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Proceso No 21596
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrados Ponentes
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 097
Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil seis (2006).
V I S T O S
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la Procuradora 9° Judicial en lo Penal contra el fallo proferido el 19 de mayo de 2003 por el Tribunal Superior de Bogotá que modificó la decisión emitida por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de la misma ciudad y condenó, así: María Consuelo Rojas Martínez a las penas principales de 7 años de prisión y multa de cien (100) salarios mínimos legales mensuales, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad como coautor de las conductas punibles de secuestro simple y hurto calificado y agravado; y a Giovanny Najar Villamarin lo condenó a la pena principal de 30 meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo lapso como cómplice del delito de hurto calificado y agravado y lo absolvió por la conducta punible de secuestro simple. H E C H O S
El juzgador de primera instancia los sintetizó de la siguiente manera:
“El 23 de diciembre de 2000 Luis Alberto Zarate Ávila fue invitado por su enamorada MARÍA CONSUELO ROJAS MARTÍNEZ a su sitio de habitación ubicado en la calle 32 sur # 7 A – 65, piso 2° (Bogotá), en donde departió licor con ésta, Fredy Omar González Díaz, Franklín Alberto López y Fernando Rojas Martínez. En la noche se presentó un altercado entre éstos, en el que Luis Alberto fue golpeado y despojado de sus pertenencias, tales como dinero en efectivo y del campero marca Mitsubishi de placas GDH-491, luego fue amarrado y sacado del inmueble, desconociéndose hasta la fecha su paradero.
“En operativo practicado por agentes de la Policía Tequendama, por el sector del Barrio Córdoba se recuperó el vehículo hurtado resultando identificados como partícipes de los delitos los sujetos MARÍA CONSUELO ROJAS MARTÍNEZ y GIOVANNY NAJAR VILLAMARÍN”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Basado en la captura de María Consuela Rojas Martínez y Giovanny Najar Villamarín, un Fiscal Delegado ante la Unidad de Reacción Inmediata, el 29 de diciembre de 2000, declaró la apertura de la instrucción.
Escuchados en indagatoria Giovanny Najar Villamarín y María Consuelo Rojas Martínez y recibidos varios testimonios, la situación jurídica le fue resuelta por la Unidad Cuarta de Delitos Contra la Fe Pública y Patrimonio Económico Especializada en Automotores, que ya conocía de la actuación, el 3 de enero de 2001, con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado.
El 20 de febrero de 2001, se admitió la demanda de constitución de parte civil.
Cerrada la investigación el mérito del sumario se calificó el 23 de abril de 2001 con resolución de acusación contra María Consuelo Rojas Martínez y Giovanny Najar Villamarín, por los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado y además agravado por la cuantía, decisión que cobró ejecutoria el 27 de junio de ese mismo año.
El expediente pasó al Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, que luego de algunas contingencias procesales referidas a la competencia por razón de la expedición de la Ley 733 de 2000, el 19 de diciembre de 2002, profirió sentencia de primera instancia en la que condenó a los procesados de la siguiente manera:
a) María Consuelo Rojas Martínez a la pena principal de 15 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el ese mismo lapso como autora de la conducta punible de secuestro agravado y coautora del delito de hurto calificado y agravado.
b) Y, condenó a Giovanny Najar Villamarín a la pena principal de 30 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término, como cómplice del delito de hurto calificado y agravado.
Apelado el fallo por la defensa y el Ministerio Público, el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso, el 19 de mayo de 2003, lo modificó, en el sentido de condenar a Consuelo Rojas Martínez a la pena de 7 años de prisión, multa 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como coautora de los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
La Procuradora Novena Judicial en lo Penal, al amparo de la causal tercera de casación, presenta un único cargo por violación del debido proceso.
En efecto, anota que en el trámite de la actuación en el juicio se desconocieron las normas que regulan la variación de la calificación jurídica dada a los hechos en la resolución de acusación.
Señala que el fiscal por dicha irregularidad omitió la imputación en debida forma de la circunstancia específica de la agravación punitiva prevista para la conducta punible de secuestro, en tanto la privación de la libertad del secuestrado superó los 15 días.
Recuerda que el fiscal en el alegato de conclusión propio del juicio oral adujo que en este evento procedía la citada agravante. Por su parte el sentenciador de primera instancia concluyó de manera equivocada que se trataba de una variación de la calificación jurídica, motivo por el cual dictó fallo dentro de tales situaciones haciendo más gravosa la situación de la procesada, al no respetarse el principio de congruencia. No obstante, recuerda que el Tribunal restableció la consonancia entre la resolución de acusación y la sentencia.
Empero, considera que el juzgador de segundo grado para restablecer la legalidad del proceso debió declarar la nulidad y no excluir dicha circunstancia de agravación para la conducta punible de secuestro simple en la determinación de la pena.
Luego de apoyarse en una decisión de la Corte del 14 de febrero de 2002, depreca a la Corte declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la intervención del fiscal en el acto de la audiencia pública.
ALEGATO DEL NO RECURRENTE
El defensor del procesado considera que no le asiste razón a la censora, puesto que el procedimiento del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 no se puede entender como transgredido por el único motivo que el fiscal no advirtió la necesidad de variar la calificación jurídica dada a los hechos en la resolución de acusación.
Califica como no atinada la petición de la casacionista, máxime cuando la resolución de acusación había adquirido firmeza, esto es, al carácter de definitiva e intangible.
Advierte como acertada la corrección que el Tribunal hizo del fallo de primera instancia, es decir, excluir la agravante para el secuestro simple que reclama la casacionista.
Y, finalmente, destaca que de asistir razón a la libelista la nulidad se decrete a partir de la resolución de acusación, concediéndole a su representada la correspondiente libertad provisional.
CONCEPTO DEL PROCURADOR CUARTO
DELEGADO PARA LA CASACIÓN PENAL
Luego de realizar un recuento de lo sucedido en el juicio y respecto de la imputación de la conducta punible de secuestro, acota que por “mandato constitucional el monopolio de la acusación se halla en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y sus delegados, y cuando un motivo de intensificación punitiva plenamente acreditado en la investigación por equivocación o descuido no se imputó en la resolución de acusación y tampoco en la oportunidad de la variación de la calificación jurídica de la conducta punible, no se puede legitimar el ejercicio jurisdiccional de retrotraer el proceso, porque también constitucionalmente la calificación es preclusiva y debe ser definitiva en algún momento para que sirva de base al juzgamiento.
Anota que el Ministerio Público está constituido como representante de la sociedad y en defensa del orden jurídico o de los derechos y garantías fundamentales, razón por la cual está legitimado para impugnar las decisiones “ya sea a favor o en contra del imputado, empero, las mismas razones anteriores obligan a concluir que el acatamiento de su deber queda limitado a velar por la correcta calificación jurídica de los hechos mediante los recursos ordinarios contra la Resolución de Acusación o advertencia de la necesidad de variación en el acto público oral, y si no aprovechó estos momentos procesales propicios a instancia suya tampoco es posible anular y rehacer la actuación porque suplantaría la función acusadora que como es bien sabido le pertenece a la Fiscalía”.
Por lo expuesto depreca a la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La Procuradora Novena Judicial en lo Penal, basada en la causal tercera de casación consagrada en el artículo 207, numeral 3°, de la Ley 600 de 2000, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, toda vez que en la etapa de juicio no se dio cumplimiento al procedimiento establecido por el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 para variar la calificación jurídica provisional de la conducta punible.
Reconoce que en este evento el principio de consonancia fue restablecido por el Tribunal, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, por cuanto desechó la agravante para la conducta punible de secuestro simple consagrada en el artículo 270, numeral 3° del Decreto 180 de 1980, esto es, si la privación de la libertad del secuestrado se prolonga por más de quince (15) días (hoy artículo 170, numeral 3°, de la Ley 599 de 2000). No obstante, como lo anota, en este evento se dejó “de lado la existencia de un instituto que en la actualidad permite ajustar la acusación a sus precisos términos, y que de conformidad con la pretensión fiscal a ese procedimiento se quiso acudir para remediar un vicio latente dentro del proceso”.
2. Para resolver el ataque presentado contra la sentencia de segunda instancia se hace necesario reiterar que en la resolución de acusación se acusó a los procesados por la comisión de la conductas punibles de secuestro simple y hurto calificado y agravado.
En efecto, el Fiscal de la Unidad Cuarta de Delitos Contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, el 20 de abril de 2001, profirió resolución de acusación por la conducta punible “de Hurto Calificado y Agravado, inserto en nuestro Código Penal vigente, en el TÍTULO XIV, CAPÍTULO PRIMERO, sancionado con prisión de dos (2) a Ocho años, por el artículo 350, numerales 1° y 2°, Art. 351 numerales 6°, 9° y 10, y por la circunstancia de agravación señalada en el numeral 1° del art. 372 del Código Penal…” y por el “…delito de SECUESTRO SIMPLE, cometido en concurso homogéneo y sucesivo con el hurto del automotor de conformidad con las reglas que para el efecto señala el art. 26 del Código Penal.”.
En la parte resolutiva del pliego de cargos, el instructor reiteró que calificó “EL PRESENTE SUMARIO CON RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN, como presuntos responsables de los delitos de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO del vehículos de placas GDH-491, cometido en concurso con el delito de SECUESTRO SIMPLE en la persona de LUIS ALBERTO ZARATE ÁVILA, en contra de los sindicados: GIOVANNI NAJAR VILLAMARÍN Y MARÍA CONSUELO ROJAS MARTÍNEZ, de condiciones civiles y personales conocidas en sus indagatorias, en virtud de lo analizado en el cuerpo de esta providencia”.
De esa manera, resulta evidente que no cabe duda que la conducta punible atribuida en la resolución fue la de acusación de secuestro simple fue sin ningún tipo de agravante.
De igual manera, teniendo en cuenta las constancias procesales que obran en el proceso, se sabe que ejecutoriada la resolución de acusación y tramitada la audiencia preparatoria, ya en la audiencia de juzgamiento el fiscal, sin que se hubiese hecho la correspondiente manifestación de variar la calificación jurídica provisional de la conducta punible de secuestro simple, adujo que este delito había sido atribuido con la circunstancia de agravación que preveía el artículo 270, numeral 3°, del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 3° de la Ley 40 de 1993.
El sentenciador de primer grado, por su parte, al momento de proferir el fallo de instancia fechado el 19 de diciembre de 2002, estimó que “es cierto que la agravante del numeral segundo (sic) no fue imputada en el pliego de cargos, pero ello no es óbice para que en este fallo se deduzca, porque los procesados y demás sujetos procesales la conocían suficientemente, dado la evidente desaparición de la víctima.
“En verdad, la acusación está contenida en la respectiva resolución, que califica el mérito del sumario y delimita los extremos entre los cuales puede moverse el juzgador, pero también como se ha advertido en múltiples oportunidades por nuestro máximo tribunal en lo penal (Cas. De 30 de noviembre de 1999, reiterado en Cas. Del 8 de junio de 2000, M.P. Dr. Carlos Gálvez Argote), el supuesto típico de un delito y de sus circunstancias, no puede condicionarse a la trascripción de la norma que lo contiene, pues una tal exigencia correspondería a una sacramentalismo absolutamente injustificado, pues lo importante en orden a la concreción de la acusación está dado por el hecho de que en forma inequívoca se haya imputado el contenido de la prohibición que es objeto del cargo”.
“Que esta agravante no se les hubiera precisado jurídicamente, no es razón para que se afirme su no deducción en este estadio procesal y conocimiento por parte de los acusados y defensores, ni para que se pregone, que simplemente se imputó un hecho y que ello es insuficiente para la adecuada defensa, pues no se trata de un hecho que modifique la adecuación típica de la conducta investigada y juzgada, sino uno de los denominados por la jurisprudencia y la doctrina como evidentes con la sola narración del aspecto fáctico del proceso, como ocurre con la prolongación del secuestrado por más de quince (15) días…”.
Apelada que fuera la anterior decisión, el Tribunal Superior de Bogotá, el 19 de mayo de 2003, la modificó y, en su lugar excluyó la citada agravante intensificadora de la punibilidad del delito de secuestro simple. Textualmente consideró el sentenciador: “ La reseña que se acaba de efectuar permite inferir, que si bien en vigencia de la anterior legislación como en la actual contempla dicha circunstancia específica de agravación para el secuestro simple, no se puede desconocer que en desarrollo de la audiencia pública, llevada a cabo en vigencia de la Ley 599 de 2000, el fiscal acusador, omitió advertir la necesidad de variar la calificación jurídica provisional para este delito, concretamente el reconocimiento de dicha agravante, modificadora de los límites punitivos, antes de su intervención como sujeto procesal en la audiencia.
“En otras palabras, la introducción de la circunstancia agravante y variante de la calificación la planteó el Fiscal Delegado en su alegato de audiencia pública y el a – quo la acogió, decisión con la cual indefectiblemente se desconoció o rompió el principio de la congruencia, por cuanto en la sentencia se le hizo más gravosa la responsabilidad a la procesada en relación con el cargo de secuestro simple formulado en la resolución acusatoria y, sobre todo, no se le permitió conforme con el procedimiento previsto, ejercer el derecho de defensa, porque sencillamente en la decisión que pone fin al proceso –sentencia-, se le sorprendió con esa variante a la imputación jurídica, aunque la situación fáctica permanezca intacta, que conllevó a un notorio incremento de los marcos punitivos para ese injusto”.
Ahora bien, no puede perderse de vista que la resolución de acusación constituye la pieza procesal en la que el Estado, a través de la fiscalía o de la Corte Suprema de Justicia, según el caso, presenta y delimita la imputación tanto fáctica como jurídica, para que el acusado conozca el marco conceptual en que se va sustentar el juicio y, por ende, pueda entrar a controvertirlos como ejercicio legítimo del derecho de defensa.
De ahí que la jurisprudencia de la Sala ha sido unánime en destacar que en la determinación fáctica y jurídica del hecho punible, “impone señalar además de la clase de delito por el que se acusa, los elementos que lo estructuran, esto es, aquellas circunstancias específicas que le dan mayor gravedad y que dadas sus características integran el tipo penal, constituyéndose así en una verdadera prenda de garantía frente al fallo, que debe por tanto guardar plena correspondencia con el pliego de cargos, es decir, que entre una y otra decisión se impone la debida consonancia, correspondencia o armonía, en cuanto se refiere a la calificación jurídica del delito materia de imputación y aquellos concretos motivos que podrían en un momento determinado justificar un mayor grado de intensificación punitiva”1.
Dicho de otra manera, con el fin de cumplir con el principio de congruencia se debe predicar una total armonía entre la resolución de acusación y la sentencia, en cuanto a la imputación fáctica y jurídica de la conducta punible por la cual se acusó, erigiéndose la primera pieza procesal en el marco que delimitará el correspondiente fallo de mérito.
Por tal motivo, la resolución de acusación delimita las cuestiones fácticas y jurídicas en que se desarrollará el juicio “Concreta las personas contra las cuales se dirigen los cargos precisa los hechos y circunstancias constitutivos de la imputación fáctica, y señala los delitos y normas que integran la imputación jurídica. Las precisiones e imputaciones que aquí se hagan constituyen ley del proceso y se erigen en frontera inquebrantable para todos los sujetos procesales, y también para el juez. Esta es la regla. Cualquier variación o modificación, requiere el cumplimiento de un procedimiento especial, en los términos señalados en la ley y la jurisprudencia”.2
En el evento que ocupa la atención de la Corte, resulta claro que efectivamente el fiscal y el juzgador de primera instancia, en la forma como procedieron a variar la calificación jurídica provisional de la conducta punible, transgredieron el debido proceso al no respetar los plasmado por el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 para tal efecto y de esa manera sorprendieron al procesado con una agravante que no había sido atribuida en la resolución de acusación.
Frente al asunto planteado la Sala en providencia del 10 de agosto de 2006 puntualizó:
“Siendo que la imputación de delitos en su doble connotación fáctica y jurídica supone además de la realidad que emerge del hecho histórico materia de investigación, la significación jurídico – penal o normativa que el mismo tiene, en forma tal que una y otra deben quedar suficientemente clarificadas al momento de hacérsele cargos a una persona, conforme sucede en este caso, dado que el Estado – jurisdiccional hizo imputaciones a los procesados por un delito de extorsión agravado ante la concurrencia de nexos de parentesco entre los agentes y la víctima –que por demás en ningún momento justificó razonadamente, según ya se dijo-. Sin haber acudido a la variación del contenido de dicha atribución delictiva y sus circunstancias, le estaba absolutamente vedado alterar la acusación para inferir otros motivos de mayor drasticidad punitiva no deducidos – tales como que el constreñimiento se hizo consistir en amenaza de ejecutar muerte, lesión o secuestro, o acto del cual pueda derivarse calamidad, infortunio o peligro común, o con grave afectación de bienes o la actividad profesional o económica de la víctima-, pues en esa forma emerge ostensible el quebranto de sus garantías procesales y consiguientemente idóneo y próspero el cargo bajo ese cometido presentado”3
Por consiguiente resulta acertada la decisión del Tribunal, al momento de desatar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, cuando excluyó para efecto de la determinación de la pena la citada agravante para el delito de secuestro simple por no haber sido atribuida en la resolución de acusación, yerro que condujo a que se transgrediera el principio de consonancia, puesto que no había armonía entre esta pieza procesal y la sentencia recurrida.
Ahora bien, como destaca el Procurador Delegado, en este evento el monopolio de la acusación estaba en la Fiscalía General de la Nación, órgano que contó con las oportunidades procesales para solicitar la variación de la calificación provisional de la conducta punible, de acuerdo con lo previsto por el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, y no lo hizo, siendo evidente por tanto concluir que no es este el momento procesal para invocar la invalidez de la actuación por violación del debido proceso.
Recuérdese que el contenido del debido proceso no solo impone el respeto a los derechos de las partes que intervienen en el actuación, sino que igualmente supone el respeto a las distintas etapas del proceso, motivo por el cual las oportunidades de intervención se encuentran cabalmente estatuidas en la ley (principio de legalidad), cuentan con una finalidad específica (principio de instrumentalidad) y tiene además carácter de preclusivo (principio de preclusividad).
En otras palabras, por la sola ausencia de imputación de una circunstancia agravante y a pesar de las posibilidades que ofrecía la ley para variar la calificación jurídica provisional de la conducta punible, el sujeto procesal facultado para ello no hizo uso del tal derecho, motivo por el cual no resulta atinado con posterioridad reclamar la violación del debido proceso y, por ende, la invalidez de la actuación, porque al fin y al cabo se decidió el objeto del debate y el principio de preclusión de los actos procesales impide que el diligenciamiento se retrotraiga y se reinicie el debate que se encuentra finiquitado en las instancias.
En consecuencia, el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE
No casar la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
PERMISO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aclaración de voto
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
IMPEDIDO
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
ACLARACIÓN DE VOTO
1. Comparto y avalo el principio de congruencia que debe existir entre la acusación
-que integra la resolución de acusación, y alberga una calificación jurídica provisional, y la intervención del fiscal en la audiencia pública, en donde hay una calificación jurídica definitiva en punto de la labor fiscal-
y la sentencia, componente que no sólo garantiza el derecho de defensa y la lealtad procesal, sino la estructura jurídica y lógica del proceso, en tanto que finalmente un procesado sólo puede ser condenado o absuelto por los cargos por los cuales fue acusado y/o por las variaciones que se le hubieren introducido a la acusación.
2. Pero también comulgo con el orden justo, el estado social de derecho y la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal (Preámbulo y arts. 1 y 228 de la Constitución Política).
3. Estoy completamente de acuerdo con la decisión de la Sala de no imputar la circunstancia específica de agravación punitiva prevista en el numeral 3° del artículo 270 del Código Penal de 1980 por no haber sido deducida en la resolución acusación ni en la audiencia pública, en la cual el Fiscal –más por desatención que por un propósito de variar la calificación provisional de la conducta- habló de secuestro simple agravado sin precisar por qué circunstancia en concreto.
4. De haber incluido explícitamente el funcionario en su intervención en la audiencia pública esa circunstancia de agravación, como inexactamente se dice que pasó en las consideraciones del pronunciamiento de la Sala -y es en lo que consiste mi aclaración de voto-, no hubiera podido compartir la decisión de no casar el fallo recurrido. Y la razón es sencilla:
No creo que si el Fiscal introduce durante la audiencia alguna modificación de la calificación jurídico provisional, obviamente en perjuicio del acusado y de aquellas permitidas por el inciso 1° del artículo 404 de la ley 600 de 2000, no deba tenerse en cuenta como variación de la acusación y como referente para establecer la congruencia entre ésta y la sentencia, por el simple hecho de que no haya anunciado a la audiencia ex profeso su determinación. Tampoco me parece, en una hipótesis así, que por el hecho de que el Juez no le diga a las partes que se ha producido una variación de la calificación y que cuentan con los derechos relacionados en el numeral 1° de la norma citada, se concluya que la misma no se introdujo y que, por ende, no puede dictarse la sentencia en armonía con esa rectificación.
Significa lo precedente que si en realidad en el presenta caso el Fiscal hubiera imputado la agravante del secuestro derivada de la prolongación de la privación de la libertad por más de 15 días, era claro que la defensa –al igual que los demás sujetos procesales- quedaba enterada del cargo así formulado y en posibilidad de solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias.
En el escenario tomado en consideración, en consecuencia, la defensa habría tenido la oportunidad de conocer y controvertir la nueva imputación formulada por la Fiscalía al finalizar su intervención procesal en la audiencia pública, por lo que en dicho caso ninguna irregularidad trascendente habría tenido ocurrencia.
Atentamente,
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Magistrado
Fecha ut supra
1 Casación del 10 de agosto de 2006. Rad. 22547.
2 Sentencia de segunda instancia Rad. 23914.
3 Rad. 22547.