fuga de aguas porque ésta continuaría de manera indefinida manifestándose de nuevo en el deterioro de la placa; así mismo, reconocieron que el contratista BRUGÉS MARÍN realizó mayores obras como sucedió con el pavimento donde estaba presupuestadas 677.20 mts2 y al medir encontraron 701.18 mts2 y menores cantidades de obra en andenes y bordillos, pero en el tramo comprendido entre la carrera 10 con calles 4ª y 5ª el contratista construyó andenes y bordillos que no se encontraban dentro del objeto del contrato y, por ende, no los tuvieron en cuenta en la valoración. Y la conclusión fue que las obras adicionales debían ser cubiertas por el contratista con cargo a la cláusula de imprevistos y el municipio no debía reconocer más del relleno contratado.
En tales circunstancias, considera el Procurador Delegado, que no siendo posible superar la incertidumbre acerca de la realización de las obras adicionales, no es posible arribar a la certeza del peculado por apropiación o por extensión, hoy abuso de confianza, que exige el fallo de condena, razón por la cual considera que el falso juicio de identidad por cercenamiento se acreditó y es trascendente frente a la sentencia condenatoria.
3.- Respecto del error de hecho, por falso juicio de existencia derivado de la omisión en la valoración de los testimonios de GLORIA ELENA ROBLES (fl. 1917 c. # 6) HERNANDO DEL VALLE CIFUENTES (fl. 1918 c # 6) MARÍA CLAUDIA HERRERA FREYLE (fl. 1919 c # 6) y FRANCISCO IGNACIO GALLEGO VELASCO (fl. 1920 c # 6), junto con la autorización del interventor en las adiciones de las obras, no fueron consideradas por la segunda instancia, por consiguiente adquieren trascendencia frente al fallo, en consideración a que genera incertidumbre sobre la probable realización de las obras que aunque no fue posible corroborarlas técnicamente, fueron autorizadas por el interventor y reconocidas por la administración por IVAN BARRANCO PEÑARANDA y no por PATRICIA BERMÚDEZ GARCÍA. La situación planteada imposibilita que se le impute a la ex alcaldesa la cancelación de la obra adicional que no se encontraba autorizada, pues no expidió tal acto administrativo, sino su actuación que se resumió en la suscripción de los contratos 095 y 096 y no al trámite relacionado con sus adiciones.
Recuerda que la acusación se fundamento en que como ordenadora del gasto, la ex alcaldesa dispuso el pago de un dinero, por encima del valor contratado, que fue destinado a obras que no fueron pactadas y que incluso fueron ejecutadas en un tramo diferente al contratado, reproche que no le es atribuible porque quien ordenó el pago fue su sucesor, razón por la cual no le cabe la participación en el hecho objetivamente delimitado en la acusación y sobre el cual construyó el delito de peculado por apropiación.
En tales circunstancias, no puede pregonarse la autoría de la alcaldesa, ni la configuración de una apropiación ilegal, porque cabe la posibilidad que los mismos se hubieren destinado a las obras adicionales y, en consecuencia, no se estructurarían los peculados por apropiación y extensión; por lo tanto, el cargo está llamado a prosperar.
4.- En relación con el tercer cargo, propuesto en la demanda presentada a nombre de los procesados BRUGÉS MARÍN, DIAZGRANADOS VANEGAS y PASTRANA NIETO al amparo de la violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho en la apreciación probatoria, que originaron el desconocimiento del in dubio pro reo.-
Refiere el Ministerio Público, al abordar el estudio de los errores de existencia por omisión, que efectivamente el Tribunal omitió considerar las declaraciones de GLORIA ELENA ROBLES (fl. 1917 c. # 6) HERNANDO DEL VALLE CIFUENTES (fl. 1918 c # 6) MARÍA CLAUDIA HERRERA FREYLE (fl. 1919 c # 6) y FRANCISCO IGNACIO GALLEGO VELASCO (fl. 1920 c # 6), así como los documentos que informaban sobre la autorización de la obra y la inversión del dinero, aspectos que fueron analizados al responder, simultáneamente, el segundo cargo de las dos demandas, resultando innecesario volver sobre el tema, no obstante allí se precisó el carácter trascendente de la omisión, pues si el Tribunal los hubiera apreciado habría tenido que reconocer la realización de obras adicionales a las que estuvieron destinado los dineros estatales, dando aplicación al in dubio pro reo que se traduce en la absolución de los procesados.
5.- Respecto del falso juicio de identidad al apreciar el dictamen rendido conjuntamente por técnicos del D.A.S. y el C.T.I., en el que le reprocha cercenar apartes que demostraban la realización de una mayor cantidad de obra y acogió el criterio de los peritos en el sentido de que tales trabajos no debían reconocerse por ser adicionales y ajenos al objeto del contrato, de esta forma el sentenciador sostuvo que existió una apropiación ilícita de dineros.
Para la Procuradora Delegada, es evidente que el sentenciador omitió considerar apartes del dictamen pericial y con ello se apartó de la identidad del medio probatorio, como se observa en la transcripción de parte de la sentencia, en la que se desconocieron las obras adicionales a las pactadas en los contratos 095 y 096, tal como lo ha venido señalando a lo largo del concepto, pues “todas estas cosas fueron desconocidas por el fallador, y en verdad, como se ha venido sosteniendo, si hubiesen sido apreciadas, había tenido que concluir que los dineros se destinaron a obras que aunque no fueron previstas por ese contrato si se realizaron (andenes y borillos) (sic) y a otras que no pudieron verificarse (relleno del subsuelo), pero que no por ello puede concluirse que no se ejecutaron y que los dineros estatales fueron a parar a manos de terceros.”
Insiste la Procuraduría Delegada que el pretermitir las formalidades contractuales previas al reconocimiento y pago de las obras adicionales, no se configura per se una apropiación ilícita de dineros del Estado, máxime cuando se discute que el pago se destinó a las mencionadas obras adicionales.
6.- En lo atinente al falso raciocinio con estribo en el disentimiento del mérito otorgado por el Tribunal al dictamen pericial rendido por el D.A.S., y el C.T.I., al colegir que los contratistas se apropiaron ilícitamente del dinero y no invirtieron en la ejecución de la obra, pese a que los peritos expresaron la imposibilidad de controvertir las explicaciones y justificaciones ofrecidas por los contratistas y el interventor sobre las obras adicionales realizadas.
Aunque la Procuradora Delegada, hace reparos sobre la presentación y desarrollo del cargo, lo cierto es que en el fondo la censura encuentra demostración por cuanto se advierte desconocida una regla de la sana crítica que derivó en el juzgador un falso raciocinio en la valoración del dictamen pericial, al llegar a una conclusión que del mismo no se infería y que, en consecuencia, generaba dudas que legalmente debió ser reconocida.
En concepto de la Delegada, la censura debe prosperar.
7.- En relación con el cuarto cargo, propuesto al amparo de la violación directa de la ley sustancial, por la vulneración del principio de favorabilidad y la aplicación indebida del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, por encontrarse derogado, considera el Ministerio Público que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, no fue derogado con la puesta en vigencia de la Ley 599 de 2000, pues ante la corrupción administrativa el Legislador colombiano se vio precisado a emitir normatividad especial traducida en la Ley 80 de 1993 y en el Decreto 2170 de 2002. Desde ese punto de vista, se extendió la responsabilidad penal a los particulares que cumplen funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que se realicen con las entidades estatales, precepto que fue declarado exequible, mediante sentencia C-563 de 1998.
De otra parte, no es cierto que el articulo 56 de la Ley 80 de 1993, hubiese sido derogado por el artículo 474 de la Ley 599 de 2000, por las razones que tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Corte, lo ha venido señalando, razón por la cual no procede la favorabilidad que reclama el recurrente.
Sin embargo, como el entorno en que se circunscribe este dispositivo se limita a los delitos de celebración indebida de contratos, pues es a estos a los que se aplica el alcance de la asimilación a servidor público, resulta equivocada la argumentación del Tribunal frente al delito de peculado por apropiación. Sugiere, en consecuencia, como tradicionalmente lo ha definido la jurisprudencia de la Corte, que en los delitos de infracción de deber, lo que configura la autoría es la inobservancia del deber especial por estar obligado el actor a la protección de un bien jurídico, frente al cual adquiere la posición de garante y si en el hecho interviene un particular éste responde como partícipe ya sea en calidad de determinador o cómplice.
En este orden de ideas, solicita a la Corte que en el evento de no casar la sentencia impugnada, como lo ha señalado en los cargos anteriores, readecuar la posición de los coprocesados DORIETH DIAZGRANADOS VANEGAS y ROGER BRUGÉS MARÍN, en condición de contratistas, la reducción de la responsabilidad a título de coautores, pero si de determinadores o cómplices. Para la Procuraduría, la imputación correcta es la de determinadores, sobre la base de que como contratistas indujeron a la adición de los contratos, que conllevó al pago de demás que se reputa apropiado por terceros; y, respecto de PASTRANA NIETO, quien actuó como interventor de los contratos, su condición de servidor público lo torna sujeto activo de peculado por apropiación, que resulta más benigno a la imputación de peculado por extensión, hoy abuso de confianza calificado.
Por consiguiente, de ser condenados los contratistas, como determinadores, la pena deberá disminuírseles en una cuarta parte, situación distinta se predica en torno al comportamiento de PASTRANA NIETO porque se le sentencia como servidor público.
Por las anteriores consideraciones se desestima el argumento del censor en torno a la prescripción de la contravención especial de abuso de confianza .
En consecuencia, solicita a la Corte declarar la prosperidad de los cargos por violación indirecta de la ley sustancial y casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar sentencia sustitutiva absolutoria respecto de los procesados. Como petición subsidiaria, solicita casar de oficio y parcialmente el fallo para que DORIETH DIAZGRANADOS VANEGAS y ROGER BRUGÉS MARÍN, se les condene como intervinientes determinadores en el delito de peculado por apropiación y se les reduzca la pena en una cuarta parte.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Demandas presentadas a nombre de PATRICIA BERMÚDEZ GARCÍA y DORIETH DIAZGRANADOS VANEGAS, ROGER BRUGÉS MARÍN y LUIS ANTONIO PASTRANA NIETO.
1.1.-Cargos primero de las demandas presentadas a nombre de los procesados, causal tercera, nulidad por violación al debido proceso.
Como se advirtió precedentemente, los cargos primeros presentados en las dos demandas, serán objeto de consideración simultánea por parte de la Corte, por ser idénticos tanto en el planteamiento de la causal, como en su desarrollo, según las críticas formuladas en la demanda con base en la causal tercera del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, además de corresponder en el orden en que fueron expuestos por el actor al involucrar el pedido de nulidad de la sentencia impugnada.
Como quiera que el camino escogido por el recurrente en los cargos propuestos se afianzan en la causal tercera de casación, es oportuno recordar que ella no es ajena al cumplimiento de las exigencias propias de la impugnación extraordinaria referidos a la formulación del cargo y su desarrollo, postura que ha sido desarrollada por la Sala en su función de magisterio al señalar que para que pueda declararse la nulidad del proceso es requisito ineludible que el demandante determine con claridad y precisión los motivos de invalidación y simultáneamente, concretar de manera lógica sus fundamentos en que apoya la postulación.
Si bien es cierto la demanda con la que se sustenta el recurso de casación, acusa al Tribunal de incurrir en vicios de actividad que hacen nula la sentencia por omitir una motivación acorde a la situación fáctica, jurídica y personal de los procesados, del estudio de los cargos y su desarrollo, en los que el censor fundamenta su pretensión para que retorne el proceso a esa fase y se profiera la sentencia de segunda instancia con las formalidades previstas en la ley; lo que se evidencia en su afán de demostrar el yerro que le atribuye a la sentencia de segundo grado a lo largo de las demandas, no es otra cosa distinta a la de presentar sus propias conclusiones acerca de los alcances de los medios de convicción recaudados en el curso del proceso, valorados deficientemente o no mencionados, lo que implicaría la postulación y desarrollo de un nuevo cargo, esta vez al amparo de la causal primera de casación, pues centra el debate sobre el aspecto probatorio. Tal forma de alegar atenta contra el principio de no contradicción y de la autonomía de las causales, dado que, introduce dentro de un mismo reproche argumentos propios de una y otra causal.
Debe resaltarse, así mismo, en relación con el planteamiento central del recurrente, que la Sala en múltiples oportunidades ha enfatizado sobre el rigor de la previsión normativa del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal, que rigió el proceso, en el sentido de señalar, como deber indeclinable del funcionario judicial, el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión, la calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado, las razones por las cuales se comparten o no las alegaciones de los sujetos procesales, requisitos formales que se relacionan con la debida motivación de la providencia cuya omisión entraña nulidad de lo actuado, si con ello resulta vulnerado el derecho de contradicción el cual, en ese sentido, asiste al derecho de defensa, siendo ambos elementos estructurales de la garantía fundamental del debido proceso.1
En el caso sometido a consideración de la Sala, no puede entenderse, como lo considera el recurrente, que en la sentencia de segundo grado, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, vulneró la garantía al debido proceso, pues si bien es cierto la providencia impugnada no es prolija en la argumentación jurídica en la que afianza la revocatoria de la sentencia absolutoria impugnada y, por ende, la decisión de condena, no se debe desconocer que el ad-quem abordó el eje central de la discusión ofreciendo con ello las razones por las cuales se estructuró el delito de peculado por apropiación, en relación con la alcaldesa BERMÚDEZ GARCÍA y el peculado por extensión (hoy abuso de confianza calificado) respecto de los contratitas DIAZGRANDOS VANEGAS y BRUGÉS MARÍN, así como la del interventor PASTRANA NIETO al punto de que inspirado en esa motivación concluyó en la idoneidad de la acusación revocando la sentencia absolutoria, para en definitiva, condenar a los procesados cuyo pronunciamiento, en el fondo, no colmó las aspiraciones del impugnante en casación en la búsqueda de la confirmación de la sentencia de primera instancia.
En efecto, adviértase que el Tribunal al estudiar el delito de peculado por apropiación, se basa en el dictamen pericial emitido por el Departamento Administrativo de Seguridad y Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, en el que se concluyó que efectivamente se presentaron dos faltantes no justificados, a saber: en el contrato 095 de 1999 celebrado entre la ejecutiva municipal y DORIEH DIAZGRANADOS VANEGAS hubo un sobre costo de $2’880.028.00; y, en el contrato 096 el sobrecosto no justificado ascendió a la suma de $6’307.298.57, además, que concibió en que de haber sido imprescindible modificar el valor o la cantidad de la obra contratada, debió advertirse, mediante la suscripción de actas en las que se particularizaran las medidas a tomar y que no fueron contempladas expresamente en el contrato, para ajustar a los requisitos esenciales de los contratos administrativos las obras y el valor a adicionar; empero, echó de menos el cumplimiento de tales formalidades.
Así mismo, adviértase que en la motivación de la sentencia de segunda instancia, se hace énfasis en la disección dogmática del tipo penal de peculado por apropiación, destacando la especial condición de la alcaldesa BERMÚDEZ GARCÍA como garante de los bienes del municipio, dada su doble condición de administradora y ordenadora del gasto, para, finalmente, realizar la adecuación típica en el inciso 2° del artículo 133 del Código Penal, modificado por la Ley 190 de 1995, vigente para la fecha de los hechos, atendiendo que la cuantía de la ilicitud no superaba el equivalente a los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
De igual manera procedió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en relación con las especiales condiciones de los contratistas DIAZGRANADOS VANEGAS y BRUGÉS MARÍN, así como la del interventor PASTRANA NIETO, pues en clara referencia normativa acudió a la preceptiva del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 que dispone que los particulares que intervinieran en la contratación estatal quedarían sujetos a la responsabilidad del servidor público.
Es evidente, entonces, en que para el ad-quem no existió dificultad alguna en admitir que en la relación contractual llevada a cabo entre el municipio de Ciénaga en cabeza de su alcaldesa PATRICIA BERMÚDEZ GARCÍA y los contratistas DORIETHH DIAZGRANADOS y BRUGÉS MARÍN en la que actuó como interventor el ingeniero ANTONIO LUIS PASTRANA, hubo apropiación de los dineros del Estado, a tal punto que se colmó de la certeza, para edificar en contra de los procesados sentencia condenatoria.
No ofrece dudas, en consecuencia, que el ejercicio dialéctico llevado a cabo por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, resultó suficiente para ejercer el derecho de contradicción.
Nótese, contrario a lo afirmado por el recurrente, que en la sentencia de segunda instancia, el Tribunal fue desarrollando la condición particular de cada uno de los intervinientes en la relación contractual para realizar la imputación correspondiente, pues no otra comprensión, suscita la afirmación del ad-quem en el siguiente aparte de la sentencia impugnada:
“Cabe recordar que la doctrina y la jurisprudencia, señala como elementos que tipifican el delito de peculado por apropiación los siguientes: Que se trate de un sujeto activo cualificado, es decir, un funcionario o servidor público. Que exista una relación funcional, pues no todo servidor público puede ser autor de peculado, sino el que en razón de su función tenga la disponibilidad de los bienes o caudales públicos, o recaer en él, el deber de cuidarlos, recaudarlos, guardarlos o administrarlos y que se apropie en provecho suyo o de terceros de dichos bienes.”
“No hay ninguna duda que la señora PATRICIA BERMÚDEZ GARCÍA a la sazón Alcaldesa del Municipio de Ciénaga, era la ordenadora del gasto, es decir, tenía disponibilidad de los bienes o caudales públicos, y recaía en ella el deber legal de cuidarlos, recaudarlos, guardarlos, administrarlos. Y no se olvide ‘que el moderno concepto de administración pública lleva implícito el ejercicio de aquellas actividades necesarias para el cumplimiento de los objetivos estatales trazados en las políticas, planes, programas y tarea a desarrollar, para cuya realización requiere de la utilización de los recursos físicos, técnicos, financieros y humanos sobre la base de un soporte normativo que la regule y oriente. Por ello se considera que ‘administrar es gobernar, controlar, custodiar, manejar, recaudar, distribuir, pagar, percibir, negociar, disponer, etc, es decir, todo un conjunto de actividades que dan al término un sentido amplio, que es como el legislador lo quiso emplear.”
“La responsabilidad de los Contratistas e interventor – se les dedujo por el flanco del peculado por apropiación a las voces del Artículo 56 de la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, el cual es del siguiente tenor (…) en armonía con el artículo 133 del Código Penal, modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 18 y 19…”2
Por último, la jurisprudencia de la Sala, ha señalado que cuando se acude al recurso extraordinario de casación, reclamando la nulidad de la sentencia, por falta de motivación, no es suficiente con señalar que la decisión, en su conjunto o en relación con un determinado aspecto, adolece de este vicio, pues le es forzoso demostrar que se está en presencia de una cualquiera de las situaciones que dan origen a su configuración, tales como, a) que la decisión carece totalmente de la motivación; b) que la motivación es incompleta, c) que es dilógica o ambivalente; y, d) sofística o aparente; sin embargo, como ha quedado visto ninguna de esa falencias puede atribuírsele a la sentencia de segunda instancia en la que, en primer lugar, se acogieron los planteamientos de los recurrentes, con una clara y precisa exposición dialéctica para revocar las decisiones absolutorias adoptadas en primera instancia.
En consecuencia, los cargos no prosperan.
1.2.- Cargos segundo (subsidiarios), causal primera, error de hecho por falsos juicios de identidad y existencia, planteados en las demandas a nombre de los procesados BERMÚDEZ GARCÍA y DIAZGRANADOS VANEGAS, BRUGÉS MARÍN y PASTRANA NIETO.
Sea lo primero anotar, que la Procuradora Delegada comparte íntegramente la censura del actor y solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y dictar la sustitutiva de carácter absolutorio por los cargos por los cuales fueron acusados los procesado.
Como ha quedado sucintamente relacionado el cargo se afianza en la violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho derivados de falsos juicios de identidad y de existencia cometidos por el juzgador de segunda instancia en la valoración probatoria allegada al proceso principalmente de: a) En valorar de manera parcial el dictamen pericial emitido conjuntamente por funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad y del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación; y, b) El fundamento del reproche por falso juicio de existencia, lo enraíza en la omisión del juzgador de segundo grado en valorar los testimonios recibidos en la diligencia de audiencia pública de juzgamiento.
En segundo lugar, es preciso recordar que el objeto del contrato número 095 celebrado entre la administración municipal y DORIETH DIAZGRANADOS VANEGAS fue la pavimentación (reparcheo) de la calle 7ª entre las carreras 5ª y 15; y, carrera 10ª entre calles 7ª y 16 del Ciénaga; en tanto que, el contrato 096 suscrito entre la administración municipal de Ciénaga y ROGER BRUGÉS MARÍN tuvo como objeto la repavimentación de la carrera 10ª en los tramos comprendidos entre las calles 3ª y 7ª de esa ciudad.
Atendiendo los fines de la investigación, fueron designados peritos del Departamento Administrativo de Seguridad y del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, quienes con fundamento en la prueba recaudada, emitieron el informe número 2004 de noviembre 30 de 2000 del cual, el casacionista afirma que fue valorado con evidente cercenamiento de su contenido, argumento que, como se anotó precedentemente, fue avalado por el Ministerio Público, al emitir el concepto de rigor.
Es preciso, en consecuencia, retomar el contenido del peritaje para establecer la incidencia que tuvo en la decisión cuestionada por el casacionista.
Luego de reseñar los trabajos realizados por los contratistas, refieren los peritos que:
“1) En resumen para los dos tramos se programaron inicialmente 730.00 mt2, se adicionaron 45.00 mt 2, para un total de 775.00 mt2 y se ejecutaron realmente 774.73 mt2.
2) Para el cálculo del relleno compactado se tomó como base el área demolida, perfilada y posteriormente fundida, teniendo en cuenta que el espesor promedio de relleno fue de 10cm la que nos arrojó un resultado de:
Volumen de Relleno =774.37 mt2 X 0.10mt = 77.44 mt3
Teniendo en cuenta el oficio de fecha junio 8 de 1.999 firmado por la contratista Dorieth Diazgranados V., nos informa que por concepto de relleno tenemos 108.90 mt3 adicionales, mas los 87.50 mt3, inicialmente contratados, tendríamos valor total de 196.40 mt3 (ver cuadro anterior) para un espesor de relleno aproximado de 25 cm, incrementado en 15 cm el espesor inicial según este oficio lo que se pretende es ‘mejorar la sub-base del pavimento dándole mayor espesor debido a que a esta se encuentra en mal estado por fugas que presentan las tuberías de alcantarillado y agua potable por sus malas instalaciones.’
Si el problema del deterioro del pavimento es ocasionado por fugas en las redes de alcantarillado y agua potable, nada sacamos incrementando el espesor de la sub-base ya que el problema sigue ahí latente, por término indefinido, e igualmente en un futuro cercano volverá a deteriorarse nuevamente la placa por lo tanto no debe reconocerse mas relleno de lo inicialmente presupuestado.
De acuerdo al Acta del Inspección Judicial practicada el 27 de noviembre de 2000, nos informa la contratista que las tubería (sic) de aguas negras fue reemplazada por una nueva asumiendo este cambio como un imprevisto (en tramo entre carrera 10 entre calles 7 y 8) y además que en los otros tramos a raíz del fuerte invierno reinante durante la ejecución del contrato hubo la necesidad de cambiar el relleno en dos ocasiones.
En nuestro medio existen mecanismos de control para dejar registros de cambios, modificaciones, imprevistos etc durante el desarrollo de la obra, tales como Actas, Bitácora o Libro de Obra, fotografía, etc, además según lo establece la Cláusula Novena numeral 9.3 ‘Las ordenes o instrucciones que imparta el INTERVENTOR al CONTRATISTA deberán expedirse o notificarse por escrito al representante legal del CONTRATISTA’ lo que no fue realizado ni por parte del contratista ni por parte de la entidad contratante.
(…) Una parte de lo ocurrido, relacionado con el cambio de las redes y su posterior relleno debe ser asumido por el contratista con el porcentaje establecido en los imprevistos, que en nuestro caso es desconocido.
En terreno es difícil verificar y cuantificar obras que como el relleno (Capítulo III – Items 3.1., 3.2., y adicional) del presente contrato, puesto que se encuentran en el subsuelo, es decir debajo de la placa de concreto y técnicamente no se cuenta con los medios para la realización de las pruebas respectivas.
De otro lado en donde manifiesta que hubo que cambiar el relleno en dos ocasiones a raíz del invierno en el año de 1.999 nos permitimos recordarle que dentro del contrato celebrado en su Cláusula Vigésima Segunda en su numeral 22.2. reza ‘Cualquier daño que por descuido o inadecuada organización de los trabajos por parte del CONTRATISTA, se produzcan en la obra contratada, deberá ser reparado o indemnizado por éste. En consecuencia, el CONTRATISTA implementará hasta la entrega total de la misma, los mecanismos de protección necesarios para evitar que esta sufra algún daño, siendo de su cargo en todo momento los costos y/o gastos que se causen por concepto de su reparación o indemnización.’
Además el relleno, el que debe ser seleccionado, se paga una vez este (sic) debidamente colocado y compactado a la densidad indicada en las normas.
Por lo tanto no debe reconocerse mas relleno de lo contratado.
Lo que quiere decir que se pagaron $2’880.028.00 de más.
Finalmente, en relación con los sitios ejecutados y recibidos de obra en el contrato 111 de enero de 1.999, cuyo contratista era ORLANDO BERMÚDEZ GARCÍA aclara “Si bien es cierto el objetivo de este contrato se encuentra incluido dentro del objetivo del contrato 095/99, este no fue cuantificado ni cancelado dentro de este último, se liquidó y canceló en forma independiente, para aclarar LA OBRA NO FUE PAGADA DOS VECES y se midió en presencia del contratista en los sitios indicados por el mismo.”
Respecto del contrato 096, suscrito por ROGER BRUGÉS MARÍN con la administración municipal, cuyo objeto era la repavimentación de la carera 10, tramos comprendidos entre las calles 3 y 4; calle 5 hasta la calle 7 de la ciudad de Ciénega, los peritos designados constataron, entre otros aspectos, los siguientes:
“En este tramo el contratista construyó andenes y bordillos que no se encontraban dentro del objeto del contrato, los que no serán tenidos en cuenta en la valoración del mismo.”
(…) “De lo anterior podemos decir que el contratista ejecutó mayores (sic), tal como es el mismo pavimento en donde estaba presupuestados 677.20 mt2 y al realizar la medición se encontraron 701.18 mt2 y menores cantidades de obra como son los andenes y bordillos.”
“Arrojando una diferencia inicial de $2’821.998.97.”
“Dentro de las mayores cantidades de obra verificadas en la diligencia el contratista señaló obra que estaba por fuera del objeto del contrato como ejecutada dentro del mismo, este es el caso de los andenes y bordillos. Se sugiere a la señora Fiscal se indague quién autorizó la ejecución de dichos trabajos.”
“Así mismo sugerimos muy respetuosamente se verifique la procedencia del pago de lo adicional de este contrato, ya que según el Anexo obrante en el folio 500 del cuaderno 1 del proceso referenciado se liquidó la suma de $60.246.506.00 el cual si es comparado con lo realmente recibido incrementa la diferencia de valores entre lo cancelado y lo verificado en la inspección judicial a $6’307.298.47. Cabe recordar que el saldo y lo adicional se pagó según la orden de pago 0556 de junio 28 de 1999 y el contrato se había celebrado por un costo de $56’761.206.00.”
“Dentro de los documentos contractuales aportados no existe OTRO SI O ACTO LEGISLATIVO que autorice la cancelación de dicha suma: Cabe recordar la Cláusula Vigésima tercera del Contrato que reza: ‘VARIACIONES DE CANTIDADES Y COSTOS, 2.3.1. Cuando sea necesario modificar el valor y/o las cantidades de la obra contratada las partes contratantes suscribirán un Acta en tal sentido, cuyo perfeccionamiento solo se producirá una vez EL CONTRATISTA prorrogue y aumente las garantías que al efecto haya otorgado y se cumplan las solemnidades usuales para estos eventos’ (fols 1135/1537 C.4).”
“Teniendo en cuenta el oficio de fecha junio 8 de 1999 firmado por la contratista (sic) Roger Brugés Marín, nos informa que por concepto de relleno tenemos 90.00 mt3 adicionales, mas los 67.72 mt3 inicialmente contratados, tendríamos valor total de 157.72 mt3 para un espesor de relleno aproximado de 23 cm, incrementando en 13 cm el espesor inicial; según este oficio lo que se pretende es ‘mejorar la sub-base con del pavimento (sic) dándole mayor espesor’ debido a que esta se encuentra en mal estado por fugas que presentan las tuberías de alcantarillado y agua potable por sus malas instalaciones.”
“Si el problema del deterioro del pavimento es ocasionado por fugas en las redes de alcantarillado y agua potable, nada sacamos incrementando el espesor de la sub-base ya que el problema sigue ahí, latente, por término indefinido e igualmente en un futuro cercano volverá a deteriorarse nuevamente la placa.”
(…) “Nuevamente recordamos que en nuestro medio existen mecanismos de control para dejar registros de cambios, modificaciones, imprevistos etc durante el desarrollo de la obra, tales como Actas, Bitácora o Libro de Obra, fotografías etc, además según lo establece la Cláusula Novena numeral 9.3 ‘Las órdenes o instrucciones que imparta el INTERVENTOR al CONTRATISTA deberán expedirse o notificarse por escrito al representante legal del CONTRATISTA’,lo que no fue realizado ni por parte del contratista ni por parte de la entidad contratante.”
(…) Por lo anteriormente relacionado con el cambio de las redes y su posterior relleno, a nuestro juicio profesional debe ser asumido por el contratista con el porcentaje establecido en los imprevistos, que en nuestro caso es desconocido.
En terreno es difícil verificar y cuantificar obras que como el relleno (Item 3) del presente contrato, puesto que se encuentran en el subsuelo, es decir debajo de la placa de concreto y técnicamente no se cuenta con los medios para la realización de las pruebas respectivas.
Dentro del contrato en su Cláusula Vigésima Segunda en su numeral 22.2. reza ‘Cualquier daño que por descuido o inadecuada organización de los trabajos por parte del CONTRATISTA, se produzcan en la obra contratada, deberá ser reparado o indemnizado por este. En consecuencia, el CONTRATISTA implementará hasta la entrega total de la misma, los mecanismos de protección necesarios para evitar que esta sufra algún daño, siendo de su cargo en todo momento los costos y/o gastos que se causen por concepto de su reparación o indemnización.
Además el relleno, el que debe ser seleccionado, se paga una vez este (sic) debidamente colocado y compactado a la densidad indicada en las normas.
Por lo tanto no debe reconocerse mas relleno de lo contratado.”
Del cotejo del informe rendido conjuntamente por los profesionales adscritos al Departamento Administrativo de Seguridad y Cuerpo Técnico de Investigación, con la sentencia impugnada, comparte la Sala las apreciaciones del Ministerio Público, en el sentido de que la irregularidad denunciada por el actor tiene trascendencia frente a la legalidad de la sentencia impugnada, pues si bien es cierto, las obras adicionales llevadas a cabo por los contratistas en la ejecución de los contratos 095 y 096 de 1999, no se sujetaron formalmente a los presupuestos contractuales establecidos, como lo refiere los mismos peritos, también es cierto que el interventor autorizó por escrito las adiciones de las obras.
En efecto, mediante oficio de junio 10 de 1999, suscrito por ANTONIO PASTRANA NIETO de “ING Interventor secretaría de planeación M/pal” y dirigido a DORIETH DIAZGRANADOS V., en relación con el contrato 095, adujo “Después de lo acordado en el sitio de la obra, considero pertinente autorizar las mayores cantidades de obra del contrato de la referencia. Esto con el fin de lograr la solución técnica mas adecuada a los problemas, de inestabilidad que presenta la sub-base, debido a la humedad causadas por las fugas en tuberías de agua negra, y agua potable por una mala instalación” (fl. 1932 c # 6).
Igual acontecer se presentó en relación con el contrato 096, suscrito entre la administración municipal con el arquitecto ROGER BRUGES MARÍN, pues en la misma fecha (10 de junio de 1999) se autorizaron las “mayores cantidades de obra del contrato de la referencia” (fl. 1937 c # 6).
De lo anterior debe concluirse: 1) Que la necesidad de mayores obras fueron solicitadas por los contratitas (fls. 1934 y 1938 c # 6) con fecha junio 8 de 1999, las cuales se soportaron debidamente con el presupuesto de inversión; 2) Las mayores obras fueron autorizadas por el interventor, como quedó visto en los acápites anteriores; 3) Que tales obras fueron reconocidas y pagadas, mediante resoluciones 347 y 348 de 1999 a los contratistas por el alcalde encargado IVÁN BARRANCO PEÑARANDA (fls. 1935 y 1939 c # 6); y, 4) Que efectivamente el trámite de las adiciones de mayores obras, no se sujetó a las previsiones formales de la contratación administrativa.
Es innegable, entonces, que con ocasión a la celebración de los contratos 095 y 096 entre la administración municipal de Ciénaga y DORIETH DIAZGRANADOS VANEGAS y ROGER BRUGÉS MARÍN, respectivamente, se llevaron a cabo obras superiores a las pactadas en los respectivos documentos, aspectos sobre los cuales no existe discusión, toda vez que, los procesados enfatizan sobre la necesidad de hacerlas, atendiendo las filtraciones de agua en los conductos de aguas negras y los de agua potable, anormalidades que fueron admitidos en los informes técnicos, en cuanto a las que pudieron verificar; empero, no descartaron las obras que se llevaron a cabo en el subsuelo, esto es, “debajo de la placa de concreto y técnicamente no se cuenta con los medios para la realización de las pruebas respectivas” dejando un manto de duda que en manera alguna puede colmar la certeza del juzgador, en orden a precisar que a través de las obras adicionales se estructuró el peculado por apropiación por parte de los intervinientes en la relación contractual y, menos, el edificar una sentencia condenatoria, como lo hizo el ad-quem, al condenar al interventor y a los contratistas por el delito de peculado por extensión, hoy abuso de confianza calificado.
No es inusual, que en obras como las contratadas por la alcaldía de Ciénaga, surjan inconvenientes o problemas que impliquen la realización de obras adicionales con el propósito de garantizar la durabilidad del objeto del contrato, lo que conlleva, inicialmente, la aquiescencia del interventor y, posteriormente, la gestión de la administración en procura de impartir la solución administrativa correspondiente y ajustarla, en el evento que sean imprescindibles, a las formalidades de la contratación estatal; como en el caso sometido a consideración de la Sala, en el que, por principio de la lógica, se infiere que si existen filtraciones de agua en un terreno sobre el cual se van a realizar algunas obras, debe solucionarse inicialmente aquél defecto en el subsuelo, pues todo lo que se construya en la parte superior de tales humedades, corren el infortunio de ser perecederas en un futuro próximo, análisis que no fue observado por el Tribunal al proferir la sentencia de segunda instancia.
Es cierto, como lo afirma el recurrente, que el ejercicio argumentativo efectuado por el ad-quem se orientó a establecer la cantidad de dinero que superó el quantum establecido en los contratos, pero, en ese empeño, dejó de lado la valoración integral del dictamen pericial, tal como lo destacó el Ministerio Público, en el sentido de que había la necesidad de llevar a cabo obras mayores las cuales no fueron puntualizadas en el objeto del contrato; de esta manera, se evidencia el error de hecho por falso juicio de identidad en que incurrió el juzgador de segundo grado, en la modalidad de cercenamiento de un medio probatorio tan trascendente como lo es el peritaje rendido, conjuntamente, por los profesionales del Departamento Administrativo de Seguridad y del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación.
Vista de esa manera la realidad procesal, difícilmente se adquiere la certeza sobre la comisión del delito de peculado por apropiación, por el contrario, asoma una inmensa duda en el sentido de que las “mayores obras” realizadas fueran el medio para esquilmar el patrimonio del municipio de Ciénaga.
La hipótesis de duda que asoma del análisis efectuado precedentemente, se consolida con las declaraciones rendidas bajo la gravedad del juramento en el curso de la diligencias de audiencia pública por HERNANDO DEL VALLE CIFUENTES, MARÍA CLAUDIA HERRERA FREYLE y GLORIA ELENA ROBLES MERCADO todos vecinos de la zona donde se ejecutaron los contratos y, así como la del ingeniero FRANCISCO IGNACIO GALLEGO VELASCO quien confirma las manifestaciones del contratista y del interventor, las cuales no fueron valoradas por el Tribunal al proferir la sentencia de segunda instancia.
En efecto, en la declaración rendida por GLORIA ELENA ROBLES MERCADA, vecina del sector donde se realizaron las obras objeto de los contratos 095 y 096, con suma claridad se establece que hubo la necesidad de realizar obras que no fueron puntualizadas en los mencionados contratos. De sus apartes se extrae: “PREGUNTADO: Manifieste a esta audiencia, una vez se retiró el pavimento fracturado o dañado, cuál fue el estado en que se encontró la tierra que se encontraba debajo de él. CONTESTÓ: totalmente dañado, estaba bastante veraguado., por humedad, estaba dañado totalmente, por las tuberías partidas. PREGUNTADO: Manifieste si las tuberías a que se refiere se encontraron dañadas fueron cambiadas o no. CONTESTÓ: Totalmente, todas nos las pusieron nuevas. PREGUNTADO: Una vez que han transcurrido mas de dos años y medio de haberse llevado a cabo la reparación o reconstrucción de ese pavimento, manifieste cual es su estado actual. CONTESTO. En perfecto estado” (fl. 1917 c # 6). Con la misma ilación, declaró HERNANDO DE LA VALLE CIFUENTES quien narra el estado en que se encontraba el sector y la necesidad de corregir los deteriores con la instalación de nuevos tubos de ‘pvc’.
En el mismo sentido declaró MARÍA CLAUDIA HERRERA FREYLE, quien fue vecina del sector, para la época en que se realizaron los trabajos del objeto de los contratos 095 y 096, puntualizando que el pavimento se encontraba en malas condiciones, que las tuberías hubo que cambiarlas y la arena removerla (fl. 1919 c # 6). Y, finalmente, el Ingeniero civil FRANCISCO IGNACIO GALLEGO VELASCO, declaró haciendo énfasis en la parte técnica, explicando, entre otras circunstancias, los alcances técnicos de la sigla A. I. U., (A: Administración. I: Imprevistos y, U: Utilidades) (fl. 1920 c # 6)
La obra de repavimentación de los sectores urbanos de la localidad de Ciénaga, puntualizados en los contratos 095 y 096 de 1999, finalmente, se realizaron; con un costo adicional por imprevistos que se presentaron en el desarrollo de los trabajos que hacían inminente su reparación y que, obviamente, no fueron observados al momento de llevarse a cabo la celebración de los contratos, pues las filtraciones en los conductos de aguas negras y potable se encontraban en el sub-suelo asfáltico, averías de importante magnitud, toda vez que los trabajos que se realizaran en la superficie o nivel superior resultaban ineficientes.
Lo anterior permite desestimar la reflexión tan simplista e insular realizada por el Tribunal, cuando asume que el costo marginal que ocasionaron las mayores obras, cancelado por el Alcalde encargado, se erige en el delito de peculado, por constituir el objeto de la apropiación por quienes intervinieron en los contratos 095 y 096 y que a la postre resultaron condenados por el delito de peculado, la alcaldesa, en la modalidad de apropiación y los contratitas, por extensión (hoy abuso de confianza agravado).
No existe, como se ha venido señalando, la certidumbre sobre la responsabilidad de los acusados en la apropiación de los dineros municipales de la ciudad de Ciénaga, so pretexto de cancelar las “mayores obras”, dado que, es una verdad procesal que los trabajos se realizaron, así lo informa, parcialmente, el dictamen pericial 2004 de noviembre 30 de 2000 (fl. 1518 c # 4) y lo corroboran los testimonios recibidos en la diligencia de audiencia pública de juzgamiento, las que no fueron valorados por el juzgador de segunda instancia y que hacen posible el éxito de los cargos examinados.
Al no existir certeza sobre la responsabilidad que les asiste a la ex alcaldesa BERMÚDEZ GARCÍA, a los contratitas DIAZGRANADOS VANEGAS y BRUGÉS MARÍN y al interventor PASTRANA NIETO en la apropiación de los dineros derivados de las obras adicionales a las pactadas en los contratos 095 y 096 de 1999, las cuales fueron reconocidas y pagadas mediante resoluciones 347 y 348 de 1999, autorizadas por el alcalde encargado IVÁN BARRAGÁN PEÑARANDA, acto administrativo que distancia a la procesada de la apropiación de los dineros del municipio, deberá la Corte casar la sentencia impugnada y dictar la de reemplazo, absolviendo a los procesados de los cargos imputados y por los cuales fueron condenados, en segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.
Por consiguiente, ante esa falta de certeza al momento de dictarse el epílogo del proceso, la decisión debe afianzarse en el principio del in dubio pro reo, previsto como garantía fundamental en el artículo 29 de la Carta Política y puntualizado en el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, sobre el que la Corte, entre múltiples pronunciamientos, ha sostenido:
“Un tal principio corresponde no únicamente a un imperativo constitucional y legal, sino precisamente, a uno de los postulados máximos que gobiernan la valoración probatoria y en general el proceso penal.”
“Pero, claro está, que el reconocimiento de un tal principio probatorio, en ninguna forma está significando que para su aplicación sea suficiente su sola afirmación, desconociendo que la contradicción subyacente en el proceso de valoración probatoria se quede en la dinámica primaria de su aducción, ya que, precisamente, su máxima expresión dialéctica se encuentra es en el juicio que de ellas debe hacer el juzgador, quien como titular de la jurisdicción es el que debe confrontar en su integridad los elementos probatorios allegados legalmente al proceso, para con fundamento y límite en la sana crítica, excepción hecha de aquellos casos en los que eventualmente la ley les reconozca tarifa legal, colija cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no, labor intelectual esta que le impone una apreciación, inicialmente individual, pero, acto seguido, como en todo proceso analítico, confrontativa con el universo probatorio válidamente aportado al proceso, única forma de establecer la verdad procesal, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio imprescindiblemente debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal, resultando intrascendente la sola afirmación de certeza o duda, según el caso, pues lo que importa es su demostración.”
“Este procedimiento, impone, entonces, la elaboración de un juicio probatorio, que de suyo, conlleva un raciocinio, una conclusión, que en el campo valorativo viene a significar la convicción que se tenga sobre la existencia de un hecho o su negación, con el ítem de que en punto de la actividad probatoria procesal, su apreciación no puede partir de hipótesis, sino de hechos probados, los que contradictoriamente valorados, permitan o que todos los medios obtenidos para su demostración conduzcan a una sola verdad o que, por el contrario, su conjunto haga que, de la misma forma, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia común, unos de ellos sucumban frente al objeto por demostrar, o que quedando los dos extremos en igual grado de credibilidad, imposibiliten llegar a la certeza sobre la existencia de una determinada conducta, de un hecho o de un preciso fenómeno, pudiendo, entonces, llegarse a uno de los dos extremos viables, o la certeza o la duda de su inexistencia.”
“En todo caso, sea que el sujeto cognoscente llegue a uno y otro grado de credibilidad, lo que no puede ser jurídicamente admisible es que, a priori, se pueda privilegiar el valor de una determinada prueba, dejando de lado la imprescindible confrontación que se impone concretar con la integridad de su conjunto, ya que cada una de ellas puede contener una verdad, o más precisamente, dar origen a un criterio de verdad, que como tal debe estar predispuesto a ser confrontado con los demás, para que en su universo, integrados todos, sea dable deslindar los que puedan calificarse de lógicos, no contrarios a la ciencia ni a la experiencia, y descartar aquellos que se escapan a estos cánones exigidos por la ley para efectos de la apreciación probatoria, y así, de ellos, sí inferir la conclusión que irá a producir una determinada relievancia jurídica, tanto en lo sustantivo como en lo procesal, por haberse llegado a la certeza sobre el objeto que se pretende demostrar, o por el contrario, a la duda sobre el mismo”3.
La decisión anunciada, releva a la Sala de ocuparse de los restantes cargos, que formula el casacionista.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CASAR la sentencia impugnada en el sentido de absolver a los procesados PATRICIA BERMÚDEZ GARCÍA, DORIETH DIAZGRANDOS VANEGAS, ROGER MODESTO BRUGÉS MARÍN y ANTONIO LUIS PASTRANA NIETO por los cargos imputados en la resolución de acusación y por los cuales fueron condenados en la sentencia impugnada.
SEGUNDO: Regrese la actuación al Tribunal de origen.
CÓPIESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Permiso
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencias, septiembre 28 de 2001 y noviembre 7 de 2002.
2 TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA. Sentencia de 2ª instancia, página 10.
3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia, 15884, septiembre 4 de 2002.