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Proceso No 21863
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.84
Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil seis (2006).
VISTOS:
En sentencia proferida en primera instancia, el Juzgado Penal del Circuito de la Unión Nariño, condenó a JAVIER BECERRA MORENO y a JUAN ELIAS CABRERA MONTERO, a las penas principales de 24 meses de prisión y multa de $ 4’918.593,50, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la restricción a la libertad, y al pago de los perjuicios ocasionados, como autores de un concurso de delitos de peculado por apropiación. A los dos sentenciados se les suspendió condicionalmente la ejecución de la sentencia.
Apelada la decisión anterior por el defensor de los procesados, en sentencia del 13 de mayo de 2003 el Tribunal Superior de Pasto la revocó parcialmente para absolver a JAVIER BECERRA MORENO “del cargo de omisión de agente recaudador o retenedor, por el cual fuera acusado por la Fiscalía General de la Nación”.; y la confirmó en lo demás.
Lo anterior, por cuanto, para responder a las inquietudes de la defensa sobre la tipificación del delito, hubo de precisar que la conducta reprimida en el Estatuto Tributario como omisión de agente retenedor, no implicaba acreditar los elementos del ilícito de peculado, porque la remisión a dicha preceptiva se refería de manera “exclusiva a las SANCIONES”.
El fallo de segundo grado fue recurrido en casación por el apoderado de la parte civil, constituída a nombre del municipio de San Lorenzo.
Admitida discrecionalmente la demanda sustentatoria y obtenido el concepto del Ministerio Público, procede la Corte a emitir el fallo de fondo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Los primeros fueron denunciados el 18 de agosto de 1998 por Francisco Javier Gómez, alcalde del municipio de San Lorenzo, quien puso en conocimiento de la autoridad judicial que dicho ente territorial fue requerido por la Administración de Impuestos Nacionales, DIAN, mediante oficio del 10 de junio de ese año por la no consignación de los dineros correspondientes a la retención en la fuente recaudados por el municipio durante el año 1997, época para la cual se desempeñaba como tesorero del Municipio, Juan Elías Cabrera.
Con base en lo anterior, el 27 de agosto de 1998 se abrió formalmente la investigación, y posteriormente se vinculó mediante indagatoria a Juan Elías Cabrera Montero, a quien mediante resolución del 17 de noviembre e 1998 se le definió la situación jurídica absteniéndose de afectarlo con medida alguna. Esta decisión, sin embargo, fue recurrida por su defensor quien pretendía la preclusión de la investigación; siendo confirmada mediante proveído del 1º de febrero de 1999 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto.
Seguidamente, esto es, en interlocutorio del 8 del mismo mes y año se admitió la constitución de parte civil presentada a nombre del municipio de San Lorenzo.
El 8 de marzo siguiente, se escuchó en indagatoria al ex alcalde del municipio, Javier Becerra Moreno, cuya situación jurídica fue definida en resolución del 15 de abril del mismo año, también absteniéndose de afectarlo con medida preventiva.
Perfeccionado el ciclo instructivo, el 27 de noviembre de 1999 se decretó su cierre, y el siguiente 22 de mayo de 2000 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de Juan Elías Cabrera Montero y Javier Becerra Moreno, como autores del delito de peculado por apropiación, en cuantía de $ 39’348.748.
El trámite del juicio le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de la Unión (Nariño), despacho que después de evacuadas las audiencias pública y preparatoria dictó la sentencia de primer grado condenando a los procesados por un concurso de delitos de peculado por apropiación en cuantías inferiores a los 50 salarios mínimos legales mensuales.
La anterior decisión fue recurrida en apelación por los defensores de los procesados, siendo revocada parcialmente por el Tribunal Superior de Pasto en los términos precedentemente expuestos.
LA DEMANDA:
Único Cargo
Por motivo de la violación directa de la ley sustancial postula el demandante este reparo, por la falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 368, 375, 376, 382, 571 y 572 del Estatuto Tributario; 314 y 315.1.3.10 de la Carta Política; 131 del Decreto 1333 de 1986 y 84 y 91 de la Ley 136 de 1994, “aplicables al caso por tratarse de elementos normativos del tipo de carácter extrapenal del delito consagrado en el Art. 22 de la Ley 383 de 1.997, figura punible hoy tipificada en el Art. 402 del Código Penal bajo la denominación de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador”.
Para el censor, el Tribunal erró al absolver de responsabilidad penal al Alcalde del municipio de San Lorenzo, sentando como punto de partida que sólo en el Tesorero Municipal recaía la obligación de recaudar y girar los conceptos por retención en la fuente, porque luego de cotejar el contenido del final del artículo 665 del Estatuto Tributario que somete a la misma sanción prevista para la omisión del agente retenedor a las personas naturales representantes de las sociedades o entidades que se han reportado ante la administración de la que es contribuyente, como responsables de esa función, aunque en caso de no informarse, la responsabilidad recae en el representante legal; concluyó que era más favorable el inciso tercero del artículo 402 de la Ley 599, según el cual “tratándose de sociedades o entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones”.
No obstante lo anterior, para el demandante existe suficiente sustento normativo que permite afirmar la responsabilidad penal de los Alcaldes Municipales por la no consignación oportuna de los valores recaudados por concepto de retención en la fuente o IVA. En ese sentido cita el contenido del artículo 368 del Estatuto Tributario que clasifica como agente retenedor, entre otros, a las entidades de derecho público, lo que significa que su responsable es el representante legal, una persona natural, porque las personas jurídicas como tales, no pueden someterse a juicio penal.
En el mismo sentido, agrega, son los artículos 375, 571 y 572.c del Estatuto Tributario, los cuales señalan que es al representante legal o quienes por expresa disposición legal tienen la competencia para la retención, declaración y pago de la retención en la fuente.
En ese orden, y con base en lo dispuesto en el artículo 314 y 315 de la Carta Política; 131 del Decreto 1333 de 1986, 84 y 91 de la Ley 136 de 1994, concluye que las obligaciones relacionadas con el pago de impuestos, recaudo y consignación a la administración de impuestos es una labor conjunta del Alcalde y el Tesorero, pues el título valor con el que se hacen los pagos respectivos debe llevar la firma de los dos funcionarios.
Prosigue entonces, para sostener que el fallo recurrido también se equivocó al entender que la función del Tesorero Municipal se contrae a la realización de transferencias y aportes, porque se trata de gestiones de naturaleza diversa; por manera que la asignación funcional al Tesorero en materia de retención en la fuente no exonera al Alcalde Municipal de su responsabilidad, como sujeto activo cualificado del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, “máxime en consideración a la imposibilidad de reformar un régimen de rango legal por vía de un acto administrativo de orden municipal”.
Concluye, así, que la desatención del fallador de las disposiciones en cita se debió a un error de interpretación que determinó su falta de aplicación, todo lo cual derivó en desconocimiento del debido proceso.
Solicita, por tanto, se case el fallo impugnado y se dicte en contra de JAVIER BECERRA MORENO sentencia de condena, por el delito de omisión de agente retenedor.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL:
Para la Representante del Ministerio Público, no le asiste razón al demandante al pretender que se derive responsabilidad penal en contra del Alcalde Municipal, únicamente por ser el representante legal del municipio, criterio que llevaría al extremo de que tales mandatarios respondan por los actos de sus subalternos, en franca contraposición a los principios de culpabilidad, “presunción de inocencia y demás garantías fundamentales”, desconociéndose también que la responsabilidad penal es individual y se estructura a través de la evidencia probatoria e indicativa de la voluntad consciente del actuar contrario a la Ley.
En este caso, el Tribunal revocó la condena impartida en primera instancia en contra del ex alcalde municipal de San Lorenzo, porque ni la constitución ni la ley le asignan esa función, lo que sí ocurre con el Tesorero Municipal. Esa función no se radica per se en aquella clase de funcionarios por el hecho de que el artículo 368 del Estatuto Tributario señale a las entidades de derecho público como agentes retenedores.
Además, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta Política, “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento”, disposición respecto de la cual la Corte Constitucional precisó que no debe entenderse de manera exegética, pues también deben considerarse las funciones específicas indicadas en el manual de funciones de cada entidad. Lo contrario, anotó esa Corporación, atentaría contra los principios de eficacia, economía y celeridad que orienta la función administrativa, todo lo cual se cumple mediante la descentralización administrativa, delegación y desconcentración de funciones.
Por lo expuesto, y como quiera que de manera expresa el Decreto 1333 del Régimen Político y Municipal le asigna a los Tesoreros Municipales la función de agente retenedor, el cargo no debe prosperar.
Solicita, entonces, no se case la sentencia recurrida.
CONSIDERACIONES:
1. El tema central de la demanda lo constituye la necesidad de establecer si el alcalde municipal, como representante legal de una entidad territorial, es por esta condición el responsable ante la Dirección de Impuestos Nacionales, de las consignaciones que le corresponden al municipio por los recaudos de la retención en la fuente; y por consiguiente responsable penalmente en los casos en que no se cumpla con esa labor.
2. Para responder a esta inquietud, necesariamente debe acudirse a criterios de orden administrativo según los cuales, la descentralización del Estado constituye uno de los supuestos sobre los que se estructura su organización, pues de esa manera se procura una mayor cobertura en los bienes y servicios que presta a la comunidad, y se permite un mayor control de todas las actividades que se desarrollan en ejercicio de la función pública.
3. En ese orden de ideas, entonces, no sobra recordar que en el proceso de descentralización administrativa llevado a cabo durante 1986, se patrocinó la elección popular de alcaldes, no sólo con el fin de permitir una mayor participación de la ciudadanía en la toma de las decisiones que la afectan, sino, de procurar el acercamiento del Estado y un mejoramiento social y cultural de sus habitantes.
Así finalmente quedó plasmado en norma de carácter constitucional al establecerse en el artículo 314 de la Carta Superior (modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo No. 02 de 2002), que “en cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido popularmente …”, dentro de cuyas funciones se encuentra la de “dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente, y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores y los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales de carácter local de acuerdo con las disposiciones pertinentes”; además de las que le señalen la Constitución y la ley (art. 315.3.9 de la C.P.).
De similar tenor es el artículo 130 del Decreto 1333 de 1986, subrogado por el artículo 84 de la Ley 136 de 1994, según el cual “en cada municipio habrá un Alcalde quien ejercerá la autoridad política, será el jefe de la administración local y representante legal de la entidad territorial”; correspondiéndole dentro de sus funciones, en relación con la administración municipal, la de “dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo, representarlo judicial y extrajudicialmente” (d.1 íd.).
No hay duda, pues, que desde el punto de vista normativo constitucional y legal el alcalde municipal es el representante legal del municipio, y su máxima autoridad administrativa, política y policiva.
Ahora, en lo que concierne a la calificación de agente retenedor, es decir, la persona natural o jurídica a quien por ley le corresponde recaudar tributos de los contribuyentes a favor del Estado, el Estatuto Tributario claramente los define en el artículo 368 como agentes de retención o de percepción, “las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, uniones temporales, las comunidades organizadas y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales debe, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente”.
En ese sentido, y confrontado el marco normativo a partir del cual el censor endereza el cargo, el equívoco del planteamiento surge evidente, no sólo porque no considera en su integridad la tipificación autónoma, en cuanto descripción de la conducta reprochable y la asignación de las consecuencias penales que de la misma se derivan, en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, y la diferencia descriptiva existente entre dicha disposición y lo previsto en el artículo 12 de la Ley 383 de 1997, que adicionó el Estatuto Tributario en su artículo 665; sino porque la afirmación del censor, según la cual el Tribunal absolvió a JAVIER BECERRA MORENO, ex alcalde del municipio de San Lorenzo bajo un criterio de favorabilidad permite claramente encontrarle la razón a la decisión adoptada en el fallo de segundo grado en relación con este procesado.
En cuanto a lo primero, importa destacar que el fundamento del fallo es el siguiente:
“El aspecto central por dilucidar es el relacionado con la persona encargada de hacer la retención en la fuente y, desde luego, consignar esos valores, dentro del término oportuno, a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-.
“A lo largo de todo el proceso aquél ha sido el aspecto que mayor atención ha requerido; pero tanto la fiscalía como el Juzgado de la causa arribaron a conclusiones que no consultan con la realidad. Para ese efecto, el señor defensor solicitó con insistencia se allegara al expediente el manual de funciones del Alcalde y Tesorero Municipales.
“Las funciones del Alcalde se encuentran en la Constitución Nacional (art. 315) y, fundamentalmente, en el Decreto 1333 de 1986. Ellas son: Expedir las disposiciones administrativas que sean necesarias para el municipio de conformidad con la Constitución, las leyes, los decretos, las ordenanzas, y demás normas y reglamentos emanadas de autoridad superior; Fijar políticas para el municipio conjuntamente con el Concejo que conlleven el desarrollo económico, político y social; planear, organizar, coordinar y controlar los recursos humanos, financieros y materiales del municipio, buscando cumplir con los objetivos establecidos; coordinar y solicitar informes con destino al alcalde, a las diferentes dependencias de la administración central y a las entidades descentralizadas del municipio; coordinar dentro del marco de la descentralización administrativa la prestación de servicios; formular las políticas locales sobre la prestación del servicio de salud y administrar el sector de conformidad con los programas regionales y nacionales; y administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos nacionales y nacionalizados, conforme a los parámetros establecidos por el Gobierno Nacional.
“Como se puede observar, sumamente forzado resulta asegurar que dentro de esas funciones y obligaciones, se encuentre la de retener y consignar los valores retenidos en la fuente y el impuesto al valor agregado IVA. Las funciones del alcalde son precisas y no admiten, para efectos penales, interpretación extensiva, con mayor razón si esas funciones corresponden a otro funcionario, tal como se verá a continuación.
En efecto, aquella función y obligación radica en cabeza del señor Tesorero Municipal. En la norma arriba indica (sic) se las especifica de manera nítida. Ellas son: dirigir el recaudo de los valores por concepto de impuestos, contribuciones, tasa, aportes, auxilios y cualquier otro ingreso al tesoro municipal; manejar y controlar las cuentas bancarias del municipio; ejecutar las consignaciones y conciliaciones bancarias y preparar los boletines e informes correspondientes; efectuar oportunamente los pagos ordenados por el alcalde con el lleno de los requisitos legales; enviar los giros oportunamente a las entidades beneficiarias de transferencias y aportes, además de otras que no vienen al caso.
Claramente aparece, en consecuencia, que el agente retenedor es el Tesorero Municipal y, por ende, también le compete la obligación de consignar los valores a favor de las ‘entidades beneficiarias de transferencias y aportes’, entre las
cuales, sin lugar a dudas, se encuentra la transferencia de lo recaudado, que no de pago de impuestos o aportes del municipio. Quien paga el impuesto anticipadamente, que se ha retenido en la fuente, es el particular y no el municipio. De ahí la obligación del agente retenedor de hacerla”. (fs. 11 y 12).
Frente a tal apreciación, encuentra la Corte necesario precisar, que no obstante basarse en idéntica afirmación el Ministerio Público para sostener que al demandante no le asiste la razón, confrontados minuciosamente el Decreto 1333 de 1986 y la Ley 136 de 1994, no se encuentra explicación, respaldo, ni sustento normativo que indique de manera expresa que a los tesoreros municipales les corresponda cumplir las funciones de agente retenedor a que se refiere el Estatuto Tributario.
En ese sentido, corresponde advertir que en el Título VIII del aludido Decreto 1333 de 1986, artículos 153 a 155 se regulaba lo pertinente a los Tesoreros Municipales. Sin embargo, mediante leyes 53 de 1990 (art. 5º) y 49 de 1987 (art. 12), respectivamente, fueron derogados los artículos 153 y 155 , subsistiendo únicamente el 154 en cuyo texto se preceptúa que “todo individuo que sea nombrado tesorero debe asegurar su manejo”.
Lo anterior, sin embargo, no conduce a concluir que el demandante tenga la razón, y que la función de agente retenedor en los municipios sea cumplida conjuntamente por el alcalde como su representante legal y el tesorero, porque los cheques que se giran para consignar esos valores lleven la firma de los dos funcionarios, como se sostiene en el libelo.
Y si bien la conclusión a la que inevitablemente llegará la Corte es que el alcalde, en este evento, no debe responder penalmente por la omisión en que incurrió el tesorero del municipio de San Lorenzo (Cauca) para el año de 1997, lo hará por razones distintas a las expuestas por el Tribunal y la Procuradora Delegada ante la Corte, pues aunque no halló sustento normativo en el que de manera expresa se asigne a los tesoreros municipales la función de agentes retenedores, es lo cierto que la naturaleza del cargo así lo impone, pues es dicho funcionario a quien directamente le corresponde el manejo del erario, en cuanto tiene que ver con la organización y dirección en el recaudo de las rentas, tasas, multas y contribuciones a favor del municipio.
Bajo ese concepto, entonces, el tesorero municipal encuadra en lo dispuesto en el artículo 375 del Estatuto Tributario, según el cual están obligados a efectuar la retención en la fuente o percepción del Tributo, los agentes de retención “que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción”.
De igual manera, el artículo 376 ibídem, prescribe que “están obligados a efectuar la retención o percepción del tributo, los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción”.
Así lo ha entendido también la jurisprudencia de la Corte Constitucional al estudiar temas similares en relación con la función que de manera expresa, en algunos eventos, la ley le atribuye a los tesoreros municipales para el recudo de determinados impuestos.
Ejemplo de ello es lo sostenido en la sentencia C-013 de 1994, en la que se afirmó lo siguiente:
“Con respecto al artículo 11 de la Ley 44 de 1990 debe advertirse que sobre el inciso primero de dicho artículo ya hubo pronunciamiento de esta Corporación, que lo declaró exequible mediante Sentencia C-467 de 199311; por tanto sobre la norma hay cosa juzgada constitucional y, en consecuencia, en esta providencia se estará conforme a lo resuelto en dicha Sentencia.
En su momento, la Corte consideró:
“El artículo 11 de la Ley 44 de 1990, en lo acusado, autoriza a los tesoreros municipales para cobrar y recaudar el impuesto con destino a las Corporaciones Regionales simultáneamente con el impuesto predial unificado, en forma conjunta e inseparable, dentro de los plazos señalados por el municipio para el pago de dicho impuesto.
“Esta disposición no lesiona el Ordenamiento Supremo, pues simplemente se limita a consagrar una forma de cobro y recaudo de los impuestos antes citados, asignando tal función a los tesoreros municipales, quienes dentro de la organización municipal, son las personas encargadas de manejar los fondos pertenecientes al erario público del municipio, y obviamente allí se incluyen las sumas correspondientes a los impuestos”.
Siendo ello así, fuerza colegir que la calidad de agente de retención no la da la naturaleza del cargo, sino la función que se ejerce a nombre del Estado frente al contribuyente. Por ello, emerge claro que los tesoreros municipales, en cuanto les corresponde, por razón de su función, hacer los descuentos por retención en la fuente en los casos en que así lo impone la ley, en relación con los pagos a cargo del municipio, como ocurre por ejemplo con los salarios a los empleados, o en la liquidación de los contratos que los particulares celebran con esa clase de entidades de derecho público, son quienes materialmente cumplen la función definida en el Estatuto Tributario, como agente retenedor.
Esa función, que evidentemente desempeñaba el tesorero del municipio de San Lorenzo, fue explicada en la diligencia de indagatoria por el propio Juan Elías Cabrera Montero, quien para 1997, ostentaba la titularidad de dicho cargo, en el sentido que él hacía “el descuento teórico en cada contrato” (F. 16).
Adicional a lo anterior, no puede desconocerse que para la época en que ocurrieron los hechos y hasta la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 el inciso tercero del artículo 22 de la Ley 383 de 1997, disponía que “Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la administración de la cual sea contribuyente, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en este artículo, recaerán sobre el representante legal”.
En esta disposición se sustenta el cargo. Sin embargo, y no obstante que para la época de los hechos ya se había declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-114 de 2000; no puede tampoco desconocerse que la extensión de responsabilidad allí establecida para el representante legal no se previó expresamente ni en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, ni en la posterior modificación que a sus parágrafos hiciera la Ley 633 del mismo año.
En efecto, el inciso 3º de la primera de las disposiciones citadas, solamente dispuso que “tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones”
La ley 633 del mismo año, previo en su artículo 42 la posibilidad de excluir de responsabilidad penal al agente retenedor o responsable sobre las ventas, cuando extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus intereses y sanciones, mediante pago o compensación; o cuando se haya suscrito acuerdo de pago sobre las sumas adeudadas y se esté cumpliendo en debida forma. Además, excluyó de tal posibilidad a las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, en liquidación forzosa administrativa, en proceso de toma de posesión para el caso de las sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un acuerdo de reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999 en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones efectuadas.
Por ello, al ocuparse de la exequibilidad del artículo 402 de la Ley 599 de 2000 la Corte Constitucional precisó lo siguiente:
“La ley 633 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial No. 44.275 del 29 de diciembre de 2000, fecha en que empezó a regir por disposición de su artículo 134. Por su parte la ley 599 de 2000, aunque fue publicada en el Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000, por mandato de su artículo 476 sólo entró en vigencia un año después de su promulgación, esto es, a partir del 24 de julio de 2001. Por donde, considerando que la respuesta a la pregunta planteada debe darse con referencia a un elemento común y prioritario en el tiempo, esto es: la fecha en que adquirieron validez las mencionadas leyes; para todos los efectos debe entenderse que el artículo 42 de la ley 633 de 2000 es posterior al artículo 402 de la ley 599 de 2000. Y es que en el presente cotejo resulta irrelevante la fecha en que comenzó a regir cada ley, pues bien puede ocurrir que una ley que es promulgada con anterioridad a otra que contempla la misma materia, por haber diferido en el tiempo su entrada en vigencia es susceptible de comenzar a regir con algunas disposiciones ya derogadas tácitamente por la ley que fue expedida posteriormente, pues, se destaca, siendo ambas válidas, la ley expedida con posterioridad puede derogar tácitamente todas o algunas de las disposiciones de la que fue expedida previamente. Que es lo que justamente ocurrió en el presente caso, donde el artículo 42 de la ley 633 de 2000 derogó parcialmente el artículo 402 de la ley 599 de 2000.
“En este sentido debe reconocerse que el artículo 42 de la ley 633 de 2000 únicamente derogó –tácitamente- el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, manteniéndose incólume el resto de su mandato.
“En consonancia con esto, y advirtiendo que por disposición del artículo 474 de la ley 599 de 2000 quedó derogado el decreto 100 de 1980 y demás normas que lo modifican y complementan, hallándose entre éstas el artículo 665 del Estatuto Tributario, fuerza concluir que a partir del 24 de julio de 2001 quedaron derogados los tres primeros incisos del mismo, manteniéndose a salvo el parágrafo que por virtud del artículo 42 de la ley 633 de 2000 fue incorporado al artículo 665. Por lo tanto, del artículo 665 del Estatuto Tributario, que modificaba y complementaba el decreto 100 de 1980, ha quedado vigente tan sólo el parágrafo”. (C-009/2003).
A lo anterior, corresponde agregar que ningún aporte hacen como sustento del cargo, el contenido de lo dispuesto en los artículos 571 y 572 del Estatuto tributario, que el censor cita para corroborar la veracidad de sus apreciaciones, pues el primero, referido a los obligados a cumplir los deberes formales, hace alusión a “los contribuyentes o responsables directos del tributo deberán cumplir con los deberes formales señalados en la ley o en el reglamento, personalmente o por medio de sus representantes, y a la falta de éstos, por el administrador del respectivo patrimonio”; y la segunda, tiene que ver con los representantes obligados a cumplir tales deberes, citando de manera expresa, entre otros a “c) Los gerentes, administradores y en general los representantes legales, por las personas jurídicas y sociedades de hecho. Esta responsabilidad puede ser delegada en funcionarios de la empresa designados para el efecto, en cuyo caso se deberá informar de tal hecho a la administración de impuestos y aduanas nacionales”.
Tales disposiciones, se refieren de manera específica a quienes pagan el tributo en calidad de contribuyentes, y no a quienes cumplen la función de agentes retenedores, pues tal condición se deriva de la inescindible obligación de hacer que nace cuando entre éstas se halle la de hacer los respectivos descuentos por concepto retención en la fuente o impuesto sobre las ventas, tarea que dada la distribución de funciones que caracteriza la estructura de las entidades de derecho público no recae ni se ejerce necesariamente en sus representantes legales; lo cual desde luego no los releva del compromiso político y administrativo que tienen de velar por el normal y debido funcionamiento de los entes que regentan, ni exime a estas entidades territoriales de las sanciones de tipo administrativo que para el ente como tal se generen por esos actos delictivos de sus funcionarios.
En estas condiciones, el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la república y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. No casar el fallo impugnado.
2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
MAURO SOLARTE PORTILLA
Impedido
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Salvamento de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
1 Sentencia C-467 de 1993, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz