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Proceso No 21626
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No. 13
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero del dos mil cuatro (2004).
VISTOS
Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de RICARDO ALBERTO BARRERA HIGUERA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de octubre del 2002, que lo condenó como se precisará enseguida.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Durante el año de 1995 se supo, gracias a la interceptación de la línea telefónica instalada en la vivienda del suboficial de la Fuerza Aérea JOSÉ VICENTE PAYARES HINCAPIÉ, que a él y a otros miembros de la institución se les ofreció y recibieron dinero para que los radares no detectaran los vuelos ilegales realizados por avionetas que transportaban estupefacientes.
A la investigación fueron vinculados, además de PAYARES HINCAPIÉ, los señores JAIME AMAYAK RUSSA MARTÍNEZ y RICARDO ALBERTO BARRERA HIGUERA, quienes mediante resolución del 23 de agosto de 1999 fueron acusados por un fiscal especializado de Bogotá por el delito de concierto para narcotráfico, los dos primeros, además de cohecho propio y enriquecimiento ilícito el primero y cohecho por dar u ofrecer los dos últimos, providencia que fue confirmada el 2 de mayo del 2000 por un fiscal delegado ante el Tribunal Superior de la misma ciudad.
Concluida la etapa del juicio, el 20 de diciembre del 2001 el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a PAYARES HINCAPIÉ a 106 meses de prisión y multa por 25.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 1995 por los delitos que se le imputaron, excepto el de enriquecimiento ilícito, cargo del que fue absuelto; a RUSSA MARTÍNEZ a 106 meses de prisión y multa por 29.6 salarios mínimos legales mensuales por las conductas que le valieron el vocatorio a juicio, y a RICARDO ALBERTO BARRERA HIGUERA, también por las mismas ilicitudes, a 48 meses de prisión y multa por 66.6 salarios mínimos legales mensuales. A todos, además, se les inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena privativa de libertad.
Estas decisiones, impugnadas por los procesados, fueron confirmadas por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de octubre del 2002, excepto en cuanto a BARRERA HIGUERA, cuya pena se fijó en 45 meses de prisión y multa por valor de 60 salarios mínimos.
LA DEMANDA
Con apoyo en la causal tercera de casación, el defensor de RICARDO ALBERTO BARRERA HIGUERA formuló dos cargos contra la sentencia de segunda instancia:
El primero, por violación del debido proceso, porque el Tribunal resolvió el recurso de apelación teniendo a su disposición un expediente incompleto pues no le fueron remitidos los soportes magnéticos de las grabaciones interceptadas. Y no obstante que los demás sindicados escucharon e identificaron sus voces en la ampliación de las injuradas que se realizó en junio de 1996, la indagatoria de BARRERA HIGUERA giró en torno a las transcripciones de los casetes.
La pérdida de esas grabaciones afecta los principios de publicidad y contradicción de la prueba, y también el derecho a la igualdad porque mientras a BARRERA se le negó la posibilidad de conocer en la indagatoria la grabación del 27 de agosto de 1995, los demás procesados pudieron escucharlas todas y la fiscalía logró las transcripciones que pretendía.
Incompleto el expediente por la pérdida de unos casetes que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia considera documentos privados, los juzgadores no estuvieron en condiciones de valorar la prueba en conjunto ni de apreciar las grabaciones, en especial la del 27 de agosto de 1995. En consecuencia, no se reunía la prueba para adoptar una decisión de fondo o, en términos de la Corte Constitucional, se incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, que se presenta cuando el juez carece del sustento probatorio suficiente para aplicar la ley sustancial.
Que el expediente no estaba completo, aparece demostrado con una constancia expedida por el juzgado a petición de la defensa, en la que se expresa que para surtir el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado únicamente se remitieron al Tribunal los cuadernos originales de la actuación principal y de la segunda instancia, de manera que los anexos sólo se harían llegar si el Tribunal los requería, lo que en efecto no ocurrió. Se privó así al Ad quem de la posibilidad de conocer la mitad del proceso contenida en los 12 cuadernos anexos, lo que afecta el fallo por “falta de motivación básica”.
La trascendencia de la irregularidad la hace consistir el demandante en que la condena impuesta al señor BARRERA está vinculada tácitamente a la transcripción de la grabación del 27 de agosto de 1995 y a los testimonios de los oficiales Bucheli y Cárdenas. La discusión no radica, aclara, “en el mayor o menor valor probatorio de los elementos de convicción arribados al paginario”, aunque anota que la prueba testimonial tenida en cuenta “para judicializar los informes policiales, no es concluyente para detectar la voz”.
Finalmente, solicita se case la sentencia y se declare la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia pública, inclusive.
El segundo cargo cuestiona el fallo por carecer de la debida motivación respecto de la prueba indiciaria, lo que dificulta su ataque y constituye transgresión del proceso como es debido.
Para desarrollar la censura, aclara inicialmente que en este caso no es admisible considerar integradas las sentencias de primera y segunda instancias, porque ésta se refirió sólo a la conversación telefónica del 27 de agosto de 1995, última realizada entre Pallares Hincapié y BARRERA, y por eso se dice en ella que “… solamente una conversación se detectó, la cual incluso fue aceptada por los dos interlocutores en sus respectivas injuradas…”, de manera que los falladores tienen divergencia en la imputación fáctica.
La de segunda instancia contiene una argumentación lacónica y registra, entre las variables de la falta de motivación a que se ha referido la Corte Suprema, una fundamentación incompleta.
Tres irregularidades destaca el libelista en ese sentido:
a. Para concluir que entre PAYARES y BARRERA “existió un acuerdo”, el Tribunal advierte la existencia del hecho indicador a partir de las manifestaciones que hicieron aquellos en sus indagatorias, en lugar de analizar el conjunto de factores que explican las contradicciones en que incurrieron los coprocesados, dejando por tanto en suspenso la búsqueda del alcance de la regla de la experiencia judicial deducida.
b. Es defectuosa la motivación del Ad quem cuando dice que el conocimiento pronto y oportuno de la información suministrada por el controlador de vuelo era “censurable”, pues tal expresión es general, abstracta e inexacta.
c. No realizó ningún estudio indiciario para sostener que “por ello existía la promesa o la dación de un beneficio”, lo que deja la conclusión como una petición de principio porque nada dice del hecho indicador ni de la regla de la experiencia judicial, y le impide a la defensa hacer cualquier planteamiento sobre la prueba que apreció o no el fallador.
Concluye que la sentencia carece de motivación porque no se hizo “el análisis indiciario de uno de los elementos que estructura el delito de cohecho”, tema que debió ser tratado por el Ad quem para cumplir con lo dispuesto por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal.
Por lo tanto, solicita que se case el fallo recurrido y se decrete la nulidad del proceso a partir de la sentencia.
CONSIDERACIONES
El numeral 3º. del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal dispone que la demanda de casación debe contener
“La enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas”.
Esta exigencia supone, cuando el reproche se formula desde la perspectiva de la causal tercera, que la censura se desarrolle acatando los principios que orientan la declaratoria de las nulidades, en especial el contenido en el numeral 2º. del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, conocido como el de trascendencia, según el cual
“Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento”.
No se trata simplemente de demostrar la existencia de un vicio, sino que es preciso además acreditar no sólo su naturaleza sustancial sino también –en el caso que se examina- que materialmente afectó garantías de los sujetos procesales.
Si afectar, según la 5ª. acepción que trae el Diccionario de la Lengua Española en su 21ª. edición, significa “menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente”, no es suficiente apenas la amenaza de lesión, el peligro de deterioro o merma, sino que es indispensable que en todo caso se produzca, como realidad cierta, no eventual, la causación de un daño.
En esta medida, el primer cargo deviene incompleto en su fundamentación porque el demandante no acreditó de qué manera pudo producirse la real afectación de las garantías del señor BARRERA HIGUERA por la inexistencia de los casetes que guardaban las grabaciones de las llamadas interceptadas, si en todo caso conoció la transcripción de la que se estima fundamental y –según cita textual del fallo, hecha por el recurrente- aceptó su contenido.
Igual ocurre con la otra irregularidad denunciada -no enviarse al Tribunal la totalidad del expediente- porque del solo hecho de no haber examinado el Ad quem los anexos no puede concluirse que no se hubiese valorado toda la prueba. Debía el censor –cosa que no hizo- indicar en concreto qué especiales piezas que forzosamente tenían que ser revisadas contenían los legajos no remitidos y demostrar la incidencia que tuvo su falta de apreciación en el sentido de la decisión.
Y aun habiendo procedido de esta manera, no era la nulidad la vía adecuada para plantear la crítica, sino a través del cuerpo segundo de la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de error de hecho por falso juicio de existencia.
Con relación al segundo cargo, en el que lamenta el censor que el Tribunal no hubiera motivado debidamente la construcción indiciaria que dio lugar a confirmar la sentencia de condena, precisando la prueba del hecho indicador o exponiendo la regla de la experiencia judicial que permitía hacer la inferencia, su desacertado planteamiento y la postulación del cargo al amparo de una causal que no corresponde, conducirá también a la inadmisión de la demanda.
De las tres irregularidades que destaca, el reproche que dirige contra la primera se centra en la valoración que hizo el Tribunal de la prueba del hecho indicador, en cuanto no profundizó en las razones que motivaron las contradicciones en que incurrieron los procesados, censura que, referida a la apreciación probatoria, debió formularse por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial.
La segunda crítica resulta incompleta, porque ningún significado o implicación desfavorable respecto de la determinación de responsabilidad de BARRERA HIGUERA dijo el demandante haberse derivado del calificativo de “censurable” que le dio el Tribunal al suministro inmediato de información que PAYARES le transmitía a aquél. En estas condiciones, cualquier ataque sobre este punto resulta intrascendente.
Respecto de la última irregularidad, si la censura va dirigida contra la falta de prueba del hecho indicador que permitiera inferir la existencia de promesa o beneficio por la información que PAYARES le daba a BARRERA, o lo que es lo mismo, a haberse construido un indicio a partir de un hecho indicador inexistente, el cargo no debía proponerse como motivación incompleta sino como violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, en la modalidad de falso juicio de existencia por suposición.
En estas condiciones, como la formulación de la segunda censura también incumple las exigencias del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, la demanda será inadmitida.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de RICARDO ALBERTO BARRERA HIGUERA. En consecuencia, se ordena devolver el expediente al Tribunal de origen.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria