Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso No 21489
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta n.° 61
Bogotá, D.C., diez de agosto de dos mil cinco.
VISTOS
Realizada la audiencia pública dentro de la presente causa adelantada contra el ex gobernador del Departamento del Putumayo, doctor JORGE DEVIA MURCIA, la Corte entra a dictar sentencia con arreglo a las facultades otorgadas por los artículos 235-4 de la Constitución Política y 75-6 de la Ley 600 de 2000.
HECHOS
El señor JORGE DEVIA MURCIA fue elegido como Gobernador del Departamento del Putumayo para el período 1998 – 2000.
Fue convocado para que respondiera en juicio como probable autor de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales según resolución emitida el 2 de septiembre de 2003 por el Fiscal General de la Nación, en virtud del comportamiento que se sintetiza de la siguiente manera:
En la referida calidad, el doctor DEVIA MURCIA celebró los contratos números 001, 002, 003, 004, 005, 006 y 007, lo mismo que las órdenes de obra 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008 y 009, todos del 19 de enero de 2000 y para ser ejecutados en el municipio de Puerto Asís, localidad en la que se llevó a cabo elección de alcalde el 23 de enero del mismo año, la cual ganó Manuel Alzate.
Los correspondientes contratistas no eran idóneos para ejecutar los respectivos objetos de los contratos y órdenes de obra mencionados; éstos se les adjudicó en virtud de la intermediación desplegada por los señores Luis Fernando Gaviria Giraldo y Jorge Arnulfo Santamaría Montoya, quienes respaldaban a Manuel Alzate en su candidatura.
El monto correspondiente al cincuenta por ciento del valor de tales actos jurídicos por concepto de anticipo, fue consignado en las cuentas de los mencionados Gaviria y Santamaría, quienes alguna injerencia tuvieron en la adjudicación y ejecución de los contratos. Ciertas obras, además, no fueron construidas o se hicieron por valor menor al pactado.
IDENTIDAD DEL PROCESADO
El procesado JORGE DEVIA MURCIA es natural de Puerto Leguízamo, Putumayo, con 45 años de edad para cuando rindió indagatoria (6 de marzo de 2001), hijo de Vicente y Rosa Tulia, padre de 4 hijos, hace vida marital con Luz Adriana Duque Castrillón, abogado y titular de la cédula de ciudadanía n.° 19.328.005 expedida en Bogotá.
LA ACUSACIÓN
En la providencia acusatoria, el Fiscal General de la Nación dio por demostrados los siguientes hechos:
* DEVIA MURCIA era el Gobernador de Putumayo para la época de los sucesos, lo que se desprende de la credencial expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, de la certificación emitida por el Director de Recursos Humanos del Departamento y del acta de posesión.
* DEVIA MURCIA en esa calidad celebró los siguientes actos jurídicos, todos el 19 de enero de 2000 y para ser ejecutados en el municipio de Puerto Asís:
1. Contratos de obra
1. 001, con Raúl Antidio Vaca Salazar. Valor $19.999.990. Objeto: mejoramiento de vías en los barrios Los Lagos y Tequendama.
2. 002, con Jaime Montenegro. Valor $15.000.000. Objeto: Construcción polideportivo barrio El Jardín.
3. 003, con Alcibíades Mora Rodríguez. Valor $15.000.000. Objeto: construcción por sistema de precios unitarios polideportivo Barrio El Prado.
4. 004, con Luis Héctor Díaz. Valor $20.000.000. Objeto: construcción por sistema de precios unitarios de dos aulas escuela Urbana Mixta barrio El Prado.
5. 005, con José Alain Ordoñez. Valor $10.000.000. Objeto: Adecuación preescolar barrio Acevedo.
6. 006, con Heiver Harley Portilla Rosero. Valor $15.000.000. Objeto: construcción por sistema de precios unitarios puente en el barrio 3 de Mayo. Otrosí rubricado el 19 de enero, mediante el cual se modifican algunos ítems de la obra y se incrementa el valor pactado inicialmente en $6.958.000
7. 007, con el Grupo Juventud Activa Progresista, representado por Segundo Edgar Rengifo. Valor: $18.000.000. Objeto: Adecuación de galpones, compra de aves, vacunas, vitaminas y concentrado para aves.
2. Órdenes de obra
2.1. 001, con Auro Fulgencio Delgado. Valor: $5.000.000. Objeto: terminación restaurante escolar Colegio 20 de Julio.
2.2. 002, con Parmenio Novoa. Valor $3.989.218. Objeto: Construcción caseta comunal barrio Simón Bolívar.
2.3. 003, con Francisco Calvache. Valor. $1.998.958. Objeto: construcción por sistema de precios unitarios caseta barrio Obrero II. Las especificaciones de la obra se modificaron mediante otrosí del 19 de enero de 2000, pero el precio no varió.
2.4 004, con Luis Alberto Guzmán. Valor $1.990.000. Objeto: suministro de madera para ampliar vereda El Kilili.
2.5 005, con Omar Arnold Ojeda. Valor $3.999.779. Objeto: construcción alcantarilla sobre quebrada El Danubio.
2.6. 006, con Celina Ortega. Valor: $1.999.479. Objeto: construcción por sistema de precios unitarios primera etapa del polideportivo barrio Obrero I.
2.7. 007, con Hernando Bastidas Melo. Valor $3.997.193. Objeto: construcción polideportivo barrio Salvador Allende.
2.8. 008, con Jovino Amílcar Burbano Portilla. Valor $7.000.000. Objeto: terminación restaurante escolar colegio El Jardín.
2.9. 009, con Alirio Suárez. Valor $1.999.479. Objeto: construcción y fijación tableros en cancha de baloncesto barrio San Nicolás.
* El 20 de enero de 2000, la Tesorería Departamental del Putumayo giró con cargo a la cuenta n.° 598100162 del Banco Ganadero, sucursal Mocoa, por concepto del pago del anticipo de los mencionados contratos y órdenes de obra, los siguientes cheques:
* 0128293, a favor de Raúl Antidio Vaca Salazar, por $9.399.950.
* 0128292, a favor de Alcibíades Mora Rodríguez, por $7.425.000.
* 0128291, a favor de Luis Héctor Díaz, por $9.900.000.
* 0128296, a favor de Heiver Harley Portilla Rosero, por $7.425.000.
* 0128284, a favor de Francisco Calvache, por $989.479.
* 0128288, a favor de Celina Ortega, por $989.739,50.
* 0128287, a favor de Hernando Bastidas Melo, por $1.978.596,50
* 0128286, a favor de Jovino Amílcar Burbano Portilla, por $3.465.000.
* 0128285, a favor de Alirio Suárez, por $989.739,50.
* 0128290, a favor de Parmenio Novoa, por $1.974.889.
* 0128289, a favor de Omar Arnold Ojeda, por $1.979.889.
* 0128298, a favor de Luis Alberto Guzmán, por $989.900.
* 0128294, a favor de José Alain Ordoñez, por $4.950.000.
* 0128295, a favor de Jaime Montenegro, por $7.425.000.
* 0128297, a favor de Auro Fulgencio Delgado, por $2.475.000.
* 0128299, a favor del Grupo Juventud Activa Progresista, por $9.000.000.
* Esos instrumentos fueron consignados, el 21 de enero de 2000 en las siguientes cuentas: n.° 72602881-4 del Banco Ganadero, a nombre de Luis Fernando Gaviria (cheques 0128286, 0128291, 0128292, 0128293 y 0128296); n.° 72602509-1, a nombre de Jorge Arnulfo Santamaría (cheques 0128284, 0128287, 0128288, 0128285, 0128290, 0128289 y 0128298).
* El 26 de enero de 2000 el señor Luis Fernando Gaviria giró contra su cuenta corriente cinco cheques a favor, respectivamente, de Jovino Amílcar Burbano Portilla, Luis Héctor Díaz, Heiver Harley Portilla Rosero, Raúl Antidio Vaca Salazar y Alcibíades Mora Rodríguez, por los mismos valores de los cheques que fueron girados por la administración departamental y que habían sido consignados en su cuenta el día 21 de ese mes.
* Del mismo modo, de la cuenta del señor Jorge Arnulfo Santamaría se hicieron retiros, así: el 21 de enero, por ventanilla $5.000.000; el 24 de enero, por cajero, $300.000; el 25 de enero, por cajero, $300.000 y $100.000, por ventanilla $1.000.000; el 26 de enero, por ventanilla, $1.500.000; el 28 de enero, por cajero, $100.000; el 29 de enero, por cajero, $300.000; y el 30 de enero, por cajero $300.000 y $200.000.
* La gobernación giró a favor de los mencionados contratistas una serie de cheques, representativos del pago final de los contratos, de la siguiente manera:
* 0128366, a favor de Raúl Antidio Vaca Salazar, por $9.399.950, el 8 de marzo de 2000.
* 0128466, a favor de Alcibíades Mora Rodríguez, por $6.205.000, el 14 de abril de 2000.
* 0128377, a favor de Luis Héctor Díaz, por $8.900.000, el 13 de marzo de 2000.
* 0128364, a favor de Hernando Bastidas Melo, por $1.778.596,50, el 8 de marzo de 2000.
* 0128444, a favor de Jovino Amílcar Burbano Portilla, por $2.630.000, el 14 de abril de 2000.
* 0128439, a favor de Parmenio Novoa, por $1.775.609, el 13 de abril de 2000.
* 0128376, a favor de Omar Arnol Ojeda, por $1.579.889,50, el 13 de marzo de 2000.
* 0128368, a favor de Luis Alberto Guzmán, por $889.900, el 8 de marzo de 2000.
* 0128456, a favor de José Alain Ordoñez, por $4.950, el 24 de abril de 2000.
* 0128447, a favor de Jaime Montenegro, por $6.205.000, el 14 de abril de 2000.
* 0128438, a favor de Auro Fulgencio Delgado, por $1.736.000, el 13 de abril de 2000.
* 0128383, a favor del Grupo Juventud Activa Progresista, por $8.459.996.88, el 16 de marzo de 2000.
* Mediante resolución n.° 00720 del 17 de abril de 2000 se ordenó el pago a favor de Heiver Harley Portilla por $14.458.000, sin que obre en el proceso el cheque respectivo.
* Al parecer las cuentas de Alirio Suárez y Celina Ortega no se legalizaron, por lo cual no se hizo el giro final.
* Luis Fernando Gaviria Giraldo y Jorge Arnulfo Santamaría Montoya –Presidente de la Asamblea Departamental- fueron intermediarios para la adjudicación de unos contratos y órdenes de obra, lo cual se demuestra con los testimonios de Alcibíades Mora Rodríguez, Celina Ortega López, Hernando Bastidas Melo y Alirio Suárez.
* El gobernador JORGE DEVIA MURCIA tenía conocimiento de la gestión que adelantaban Gaviria y Santamaría para la adjudicación de los contratos, hecho establecido con la declaración de Luis Alberto Guzmán.
* Las elecciones para alcalde municipal de Puerto Asís se realizaron el 23 de enero de 2000, según el acta parcial de escrutinio de votos que aparece en la actuación.
* El gobernador DEVIA MURCIA tenía vinculación partidista con el candidato a la alcaldía de Puerto Asís, Manuel Alzate, y estaba parcializado a favor de éste, como lo pone de presente en su testimonio Néstor Hernández Iglesias, ex alcalde de ese municipio, el cual figura como prueba trasladada dentro del proceso y que fue estimado como ponderado y neutral porque manifestó que no le constaba que aquél funcionario hubiese presionado a otros servidores para que apoyaran la candidatura de Alzate.
Según el señor Fiscal General, a ese declarante lo respaldan las declaraciones de Evelio Antonio García, escolta de Hernández Iglesias, quien afirma que por los primeros días de enero de 2000 vio entrar a la casa de ese ex funcionario a uno de Selvasalud acompañado de otras personas, así como el hecho de que Guillermo Rivera, Alexander López y Adolfo Rojas, gerente de Selvasalud, asesor jurídico y asesor externo, respectivamente, aceptaran haber visitado a Hernández por esos días, pero sin motivos políticos. Estos asertos los estimó sospechosos habida cuenta de la calidad de subalternos del procesado y por tanto interesados en declarar en tal forma, para no verse comprometidos en una investigación.
* También se tomó la previa vinculación partidista entre el gobernador DEVIA MURCIA y Luis Fernando Gaviria Giraldo, intermediario de la contratación, pues éste dijo que participó en parte de la campaña que llevó al procesado al cargo. Igualmente se consideró el mismo nexo entre el citado gestor con el candidato Manuel Alzate, como éste lo expuso en su declaración, lo aceptó el mismo Gaviria y lo dijo Arnulfo Santamaría.
* Del mismo modo se subrayó la vinculación partidista entre el candidato Manuel Alzate y el otro intermediario, Jorge Arnulfo Santamaría, conforme lo admitió el segundo y lo informó el primero.
* La misma clase de vínculo fue hallada entre los contratistas y el gobernador DEVIA MURCIA y el candidato Manuel Alzate. Entre ellos están Celina Ortega López, como lo manifiesta en su testimonio y aparece en la copia del acta de inscripción de candidatos a la alcaldía de Puerto Asís para las elecciones del 23 de enero de 2000; José Hernando Bastidas Melo, quien da cuenta del nexo político con DEVIA y Alzate; Alcibíades Mora Rodríguez y Luis Alberto Guzmán Rubiano, quienes informan del suyo con Alzate.
* De similar manera, aparece acreditado, según el contenido de la acusación, el vínculo partidista entre algunos de los contratistas y los intermediarios Gaviria y Santamaría, como lo arroja el testimonio del José Hernando Bastidas Melo.
* Se destaca en la acusación el hecho de que los contratistas Francisco Calvache y Luis Alberto Guzmán fueron vinculados a la administración de Puerto Asís después de que fue elegido Manuel Alzate, como lo exponen aquéllos.
* Algunos contratistas que apoyaron la candidatura de Alzate a la alcaldía de Puerto Asís no eran idóneos para ejecutar las obras contratadas con la Gobernación del Putumayo, así:
* Celina Ortega, contratada para la construcción de la primera etapa del polideportivo del barrio Obrero I, era madre comunitaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sin experiencia en la realización de tales obras.
* José Hernando Bastidas Melo, contratado para la ejecución del polideportivo del barrio Salvador Allende, es camarógrafo y fotógrafo, también sin experiencia alguna sobre obras similares.
* Segundo Édgar Rengifo, representante del Grupo Juventud Activa Progresista, contratado para realizar trabajos de adecuación de galpones para aves, era maestro de un colegio del municipio, sin experiencia en la ejecución de esos proyectos.
* Francisco Calvache, contratado para la construcción de la caseta comunal del barrio Obrero II, era mecánico automotriz.
* Hubo falta de un adecuado control por parte de la Gobernación a las cotizaciones que acompañaron cada propuesta, algunas de las cuales se aceptaron pese a que no fueron presentadas en debida forma. Tales cotizaciones se firmaron por personas que no tenían conocimiento del contenido del documento y no eran idóneas para llevar a cabo el trabajo a contratar. En tal sentido son las declaraciones de William Ceballos Rincón, Pedro Pablo Bravo, Aura Rosa Narváez, Luis Felipe Delgado y Rafael Benavides.
* La administración departamental sabía que la orden de obra n.° 006 para la construcción del polideportivo del barrio Obrero I no iba a ser realizada, pues como lo dijo la contratista Celina Ortega, no sabía que fue contratada para el efecto sino que pensaba que era para la edificación de la caseta comunal. Esto se refuerza con la inspección practicada en el lugar.
* Hubo ejecución parcial de algunos de los contratos y órdenes de obra, no obstante a que fueron cancelados totalmente, así:
* Contrato 001, mejoramiento de vías en los barrios Lagos y Tequendama Norte, por $19.999.990, hubo desfase por $8.649.504, que se demuestra con la declaración de Raúl Antidio Vaca y la verificación por parte de la funcionaria del CTI.
* Contrato 002, polideportivo del barrio El Jardín, para el cual no se entregaron dos tubos galvanizados cuyo valor era de $198.000, como se demuestra en la inspección a las obras y con la declaración de María Esperanza Cárdenas, presidente de la Junta de Acción Comunal.
* Contrato 003, construcción de una cancha de básquetbol, que tuvo desfase por $519.500 representado en los puntos de localización y replanteo y estructura en concreto, según lo arroja la inspección practicada a las obras y las fotografías tomadas.
* Contrato 004, construcción de dos aulas en la escuela Urbana Mixta del barrio El Prado; las obras construidas tienen un valor de $12.353.970 frente a un valor contratado de $20.000.000, luego el desfase en la ejecución es de $7.646.030, lo cual se demuestra con la inspección llevada a cabo en las obras.
* Contrato 005, adecuación del preescolar del barrio Acevedo; no se ejecutó en los términos pactados ni se cumplieron los ítems que tienen que ver con la demolición y colocación de cubierta, cuyo valor era de $1.440.000, conforme se desprende de la inspección realizada a la obra.
* Contrato 006, construcción del puente del barrio 3 de Mayo, que tuvo valor inferior al del contrato y su otrosí. El desfase es de $6.610.000, pues el valor de aquellos ascendió a $21.958.000 mientras que lo ejecutado fue por $15.348.000, según lo acreditado en la correspondiente inspección.
* Orden de obra 003, con un desfase por $284.617 de acuerdo con la inspección practicada a las obras, con intervención de perito y el testimonio del señor Francisco Calvache.
* Orden de obra 008, construcción del restaurante escolar del colegio El Jardín, cuyas obras tuvieron valor inferior al contratado, pues hay una desfase por $1.686.650, según la inspección llevada a cabo en el lugar, el informe del perito y las correspondientes fotografías.
* Se precisa que el trabajo materia de la orden de obra 006 para la construcción del polideportivo del barrio Obrero I no se ejecutó, a pesar que se pagó el anticipo por $989.739, según se establece con la inspección practicada a las obras.
Luego de sintetizar las explicaciones dadas por el ex gobernador encausado, en la acusación se precisa que los contratos y órdenes de obra mencionados fueron contrarios a los principios rectores de la contratación administrativa y afectaron el patrimonio del ente territorial, por lo que el comportamiento de aquél es examinado conforme a los tipos penales de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación.
Por lo que atañe a la primera figura típica, se precisa que se aborda conforme a la descripción del artículo 146 del Decreto 100 de 1980, modificada por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995, toda vez que bajo su vigencia tuvo lugar la conducta y resulta más favorable por hacer referencia a un elemento subjetivo que no contempla el Código Penal vigente, esto es, “el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero”.
Se destaca que es de obligatoria observancia en la contratación administrativa, los principios de transparencia, selección objetiva, economía y responsabilidad previstos en la Ley 80 de 1993 y que se entienden incorporados al tipo penal porque este se refiere a los requisitos legales esenciales.
La conducta de JORGE DEVIA MURCIA se subsume en la citada descripción típica de las pruebas y de los hechos indicadores antes detallados se desprenden indicios que demuestran que el ex funcionario incurrió en tal ilícito.
Así, se parte del hecho de que los contratos y órdenes de obra en cuestión fueron celebrados el 19 de enero de 2000 y de la circunstancia consistente en que las elecciones para alcalde de Puerto Asís se llevarían a cabo el 23 de los mismos mes y año. Esa coincidencia de tiempo entre un hecho y otro permiten inferir que los contratos fueron celebrados por razón de las elecciones.
Del indicante según el cual DEVIA MURCIA tenía vínculos partidistas anteriores con el candidato a la alcaldía de Puerto Asís, Manuel Alzate y realizó actos tendientes a favorecerlo, se infiere que la contratación fue un medio para beneficiar su candidatura.
Como los contratos se adjudicaron gracias a la intervención de los intermediarios Luis Fernando Gaviria y Jorge Arnulfo Santamaría Montoya, se infiere que existía un “interés subyacente” en que la escogencia de los contratistas fuera controlada por ellos.
Del hecho de que Gaviria y Santamaría tenían vínculos anteriores con el candidato Alzate, se infiere que tenían el aval de DEVIA MURCIA para impulsar la aspiración mediante el manejo de los contratos.
Sobre el particular, aparece que la orden de obra 004 a nombre de Luis Alberto Guzmán, para el suministro de madera, no fue ejecutada por el contratista sino que de eso se encargó Jorge Arnulfo Santamaría, como lo dijo aquél, lo cual es más comprometedor si se advierte que también había vinculación partidista entre DEVIA MURCIA y Luis Fernando Gaviria.
El ex gobernador no sólo buscó controlar la escogencia de los contratistas sino que propició el control de los dineros pagados por la contratación, pues la generalidad de los anticipos fueron consignados en las cuentas corrientes de Gaviria y Santamaría Montoya, quienes, como se sabe, estaban vinculados con el candidato Alzate, éste con DEVIA MURCIA, quien a la vez también tenía nexos partidistas con Gaviria.
Como Gaviria y Santamaría tenían el control para escoger los contratistas, seleccionaron a Celina Ortega, Hernando Bastidas, Luis Alberto Guzmán y Segundo Rengifo, quienes tenían vínculos partidistas con DEVIA y el candidato Alzate, es posible inferir que fueron escogidos para retribuir que adhirieron a éste, conclusión que se refuerza al considerar que Calvache y Guzmán fueron vinculados en cargos del municipio de Puerto Asís luego de que fue elegido Alzate como alcalde.
Además de eso, aparece la escogencia de contratistas manifiestamente inidóneos para realizar las obras, algunas de las cuales no se llevaron a cabo, la aceptación de cotizaciones irregulares y contratarse a algunas personas que en realidad no iban a ser los ejecutores de las obras y quienes no recibieron el precio convenido.
DEVIA MURCIA no se exime de responsabilidad por el hecho de no haberse encargado de la fase precontractual delegada en el secretario de infraestructura, el jefe de la oficina jurídica y el jefe de presupuesto, porque a pesar de que en la administración pública opera el principio de confianza en virtud del cual es viable la delegación, el reproche se funda en los motivos subyacentes que de acuerdo con la prueba indiciaria tuvo el ex gobernador para realizar la contratación.
Además, la delegación funcional no exime necesariamente de responsabilidad al delegante, quien puede ser llamado a responder por la ilegal actuación de sus delegados, ya que en virtud de la Constitución y de la ley al que delega le corresponde ejercer la vigilancia y control sobre los asuntos que haya otorgado para verificar su cumplimiento conforme a los principios que rigen la función administrativa.
Fueron de tal entidad las irregularidades que rodearon el proceso de contratación, que no podían pasar inadvertidas para DEVIA MURCIA, sobre todo porque no fue uno sino varios contratos y órdenes de obra, en coincidencia con la realización de una campaña electoral.
De otra parte, las obras y trabajos objetos de los contratos y órdenes de obra no eran tan elementales como para ser adjudicados a personas que no eran idóneas en la materia, como una madre comunitaria, un fotógrafo, un publicista o un mecánico de automotores. Esto enseña que la contratación estaba motivada por razones distintas a la experiencia o participación de la comunidad. Varios de los contratistas ignoraban el objeto de los contratos y fueron utilizados como fachada para dar apariencia de legalidad a un trámite que era controlado por políticos cercanos al gobernador y al candidato a la alcaldía de Puerto Asís.
No fue por motivos altruistas que se contrató con miembros de la comunidad sin experiencia alguna en la ejecución de las conocidas obras.
La prueba de la intervención del ex gobernador en la intermediación de Luis Fernando Gaviria y Jorge Arnulfo Santamaría es por vía indiciaria y se desprende del hecho consistente en que DEVIA se entrevistó con el segundo y los contratistas en su despacho, así como del vínculo partidista que lo unía con Gaviria, quien lo había acompañado en la campaña para la gobernación.
Tal relación va más allá de pertenecer al partido liberal, ya que Gaviria y Santamaría actuaron como intermediarios ante la administración para el trámite de los contratos, elaboraron proyectos de contratos, escogieron a los contratistas, administraron dineros, dirigieron la ejecución de las obras, lo cual no habrían podido llevar a cabo sin contar con la aquiescencia de DEVIA MURCIA.
Respecto a la explicación que se dio por haberse consignados buena parte de los cheques correspondientes a los anticipos en cuentas de Gaviria y Santamaría, la inseguridad de la vía entre Mocoa y Puerto Asís, se dice que los recursos fueron administrados al arbitrio de los intermediarios y que en varios casos los contratistas no estuvieron al frente del cumplimiento, porque fueron aquéllos quienes dirigieron el cumplimiento de las obras. Además, es cuestionable la indebida gestión de Gaviria y Santamaría, con el beneplácito del Gobernador, para la obtención de los contratos y el manejo de dineros provenientes del erario.
Se destaca también que, conforme lo dijo Santamaría, los proyectos que propuso fueron avalados por DEVIA MURCIA, lo que descarta que éste no tuviera injerencia en la referida gestión.
De la apreciación conjunta de los señalados indicios se desprende que DEVIA MURCIA desconoció los principios de transparencia y selección objetiva, lo que compromete su responsabilidad en el delito celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
En lo que tiene que ver con el delito de peculado por apropiación, definido y sancionado en los artículos 133 del Decreto 100 de 1980 y 397 de la Ley 599 de 2000, se afirma en el pliego de cargos que consecuencia de la contratación ilegal realizada por DEVIA MURCIA se concreto la ilícita apropiación de recursos del departamento de Putumayo en beneficio de terceros, partidarios del entonces candidato a la alcaldía de Puerto Asís, Manuel Antonio Alzate.
Todas las circunstancias mencionadas –selección de contratistas afectos a la campaña de Manuel Alzate, la falta de idoneidad de los mismos, la ausencia de control a las cotizaciones que acompañaros las propuestas-, permiten afirmar que DEVIA MURCIA no tenía el propósito de realizar obrar, sino el de permitir mediante subterfugio la apropiación de recursos públicos para que se destinaran a esa campaña política.
Así, aparece que la obra objeto de la orden 006 a cargo de Celina Ortega, no se realizó, a pesar que por ese concepto se giraron $989.739. La obra a que se refiere la orden 003, en la que figura como contratista Francisco Calvache, presenta un desfase estimado en $284.617.
Del mismo modo, el contrato 002 para la construcción del polideportivo del barrio El Jardín, a cargo de Jaime Montenegro, tiene un desfase de $519.500. Los contratos 004, firmado por Luis Héctor Díaz; 005, por José Alain Ordóñez; 006, por Heiver Harley Portilla; y la orden de obra 008, por Jovino Amílcar Burbano Portilla, tienen en común la inejecución parcial de los trabajos contratados, por $7.646.030, $1.440.000, $6.610.000 y $1.686.650, además de que respecto de tales actos actuó como gestor, con el aval de DEVIA MURCIA, Luis Fernando Gaviria Giraldo.
En esa medida, tanto por inejecución parcial como por no ejecución, el monto total de los recursos públicos indebidamente apropiados asciende a $19.374.536, suma que supera el tope de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2000.
AUDIENCIA PÚBLICA
ALEGATO DE LA FISCALÍA
El señor Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia empezó por un recuento de los hechos que fundamentaron la acusación. Así, dijo que el 23 de enero de 2000 se irían a realizar la elección para alcalde municipal de Puerto Asís, mientras que el día 19 de los mismos mes y año el entonces Gobernador, JORGE DEVIA MURCIA, suscribió los contratos numerados del 001 al 007 y las órdenes de obra 001 a 009, que en su mayoría fueron adjudicados a personas muy cercanas al grupo del candidato a la alcaldía, Manuel Alzate.
Muchos de los adjudicatarios no tenían la experiencia para realizar las obras. Para la celebración de los contratos obraron como intermediarios Fernando Gaviria Giraldo, político de la región y segundo renglón a la Cámara de Representantes de José Maya Burbano, y Jorge Arnulfo Santamaría Montoya, por entonces Presidente de la Asamblea de Putumayo, quienes respaldaban a Alzate en su candidatura.
La investigación, prosigue el fiscal, permitió establecer una serie de hechos que tienen la entidad de indicantes.
En ese sentido, está el de la condición de Gobernador del Departamento que tenía el procesado DEVIA MURCIA para la época de los hechos, que se encuentra suficientemente documentado. También menciona el objeto y la cuantía de cada uno de los contratos, así como de las órdenes de compra, con el comentario de que uno de ellos por $19.999.990 es por una curiosa suma que está por debajo de los veinte millones de pesos.
Está demostrado del mismo modo, prosigue el fiscal, el giro de cheques por parte de la Tesorería Departamental un día después de haberse celebrado los contratos, el 20 de enero de 2000, a fin de pagar los anticipos, así como la consignación de los títulos valores, el siguiente 21 del mismo mes, en las cuentas de Luis Fernando Gaviria y Luis Arnulfo Santamaría, intermediarios en la contratación.
Otro hecho es el giro que Gaviria hizo el 26 de enero de 2000, con cargo a su cuenta del banco Ganadero, de cinco cheques a favor de los contratistas por los mismos valores de los que a éstos se les había librado. También está demostrado, dice el Fiscal Delegado, que de la cuenta corriente de Santamaría se realizaron sucesivos retiros de dinero a partir del 21 de enero hasta el 30 del mismo mes.
Otro hecho demostrado documentalmente es el giro por parte de la gobernación de cheques a favor de los contratistas para el pago final de los contratos. Del mismo modo está probada la intermediación que desplegaron Gaviria y Santamaría para la adjudicación de algunos de los contratos y la actitud asumida en particular por el segundo de los nombrados respecto de la ejecución de algunas obras.
Aunado a lo anterior se halla establecido el conocimiento que tenía DEVIA MURCIA acerca de la gestión llevada a cabo por los mencionado Gaviria y Santamaría.
Para el Fiscal Delegado no se desvirtuó la anterior perspectiva. Al efecto cita un extenso aparte del testimonio de Luis Alberto Guzmán, a quien se le adjudicó el trabajo en la vereda el Kilili, al referirse a la forma como fue contactado por Santamaría y los pormenores de la suscripción del contrato, el cobro del dinero y la realización del trabajo. Ese testimonio es digno de credibilidad, dice el fiscal.
Otro hecho demostrado es la realización de las elecciones para alcalde municipal de Puerto Asís el 23 de enero de 2000, lo mismo que la vinculación partidista del entonces gobernador, DEVIA MURCIA con el candidato Alzate.
Sobre el punto analiza el testimonio de Néstor Hernández Iglesias y lo califica de curioso, porque recuerda detalles de lo relacionado con la adjudicación de computadores a su hermano, cuando si estaba obnubilado por el alcohol lo primero que se afecta es la memoria. Rememora todos esos pormenores pero no el crucial, la llamada que le hizo el gobernador. Ante eso, el testimonio debe ser tratado como un caso de retractación, por un lado, oportunista, y de otro, porque recuerda lo que resultaría más fácil de olvidar.
De tal manera, lo que dijo en su primera versión ante la procuraduría es lo que refleja lo que tenía en ese momento. Lo que sostuvo después en la audiencia bajo juramento, en el sentido que no recuerda los sucesos o que fue presionado; sin embargo, observa que el declarante no descarta el hecho de que el gobernador lo haya llamado sino que no lo recuerda. De tal manera que aquella primera versión alcanza a probar que sí hubo la llamada del gobernador para que apoyara a Manuel Alzate.
También está demostrada la vinculación partidista de DEVIA MURCIA con Luis Fernando Gaviria y la de éste con el candidato Manuel Alzate, como lo deduce del testimonio de estas dos personas. Igualmente se halla acreditado el nexo entre el otro intermediario, Santamaría, con Alzate, como lo exponen los dos en sus versiones.
En el mismo sentido, está probado el vínculo partidista entre algunos de los contratistas y el gobernador DEVIA MURCIA y el candidato Alzate; así se desprende de los testimonios de la señora Celina Ortega, de José Hernando Bastidas Melo, de Alcibíades Mora Rodríguez, de Segundo Edgar Rengifo y Luis Alberto Guzmán Rubiano. También aparece acreditado el existente entre los mencionados intermediarios y algunos de los contratistas, como Francisco Calvache, Celina Ortega, José Hernando Bastidas Melo y Segundo Edgar Rengifo, todo lo cual le va dando cuerpo a la razón por la que se hizo la masiva contratación.
Luego el fiscal se ocupa del indicante consistente en la falta de control de la gobernación sobre las cotizaciones que acompañaron las propuestas y la aceptación de algunas pese a que no fueron presentadas en regular forma. Si bien esa tramitación estaba a cargo de funcionarios de las diferentes secretarías, ese hecho no se puede tomar de manera aislada, porque el contexto indiciario da una idea que desde el despacho del gobernador se manejaba la situación. Sobre el punto obran las declaraciones de William Ceballos Rincón, Pedro Pablo Bravo, Aura Rosa Narváez, Luis Felipe Delgado y Rafael Benavides.
El fiscal trasiega sobre otros hechos que considera como indicadores y que fueron tratados en la resolución de acusación, como el conocimiento previo de la administración en el sentido que la obra objeto de la orden de obra 006, construcción del polideportivo para el barrio Obrero I, no se iba a realizar; asimismo, como la ejecución parcial de otras obras.
Los anteriores hechos permiten hacer una serie de inferencias que fundamentan la imputación del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; así, se violaron los principios de transparencia y selección objetiva.
De la coincidencia temporal entre la fecha de celebración de los contratos y la de celebración de elecciones para alcalde de Puerto Asís, se deduce que los contratos se suscribieron por razón de las elecciones.
Del vínculo partidista entre DEVIA MURCIA y el candidato ALZATE se infiere que la contratación fue un medio para beneficiar la candidatura de éste. Del igual modo, de la intermediación de Gaviria y Santamaría se desprende el interés para que la escogencia de los contratista fuera controlada por los mencionados. También aparece que el gobernador buscó controlar la selección de los contratistas y propició el control de los recursos pagados por concepto de la contratación, pues los dineros del anticipo terminaron en las cuentas de Gaviria y Santamaría, quienes tenían vínculos partidistas con el candidato Alzate, éste con el gobernador, quien a su vez las mantenía con los primeros, los que seleccionaron a los adjudicatarios de los contratos. De estro se infiere, entonces, que tales actos jurídicos fueron una forma de retribuir la adhesión a la candidatura de Alzate.
Esa serie de hechos indicantes dan pie para concluir que el ex gobernador DEVIA MURCIA realizó los contratos de forma masiva con violación de los principios de transparencia y de selección objetiva, lo que actualiza el delito de contratación indebida.
De otra parte, esa contratación irregular produjo desmedro al patrimonio del estado, ya que en algunos casos las obras no fueron construidas en su totalidad y en otros ni siquiera se inició la primera parte de ellas. Tal la razón para que DEVIA MURCIA fuese acusado por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros .
Se estableció la cuantía de lo apropiado en $19.375.536. Las explicaciones del procesado no desvirtúan los hechos indicadores y las inferencias correspondientes, razón por la que el fiscal estima que están reunidos los elementos necesario para dictar sentencia condenatoria.
ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El señor Procurador para la Investigación y el Juzgamiento señala que le llama la atención la forma como se hicieron los contratos, seleccionándose a personas inadecuadas, sin idoneidad para realizar las obras.
La retractación de Hernández Iglesias en el testimonio rendido en la audiencia lo lleva a pensar que se debió a circunstancias que no quedaron claras.
Destaca que el procesado aceptó conocer a Manuel Alzate, pero negó tener vínculos diferentes a la relación gobernador – alcalde, como rechazó cualquier apoyo a su candidatura a la alcaldía de Puerto Asís.
Sin embargo en el proceso aparece que la señora Celina Ortega, quien pertenecía a la Junta de Acción Comunal del barrio Obrero I era militante del partido liberal y participó en la campaña de Alzate para la alcaldía lo mismo que en la de DEVIA para la gobernación del Putumayo, además de que era cercana a Luis Fernando Gaviria y Arnulfo Santamaría.
Hace referencia a las relaciones de Alcibíades Mora, Segundo Edgar Rengifo, Luis Alberto Guzmán, José Hernando Bastidas, Francisco Calvache, quienes de una u otra manera simpatizaban con Gaviria y Santamaría, los cuales reunieron a la gente para llevarla de Puerto Asís a Mocoa y visitaron al gobernador en su despacho.
El orden cronológico de la contratación indica que no se quería dejar perder la alcaldía. En cuanto al manejo del dinero, evoca lo que sostuvo en su alegación precalificatoria, en el sentido que se pudo desviar para fines personales o para la campaña política de Alzate.
Afirma que está de acuerdo con la posición de la fiscalía, por lo que solicita que se profiera sentencia condenatoria por apropiación de dineros públicos y celebración indebida de contrato.
ALEGATO DEL ACUSADO
El enjuiciado JORGE DEVIA MURCIA parte del cargo que se le formuló por peculado por apropiación a favor del terceros. Asegura que para el efecto sólo se tuvieron en cuenta las pruebas practicadas durante la instrucción, sin que se estimaran las allegadas en la fase del juicio.
Asegura que cada una de las órdenes de obra y de los contratos fueron cancelados teniendo como soporte el acta de recibo final de obra. Así, pasa a detallar lo que sobre el particular aconteció con cada uno de esos actos jurídicos, precisando quienes firmaron las actas respectivas, los casos en los que hubo saldos a favor de la administración y aquéllos en los cuales se impuso multas por incumplimiento de algunos requisitos. Destaca que esos precedentes eran los que le daban la certeza de que la obra se había realizado y que el contrato se había cumplido de conformidad con lo pactado.
En torno a la orden de obra 006 objeto de cuestionamiento por la fiscalía, suscrito con la señora Celina Ortega, afirma que es posible que la conozca de cara pero por el nombre no sabe quién es. El valor de la orden era de $1.999.479. Ni la oficina jurídica ni su despacho tuvieron conocimiento de la falta de ejecución de la obra. De haber informado el interventor esa circunstancia, al igual que en los otros casos se habría impuesto multa o se hubiera liquidado el contrato mediante la declaratoria de su caducidad.
La falta de conocimiento sobre el particular se desprende de la inspección y de la declaración rendida por el interventor, ingeniero Alexander MENA, quien dijo que en la visita que hizo en septiembre de 2001 constató que la mencionada señora Celina había invertido el monto del anticipo, $999.739 en la construcción de las bases para la caseta del polideportivo, porque así se lo había pedido la comunidad. Eso significa, por un lado, que nunca tuvo conocimiento de que la obra contratada no de hubiese efectuado, sino que la señora Celina Ortega no se apropió de los dineros, sino que los invirtió en una obra diferente.
También hace una mención a la orden de obra 009 suscrita con el señor Alirio Suárez, para destacar que se ejecutó lo correspondiente a los $999.739 correspondientes al anticipo para la construcción de los tableros en concreto de la cancha de baloncesto, como lo acreditó la fiscalía en las pruebas practicadas en la etapa del juicio, lo mismo que con la inspección ocular del 9 de septiembre de 2001 suscrita por el ingeniero Alexander MENA y el contratista Alirio Suárez, en la que se menciona que éste cumplió con el manejo del anticipo ejecutando el cincuenta por ciento de la obra.
Destaca que el acta de esa inspección, que se extendió a otros municipios del departamento para verificar el cumplimiento de las obras contratadas en el año 2000, fue firmada por los contratistas Alirio Suárez y Celina Ortega, de lo que se deduce que sí sabían qué clase de contrato y cuál el compromiso que tenían con el departamento. Recalca que en esa oportunidad la señora Celina dijo que había construido con los recursos los cimientos para la caseta comunal a petición de la comunidad, a la espera de que la alcaldía la terminara, pero que estaba dispuesta a reembolsar los dineros recibidos por anticipado.
En cuanto a los contratos, realiza el mismo ejercicio y precisa en lo que tiene que ver con el 001, cuyo valor fue de $19.999.900, que le preocupó que el fiscal dejara entrever que se puso esa cifra con el fin de eludir el tope de contratación directa, cuando para el año 2000 tal tope era $78.030.000 como lo certificó el Jefe de Presupuesto, lo que significa que se podía contratar con tres propuestas por montos hasta de $39.015.000. Sin embargo, en el consejo de gobierno, en aras de la transparencia, se bajó tal límite a $26.000.000. Las obras que lo sobrepasaran tenían que ser con ingenieros o arquitectos y con el cumplimiento de otros requisitos.
En cuanto al contrato 007 suscrito con el Grupo Juventud Activa Progresista de Puerto Asís, manifiesta que para aclarar las dudas le ofició a la Coordinadora de Gestión del Grupo de Investigaciones Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Departamental de Putumayo, quien le informó que en esa dependencia no aparece proceso de responsabilidad fiscal en contra de DEVIA MURCIA relacionado con tal contrato.
Subraya, entonces, que con las actas de recibo, con las actas de liquidación de los contratos y con las certificaciones de las diferentes comunidades en las que se llevaron a cabo las obras, tuvo la certeza de que éstas e hicieron efectivamente y por tal razón ordenó el pago final de los contratos, de acuerdo con lo que se ejecutó y de conformidad con lo que tanto el interventor como el Secretario de Infraestructura le certificaron.
Por tal razón, no hubo peculado por apropiación, ni se benefició a ningún tercero. Las pruebas practicadas en el juicio demuestran que cada uno de los contratos se celebró conforme a las actas de recibo firmadas por el interventor con el visto bueno del Secretario de Infraestructura.
Pasa a referirse a la circunstancia de la consignación de unos cheques en las cuentas de Fernando Gaviria y de Arnulfo Santamaría. Subraya que los recursos fueron devueltos en la misma cantidad tres días después de haberse celebrado las elecciones en Puerto Asís. Tanto es así que el mismo Fernando Gaviria dijo que no tuvo en cuenta descontar el dos por mil ni el costo del canje de los cheques, pues fueron consignados en Mocoa y la cuenta está radicada en Puerto Asís.
Luego el procesado comenta el discurso del fiscal, para señalar que ninguna de las pruebas practicadas en el juicio y que lo favorecían fueron analizadas, lo que viola el principio de unidad de la prueba, porque existen elementos que desvirtúan los indicios y demuestran que no hubo apropiación de dineros.
Comenta que de las allegadas en la instrucción hay pruebas que lo favorecen y que desmienten lo dicho por Hernández Iglesias, pero no fueron tenidas en cuenta. Agrega que durante los tres años que estuvo como gobernador hubo otros procesos electorales diferentes al de Puerto Asís, en Puerto Guzmán y en Orito, y que independientemente de esa circunstancia ejecutó el plan de desarrollo sin que ocurriera nada, porque en esas oportunidades no estaba la ex esposa del Representante Coral, quien fue su contendor en la campaña para la gobernación.
Sobre el cargo por contrato sin cumplimiento de requisitos legales explica el procedimiento y los antecedentes que dieron lugar a la formulación del plan de desarrollo, el cual buscaba que la comunidad fuera partícipe en las decisiones que tuvieran que ver con sus necesidades más apremiantes. Tal plan era el indicador de los requerimientos y de los problemas, y permitían que se fueran resolviendo a través de proyectos que eran formulados por la misma comunidad.
Una vez estuvieran registrados tales proyectos en el banco de programas y proyectos, se asignaban los recursos, se hacían modificaciones y se emitía los decretos pertinentes. Comenta que los proyectos de Puerto Asís corresponden a una adición presupuestal que se hizo con la ordenanza 295 del 3 de diciembre de 1999 aprobada por los trece miembros de la Asamblea Departamental, y que luego quedaron en los decretos 287 de diciembre y otro del 14 de enero de 2000. En el primero no solo se concretaron los proyectos de Puerto Asís sino que fueron incluidos un total de 42 proyectos para los municipios de Putumayo; en el segundo hay 122 proyectos que no se alcanzaron a ejecutar en 1999.
De esa forma, la asignación de recursos no fue obra del capricho o del amaño del gobernador, sino que obedeció a la ordenanza de la Asamblea.
En relación con la etapa precontractual que mediante acta n.° 05 del 6 de agosto de 1999 se determinó que la selección objetiva del contratista estuviera a cargo de la secretaría de despacho o de los jefes de oficina del más alto nivel de la administración, dependiendo del tipo de proyecto a ejecutar. Expone los pormenores que se suscitaron en ese concejo de gobierno, al cual no asistió.
Luego puntualiza que cada uno de los contratos tiene el acta de evaluación de las ofertas, suscritas por el Secretario de Infraestructura. Era un requisitos que obrara no solo la certificación de disponibilidad presupuestal, todos los documentos, sino tal acta de evaluación del contratista, porque era lo que le garantizaba que se estaba cumpliendo con la constitución, la ley y las orientaciones que había dado. Las nueve órdenes y los siete contratos tienen la respectiva acta de evaluación.
Precisa que en el caso del contrato 07 no está firmada la mencionada acta por el Secretario de Infraestructura sino por el de Agricultura en virtud de la clase de proyecto que se iba a realizar.
Así, la fase precontractual no estaba en cabeza del gobernador. Dice DEVIA que no tenía contacto directo con los contratistas. Explica en detalle cuál era ese procedimiento que se agotaba antes de la firma del contrato, para recalcar que esa competencia estaba en cabeza de los secretarios de despacho conforme a lo dispuesto en el concejo de gobierno. Destaca que todos los funcionarios que intervenían en el trámite del contrato tenía la obligación de revisar que todos los requisitos y exigencias se cumplieran, de modo que cuando llegaba al despacho del gobernador allí se hacía una verificación de la existencia de las propuestas, de la constancia de disponibilidad presupuestal, de la certificación del banco de proyectos, del acta de evaluación de las propuestas presentadas y por último de la minuta, de su contenido, para procederse a suscribir el contrato, que fue a lo que se limitó su actuación apegado al sistema de control interno así implantado, y lo que le daba la certeza de actuar con apego a la Constitución y a la ley.
En suma, el procedimiento de contratación se hizo con apego a lo señalado en la Ley 80, a su decreto reglamentario 885 y al manual de procedimiento del Departamento. En los contratos investigados no tuvo participación ni injerencia en la selección de los contratistas.
Insiste en que los secretarios de despacho eran los responsables de recibir las ofertas, de evaluarlas, de hacer la posterior selección del contratista, luego mal podía volver a revisar técnicamente si las propuestas estaban bien o mal formuladas después de haberse agotado todo ese proceso, porque conforme al principio de buena fe y con base en las instrucciones que había dado, confiaba plenamente en que sus colaboradores se habían ajustado a derecho..
A renglón seguido el procesado pasa a referirse a los hechos indicantes mencionados por el fiscal . Dice que por supuesto era el gobernador y que celebró los contratos, pero no fueron únicamente los cuestionados los que pactó, sino que era común en el departamento que en una misma fecha salieran un número importante de contratos. Así, el 19 de enero de 2000 no fueron los 16 sino 24 en total., lo cual ilustra con la cita de otras fechas y cantidades, lo que se repetía con las órdenes.
Respecto al hecho consistente en que el 20 de enero de 2000 se giró un gran número de cheques, afirma que en efecto eso es así, pero responde a las funciones propias de la entidad, pues el tesorero también estaba involucrado dentro del sistema de control interno implementado, debía cumplirlo y efectivamente lo cumplía.
En torno a la consignación de los cheques en las cuentas de los señores Gaviria y Santamaría sostiene que nunca le hizo seguimiento a los instrumentos. Una vez legalizado el contrato se enviaba a la secretaría correspondiente y se procedía al giro del anticipo de conformidad con lo pactado en el contrato, pero nunca se le pregunta al contratista lo que va a hacer con el dinero, dónde iba a consignar. Recuerda que explicó en la indagatoria que eso pudo suceder por las condiciones de inseguridad en la vía de Mocoa a Puerto Asís.
Además, señala que el Banco Ganadero de este último municipio le informó que esa oficina estaba vetada para realizar operaciones nacionales en efectivo para cualquier lugar del país, es decir, que no se podía consignar dinero en efectivo. Por esa razón, los beneficiaron no podían cambiar los cheques y llevarse el dinero en el bolsillo, porque corrían el riesgo de un atraco, ni tampoco hacer un giro a Puerto Asís en virtud de las medidas que había tomado el Gobierno Nacional contra el narcotráfico.
De otra parte, el hecho de que Luis Fernando Gaviria haya girado contra su cuenta corriente cinco cheques a favor de los contratistas lo que demuestra es que el dinero no ingresó a la campaña, pues esa circunstancia fue posterior a la jornada electoral que se cumplió en Puerto Asís, lo cual desvirtúa el peculado.
Sobre el hecho indicante del pago final de los contratos, expresa el enjuiciado que en efecto se hizo, pero soportado con las actas de recibo final de obra, las de liquidación del contrato y con todos los documentos establecidos en el manual de procedimiento del Departamento. Los contratos que no fueron ejecutado en su totalidad conforme a lo pactado, en el acta de recibo de liquidación se hizo el descuento correspondiente por parte del ingeniero interventor, con el visto bueno del Secretario de Infraestructura.
Sobre el hecho indicante de la intermediación de Luis Fernando Gaviria y Jorge Arnulfo Santamaría, con base en la cual se le atribuye tener un acuerdo previo con éstos, el procesado dice que no hay en la actuación una prueba que señale tal acuerdo, del cual se vino a enterar por las declaraciones que dieron ellos ante el CTI.
En el departamento era norma que la comunidad impulsara los proyectos, que los llevara a la secretaría respectiva, donde eran revisados y se les hacía las observaciones si a ello había lugar, luego se registraban en el banco de proyectos. Todos los relacionados con los contratos estaban registrados en 1999 en el banco de programas y proyectos con fecha diciembre de 1999.
Si hubo alguna intermediación o si colaboraron en la formulación de proyectos, como lo dice Santamaría, ninguna injerencia dice haber tenido el procesado, ni en tal propuesta ni en la ejecución de los contratos. No puede compartir ese hecho indicante, porque como gobernador no estaba enterado de esa gestión. La fiscalía no probó que en efecto supiera de tal actividad. Nunca se sentó con ellos a organizar o a planear qué proyectos se iban a formular.
Agrega, sobre el particular, que a Santamaría lo conoció como escolta y nunca como profesional o tecnólogo. Respecto de Fernando Gaviria dice que a pesar de militar ambos en el partido liberal tenían intereses diferentes porque él acompañó a una persona distinta a la Cámara de Representantes y sus intereses estaban en líneas diversas.
Sobre la realización de las elecciones el 23 de enero de 2000, señala que eso se debió a que Hernández Iglesias había sido privado de la libertad y suspendido por solicitud de la fiscalía. Fue un evento extraordinario que no estaba dentro del calendario electoral ni hacía parte del plan de desarrollo, luego los planes que se ejecutaron posteriormente no tenían relación con el proceso electoral.
Tales planes y programas se desarrollaron al igual como sucedió con los municipios de Orito y Puerto Guzmán, donde también se llevaron a cabo elecciones extraordinarias.
Gaviria no lo acompañó en la campaña, apenas asistió a un par de reuniones, pero no dirigió ni la coordinó en Puerto Asís. Hace referencia al hecho de su renuncia como candidato a la gobernación en septiembre de 1997, por amenazas de la guerrilla y añade que en las elecciones en las que salió elegido para el cargo Gaviria no estaba en Puerto ni en el departamento de Putumayo.
En relación con la vinculación partidista con el candidato Manuel Alzate y la intermediación de Gaviria, señala que no hubo acuerdo con éste ni con Santamaría y precisa que excepcionalmente el único alcalde conservador de Puerto Asís fue Jorge Coral.
En cuanto a la vinculación partidista de los contratistas con el gobernador reitera que la selección de éstos no estuvo a cargo de su despacho sino del Secretario de Infraestructura y de Agricultura en lo que tiene que ver con el contrato con el Grupo Juventud Activa Progresista. Tampoco está probado que esas personas hubiesen votado por él, porque salió electo con 7.888 votos y su antecesor tuvo algo más de 24.000. El número de votos en Puerto Asís fue mínimo debido a la presión de los grupos al margen de la ley.
Tampoco le consta, dice el procesado, los vínculos entre los contratistas y Gaviria y Santamaría. El hecho de tener una identidad política no significa que existan compromisos, afectos o componendas.
Luego pasa a ocuparse de la supuesta inidoneidad de los contratistas. Al respecto señala que su administración se propuso trabajar de manera directa con las comunidades y así quedó establecido en el plan de desarrollo, con el fin de buscar la legitimación del estado. Agrega que aunque no había norma, a los contratistas se les exigía la certificación de la comunidad donde se hiciera la obra.
En lo que tiene que ver con la extraña falta de control de las cotizaciones que acompañaron cada propuesta, insiste DEVIA MURCIA que esa labor estaba, por delegación, a cargo del Secretario de Infraestructura.
Frente al hecho de la ejecución parcial de algunos contratos, expresa que era a través de la actividad del interventor y del Secretario de Infraestructura como efectuaba el control de la ejecución de los contratos, para procederse al pago de conformidad con las actas de recibo y liquidación.
Por lo atinente al hecho de la adjudicación de los contratos en virtud de la intermediación de Luis Fernando Gaviria, aduce que si la hubo ante la Secretaría de Planeación al presentarse los proyectos, lo mismo que en la presentación de las ofertas y en la ejecución, ninguna injerencia tuvo. Le parece ilógico el silogismo que se hace al decir que como DEVIA es liberal, Gaviria es liberal y le ayudó a Alzate porque es su amigo, por lo que también DEVIA le colaboró a Alzate, porque no hubo ninguna relación con ese candidato. Las relaciones con el mismo después de salir electo se limitaron a las exclusivas de alcalde – gobernador.
Termina reiterando, en cuanto al cargo por contratación indebida, que está demostrado que no tramitó los contratos, porque ese aspecto se desarrollaba en las respectivas secretarías. Dice que sí los celebró, pero con la convicción invencible de que todo el proceso contractual se había cumplido de conformidad con la ley, el manual de procedimiento y las instrucciones impartidas.
La liquidación de tales contratos se hizo previa verificación y recibo de las obras por parte del interventor, quien tenía a su cargo esas funciones y tenía la obligación de constatar que las cantidades de obra correspondieran a lo pactado.
Se dice que hubo incumplimiento de requisitos esenciales de los contratos, sin embargo por ninguna parte de la Ley 80 se dice que no se pueden celebrar con personas que no sean ingenieros o arquitectos. Aproximadamente el setenta por ciento de las obras llevadas a cabo durante su administración se hizo con las juntas de acción comunal, salvo que por la complejidad de las obras se requiriera de un profesional en arquitectura o ingeniería.
Señala que no tuvo nada que ver con la campaña de Manuel Alzate y que es inocente de los cargos que se le imputan.
ALEGATO DEL DEFENSOR
El asistente técnico de JORGE DEVIA MURCIA comienza su intervención señalando que por la época de los hechos el señor Jorge Coral se desempeñaba como representante a la Cámara y su esposa Olga Piedrahita era candidata a la alcaldía de Puerto Asís, mientras que Néstor Hernández Iglesias era el alcalde suspendido y que había renunciado, a raíz de unas irregularidades que había puesto de presente el asesor jurídico de la gobernación, durante la administración del procesado.
Observa que Coral fue quien dio cuenta de unos hechos que le parecieron irregulares, manifestando su extrañeza porque su partido perdió la alcaldía y porque la gobernación invirtió gran cantidad de recursos en tal campaña de Manuel Alzate. Del mismo modo comenta que todo eso fue dado a conocer a la Seccional de Putumayo de la Procuraduría, a donde fue citado un señor de apellido Vallejo supuestamente para ratificarse de la denuncia, quien dijo que no había puesto en conocimiento tales hechos y que la firma del documento no era la utilizada por él en sus actos.
Además, estima que tanto a Vallejo como a Néstor Hernández Iglesias se les hizo preguntas por parte del funcionario investigador de la procuraduría que indican la existencia de una especie de conjura entre éste y el Representante Coral. Al respecto hace ver las relaciones que existían entre ese congresista y Hernández Iglesias.
Agrega que los testigos que se sumaron a la acción emprendida por Coral e Iglesias hacen parte del movimiento Alternativa Liberal liderado por el segundo y que por tanto iban a manifestar lo que Hernández les había dicho.
Pasando a otro tema, afirma el defensor que en los alegatos del fiscal y del agente del Ministerio Público no se trató de manera imparcial la prueba allegada en la etapa instructiva y no se mencionó la incorporada durante el juicio.
Pasa a hacer referencia a la inspección practicada en la Tesorería Departamental del Putumayo, en la cual se verificó la existencia de los contratos y órdenes de obra, su inscripción en el banco de proyectos y la finalidad de los mismos.
Como lo que se debate es la supuesta simultaneidad entre la celebración de los contratos y las elecciones para alcalde de Puerto Asís, así como la intervención de unas personas en la selección de los contratistas, el defensor conviene que tales elecciones fueron atípicas, por fuera del calendario normal, debido a la suspensión y posterior renuncia de Hernández Iglesias a la alcaldía.
Comenta que no es cierto que por la época de celebración de los contratos cuestionados el señor Arnulfo Santamaría fuese el Presidente de la Asamblea Departamental, pues él llegó a esa corporación en el año 2001.
De los testimonios del mencionado Santamaría y de Luis Fernando Gaviria, el defensor destaca que se han dedicado a la gestión y acción comunitaria. Señala que si bien la intermediación puede reportar un beneficio, en este caso no fue así, porque a pesar de que en las cuentas de aquellos se consignaron los cheques girados a los contratistas, tal circunstancias obedeció a la situación de orden público que atravesaba el departamento; pero una vez llegaron los dineros a Puerto Asís, Gaviria les giró cheques a los contratistas por el mismo valor que se había consignado en su cuenta corriente, por tanto no hubo apropiación de los dineros del departamento.
Igual cosa ocurre con las consignaciones efectuadas en la cuenta de ahorros de Santamaría, pues en la inspección que se llevó a cabo en la entidad bancaria se estableció que el total de cada uno de los retiros que se hicieron de tal cuenta corresponde al monto de las consignaciones mencionadas.
Lo anterior quiere decir, repite el togado, que no hubo apropiación de dinero por parte de los mencionados Gaviria y Santamaría y que los contratistas obtuvieron el valor de los correspondientes anticipos.
Si Gaviria y Santamaría intervinieron en la gestión y presentación de los proyectos, nada más que a eso se limitaron y no desarrollaron ninguna otra actividad que tuviera que ver con la ejecución de los contratos.
Resalta que los contratistas no necesitaron de la intermediación de las personas mencionadas al culminar las obras, pues cada uno fue directamente y con la liquidación y el recibo final se le pagó el saldo, total o parcial, de acuerdo con lo realizado.
Asegura, de otra parte, que de acuerdo con las visitas realizadas por el CTI a las diferentes obras, se constató que sí se estaban desarrollando e incluso se verificó que los proyectos estaban radicados con anticipación en el banco de proyectos correspondiente con la necesaria asignación de presupuesto. Pese a eso, el funcionario que realizó la inspección dejó su propio criterio y señaló que los contratistas eran líderes comunales, liberales oficialistas en los barrios de Puerto Asís, localidad desfavorecida en cuanto a su desarrollo urbano, por lo que las obras adjudicadas con ayuda de Gaviria y Santamaría fueron un sofisma de atracción ideológica a la población votante, lo cual significa que no hubo imparcialidad en la práctica de la prueba.
Pasa a referirse a otro informe del CTI del 14 de mayo de 2002, en el cual además de verificarse el desarrollo de las obras se hacen cuestionamientos a algunas de ellas, por lo que cabe preguntarse si el funcionario que lo rindió sí era el idóneo para hacer esa valoración. Sin embargo, en las fotografías que se tomaron se aprecia que las obras sí se llevaron a cabo.
Dedica después unas observaciones a los testimonios de los contratistas Francisco Calvache, Hernando Bastidas Melo y Celina Ortega. El segundo dijo que después de haberle entregado lo del anticipo a Santamaría por la situación de orden público, éste, una vez en Puerto Asís, le devolvió el dinero y lo invirtió en la obra. Respecto de Celina Ortega destaca que en el acta de recibo final de la obra manifestó que sí contrató la construcción de las bases del polideportivo, pero con la comunidad acordó que era más conveniente hacer las bases de la caseta comunal. Calvache, por su parte, pese a que expresó en un principio que no sabía para qué había ido a Mocoa, que lo habían invitado a un paseo, del acta de evaluación que hizo el Secretario de Infraestructura se deduce que sí estaba enterado del motivo del traslado.
Lo que sucede es que esos dos últimos contratistas, Ortega y Calvache, tuvieron problemas con la construcción de las obras. La primera, explicó porqué había hecho una diferente; al segundo, se le impuso multa por no haber cumplido debidamente con el contrato.
De tal manera puede señalarse, opina el defensor, que sus testimonios son prevenidos, porque ante tales inconvenientes en la primera oportunidad buscan favorecerse. Debe tenerse en cuenta, además, que no declararon ante el fiscal sino ante el CTI cuyos miembros intimidan primero al testigo y luego lo interrogan.
Frente a la tesis consistente en que la contratación tenía como finalidad desviar recursos a la campaña del candidato Alzate, comenta que ninguno de los contratista que declaró expresó que siquiera se le haya insinuado por parte de quienes colaboraron en la presentación de los proyectos y cotizaciones, Gaviria y Santamaría, que la adjudicación estaba condicionada al voto o al apoyo del mencionado candidato.
En lo relacionado con el vínculo entre DEVIA MURCIA y Néstor Hernández Iglesias, el defensor sostiene que mal podía haberse comunicado el primero con el segundo debido a que la privación de la libertad domiciliaria en que éste se hallaba se originó porque el Asesor Jurídico de la gobernación de DEVIA MURCIA había denunciado las irregularidades que había cometido como alcalde de Puerto Asís. Por tanto, no había razón para que DEVIA llamara a Hernández a proponerle que apoyara a Alzate.
El defensor dedica unos cometarios al punto de la celebración masiva de contratos para obras en Puerto Asís, señalando que no solamente para ese municipio se firmaron contratos, sino también para Villa Garzón, Caicedo, Orito y La Hormiga.
Del mismo modo, hace una síntesis de lo manifestado por DEVIA en torno a la forma como se hacían los contratos durante su administración, explicaciones que están respaldadas con documentos y testimonios que no fueron analizados por la fiscalía ni por la procuraduría. Tales pruebas son el testimonio del Secretario de Infraestructura quien ratifica lo dicho por el procesado en punto del trámite de propuestas y cotizaciones; las actas de evaluación firmadas por ese mismo funcionario, para destacar que era éste quien tenía la facultad esencial de selección en la etapa precontractual.
A continuación toca el punto de la coincidencia de la firma de los aludidos contratos con la elección de alcalde de Puerto Asís, la cual fue atípica debido a la situación que su suscitó contra el señor Néstor Hernández Iglesias. Asevera que la mayoría de los contratos se firmaron entre el 17 y el 22 de enero de 2000, luego la elección iba por un lado y las ejecuciones del gobernador para cumplir los compromisos adquiridos con la comunidad, por otro.
Los contratos, además, se firmaron porque estaban incluidos en el plan de desarrollo presentado por DEVIA en 1998 cuando se posesionó como gobernador y que fue aprobado por la Asamblea. Esta corporación, mediante ordenanza n.° 295 del 3 de diciembre de 1999 adicionó el presupuesto departamental para la ejecución de obras, lo que dio lugar a la emisión de los decretos departamentales 000287 del 17 de diciembre de 1999 en virtud al cercano vencimiento de la vigencia, acto en el que se incluyeron los proyectos que se iban a realizar en Puerto Asís y en otros municipios del departamento. Igual cosa ocurrió con el decreto 0007 del 14 de enero de 2000.
Esa fue la razón por la cual los contratos se celebraron a mediados de enero de 2000 y lo que desvirtúa que haya sido para beneficiar la campaña de Manuel Alzate a la alcaldía. La elección fue consecuencia de la renuncia del alcalde y los contratos producto de la adición presupuestal y de los señalados decretos.
Destaca el testimonio del ingeniero Alexander Mena, interventor de las obras, el cual ratifica las explicaciones del gobernador y quien allegó los documentos que reflejan la actividad realizada en tal calidad, en la que aparece las consecuencias de una que no se haya cumplido de acuerdo con el contrato.
De esa forma aparece que no a todos los contratistas se les pago la totalidad del cincuenta por ciento correspondiente al saldo final, sino sólo a quienes cumplieron con el contrato.
Además, en las actas de recibo final de las obras, aparece que las juntas de acción comunal de los barrios en los que se ejecutaron obras dejan constancia de recibirlas a satisfacción.
El defensor cita, de otra parte, el testimonio de Alexander López Quiroz, asesor jurídico de la Gobernación por la época de los hechos, quien ratifica lo manifestado por DEVIA MURCIA en el sentido de detallar todos los procedimientos relacionados con la contratación y la delegación que había sobre el particular.
También hace alusión al testimonio por declaración jurada rendido por el Representante a la Cámara Guillermo Rivera, relacionado con las ejecutorias de DEVIA MURCIA al frente de los destinos del Putumayo, de lo que concluye que las mismas fueron transparentes.
Entra a ocuparse de las manifestaciones de Néstor Hernández Iglesias durante la audiencia pública. Al efecto recuerda que el fiscal le preguntó si su testimonio había sido encauzado, o fue presionado o intimidado, a lo que respondió que presionado no, que tal vez utilizado. ¿Quién pudo haberlo utilizado? Pregunta el defensor y responde que pudo ser el por entonces Representante a la Cámara por el Putumayo Jorge Coral, quien tenía a su esposa como candidata a la alcaldía de Puerto Asís, a quien había adherido Hernández Iglesias.
Sin embargo, personas cercanas a Hernández Iglesias lo desmintieron, como en el caso de Adolfo León Rojas Paz y Jorge Eliécer Salazar. Por su parte, Humberto Enrique Mena, aunque expresó que sí pudo darse una reunión entre DEVIA y Hernández, en ella no se insinuó por parte del gobernador ninguna citación concreta respecto a apoyo para Manuel Alzate. De tal manera, si esas personas, que eran las más cercanas a Hernández lo desmientes y aseguran que en ningún momento de la visita que le hicieron se habló tema político, ni por iniciativa de ellos ni por insinuación del gobernador, Hernández Iglesias mintió.
En torno a las imputaciones, sintetiza diciendo que no hubo apropiación por parte de DEVIA MURCIA del patrimonio público; el procesado no incurrió en irregularidad que diera lugar a la afectación del departamento; existe explicación razonable para haberse consignado los recursos en las cuentas de Gaviria y Santamaría, luego la intermediación de éstos no se hizo para desviar recursos, ni esas personas se apoderaron de un peso de ese dinero. Las obras se realizaron y lo girado por el departamento se utilizó en las mismas y no existe el menor indicio de que se haya empleado en la campaña de Manuel Alzate.
Además, los contratistas cumplieron con el objeto de los contratos, los cuales se liquidaron y pagaron de acuerdo a lo realizado; aquéllos cobraron el saldo de manera directa. Respecto del que no se llevó a cabo obra la razón, consistente en que la contratista, Celina Ortega, ejecutó una obra diferente, lo cual no se le informó al gobernador por parte del interventor.
Una de las personas designadas por la fiscalía para revisar las obras dijo que éstas efectivamente se hicieron, pero que lo que no pudo precisar, por el paso del tiempo, fue el costo de las mismas.
En virtud de la delegación que existía, si alguna ligereza u omisión hubo en la escogencia de los contratistas o en la presentación de documentos, en nada de eso tuvo injerencia el gobernador, lo cual lo releva de responsabilidad. Pero si se observan los contratos, se advertirá que se cumplieron las formalidades previstas en la Ley 80, ya que no se omitió ningún trámite o procedimiento.
De esa forma, solicita se absuelva a JORGE DEVIA MURCIA.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De acuerdo con el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, el fallo condenatorio debe apoyarse en prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado.
El Fiscal General de la Nación acusó al doctor JORGE DEVIA MURCIA como presunto autor responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, según la tipificación del artículo 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 32 de la Ley 190 de 1995, el cual fija pena de prisión de 4 a 12 años, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas de 1 a 5 años; y peculado por apropiación, de acuerdo con la tipología del artículo 133 de la misma codificación, reformado por el 19 de la citada Ley 190, en el cual prevé una sanción de 6 a 15 años de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de 6 a 15 años, normas que sancionan al servidor público que en ejercicio de sus funciones, en su orden, tramite contrato sin observancia de requisitos legales esenciales, o lo celebre o liquide sin el cumplimiento de los mismos, con el propósito de provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero; se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ésta tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.
Es pertinente señalar, para efectos de los artículos 123 de la Constitución Política y 63 del Código Penal de 1980 (hoy, 20 de la Ley 599 de 2000), que el señor JORGE DEVIA MURCIA tenía la calidad de servidor público para el momento de los hechos, toda vez que fungía como Gobernador del Departamento del Putumayo, cargo para el cual resultó electo en el período 1998-2000.
El estudio de la estructuración de las conductas punibles imputadas al procesado DEVIA MURCIA y la eventual responsabilidad penal, se hará en el mismo orden fijado en la resolución de acusación.
1. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Al procesado DEVIA MURCIA se le endilgó esta especie delictiva por haber celebrado, el 19 de enero de 2000, 7 contratos y 9 órdenes de obra, con inobservancia de los principios de transparencia y selección objetiva, porque la finalidad subyacente en la rúbrica de los mismos consistió en apoyar la candidatura del señor Manuel Alzate para las elecciones a la alcaldía de Puerto Asís, las cuales se celebrarían el 23 de enero del mismo año, y en consideración a que la escogencia de los contratistas recayó en algunas personas afectas políticamente tanto al mandatario como al candidato, como reconocimiento a la adhesión a la citada campaña.
Los contratos y órdenes de obra cuestionados, todos del 19 de enero de 2000, son los siguientes:
Clase
Contratista
Objeto
Valor
C. 001
Raúl A. Vaca Salazar
Mejoramiento vías barrios Los Lagos y Tequendama N.
$19.999.990
C. 002
Jaime Montenegro
Construcción polideportivo barrio El Jardín
$15.000.000
C. 003
Alcibiades Mora R.
Construcción polideportivo barrio El Prado
$15.000.000
C. 004
Luis Héctor Díaz
Construcción 2 aulas en la escuela Rural Mixta El Prado
$20.000.000
C. 005
José Alain Ordoñez
Adecuación preescolar barrio Acevedo
$10.000.000
C. 006
Heiver H. Portilla R.
Construcción puente ubicado barrio 3 de Mayo
$15.000.000
C. 007
Grupo Juventud Activa Progresista
Adecuación galpones, compra de aves, vacunas, vitaminas.etc.
$18.000.000
O. 001
Auro F.Delgado
Terminación restaurante escolar Colegio 20 de Julio
$5.000.000
O. 002
Parmenio Novoa
Construcción caseta comunal barrio Simón Bolívar
$3.989.218
0. 003
Francisco Calvache
Construcción caseta comunal barrio Obrero II
$1.998.958
O. 004
Luis Alberto Guzmán
Suministro madera para ampliación vereda Kilili 3
$1.990.000
O. 005
Omar Arnold Ojeda
Construcción alcantarilla sobre quebrada El Danubio
$3.999.779
O. 006
Celina Ortega
Construcción 1ª etapa polideportivo barrio Obrero I
$1.999.479
O. 007
Hernando Bastidas Melo
Construcción polideportivo barrio Salvador Allende
$3.997.193
O. 008
Jovino A. Burbano P.
Terminación restaurante escolar Colegio El Jardín
$7.000.000
O. 009
Alirio Suárez
Construcción columnas y fijación tableros cancha baloncesto barrio San Nicolás
$1.999.479
Si se examina la documentación que respalda la celebración de cada uno de los anteriores actos jurídicos, se podrá advertir que objetivamente no merecen, en principio, reproche de ninguna naturaleza, toda vez que tienen la apariencia de que en toda su tramitación se agotaron las exigencias y formalidades señaladas en la Ley 80 de 1993.
Es así que en lo relacionado con la fase precontractual es posible observar que respecto de los contratos como de las órdenes de obra se satisficieron los requisitos exigidos por las normas de la contratación administrativa para esa clase de actos, lo que llevaría a concluir, como resultado de un examen desprevenido, que los principios de transparencia y selección objetiva fueron así mismo acatados.
La ley 80 de 1993 establece cuáles son los principios que rigen la contratación administrativa, de la siguiente manera:
ART. 23.—De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán a las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.
De acuerdo con esa normatividad, para el cabal cumplimiento del principio de transparencia la contratación debe desarrollarse mediante el mecanismo de la licitación pública o el concurso, salvo que, entre otros factores, se trate de un asunto de menor cuantía, caso en el cual se puede contratar directamente (artículo 24).
La fijación de cuándo es factible contratar de manera directa por el aspecto de la cuantía, está determinada por el monto del presupuesto anual de la respectiva entidad pública –artículo 24-1,a- (en este caso, un ente territorial).
Al proceso se trajo copia de la Ordenanza n.º 293 de noviembre 30 de 1999, que fijó el presupuesto de rentas y gastos del Departamento del Putumayo para la vigencia fiscal comprendida entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2000, en la suma de $25.227.731.025,01, motivo por el cual podía contratar en forma directa hasta por el equivalente a 250 salarios mínimos legales mensuales de ese año, esto es, hasta por $65.025.000, toda vez que ese presupuesto era superior a 12.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para esa época ($260.100), e inferior a 120.000.
En virtud a que ninguno de los contratos y órdenes de obra que aquí se cuestiona es superior a la cifra acabada de indicar, no es predicable irregularidad alguna por el hecho de no haberse seleccionado los correspondientes contratistas por licitación pública o concurso.
Pero este postulado no significa que el principio de transparencia pudiera ser arrasado, pues la misma Ley 80 establece el deber de selección objetiva, en lo que nos interesa, en los siguientes términos:
ART. 29.—Del deber de selección objetiva. La selección de contratistas será objetiva.
Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
Ofrecimiento más favorable es aquel que teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.
El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.
Del mismo modo, para desarrollar tanto el principio de transparencia como el deber de selección objetiva, fue expedido el Decreto 855 de 1995 (abril 28), que reglamentó lo relacionado con la contratación directa. Señala la norma correspondiente:
“ART. 3º—Para la celebración de los contratos a que se refieren los literales a) y d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y para efectos del cumplimiento del deber de selección objetiva, se requerirá de la obtención previa de por lo menos dos (2) ofertas.
La solicitud de oferta podrá ser verbal o escrita y deberá contener la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, término para su presentación y demás aspectos que se estime den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende.
No obstante lo anterior, la solicitud de oferta deberá ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar así lo amerite. En todo caso, la oferta deberá ser escrita.
Cuando se trate de contratos cuya cuantía no supere el diez por ciento (10%) de los montos señalados en el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, los mismos se celebrarán tomando en cuenta los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas.
Para la celebración de los contratos de menor cuantía cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo superen el cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía de la respectiva entidad estatal, además de dar cumplimiento a lo establecido en este artículo deberá invitarse públicamente a presentar propuestas a través de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un término no menor de dos días. No obstante la entidad podrá prescindir de la publicación de dicho aviso cuando la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permita, de lo cual dejará constancia escrita.
PAR.—La entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, en los siguientes eventos: cuando las haya solicitado y sólo haya recibido una de ellas; cuando de acuerdo con la información que pueda obtener no existan en el lugar varias personas que puedan proveer los bienes o servicios; cuando se trate de contratos intuito persona, esto es que se celebran en consideración a las calidades personales del contratista, y cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permita solicitar varias ofertas. De todo lo anterior se dejará constancia escrita.
En todo caso, la entidad tendrá en cuenta para efectos de la contratación los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado.”
Al confrontar el contenido de las disposiciones traídas a colación con la gama de contratos mencionados, podemos ver que se configuran dos situaciones particulares: (i) una serie de actos jurídicos que se celebraron con cuantías inferiores al 10% de la menor cuantía para contratar –órdenes de obra 03, 04, 06, 09-, respecto de las cuales no era indispensable la previa obtención de varias ofertas, conforme lo señala el inciso 4º de la norma acabada de citar; (ii) los restantes contratos y órdenes de obra, enmarcados en la hipótesis prevista en el inciso 1º ídem, esto es, que requerían de la obtención de al menos dos propuestas.
Decíamos que una revisión al desgaire de toda esa actividad contractual permitiría concluir que ninguna anomalía asomó en el desarrollo de las fases correspondientes, pues dentro de los documentos que acompañan a cada uno de los contratos se hallan las ofertas que debieron ser consideradas para seleccionar la más conveniente para la administración, en aquellos casos que este requisito era indispensable, así como las evaluaciones del respectivo Secretario de Despacho señalando aquélla que a su juicio merecía ser elegida.
Pero al auscultar las particularidades que es posible detectar en tal documentación, se advertirá que el procedimiento no fue cristalino, que algo turbio subyace en todo el desenvolvimiento de los señalados acuerdos.
Obsérvese, por ejemplo, las propuestas que acompañaron a la seleccionada en los contratos números 001, 003, 004, 005, 006 y 007, así como a la orden 001. Cada uno de estos actos tuvo como fase precontractual la presentación de tres propuestas, además de la escogida, las cuales fueron elaboradas exactamente en el mismo formato, con idéntico orden de presentación y hasta lugar en que se plasmó la antefirma del proponente, que aquella que fue elegida (cuaderno de anexos n.° 11).
Del mismo modo, puede observarse, respecto de las restantes órdenes de obra, sobre las cuales hubo única oferta, que las mismas fueron presentadas en un formato idéntico, es decir, con la misma presentación; apenas se variaban el objeto de la propuesta, las especificaciones de los componentes, la cantidad de éstos y su valor (Cuaderno de anexos n.° 11).
Además, resulta significativo que una de las personas a la que se le adjudicó uno de los contratos, el 001 para el mejoramiento de vías en los barrios Los Lagos y Tequendama de Puerto Asís, Raúl Antidio Vaca Salazar, también figure como uno de los proponentes para la realización del proyecto de apoyo al Grupo Juvenil Microempresarial Juventud Activa Progresista del mismo municipio, el cual se consolidó en el contrato n.° 007 cuyo objeto fue la adecuación de galpones, compra de aves, vacunas y concentrados (folios 42 y 66, cuaderno de anexos n.° 11).
Aunado a lo anterior, se tiene que se halla acreditado dentro del proceso que algunas de las personas que suscribieron las mencionadas propuestas no tenían la verdadera intención de contratar con el departamento e, incluso, hasta desconocían con qué finalidad suscribieron el respectivo contrato.
Así aparece en el testimonio de William Ceballos Rincón, quien figura suscribiendo una de las cotizaciones presentadas para el proyecto del polideportivo del barrio El Prado, materializado en el contrato 003 que se adjudicó a Alcibíades Mora. Manifiesta que no tiene ningún conocimiento de ese acto, que nunca pasó cotizaciones relacionadas con obras en Puerto Asís o Mocoa y que el señor Alcibíades Mora le dijo una vez que firmara un papel en blanco, pero no supo para qué fin (folio 15, cuaderno anexo n.° 11).
En el mismo sentido se expresa Pedro Pablo Bravo Montero, firmante de una de las propuestas relacionadas con el mismo contrato, quien manifiesta que lo hizo porque así se lo sugirió un amigo suyo conocido como El Chivo con el propósito de realizar la obra del polideportivo, pero expresa que no adelantó ninguna actividad relacionada con la cotización como especificar cantidad de obra y otros ítems porque eso lo hizo aquel individuo (folio 18, cuaderno anexo n.° 11).
La señora Aura Rosa Narváez Vergara, hermana de Leonardo Fuemayor, quien suscribió una de las propuestas para la adecuación del preescolar del barrio Acevedo, objeto del contrato 005 adjudicado a José Alain Ordóñez, dijo que aquél se dedicaba a la agricultura y que no tiene ningún conocimiento acerca de si fue beneficiado con contrato alguno para construcción de obras (folio 21, cuaderno de anexos n.° 11).
Rafael Benavides, quien aparece como suscriptor de una de las propuestas para la terminación del restaurante escolar del Colegio 20 de Julio, proyecto concretado en la orden de obra 001 adjudicada a Auro Fulgencio Delgado, expresa que es vendedor de chance, que el contratista es su cuñado, que nunca presentó cotizaciones a Mocoa con el fin de realizar obra alguna y que no se explica por qué está su firma en el citado documento (folio 23, cuaderno de anexos n.° 11).
A su vez, Luis Felipe Delgado Luna, individuo de 75 años y que se dedica a hacer remiendos de construcción, quien también suscribió una cotización para la obra acabada de referir, informó que Auro Fulgencio Delgado es su hijo, que no ha presentado propuestas para que la administración le adjudique contratos (folio 26, cuaderno de anexos n.° 11).
Como se puede apreciar, el proceso de selección no fue objetivo ni transparente. No podía serlo, porque no todos los proponentes tenían la real y verdadera intención de contratar con la gobernación. Esta afirmación se deriva de la rotunda evidencia arriba detallada, pues enseña que en todos los casos de los contratos y el de una de las órdenes de obra, las cotizaciones que acompañaban a la finalmente “seleccionada” se aportaron no para que la administración pudiera elegir la más conveniente, sino para dar la apariencia de que el proceso precontractual se surtió de manera diáfana, cuando ocurrió todo lo contrario lo que indica que de antemano se sabía a quién se le iba a adjudicar el contrato.
Tal forma de adelantar la actividad contractual, en contravía de los principios que la orientan coincide de modo objetivo con la descripción a que se refiere el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, que tipifica el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues en el trámite de los mencionados contratos y órdenes de obra se adelantó con total desapego del principio de transparencia y del requisito de selección objetiva.
Ahora, lo que importa dilucidar es si es posible atribuirle con el grado de certeza que exige la ley responsabilidad en la ejecución de tal conducta punible al procesado, doctor JORGE DEVIA MURCIA.
Desde la arista de la Fiscalía, en discurso avalado por el Ministerio Público, se sostiene la tesis consistente en que DEVIA MURCIA celebró los contratos materia de cuestionamiento para apoyar la campaña política del señor Manuel Alzate para la alcaldía de Puerto Asís, en las elecciones que se realizarían el 23 de enero de 2000.
Esa posición la deduce a partir de una serie de hechos indicadores, que la Corte entra a analizar con el fin de establecer si es posible hacer la misma inferencia lógica.
Parte la fiscalía de unos hechos a los que les da la entidad de indicadores: la calidad de Gobernador de Putumayo que tenía DEVIA MURCIA y haber celebrado los 7 contratos y las 9 órdenes de obra. Sin embargo, estos datos no tienen la calidad de indicadores porque el primero es un elemento que permitiría darle al procesado la condición de sujeto activo calificado, como lo exige el tipo penal que nos ocupa, en tanto que el segundo, la nutrida contratación en una misma fecha, constituye el objeto a desvelar, es decir, si en la contratación irregular está comprometida su responsabilidad.
Quizá lo que resulta más relevante en el alegato de la fiscalía es la confluencia de los siguientes hechos indicadores: (i) que en las cuentas de Luis Fernando Gaviria Buitrago y Jorge Arnulfo Santamaría Montoya se consignaron algunos de los cheques girados a unos contratistas por concepto del anticipo del 50%; (ii) que de la cuenta del primero se giraron posteriormente 5 cheques a nombre de algunos contratistas y de la del segundo se hicieron varios retiros entre el 21 y el 30 de enero; (iii) que Gaviria Buitrago y Santamaría Montoya fueron intermediarios para la adjudicación de unos contratos y órdenes de obra; (iv) el conocimiento que tenía DEVIA MURCIA de la mencionada intermediación; (v) la vinculación partidista entre el procesado y Gaviria Buitrago y Manuel Alzate, así como con algunos de los contratistas, lo mismo que la existente entre los intermediarios y el candidato Alzate, y entre los contratistas y éste; (vi) la proximidad entre la fecha en que se celebraron los contratos, 19 de enero de 2000, y la de las citadas elecciones, 23 de enero siguiente; (vii) la inidoneidad de algunos de los contratistas para realizar las obras contratadas; (viii) la realización de algunos de los trabajos por personas diferentes a los respectivos contratistas.
Todo ese cúmulo de situaciones llevan a la fiscalía a sostener que DEVIA MURCIA tuvo el control de la selección de los contratistas a quienes se les adjudicaron los contratos como contraprestación al apoyo que dieron a Alzate en su aspiración electoral y que, por tanto, celebró los contratos con violación de los principios de transparencia y selección objetiva.
Sin embargo, a pesar de que se aprecien en conjunto, tales hechos no dirigen de modo inexorable a esa conclusión, porque, de un lado, no conforman multiplicidad de indicios sino cúmulo de circunstancias que integran uno solo, cuyo análisis parte de un preconcepto -que JORGE DEVIA tenía intereses electorales para celebrar los contratos- y deja por fuera de comprensión otras evidencias y posibilidades.
La valoración del indicio, ya se ha dicho en repetidas oportunidades por la Corte, exige del servidor judicial que estime todas las hipótesis que pueden confirmar o invalidar la deducción, ya que los juicios que se pueden elaborar a partir de un medio de prueba a través del cual se pretende establecer la existencia de un hecho desconocido, no son más que probabilidades cuya validez y eficacia están condicionadas a su mayor aproximación o relación entre lo que se conoce, lo probado mediante el hecho indicante, y lo que se pretende descubrir, el suceso indicado.
De ese modo, para que pueda afirmarse que existió un adecuado y legítimo ejercicio argumentativo es indispensable que se deje patente cuáles fueron todas las posibilidades que se podrían desprender de cierto hecho, que la prueba de la que se desprendió el indicante fue contemplada en toda su extensión, así como la explicación de los parámetros de la sana crítica que guiaron la inferencia lógica.
La Corte entrará a tomar las circunstancias que llevaron a la fiscalía a sentar las deducciones anotadas, para destacar que, como se dijo, de ellas no fluyen con exclusividad tales inferencias, sino que por su carácter equívoco arrojan múltiples posibilidades:
1. Dentro del proceso está acreditado que, en efecto, los siete contratos y las nueve órdenes de obra fueron celebrados el 19 de enero de 2000, cuatro días antes de que en el municipio de Puerto Asís se llevaran a cabo las elecciones para alcalde –23 de enero-.
Este hecho, aunado a la intermediación de Luis Fernando Gaviria y Jorge Arnulfo Santamaría, personas asentadas en la citada población y con vínculos partidistas tanto con el ex gobernador DEVIA MURCIA como con quien salió electo en la mencionada jornada electoral, Manuel Alzate, lo mismo que con algunos de los contratistas, ha sido la piedra de toque para pregonar que el procesado avasalló los requisitos legales esenciales de la contratación administrativa.
Pero en la actuación también aparece que todo el proceso precontractual había sido delegado en los respectivos secretarios de despacho, según fuese el sector objeto del contrato en ciernes. Así lo informa no sólo el procesado, sino el Asesor Jurídico, Alexander López Quiroz, quien expresó:
“El procedimiento establecido por el Consejo de Gobierno Departamental en su oportunidad se determinó que cada Secretaría manejaría la etapa precontractual, esta culmina con la selección del contratista, realizada esta pasaba a la oficina jurídica para la elaboración de la minuta del contrato. (…) La selección del contratista se hacía por parte de la Secretaría respectiva. (…) quien tenía la competencia para verificar la idoneidad era el servidor público que manejaba la etapa precontractual.” (folio 146, cuaderno Corte)
Del mismo modo, sobre ese aspecto Alexander Natibel Mena Reina, ingeniero vinculado a la Secretaría de Infraestructura del Departamento, manifestó:
“En la fase de CELEBRACIÓN de los contratos y órdenes de obra referidos no tuve nada que ver, eso le correspondía la Secretario de Infraestructura para esa época el Ingeniero ANGEL MARÍA LUNA. En la fase de EJECUCIÓN de los contratos y órdenes de obra referidos se me encargó hacer el seguimiento y control a cada una de las obras y recibirlas de acuerdo a lo contratado por el departamento, las obras todas se realizaron en el municipio de Puerto Asís. El seguimiento se hizo visitando las obras, la Secretaría de Infraestructura me enviaba en comisión a visitar las obras, a ver como iban, en que estado se encontraba y al terminar las obras se recibieron, como consta en las actas de recibo finales de cada contrato y orden.” (folio 228, cuaderno Corte).
Por su parte, Ángel María Luna Enríquez, expresó:
“Para enero del año 2000 yo me desempeñaba como SECRETARIO DE INFRAESTRUCTURA adscrito a la Gobernación del Departamento del Putumayo, y dentro de la celebración de los contratos la secretaría de Infraestructura realizaba la etapa precontractual para lo cual se adoptaba el siguiente procedimiento, la comunidad presentaba los proyectos a la Secretaría de Planeación en la oficina del Banco de Proyectos, segundo mandaban los proyectos para su viabilización a las diferentes dependencias de acuerdo con el objeto del proyecto se enviaba a la Secretaría competente, así por ejemplo si era de obras se lo mandaba a la Secretaría de Infraestructura y si era de educación se lo mandaba a la Secretaría de Educación, si tenía que ver con cultivos, aves, se lo enviaba a la Secretaría de Desarrollo agropecuario, tercero; en cada Secretaría se daba el concepto favorable o desfavorable al proyecto, si no era favorable se devolvía el proyecto a la comunidad y si era favorable quedaba registrado en dicho banco, luego, mediante un consejo de gobierno donde asistíamos los Secretarios, Jefes de Oficina y el Gobernador, se distribuían los recursos del departamento tomando como base los proyectos viabilizados que se encontraban en la oficina del banco de proyectos, luego como el decreto era de conocimiento público las comunidades y el pueblo en general estaba pendiente para la presentación de propuestas o cotizaciones, la gran mayoría de veces llamaban a mi oficina para averiguar por equis proyecto y se les informaba además se les invitaba a participar en la presentación de las cotizaciones, luego a mi oficina llegaban las propuestas y las evaluaba, analizando la que era más económica y técnica favorable para el departamento la escogía, con dicha evaluación se le sugería al señor Gobernador su contratación, el contrato lo realizaba la oficina jurídica, luego de legalizado el contrato en la oficina jurídica, nos informaban y la secretaría de Infraestructura realizaba su ejecución, seguimiento, recibo y liquidación de las obras. Para el caso que se me cita se desarrolló tal como lo dije anteriormente y en la ejecución de los contratos se designó al ingeniero ALXANDER MENA, Profesional Universitario de la Secretaría de Infraestructura quien aún trabaja en el mismo cargo, para que realizara el seguimiento o interventoría que era lo mismo, él fue la persona que estuvo pendiente de la ejecución, recibo de obra y liquidación de las ordenes y contratos citados anteriormente, tal como se demuestra en las actas de recibo de obra y en las actas de liquidación que se realizaron en el sitio de las obras o sea en Puerto Asís Putumayo.”
De esa forma, es incuestionable que al no tener control directo sobre la fase precontractual, el procesado, en su calidad de Gobernador del ente territorial, estaba en posición de aspirar en virtud del principio de confianza activado merced a la mencionada delegación, que tal etapa se surtió de conformidad con las reglas y requisitos exigidos en la ley, toda vez que era a los delegatorios a quienes correspondía hacer las invitaciones, evaluar las propuestas, seleccionar a los contratistas y preparar la minuta de contrato respectivo, fases en las que DEVIA MURCIA no intervino. Como se sabe, su actuación se restringió a rubricar cada uno de los actos jurídicos reprochados luego de haberse surtido el trámite preliminar.
Frente a esta evidencia es menester, entonces, preguntarse si JORGE DEVIA MURCIA estaba al corriente de que se fraguaba una contratación administrativa al margen de la ley.
Para desvelar si eso es así, debe considerarse que, en efecto, llama la atención y hasta resulta inquietante que los 17 contratos hayan sido celebrados en una misma fecha, el 19 de enero de 2000, cuatro días antes de las elecciones para elegir el burgomaestre de Puerto Asís. Pero también debe ser sopesado otro hecho esencial, que en esa fecha los que aquí son objeto de reparo no fueron los únicos que se celebraron.
Véase que el mismo día, 19 de enero de 2000, el ex gobernador DEVIA MURCIA también suscribió las órdenes de obra números 010, 011, 012, 013, 014 y 015. La 012 fue para la limpieza de cunetas en la vía Pueblo Viejo – Monteclart, ubicada en la vía Villagarzón – Mocoa; la 013, para el relleno para estructuras en la vía Mocoa – Villagarzón en la abscisa Km 6+450 en Mocoa; la 014 para la rocería de la vía Villagarzón – Puerto Limón, y la 015, para la rocería en la vía Pueblo – Viejo – Montclart en Mocoa (folios 1 a 52, cuaderno de anexos n.° 9)
Si en la aludida fecha no sólo se celebraron contratos para ser ejecutados en Puerto Asís, donde se irían a realizar elecciones cuatro días después, sino también para adelantar obras en otras localidades del departamento en las cuales no se iba a llevar a cabo ninguna jornada electoral, se puede pensar que la numerosa actividad contractual no se llevó a cabo como medio para respaldar una específica candidatura, aunque subsiste la posibilidad de que los que tenían por objeto obras en aquél municipio tenían ese velado propósito.
Sin embargo, debe repararse en que, del mismo modo, las obras objeto de los contratos bajo examen estaban previamente radicados en el banco de proyectos del departamento desde el año de 1999 (folio 139 y siguientes cuaderno anexo n.° 009), en el cual, además, aparecen otros proyectos registrados cuyo valor también eran susceptibles de haberse contratado en aquella oportunidad bajo la modalidad directa y que no hicieron parte del grupo de contratos mencionados, como por ejemplo la construcción del tanque de succión de la vereda Las Planadas por $8.000.000, la adquisición de elementos deportivos para dotar el área de educación física y deporte del Instituto Técnico Industrial San Francisco de Asís por $12.415.000, dotación de implementos para el Colegio Santana por $3.000.000, apoyo a la escuela de formación deportiva por $20.000.000, o la construcción de la 1ª etapa de la plazoleta y concha acústica del barrio Modelo por $13.769.250, de manera que si el propósito latente era el de apoyar el candidato a la alcaldía de Puerto Asís en la elecciones a realizarse el 23 de enero de 2000, nada impedía que estos proyectos también hubiesen sido adjudicados en la misma oportunidad, esto es, el 19 de enero.
Entonces, si DEVIA MURCIA no tenía el control directo sobre la etapa precontractual y si los proyectos se encontraban radicados con antelación, es probable que no estuviera cierto de que con los mismos se quisiese por parte de otras personas respaldar de alguna manera a uno de los candidatos a las elecciones mencionadas, es decir, que hubiese actuado de buena fe al suscribir los mencionados contratos, porque, se repite, no solo celebró los que son materia de reproche en la fecha conocida sino que, si ese era su cometido, también habría podido otorgar otros para reforzar el aludido apoyo.
Por esta razón, porque no tenía el control de la fase precontractual en cuanto a la selección de los contratistas, no puede endilgársele la falta de idoneidad de algunos de ellos para ejecutar las obras objeto de los contratos, pues ya se sabe que la escogencia estaba atribuida al correspondiente secretario sectorial y, además, porque para que tal falta de capacidad tuviese mayor relevancia, era necesario que se estableciese que en el municipio existía el suficiente personal apto para llevar las obras a feliz término, las cuales, además, en verdad no eran de extrema complejidad
Tampoco hay un vestigio importante que señale con mayor probabilidad que el procesado tuvo alguna injerencia en la selección amañada de los contratistas. De un lado, se sabe que no intervenía en la etapa precontractual y, de otro, que ningún elemento lo vincula de modo racional e inequívoco con el señalamiento de aquéllos como adjudicatarios de los contratos en contraprestación por el supuesto apoyo a las aspiraciones del candidato Manuel Alzate.
La fiscalía infiere que eso fue así porque encuentra que entre DEVIA MURCIA y algunos de los contratistas así como con los señores Jorge Arnulfo Santamaría, Luis Fernando Gaviria y Manuel Alzate existían vínculos partidistas, lo mismo que entre éstos últimos entre sí y con los contratistas.
Pero el hecho indicador es muy difuso, porque parte de circunstancias que pueden ser vistas como simples simpatías o también, en efecto, como colaboración en las campañas de DEVIA a la gobernación o de Alzate a la alcaldía de Puerto Asís, pero sin que se explique cómo la nutrida contratación tenía por objeto lograr el apoyo a ésta última y más aún, que el procesado celebró los contratos con tal finalidad o con el conocimiento de que tenían ese propósito.
Véase lo que sobre el particular manifestaron las personas que de una u otra forma intervinieron en los contratos:
La señora Celina Ortega López señaló que “…soy liberal me gusta la política, soy de la Junta de Acción Comunal del Barrio Obrero Uno, voy donde las amigas en campaña a que den el voto por uno u otro candidato, últimamente le hice campaña al actual Gobernador, al alcalde MANUEL ALZATE a DEVIA MURCIA, yo le hago campaña a los liberales…” (folio 74, cuaderno original n.° 2). Esta señora fue una de las personas que inscribió la candidatura de Alzate para las conocidas elecciones (folio 3, anexo n.° 5).
Francisco Calvache Chacón, respecto de la relación suya con Manuel Alzate, dice que éste lo nombró como Inspector Fiscal del municipio, cargo que ocupó del 27 de enero al 31 de julio de 2000 (folio 71, cuaderno original n.° 2).
José Hernando Bastidas Melo dijo, con referencia a DEVIA MURCIA, que “Sí trabajamos por él, vote por él y lo apoyamos”. Sobre el nexo con Alzate dijo: “Si trabajamos por él todo mi barrio hicimos compromisos con él hacia treinta años se estaba ejecutando del barrio SALVADOR ALLENDE a la calle diez (10) y nunca se había cumplido. Como yo se bien a fondo que en tiempo de política los candidatos van a los barrios a hacer su campaña y uno como presidente de Junta en compañía con toda la comunidad del barrio mira las necesidades más prioritarias del barrio y así lo hicimos esperamos al doctor ALZATE como a todos los candidatos que fueron allá y le propusimos que toda la comunidad iba a trabajar por él pero que nos haga un compromiso y nos colabore con la apertura de esta calle antes mencionada que tanto tiempo estábamos luchando. El nos contestó que él iba a trabajar por el pueblo y para embellecerlo y que esa era una calle muy transitable y desembotellaba todo el barrio… y así fue que como a los siete mes (sic) nos hizo la calle”. Manifiesta además que no tiene ningún otro vínculo con DEVIA MURCIA, que es amigo de Luis Fernando Gaviria y que con Santamaría trabajó en política (folio 77, cuaderno original 2).
Por su parte, Alcibíades Mora Rodríguez dijo que conocía a MANUEL ALZATE de simple vista y que había votado por él. Agrega que el contrato para la construcción del polideportivo de la escuela del barrio El Prado se le adjudicó por intermedio del señor Fernando Gaviria (folio 95, cuaderno original n.2).
El señor Segundo Edgar Rengifo Castillo, representante del Grupo Juventud Activa Progresista, al que se le adjudicó el contrato para adecuación de galpones y compra de aves, manifestó que conoció a DEVIA MURCIA a raíz de la presentación del proyecto y que éste se los agilizó. Conocía a Jorge Arnulfo Santamaría porque fueron vecinos de barrio, pero no tuvo nada que ver con el proyecto. Señala que le colaboraron a Manuel Alzate y que votaron por él, pero tampoco tuvo nada que ver con el proyecto. Niega que durante tales gestiones el gobernador u otros funcionarios le hayan insinuado participar en política o votar por un candidato a la alcaldía de Puerto Asís (folio 92, cuaderno anexo n.° 11).
Del mismo modo, el señor Luis Alberto Guzmán Rubiano informa que Santamaría lo invitó a ir a Mocoa para ver si se hacían al contrato, sin saber de cuál contrato; dice que él estaba trabajando en la campaña de Manuel Alzate y que al regresar de esa población éste le dijo que “ya me hablaron de usted y usted ha sido responsable y ahora me sigue manejando los carros de la campaña (…) yo le manejé toda la campaña y luego ya era él alcalde y la manejé seis meses trabajé con la alcaldía tengo la credencial…” (folio 96, cuaderno anexo n.° 11).
En su declaración, Luis Fernando Gaviria Giraldo informa que conoce desde el año 1989 a JORGE DEVIA y que lo acompañó en parte de la campaña. Del mismo modo, dijo que colaboró en la campaña de Manuel Alzate y que conoce a Arnulfo Santamaría (folio 102, cuaderno original n.° 2).
Manuel Antonio Alzate Restrepo manifestó que conoce a DEVIA MURCIA desde antes que éste fuera elegido gobernador. Respecto de Luis Fernando Gaviria expresó que éste dirige un movimiento adscrito al partido liberal y que lo apoyó en su campaña, invitándolo a reuniones, contactándolo con dirigentes y realizando proselitismo. De Jorge Arnulfo Santamaría expresa que lo conoce desde cuando era escolta y que en la campaña éste lo acompañó en giras y organizó reuniones. Agrega que no recibió ningún dinero de DEVIA MURCIA (folio 225, cuaderno original n.° 1).
A su vez, Jorge Arnulfo Santamaría expresa que fue elegido como diputado a la Asamblea Departamental de Putumayo el 29 de octubre de 2000 y fue su presidente desde el 2 de enero de 2001; expresa que antes de ser miembro de esa corporación se dedicaba a la elaboración de proyectos de inversión social a favor de las comunidades y asesoraba al efecto a las juntas de acción comunal. Señala que Fernando Gaviria fue una especie de asesor general de la campaña de Manuel Alzate mientras que él, Santamaría, se desempeñó en la misma, como su coordinador general. Afirma que él asesoró en la presentación de algunos de los proyectos que fueron objeto de los contratos que aquí se estudia (folio 105, cuaderno original n.° 2).
Es suficiente con examinar con atención el conjunto probatorio que se dejó atrás relacionado, del cual la fiscalía tomó el referido hecho indicador del conocido vínculo partidista entre todos los personajes mencionados, para encontrar que la inferencia aducida –que DEVIA MURCIA celebró los contratos para apoyar una candidatura electoral- no es más que circunstancial, pues apenas constituye una mera posibilidad.
Obsérvese que ninguno de los declarantes, a pesar de reconocer que de uno u otro modo apoyaron al procesado o a MANUEL ALZATE, llegó a sostener que era condición implícita o explícita para la adjudicación de los contratos que se respaldara a este último en la campaña. Que del hecho que algunos señalen que votaron por él no se deriva de modo necesario que lo hicieron porque les dieron los contratos, pues también es preciso considerar que tal acto, el de votar por ese específico candidato, también pudo estar determinado por la simple militancia de esas personas al partido liberal, al cual pertenecía el aspirante.
Pero además de que nadie informó de manera directa que los contratos se adjudicaron como premio a un determinado apoyo, así éste haya existido, esa mera empatía partidista, en unos casos más estrecha que en otros, no puede llevar a la indefectible conclusión de que DEVIA MURCIA los celebró por esa razón, pues para elaborar tal hipótesis es imprescindible que exista un principio de prueba que permita fijar una ilación semejante, la cual, así en apariencia se antoje obvia, falla en su estructura dada la equivocidad del punto de partida.
Ese comentado principio de prueba tampoco puede ser, como lo sostiene la fiscalía, el presunto conocimiento de DEVIA MURCIA de las irregularidades que antecedieron a la celebración de los contratos, en la fase previa que, como se sabe, no estaba controlada por aquél.
El órgano de acusación sostiene que esa sapiencia sobre la intermediación de Gaviria y Santamaría se deriva de las manifestaciones de Luis Alberto Guzmán, quien dijo que cuando se desarrollaba la campaña de Manuel Alzate y estando en el directorio de Fernando Gaviria, escuchó a Santamaría que iba a haber un presupuesto para la vereda el Kilili y que éste lo invitó a Mocoa para ver si se podía hacer al contrato. Que cuando llegaron allí con aproximadamente ocho personas, Santamaría habló primero con el gobernador y luego entraron los demás “y hablamos sobre los contratos y dijo que sí había unos presupuestos”.
Pero una cosa es que el gobernador tuviera conocimiento de que se iban a celebrar unos contratos para ejecutarse en Puerto Asís pues él expidió el Decreto 0007 del 14 de enero de 2000 por medio del cual se adicionaron recursos, se crearon sectores, programas, subprogramas, proyectos y subproyectos en el presupuesto de rentas y recursos de capital y gastos del Departamento para la vigencia fiscal comprendida entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2000 (folio 2, cuaderno anexo n.° 6), entre los cuales se incluyeron los que fueron materia de contratación, y otra que en ese momento, cuando habló con los contratistas, les hubiese exigido alguna clase de apoyo, pues lo que hizo, conforme dijo el testigo, fue ratificar que existía el presupuesto para realizar los proyectos a que la comunidad aspiraba.
Ahora, se podrá sostener que en la conversación previa que sostuvo el procesado con Santamaría se trató sobre la torcida contratación, pero además tal cosa no puede ser diferente a la de aventurar conjeturas, que aunque posibles, son veleidosas. En efecto, no es desconocido que gestores, como lo reconoce ser Santamaría, realicen actos de cabildeo ante las diferentes autoridades públicas con el fin de obtener decisiones de uno u otro modo favorables y que, como también es posible en este caso, logren presentar las decisiones de la administración como producto exclusivo de su tarea sin que aquéllas lo adviertan.
Tampoco es indicativo de que el ex gobernador estuviese al tanto de lo ocurrido, que la señora Celina Ortega asegurara que estaba convencida que suscribió la orden de obra n.° 006 para la construcción de la caseta comunal del barrio Obrero I y no para la del polideportivo de ese mismo barrio (folio 74, cuaderno original n.° 2), porque este hecho es posterior a la rúbrica del contrato. De tal forma, si se ejecutó una obra diferente a la del objeto del mencionado contrato, es claro que constituye una circunstancia posterior al acto jurídico, la cual no estaba bajo el control directo del procesado sino de un funcionario de la Secretaría de Infraestructura, Alexander Mena, encargado de la interventoría, quien no la comunicó de manera oportuna sino hasta el año 2001, el 9 de septiembre según aparece en el acta de inspección ocular en la cual, rubricada también por la señora Ortega, se deja constancia que “El contratista dice haber invertido los recursos del anticipo en la construcción de la caseta comunal del barrio a petición de la comunidad, lo cual se constató y ella está dispuesta a rembolsar a la Gobernación el dinero recibido del anticipo” (folio 44, anexo de la declaración de Alexander Mena). En esta fecha DEVIA MURCIA ya no era el gobernador del Putumayo.
Ahora, si la testigo Celina Ortega declaró el 31 de enero de 2001 en el sentido comentado, es decir, que no supo que firmó la orden de obra para ejecutar la construcción de la primera etapa del polideportivo del barrio Obrero I, sino que estaba convencida que era para la caseta comunal, no se entiende por qué razón posteriormente, el 9 de septiembre de 2001 en la visita llevada a cabo por el ingeniero Mena precisó que invirtió los recursos del anticipo en la caseta a petición de la comunidad y no hizo mención alguna sobre el hecho de haber suscrito inadvertidamente una orden de obra con objeto diferente, como con antelación lo había declarado.
De otra parte, para la fiscalía el hecho de la intermediación para la adjudicación de los contratos y órdenes de obra de los señores Luis Fernando Gaviria Giraldo y Jorge Arnulfo Santamaría Montoya, demostrado con las declaraciones de los contratistas Alcibíades Mora Rodríguez, Francisco Calvache Chacón, Celina Ortega López, Hernando Bastidas Melo y Alirio Suárez, conectado con el de la vinculación partidista del ex gobernador con aquéllos y con el candidato Manuel Alzate, así como con la fecha de celebración de los contratos, cercana a la de las elecciones, es indicativo de que la contratación se hizo para beneficiar esa candidatura.
Sin embargo, a pesar de que los contratistas en mención dan cuenta de la injerencia de Gaviria y Santamaría en la adjudicación de los contratos y órdenes de obra no especifican, como ya se tuvo oportunidad de señalar, que se esperaba de manera explícita o implícita un determinado apoyo a la aspiración de Alzate; por el contrario, como también ya se vio, algunos de los que aportaron información relacionada con el manejo de los contratos por parte de Gaviria y Santamaría negaron a la vez, de manera clara, que se les haya hecho exigencia en ese sentido.
Además, el hecho de la intervención de los citados Gaviria y Santamaría en la adjudicación de los contratos, reflejada en la preparación de las propuestas, en la consecución de los contratistas y en el traslado de alguno de éstos de Puerto Asís a Mocoa para el perfeccionamiento de los actos, tampoco conduce a la exclusiva inferencia de que DEVIA MURCIA tenía el indicado propósito de respaldar la candidatura de Alzate, pues también surge como posible que aquéllos, los intermediarios, aprovechando su cercanía con otras esferas de la administración y la inexperiencia de los ciudadanos que seleccionaron para que aparecieran como contratistas, conocedores a su vez de la tramitología que debía agotarse y de la preexistencia de los proyectos en el respectivo banco, pretendiesen aparecer como los benefactores de la comunidad de Puerto Asís o, incluso, que prevalidos de todas esas ventajas, quisiesen aupar la aspiración de Manuel Alzate a espaldas de DEVIA MURCIA.
Es preciso reiterar, del mismo modo, que no es posible encontrar elemento sólido, directo o indirecto, que más allá de lo conjetural enseñe que el procesado había dado su aprobación para que los señalados intermediarios manejaran los contratos, como lo sostiene la fiscalía, pues los indicadores no pasan de ser circunstanciales en cuanto de la simple comilitancia partidista desapegada de otros factores como los de la amistad –que al menos no existía entre el ex gobernador y los contratistas- o de la fecha en que se celebraron los contratos y órdenes de obra cuestionados –en la cual también se suscribieron otras para municipios diferentes a Puerto Asís-, no son situaciones que ligan de modo necesario al acusado con el desviado propósito de contratar para apoyar a Alzate.
Ahora, si bien es cierto que los intermediarios Gaviria y Santamaría admitieron haber apoyado a Alzate en la campaña, lo mismo que en su momento en la de Devia Murcia para la gobernación, dentro del proceso no se estableció que existiera una exacta afinidad política entre Alzate y Devia Murcia que llevara a éste a utilizar los contratos que nos ocupan como mecanismo de la contratación administrativa para apoyar a aquél.
Sobre este aspecto debe precisarse que la fiscalía da por sentado ese vínculo a partir de la declaración de Néstor Hernández Iglesias, ex alcalde de Puerto Asís cuya desvinculación del cargo dio lugar a la jornada electoral atípica, quien dijo que en la mañana del 24 de diciembre de 1999 recibió en su casa de habitación, donde estaba en detención domiciliaria, una llamada del gobernador DEVIA MURCIA para ofrecerle, a través de la empresa de un hermano, el suministro de computadores, y que en esa ocasión le manifestó que era necesario apoyar la candidatura de Alzate para lograr la unidad del partido liberal; también manifestó que en la noche del 8 de enero fueron a su residencia unos funcionarios del departamento, entre ellos el asesor jurídico, con la misión de presionar que el movimiento de Hernández Iglesias respaldara a Alzate (folio 165, cuaderno original n.1).
Pero ocurre, de un lado, que no fue posible establecer si en efecto esa llamada sí se efectuó, porque Telecom ya no conservaba los archivos de la época (folio 252, cuaderno de la Corte n.° 2); de otro, se debe señalar que admitiéndose que tal llamada se hizo, en ella, según las propias manifestaciones de Hernández Iglesias, no se aludió al otorgamiento de contratos a pobladores de Puerto Asís o a seguidores del testigo, para que se apoyara la candidatura de Manuel Alzate; además, como Hernández lo expuso en la audiencia, no recordaba el detalle de la supuesta llamada debido al alcoholismo que sufre, al tiempo que enseñó que existían fuertes enfrentamientos políticos con DEVIA MURCIA al punto que dijo ser un perseguido del asesor jurídico de la Gobernación, Alexander López, sin contar con que aseguró que pudo ser utilizado, debido a su alcoholismo, al rendir la declaración antes referida.
De esa manera, el supuesto vínculo político entre DEVIA MURCIA y el candidato Alzate, cuya adecuada demostración procesal habría sido relevante para apoyar la inferencia a la que arribó la fiscalía, la de que los contratos tenían la finalidad de respaldar la aspiración del segundo, no puede ser tomado como indicante de ninguna naturaleza, pues su fuente no resulta confiable si se considera que el declarante Néstor Hernández Iglesias estaba afectado no sólo por el supuesto alcoholismo que atravesaba, sino por los sentimientos que albergaba al sentirse perseguido por colaboradores de DEVIA MURCIA.
En lo que tiene que ver con los indicadores que tomó la fiscalía, consistentes en la consignación de algunos de los cheques correspondientes a los anticipos en las cuentas de Gaviria y Santamaría; en el manejo que dieron éstos a parte de esos dineros, así como en la ejecución que ellos hicieron de algunas de las obras, o la inejecución parcial de otras o la falta de ejecución de una, se debe comentar que todas son situaciones posteriores a la celebración de los contratos, que por ende estaban por fuera del control directo e inmediato de DEVIA MURCIA.
Dentro del proceso se estableció que los cheques a favor de Jovino Amílcar Burbano Portilla, Luis Héctor Díaz, Alcibíades Mora Rodríguez, Raúl Antidio Vaca Salazar y Heiver Harley Portilla Rosero fueron consignados en la cuenta corriente de Luis Fernando Gaviria del Banco Ganadero el 21 de enero de 2000, y que luego contra la misma cuenta y favor de los mismos beneficiarios y por idénticos valores se giraron cheques el 26 de enero siguiente. De igual manera, en la cuenta de ahorros de Jorge Arnulfo Santamaría del mismo Banco, el 21 de enero de ese año, fueron consignados los cheques girados a Francisco Calvache, Hernando Bastidas Melo, Celina Ortega, Alirio Suárez, Parmenio Novoa, Omar Arnold Ojeda y Luis Alberto Guzmán, y entre el 21 y el 30 de enero se hicieron retiros, por ventanilla o cajero, que suman $9.100.000, es decir, $792.952,50 menos que la sumatoria de las consignaciones de los mencionados cheques (folio 251, cuaderno original n.° 1).
Ahora, lo cierto es que pese a algunos desfases tanto en la realización como en el monto de la inversión, la mayoría de obras se iniciaron y culminaron y no obstante a que algunas de las obras no fueron realizadas por los contratistas sino por Santamaría, éstos suscribieron las respectivas actas de finalización junto con el interventor Alexander Mena, asignado para el efecto por el Secretario de Infraestructura, como se puede apreciar en la documentación aportada por el citado ingeniero en su declaración.
Expresado de otro modo, con posterioridad a la celebración de los contratos y órdenes de obra el gobernador también había delegado en sus subalternos la vigilancia y control de la ejecución de las materias contratadas. De esta manera, no puede atribuírsele que los intermediarios Gaviria y Santamaría, con provecho de su posición dominante respecto de los inexpertos contratistas, manejaran a su acomodo los dineros, ni menos que se sostenga que dio su aquiescencia para el efecto, porque no estaba en condiciones de enterarse de las subsiguientes irregularidades en la medida que ninguno de quienes en últimas fueron utilizados por aquéllos dio noticia oportuna de las mismas, pues pese a que algunos no realizaron directamente las construcciones, figuraron como si las hubieran hecho ante la visita de recibo final realizada por el interventor.
En las anteriores condiciones, debe reflexionarse sobre los alcances en la situación jurídica del enjuiciado que éste haya delegado en sus secretarios de Despacho tanto la fase precontractual como la subsiguiente de ejecución y liquidación, para desvelar si se activa o no el principio de confianza.
La facultad de delegación está prevista en los artículos 12 y 25-10 de la Ley 80 de 1993. Esta última disposición fue reglamentada por el Decreto 679 de 1994 (marzo 29), que en su artículo 14 prevé que tal atribución de delegación puede recaer en funcionarios que desempeñen cargos en los niveles ejecutivo, directivo o equivalente de la respectiva entidad para la “adjudicación, celebración, liquidación, terminación, modificación, adición y prórroga de contratos y los demás actos inherentes a la actividad contractual en las cuantías que señalen las juntas o consejos directivos de las entidades”, de acuerdo a la cuantía del contrato (que no exceda de 100 salarios mínimos legales mensuales o que sea igual o inferior al doble del monto fijado por la ley a la respectiva entidad para que el contrato sea de menor cuantía o no requiera formalidades plenas).
Además, de acuerdo con el inciso 1º del artículo 209 de la Constitución Política la “función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”, al tiempo que el 2º del artículo 211 ídem señala que la “delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.”
Sobre el principio de confianza, la Corte ha sentado que:
“Es cierto que una de las características del mundo contemporáneo es la complejidad de las relaciones sociales y, en materia de producción de bienes o servicios, la especialización en las diferentes tareas que componen el proceso de trabajo. Esta implica la división de funciones entre los miembros del equipo de trabajo y por lo tanto un actuar conjunto para el logro de las finalidades corporativas. Como no siempre es controlable todo el proceso por una sola persona y en consideración a que exigir a cada individuo que revise el trabajo ajeno haría ineficaz la división del trabajo, es claro que uno de los soportes de las actividades de equipo con especialización funcional es la confianza entre sus miembros. Esta, cuando ha precedido una adecuada selección del personal, impide que un defecto en el proceso de trabajo con implicaciones penales se le pueda atribuir a quien lo lidera, a condición naturalmente de que no lo haya provocado dolosamente o propiciado por ausencia o deficiencia de la vigilancia debida.
La Sala acepta que el trabajo es funcionalmente dividido en un Departamento, que el Gobernador como jefe de la administración se encuentra en imposibilidad de asumir directamente todos los asuntos, que para eso cuenta con una serie de secretarios que le colaboran, que establece con los mismos -es lo que se supone-una relación de confianza de doble vía y que por efecto de la que él deposita puede incurrir en hechos típicos originados en la actividad de sus colaboradores, frente a los cuales, sin embargo, es eventualmente admisible la realización de una conducta inculpable, por mediación del fenómeno del error.” (Sentencia única instancia del 21 de marzo de 2002, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar, radicación 14.124).
En el presente caso está acreditado que en la administración del doctor DEVIA MURCIA, en virtud de lo decidido en un consejo de gobierno, se acordó delegar en los diferentes secretarios seccionales la fase precontractual de los contratos que la administración iría a celebrar, conforme lo sostiene no sólo aquél sino el propio Jefe de la Oficina Jurídica –Alexander López Quiroz, folio 146, cuaderno n.° 2 de la Corte- así como el Secretario de Infraestructura, Ángel María Luna Enríquez –folio 230, cuaderno n.° 2 de la Corte-.
Siendo la mayoría de contratos y órdenes de obra celebrados en la oportunidad conocida para la construcción de obras de diferente naturaleza, puede señalarse que la delegación en el Secretario de Infraestructura para adelantar la etapa precontractual, en especial lo atinente a la escogencia de los contratistas, satisfizo la exigencia de una adecuada selección del delegatario por cuanto se trata de un ingeniero civil, de quien cabía, por tanto, esperar que tuviera el criterio suficiente para elegir la propuesta que más conviniera a la administración.
Dicho de otro modo, en virtud del principio de confianza que en ese ámbito de interrelación operaba con antelación a la celebración de los contratos cuestionados en virtud de la comentada delegación, el gobernador DEVIA MURCIA estaba en posición de creer que sus delegatarios no sólo eran idóneos y capaces para llevar adelante las tareas así encargadas, sino que las cumplían con apego de los requerimientos legales, es decir, que podía esperar que cuando el contrato llegaba para su firma, momento en el que constaba que estuvieran adosados los debidos soportes, se había surtido un procedimiento límpido, transparente, acorde con las exigencias previstas en la ley.
Tanto es así, que el mismo Ángel María Luna Enríquez aseveró que “para estas órdenes y contratos en mención la orden del Dr. DEVIA era el de realizarle seguimiento y estricto cumplimiento a la ejecución de las obras”, atestación que apuntala el hecho de que el procesado confiaba en que sus delegatarios cumplían a cabalidad los asuntos delegados.
Por otra parte se podrá sostener que a los servidores públicos les asiste el deber de vigilancia sobre los aspectos y asuntos que han sido materia de delegación, que se derivaría del inciso 2º del artículo 209 constitucional cuando estipula que “Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”, y que DEVIA MURCIA no desplegó los adecuados controles para precaver cualquier anomalía en la fase precontractual o en las posteriores ejecución y liquidación de los contratos.
Pero al tiempo se advertirá que el núcleo de la imputación descansa en que el sub judice celebró los contratos para apoyar a un candidato a la alcaldía de Puerto Asís y no en que descuidó sus deberes de vigilancia, los cuales puede decirse que acató pues de modo razonable examinaba, al momento de la firma del contrato, que tuvieran los pertinentes soportes; además, de esto se desprende que tal desatención implicaría un comportamiento negligente, factor generador de imprudencia o, mejor dicho, de culpa, en oposición a la forma dolosa de la conducta que se le atribuye, la que no encaja, la culpa, en la estructura del tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que en su sustrato subjetivo demanda la concurrencia del dolo.
Las precedentes consideraciones llevan a la Corte a estimar que la prueba allegada al proceso no ofrece el grado de certeza necesario para dictar sentencia condenatoria como lo exige el artículo 232, 2º inciso, de la Ley 600 de 2000, toda vez que los hechos indicadores esgrimidos por el órgano acusador no señalan cosas distintas que simples probabilidades de que JORGE DEVIA MURCIA celebró los contratos conocidos dentro de las diligencias con desconocimiento de los principios de selección objetiva y transparencia para favorecer la aspiración del señor Manuel Alzate, pero no conducen a la certidumbre de que actuó movido por tal finalidad, habida cuenta de la interferencia en el complejo trámite contractual de la actividad de otras personas en las que había confiado parte de sus funciones y con respecto de las cuales no se estableció probatoriamente acuerdo o determinación de alguna clase.
Por tal razón, entonces, habrá de aplicarse el contenido del artículo 7º del Estatuto Procesal Penal, inciso 2º, en el sentido de resolver la duda que emerge a favor del procesado y, por ende, absolverlo del cargo que se le formuló por el delito en cuestión mediante resolución del 20 de mayo de 2003.
2. Peculado por apropiación
La imputación por la figura típica contenida en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995, se hace porque el ex gobernador DEVIA MURCIA, a través de la contratación ilegal, produjo la ilícita apropiación de recursos del departamento de Putumayo a favor de terceros afectos al candidato a la alcaldía de Puerto Asís, Manuel Antonio Alzate.
Se apoya la acusación en que se escogieron como contratistas a partidarios de tal aspirante, en la manifiesta inidoneidad de los mismos para la construcción de las obras, la falta de control a las cotizaciones que se acompañaron a las propuestas seleccionadas, para inferir que “por parte del entonces Gobernador, no hubo el propósito de realizar las obras, sino el de acudir a subterfugios para la apropiación de recursos del departamento, en beneficio de esa campaña política”.
En concreto, la indebida apropiación a favor de terceros se presentó en los siguientes contratos y órdenes de obra, por las cuantías que se detallan:
* Contrato n.° 002, por $198.000
* Contrato n.° 003, por $519.500
* Contrato n.° 004, por $7.646.030
* Contrato n.° 005, por $1.440.000
* Contrato n.° 006, por $6.610.000
* Orden n.° 003, por $284.617
* Orden n.° 006, por $989.739 (falta de ejecución total)
* Orden n.° 008, por $1.686.650
El total de la apropiación fue de $19.374.536, cantidad que supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2000.
Esos montos se encuentran documentados merced a la inspección llevada a cabo en el sitio de las obras, en el concepto del perito del C. T. I. de la fiscalía y del perito ingeniero asignado para el efecto, visibles a folios 2 y ss., 230 y ss. original n.° 2; 13, 36, 59, 84, 109, 149, 165 cuaderno anexo n.° 2; 158 y ss. cuaderno anexo n.° 4; 93 y ss. anexo n.° 5).
Sin embargo, pese a esos desfases entre el valor contratado y el realmente ejecutado, que ilustran de modo objetivo la desviación de recursos del erario a terceros y su consiguiente apoderamiento ilícito, los hechos indicadores aducidos en el pliego de cargos y en el alegato expuesto en la audiencia pública, retrotraídos del cargo por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, no ofrecen la contundencia requerida para arribar a la certeza de la autoría del justiciable en la especie delictiva que ahora ocupa nuestra atención.
En efecto, si el apoderamiento de los mencionados recursos fue producto de las maniobras torticeras en la celebración de los contratos, respecto de las cuales la prueba no señala de manera inequívoca el compromiso de la responsabilidad de DEVIA MURCIA, por necesaria consecuencia los mismos presupuestos probatorios, afincados en una deficiente construcción indiciaria, no permiten enlazarlos de manera lógica con la inferencia plasmada: que en realidad el procesado no quería adelantar a cabalidad las obras contratadas sino permitir que terceros se apoderaran de los recursos para apoyar la campaña política.
Al retomar los conocidos indicadores: la amañada selección de los contratistas; la fecha de contratación, cercana a la de las elecciones; la intermediación de Gaviria y Santamaría; el conocimiento del enjuiciado de tal gestión; el vínculo partidista entre todos los protagonistas de estos sucesos; la consignación de varios de los cheques girados a los contratistas en las cuentas de los intermediarios; la falta de idoneidad de algunos contratistas para ejecutar las obras; la inejecución parcial de unas de éstas y la falta de ejecución de otra, para luego descomponer su fuerza persuasiva, se advertirá que apenas logran dejar meras posibilidades en relación con la inferencia principal, cual es la eventual anuencia, dirección u orquestación de DEVIA MURCIA en el entramado dirigido a esquilmar el tesoro, dado su carácter equívoco.
Primero, porque como ha sido reiterado a lo largo de esta decisión, DEVIA MURCIA no tenía el control de la fase precontractual ni de las posteriores ejecución y liquidación de los contratos, las que había delegado en sus subalternos, y porque en el momento de suscribir los contratos satisfizo la expectativa a su cargo, cual era la de verificar que previamente se hubieran agotado los requisitos de ley, luego no era de su cargo volver a verificar la idoneidad de los contratistas o la corrección de las demás propuestas.
Segundo, porque los aparentes vínculos partidarios, en la forma como fueron presentados, no enseñan cosa diferente a simpatías o apoyos espontáneos, ya que no fluye ningún elemento que establezca con claridad que tales respaldos estaban condicionados a la concesión de los mentados contratos.
Tercero, porque no está corroborado probatoriamente que la intermediación de Gaviria y Santamaría haya sido determinada por un preacuerdo con DEVIA MURCIA para apuntalar la candidatura de Manuel Alzate, ya que, de un lado, éste niega cualquier aporte del ex gobernador, de otro, porque los objetos de los contratos corresponden a proyectos radicados con antelación en el banco correspondiente y, además, porque el día de la contratación se celebraron otros convenios para ejecutar obras en municipios diferentes a Puerto Asís o porque existiendo en ese banco otros proyectos viables para realizarse en este municipio, por cuantías similares a las contratadas en esta oportunidad, no fueron objeto de pacto en tal ocasión.
Estos elementos, por el contrario, permiten inferir, que si la voluntad inequívoca de DEVIA MURCIA era la de poner al servicio de una específica candidatura los recursos del departamento, estaba en posibilidades de aprovechar otros para tal cometido y que si no se hizo así, pudo obedecer a que quienes podían tener tras escena ese velado propósito no recurrieran a generar todos los contratos de una vez, precisamente para no levantar sospechas, o que el mismo procesado pensara de esa manera, todo lo cual, sin embargo, es netamente conjetural.
De otro lado, el hecho de que el candidato ganador de las elecciones en Puerto Asís, Manuel Alzate, haya nombrado a dos de los contratistas como empleados del municipio, como ocurrió con Francisco Calvache y Luis Alberto Guzmán (folios 71, cuaderno original 2 y 98, cuaderno anexo 11), conduce a pensar, además de la posibilidad de que haya sido producto de un apoyo a la campaña del primero, que si fue por sugerencia del ex gobernador, tal cosa no se desprende del proceso; y que si se debió al respaldo político, entonces no se comprende por qué los otros contratistas no hubiesen sido también vinculados.
Ahora, si hubo inejecución parcial de obras o falta de ejecución de otras, habrá de recordarse que las funciones de interventoría estaban a cargo de la Secretaría de Infraestructura, a cargo de uno de sus funcionarios, el ingeniero Alexander Mena –persona por tanto idónea y confiable para adelantar esa función-, quien no dio cuenta oportuna de ninguna anomalía y suscribió las actas de recibo final, acompañadas de la supuesta conformidad de integrantes de la respectiva comunidad beneficiada de las obras, todo lo cual originó que revisados tales antecedentes por el procesado, diera orden del pago final, excepto de las correspondientes a la orden de obra n.° 006, cuyo informe relacionado con la ejecución de una obra diferente fue pasado en septiembre de 2001, cuando DEVIA ya no era gobernador.
Frente a esa realidad, el proceso no ofrece las condiciones probatorias para estructurar la certeza necesaria sobre la autoría y responsabilidad del procesado en lo que tiene que ver con la ilícita apropiación de recursos del departamento.
Ahora, que se diga que tal resultado obedeció a la incuria o falta de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de supervisión, vigilancia o verificación, no es posible sostenerlo en esta altura procesal en razón a que la imputación no comprendió esa especie subjetiva de la conducta –que permitiría la actualización del tipo de peculado culposo-, y porque de la actuación tampoco aflora que haya estado al margen de tales deberes, pues como se vio, de modo razonable se atuvo a lo que sus delegatarios le informaban o le documentaban al revisar lo que éstos a su vez habían realizado.
Por las anteriores razones DEVIA MURCIA será absuelto de la imputación que por el delito de peculado por apropiación le hiciera la fiscalía con resolución del 20 de mayo de 2003.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
ABSOLVER a JORGE DEVIA MURCIA, de condiciones civiles y personales conocidas dentro del proceso, de lo cargos que por contrato sin requisitos legales y peculado por apropiación le fuera imputados por la Fiscalía General de la Nación mediante resolución del 209 de mayo de 2003.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y archívense las diligencias.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria