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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta No. 74.
Bogotá D.C., septiembre primero (1°) de dos mil cuatro (2004).
VISTOS
Decide la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado FERNANDO BUITRAGO CASAS, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 10 de febrero de 2003, mediante la cual confirmó el fallo dictado por el Juzgado Treinta y dos Penal del Circuito de la misma ciudad del 31 de octubre de 2001, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de concusión, con la única modificación de reducir el monto de la pena a purgar a 48 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Los primeros fueron declarados por el Tribunal de la siguiente manera:
“El 27 de septiembre de 1999, LIDA HEMILET CALA CELIS, representante de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, en su denuncia aportó copias de investigación disciplinaria N° 720 de 1998, que se siguió en contra de FENANDO BUITRAGO, empleado de la Sección de Mantenimiento de Teléfonos Públicos, y que culminó con resolución fechada el 21 de diciembre de 1998, mediante la cual el Presidente confirmó la decisión de primera instancia, que le terminó el contrato, anotando además que nunca compareció y fue declarado persona ausente.
Refiere que los hechos ocurrieron en marzo de 1996, cuando BUITRAGO, a cambio de la suma de ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000), trasladó ilegalmente de la carrera 27M N° 71 K-28, la línea gratuita de teléfono mensajero N° 7654922, del tipo que la entidad tiene para favorecer personas con dificultad de acceso a la telefonía privada, y lo instaló en la residencia de MARIA ELVIRA BARBOSA DE GARAY, ubicada en la vereda Quiba Tierra Colorada, y se halló además con una derivación. Añadió que se comprobó lo enunciado pues se hizo una visita al terreno, se oyeron testimonios y se revisaron las órdenes de trabajo en el sector, por esos días allí laboraba el implicado”
Con fundamento en los hechos anteriores, la Fiscalía Seccional de Bogotá declaró abierta la instrucción, en cuyo marco vinculó, mediante declaratoria de persona ausente, a FERNANDO BUITRAGO CASAS, resolviendo su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional, como posible autor del delito de concusión.
Una vez cerrada la instrucción, el sumario fue calificado el 25 de abril de 2001, con resolución de acusación en contra del procesado, como presunto autor del delito referido.
La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Treinta y dos Penal del Circuito de Bogotá, despacho que una vez surtido el rito pertinente, profirió fallo el 31 de octubre de 2001, por cuyo medio condenó a FERNANDO BUITRAGO CASAS, a la pena principal de cincuenta y dos (52) meses de prisión y multa de cincuenta y cinco (55) salarios mínimos, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del delito por el cual se le acusó.
La decisión anterior fue impugnada por la defensora del sindicado, y el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante fallo del 10 de febrero de 2003, con la única modificación consistente en reducir el monto de la pena a imponer a cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de cincuenta (50) salarios mínimos, la cual es ahora objeto de impugnación extraordinaria por parte de la defensora de FERNANDO BUITRAGO CASAS.
LA DEMANDA
Con fundamento legal en la causal tercera de casación prevista en el artículo 207 del estatuto procesal penal, la defensora formula dos cargos contra el fallo impugnado, pues considera que fue proferido dentro de un juicio viciado de nulidad. Los reproches propuestos son del siguiente tenor:
Cargo primero, violación al derecho de defensa:
La recurrente lo hace consistir en que su defendido “a pesar de haber sido imputado conocido, no se le notificó acerca de la resolución de apertura de Ia instrucción para que pudiera ejercer su derecho de defensa, tal como lo establece el inciso 5 del artículo 81 de la Ley 190 de 1995. De esa manera también se quebrantó el artículo 29 de la Constitución Nacional”.
Señala la actora que al interponer el recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado invocó la misma causal de nulidad, sin embargo el Tribunal no aceptó sus planteamientos con fundamento en que a BUITRAGO CASAS, para ese entonces imputado, se le citó, emplazó, declaró persona ausente y se le designó defensor, sin que se hubiera reclamado alguna anomalía, tampoco lo hizo cuando finalmente se hizo presente en el proceso y estaba al tanto de las actuaciones seguidas en su contra, “además de que cualquier falla sobre el punto quedaba convalidada”.
A juicio de la demandante, el Tribunal omitió considerar “que para la época en que produjo la Resolución que definió la situación jurídica del sindicado Fernando Buitrago Casas no contaba con defensa técnica, al punto que por ello se produjo la nulidad de la Resolución del 25 de octubre de 2000”.
Concluye de lo expuesto que se concretó la causal de nulidad advertida, “sobre todas la actuaciones posteriores al 17 de diciembre de 1999”, fecha en que se decretó la apertura de instrucción, lo que impone la casación total de fallo.
Cargo segundo, nulidad por violación al debido proceso:
En criterio de la demandante se evidenció el yerro, en tanto el fallo impugnado se fundó “para la imposición de la condenas, en ‘Prueba Trasladada’ que no reunió los requisitos y condiciones exigidas por el artículo 29 de la Constitución Política, quebrantándose, de contera, lo establecido en los artículos 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238 y 239 del Código de Procedimiento Penal”.
Para sostener su prédica se basa en que el artículo 29 de la Carta Política es claro en señalar que “es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
Aduce que la prueba trasladada a este proceso, para el caso constituida por la actuación disciplinaria adelantada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá en contra de su defendido, no puede ser considerada como prueba legal, porque “no se permitió el derecho a controvertirla”, toda vez que se allegó al proceso sin cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 239 del estatuto procesal penal.
Dichos elementos de prueba, de otro lado, tampoco fueron ratificados, ni practicados por la fiscalía instructora, además de que son “fotocopias simples” que no pueden ser valoradas como prueba trasladada, “pues como se ve, fue incorporada al expediente con violación de los principios que regulan el régimen probatorio en materia penal”, tales como los de necesidad, postulación, contradicción, publicidad y valoración; así como los de actuación judicial en sus dos instancias y el de originalidad de la prueba documental.
Concluye, al igual que en la anterior censura, señalando que a consecuencia del yerro advertido, se vició de nulidad la actuación procesal a partir de la fecha en que se abrió la investigación de fecha 17 de diciembre de 1999.
Por consiguiente, reclama que se case totalmente la sentencia con el objeto de que se decrete la nulidad del proceso en los términos referidos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Inicialmente resulta oportuno señalar que el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, vigente para cuando se profirió el fallo de segunda instancia que corresponde al hecho procesal relevante que determina la normativa aplicable en punto del recurso de casación, establece que este medio impugnaticio procede contra las sentencia proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se proceda por “delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años” (subrayas fuera de texto).
En aquellos casos en que el fallo de segundo grado no es proferido por los mencionados tribunales, o que el delito por el cual se procede tiene pena privativa de la libertad inferior al quantum señalado en precedencia o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3º del artículo 205 del estatuto procesal penal faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente las demandas de casación presentadas, “cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley”.
En punto de la casación discrecional compete al demandante expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.
Pero si lo pretendido por quien demanda es asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene la obligación de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido, circunstancias, que como ya lo ha reiterado la Sala, deben evidenciarse con la sola referencia descriptiva hecha en la sustentación.
También se tiene que las dos especies de casación (ordinaria y discrecional) no pueden reclamarse simultáneamente, pues son excluyentes, en cuanto la segunda es subsidiaria de la primera, es decir, sólo procede en la medida en que no resulte viable la casación ordinaria en el caso concreto.
En el asunto objeto de estudio se advierte que si bien el fallo impugnado fue proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el procesado BUITRAGO CASAS fue condenado por el delito de concusión, de acuerdo con el artículo 140 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 21 de la Ley 190 de 1995, para el cual correspondía una pena de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión.
No obstante, la normativa vigente al momento de ser proferido el fallo objeto de reproche (10 de febrero de 2003), es la Ley 599 de 2000 que dispone en su artículo 404 para el delito de concusión una pena de seis (6) a diez (10) años de prisión, precepto que no fue aplicado por la elemental consideración de que la nueva previsión punitiva le resultaba más onerosa al procesado que la vigente al momento de los hechos, pero que en punto del quantum mínimo establecido para acceder al recurso de casación por la vía común resulta insuficiente, pues, se reitera, es necesario que la pena privativa de la libertad sea superior a ocho (8) años.
Sobre el particular ha expuesto la Sala que “la normatividad aplicable a la casación es la vigente para el momento en que, por razón del proferimiento del fallo de segunda instancia, se ejercita el derecho de impugnación, el cual se vincula inescindiblemente a la naturaleza rogada del instrumento, y, por ende, a la facultad dispositiva atribuida a las partes de perseguir el desquiciamiento del fallo de segunda instancia con ocasión del agravio inferido, pero siempre dentro de un marco de oportunidad”, dado que “el objeto de la impugnación extraordinaria no es otro distinto que la sentencia de segunda instancia, calificada por la parte como lesiva del ordenamiento jurídico y, consecuentemente, de sus intereses particulares, siendo, por tanto, el fallo proferido por el ad quem, ‘el hecho’ que da origen a la decisión del juez de casación, en orden a que se restaure la vigencia del ordenamiento jurídico, y se corrija el agravio inferido a la parte que a dicho mecanismo acude”1 (negrillas y subrayas en el texto).
En la misma providencia, en punto del principio de favorabilidad se precisó que en materia de casación no resulta aplicable la ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, en cuanto “no se trata en este caso de resolver un asunto relativo a la aplicación o no del principio de favorabilidad por no versar sobre la calificación jurídica de la conducta o respecto de la duración o modalidad de la pena correspondiente, ni de la concurrencia legislativa sobre el acto mismo de impugnación, sino del tránsito legislativo de normas de carácter procesal entre la época de ocurrencia de los hechos y aquella de finalización del proceso, y en relación con el trámite a seguir con posterioridad a ésta, pues (…) el derecho de acudir en casación, se mantiene, sólo que en este caso, para el momento de interposición del recurso, por vía distinta de la común: la discrecional” (subrayas fuera de texto).
Precisado lo anterior, sin dificultad se observa que la censora escogió la vía ordinaria para demandar en casación, sin percatarse que dado el quantum punitivo (no superior a 8 años de prisión) del ilícito por el que se procede y fue condenado, sólo le quedaba como posibilidad acudir a esta impugnación por la vía discrecional, asumiendo, desde luego, las obligaciones y exigencias dispuestas por el legislador para ello, que no acometió, pues no planteó de ninguna manera las razones por las cuales debía intervenir la Corte de manera excepcional, esto es, para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de una determinada temática, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado; o que se tratara de asegurar la garantía de derechos fundamentales de su procurado.
Lo anterior constituye razón suficiente para que la Sala proceda a la inadmisión de la demanda, que es la consecuencia procesal señalada por la ley en el artículo 213 de la Ley 599 de 2000.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora de FERNANDO BUITRAGO CASAS, por las razones expuestas en la anterior motivación.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este proveído no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aclaración de voto Salvamento de voto
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
Ref.: Casación 21.541
MP Dra Marina Pulido de Barón
Sind. Fernando Buitrago Casas
Atendiendo a que en anteriores oportunidades he debido apartarme de decisiones de similar talante, hoy reitero la cordial discrepancia ajustando al caso concreto lo ya dicho:
Como presupuestos de este respetuoso salvamento de voto ha de recordarse: (i) que FERNANDO BUITRAGO CASAS fue condenado por el delito de concusión, por cuya comisión el legislador preveía una pena de 4 a 8 años de prisión (art. 140 CP, modificado por el 21 de la Ley 190 de 1995), ejecutado en marzo de 1996. De igual modo (ii) que para la fecha de comisión del hecho la ley procesal penal (art. 218 Decreto 2700/91 modificado por la Ley 81/93, 24) establecía que el recurso de casación procedía respecto de delitos que tuvieran señalada pena de prisión cuyo máximo fuera o excediera de seis (6) años. Asimismo (iii) que cuando la sentencia de segunda instancia se profirió ya regía el actual código de procedimiento penal; y finalmente, (iv) que este estatuto señala como baremo punitivo para acceder a la casación ordinaria que el delito tenga señalado un máximo superior a los ocho años de prisión.
Así, conjugadas las disposiciones inicialmente reseñadas, BUITRAGO CASAS podía acceder sin obstáculo alguno al extraordinario recurso, dado que -además- la sentencia había sido dictada por un tribunal superior en segunda instancia. De distinta manera lo consideró la Sala mayoritaria al precisar que es esta providencia la que se reputa como referente para la interposición del recurso de casación y -a la par con ella- la normatividad procesal vigente para ese momento, radicando en tal presupuesto la inadmisión de la demanda pues el censor no acudió a la forma excepcional que impone requisitos adicionales un tanto más severos.
Con el proceder de la Sala mayoritaria se incurrió -a mi entender- en un error al omitir la aplicación del principio de favorabilidad, acerca de cuya consagración constitucional nadie tiene dudas.
En efecto, aquel principio -expresado de manera genérica- gira alrededor de la legalidad del delito, de la pena, del juez y del procedimiento, siendo imperativo aceptar que este cuarteto de garantías debe ser previo a la comisión de una conducta punible, pues de ese modo lo impone la Carta Política.
Igualmente he tenido claro que cometido un delito, toda la normatividad que lo regula en su descripción típica, en su sanción, en su juez natural y en su procedimiento, acompañan ad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo que con posterioridad surja norma nueva que favorablemente modifique tales atributos, para que ésta sea aplicada retroactivamente, tal como lo autoriza la Constitución. En cambio, lo que sí rechaza ésta es que se aplique retroactivamente una nueva normatividad con efectos desfavorables, situación que -mutatis mutandis- fue la que utilizó la Sala mayoritaria al acudir al actual código (Ley 600 de 2000) que empezó a regir cinco años después de cometida la conducta que originó finalmente la condena.
La favorabilidad, como se sabe, constituye una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, pudiéndose aplicar en su acogimiento una ley posterior al hecho cometido (retroactividad) o prorrogarle sus efectos aún por encima de su derogatoria o su inexequibilidad (ultractividad), siempre que en algún momento haya regido la actuación y que -desde luego- sea, en uno u otro caso, más favorable al sindicado o condenado.
Como fundamento de mi disenso y hoy más por razón de su consagración normativa (art. 6 CPP), debo resaltar que -de cara a la favorabilidad- la ley penal sustancial debe recibir igual tratamiento que la procesal de efectos sustanciales. Por esa razón no puede dársele a una y a otra valoraciones y aplicaciones distintas; están en un mismo plano de igualdad. De ahí que, quizá para un mejor entendimiento (y sin que en honor a la verdad constituya algo nuevo frente a la Carta Política) el código próximo a regir (art. 6) prevé que “Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos” (se resalta), con lo cual no puede desconocerse lo que al comienzo se decía, esto es, que -entre otros factores previos al delito- el procedimiento (y con mayor razón las normas procesales de efectos sustanciales) lo acompaña por siempre, así como al delincuente, con la excepción igualmente señalada. Esa misma consideración tiene a mi juicio cabida frente a la legislación actual.
De ahí que no pueda aceptar que al demandante FERNANDO BUITRAGO se le haya desconocido su derecho a acceder a la casación ordinaria de acuerdo con la ley adjetiva vigente al momento de cometer el delito y en cambio sí se le enrostre la aplicación de una posterior norma restrictiva, que si bien es procesal surgen claros sus efectos sustanciales, como que afecta el acceso a un medio de impugnación consagrado legalmente y por contera a otra instancia, desde luego entendida desde el punto de vista funcional.
De otro lado, se dirá -como se recordó en las discusiones de Sala- que ha de mirarse el hecho jurídica (o procesalmente) relevante, y que éste -para el caso- lo constituye el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, dado que antes de ella la casación sólo configuraría una mera expectativa. En la misma situación estaría -se contesta- quien sin haber sido condenado aún no pudiera invocar la imposición de la pena menor vigente a la hora del delito, con desprecio por la mayor que rija a la hora de la condena. Es claro que en esta última hipótesis el hecho relevante es la sentencia y para ese momento ya rige una ley desfavorable.
Ahora, si se quiere, para efectos prácticos y de justicia, mírense dos ejemplos, caracterizados por la presencia de normas procesales de efectos sustanciales, en los que -sin duda- habríase de aplicar la favorabilidad; los mismos en los que -conforme al pensamiento de la Sala mayoritaria- tendría que descartarse su aplicación:
1.- El día del hecho punible le ley regula ocho causales de excarcelación, una de ellas por vencimiento de términos por no celebración oportuna de la audiencia pública. Cuando este presupuesto se da (en el juicio) ha desaparecido normativamente la causal. Será posible -y jurídico- negar la libertad con base en el citado argumento del hecho procesalmente relevante?
2.- Igualmente, ¿tendrá cabida esa hipótesis restrictiva cuando al dictarse la sentencia de primera instancia una nueva ley ha eliminado cualquier recurso contra ella, contrario a la apelación que sí la permitía la ley vigente el día del hecho? ¿Se le dirá al condenado que no tiene acceso a la segunda instancia porque el hecho jurídicamente relevante (la sentencia) está regido por una normatividad que excluye esa impugnación?
Para el suscrito magistrado en ninguna de las eventualidades anteriores llama a dudas la aplicación de la norma favorable, que no es otra que la vigente al momento de la comisión del delito, perdiendo cualquier efecto el hecho jurídicamente relevante, en contra de que lo piensa la Sala mayoritaria. Esta solución propuesta debió gobernar la dada al caso propuesto en la demanda de casación de cuya decisión me aparto, vale decir, que en mi sentir debió estudiarse la demanda con miras a su ajuste.
ALFREDO GOMEZ QUINTERO
1 Sentencia del 1º de noviembre de 2001. Rad. 17946. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.