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Proceso No 20905
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No. 106
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre del dos mil tres (2003).
VISTOS
Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación que presentó el defensor de JOAQUÍN SILVA CÁCERES contra la sentencia del 27 de enero del 2003, dictada por el Tribunal Superior de Cúcuta.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
JOAQUÍN SILVA CÁCERES fue capturado en la ciudad de Cúcuta el 13 de noviembre del 2001 porque, alertado un agente de la policía que pasaba por el lugar sobre las características de quien acababa de dar muerte a una persona en la vía pública, llevaba en la pretina de su pantalón un arma de fuego y en una bolsa una camisa y una gorra, que coincidían con las descritas al agente por las personas que presenciaron el homicidio.
Tramitada la investigación, el 25 de febrero del 2002 un fiscal seccional de Cúcuta dictó resolución acusatoria contra SILVA CÁCERES por los delitos de homicidio y porte ilegal de arma de fuego, ilícitos por los que, el 5 de agosto siguiente, el Juzgado Segundo Penal del Circuito lo condenó a 16 años y 6 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
El fallo, apelado por el defensor, fue confirmado en su integridad por el Tribunal Superior el 27 de enero del 2003.
LA DEMANDA
El defensor formuló dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, ambos por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad.
1. Que se violó el derecho de defensa, porque quien representó al procesado desde la indagatoria hasta parte del juicio no realizó ninguna actividad en su favor, limitándose a asistirlo en la injurada, notificarse de las resoluciones de situación jurídica, cierre de investigación y acusatoria, y del traslado para audiencia preparatoria, y solicitar copias del expediente. Esta negligencia no puede estimarse como estrategia defensiva, porque si hubiese solicitado los testimonios de BLANCA ISAZA, ALFONSO ORTIZ y FREDY, hubiera probado lo dicho por SILVA en la indagatoria; si hubiera contrainterrogado a los testigos CARMEN ROSA PINTO y LUIS ÁNGEL VIANCHA y presentado ponderados estudios previos a la calificación en los que examinara el resultado negativo de la prueba de absorción atómica, la situación jurídica del procesado sería otra muy distinta.
La defensa pasiva, agrega, se permite cuando se carece de argumentos o medios de prueba, pero en este caso sí había una labor por realizar, que incluía la impugnación de la resolución acusatoria con fundamento en el resultado de la absorción atómica.
Solicita que, en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado, comprendida la resolución que cerró la investigación, para que ésta se rehaga adecuadamente.
2. En subsidio, que se violó el debido proceso porque la juez omitió celebrar la audiencia preparatoria que prevé el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal, argumentando que como sólo el representante del ministerio público pidió el avalúo de perjuicios, podía abreviarse el trámite por economía procesal para limitarse a ordenar únicamente el dictamen pericial.
Dada la importancia de esta audiencia, en la que está previsto pronunciarse sobre nulidades y pruebas, la omisión es grave y afecta el debido proceso porque su realización no es facultativa sino obligatoria y en ella se realiza el muy importante acuerdo sobre la fecha de audiencia pública, que evita futuras dilaciones.
Y no se podrá decir que el silencio de la defensa convalida la irregularidad, porque no sólo el nuevo abogado la advirtió apenas cuando llegó a la audiencia pública, sino porque no hay convalidaciones tácitas y, de todas maneras, un consentimiento semejante no puede estar por encima de las normas rectoras del estatuto procesal.
Cuestiona la actuación de los juzgados que omiten enterar a los sujetos procesales del traslado previsto en el artículo 400 del código adjetivo, en especial a quien se encuentra privado de libertad, que como no puede estar atento a ello pierde la ocasión de solicitar pruebas o nulidades.
En este caso, a SILVA CÁCERES no se le notificó el traslado, omisión que no puede disculparse porque a su representante judicial se le hubiera hecho, pues si éste no ejerció la defensa menos habría de informarle a su cliente acerca de esa oportunidad. Además, como el auto que dispuso no realizar la audiencia tampoco se notificó por ser de cúmplase, el procesado menos podía enterarse de la violación de sus garantías fundamentales.
Estima el libelista que si a aquél se le hubiera comunicado el traslado, muy seguramente los resultados hubieran sido diferentes porque al enterarse en la audiencia preparatoria que su defensor no había solicitado pruebas ni nulidades, él mismo lo hubiera hecho. Inclusive, si se hubiera realizado esa diligencia, hasta la propia juez hubiese podido ordenar pruebas oficiosamente o anular el proceso por violación del derecho de defensa.
Solicita, por tanto, se decrete la nulidad del proceso a partir del vencimiento del plazo previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal y se le remita el expediente al juez de primera instancia, para que rehaga la actuación.
CONSIDERACIONES
En la tarea de verificación del cumplimiento de los requisitos formales que debe observar toda demanda de casación para que pueda ser admitida por la Corte, quizás el aspecto más importante se refiere a la formulación del cargo en la forma ordenada por el numeral 3º. del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal.
Esa labor supone constatar, tratándose de la causal tercera, que el concreto motivo de reproche que presente el demandante se haga con observancia de los principios que orientan la declaratoria de las nulidades enunciados en el artículo 310 del estatuto procesal, pues de lo contrario no podría entenderse sustentada la censura de manera clara y precisa.
Uno de tales principios, el de trascendencia, enseña que “quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento”, lo cual supone, como ha tenido oportunidad de decirlo la Sala con bastante frecuencia, precisamente con relación a la inactividad del defensor1
, tema al que se contrae el primer cargo, que no basta con calificar de negligente la gestión defensiva o enunciar las pruebas que se hubiesen pedido solicitar, los recursos que debieron interponerse o los estudios jurídicos que se habrían podido presentar, sino que es indispensable acreditar, con razonable probabilidad, la sustancial incidencia que la prueba solicitada, el recurso interpuesto o el estudio presentado hubieran tenido en el sentido de la decisión.
Decir simplemente que “si hubiera solicitado los testimonios de BLANCA DOLI ISAZA, ALFONSO ORTIZ, FREDY N., hubiera probado lo dicho por el procesado en su injurada y habría cambiado totalmente la decisión de la Fiscalía”, es apenas una infundada suposición del demandante sin fuerza ninguna para lograr que se invalide el proceso, pues no existe ningún elemento de juicio que permita asegurar que ese habría sido el contenido de los elementos probatorios. Como además se desconoce cuáles eran las valiosas afirmaciones del procesado que hubieran recibido confirmación, porque el impugnante nada dice al respecto, tampoco se dispone de algún parámetro para aseverar que los dichos no corroborados debido a la omisión probatoria denunciada eran de la importancia que se sugiere.
Igualmente, no se sabe por qué razón, si el defensor hubiera participado en la recepción de algunos testimonios interrogando a los testigos, sus versiones hubiesen sido diferentes o se les habría restado mérito. Guardó silencio el libelista sobre el alcance de destacar el resultado negativo de la prueba de absorción atómica en un estudio precalificatorio, como si tal dictamen fuera suficiente en sí mismo para desvirtuar la utilización de un arma de fuego. Por último, nada dijo respecto de los planteamientos que no se formularon ante la segunda instancia –porque no fue recurrida ninguna providencia- y que hubiesen obligado al Ad quem a modificar o revocar las decisiones desfavorables al procesado.
En fin, como no se atendió al principio de trascendencia –que no puede ser suplido con vagas afirmaciones como que “seguramente las resultas jurídicas para el procesado SILVA CÁCERES serían otras”- el cargo resulta carente de fundamento, lo cual conduce a la inadmisión de la demanda por incumplir la señalada exigencia del numeral 3º. del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal.
Idéntica conclusión se obtiene de la revisión de la demanda respecto del segundo cargo. La falta de celebración de la audiencia preparatoria no conduce por sí misma a la fractura sustancial del rito, ni es dable suponer que el procesado, enterado de la ausencia de la defensa técnica, hubiera ejercido entonces la material, o que la juez, como lo supone el censor, “pudo haber decretado la nulidad” o las pruebas que no se practicaron, pues si el primero no lo hizo antes ni después de esa ocasión y la segunda redujo su proveído a ordenar la prueba pericial, no existe razón para creer que si se hubiera realizado la audiencia otra muy distinta hubiera sido la actividad de ellos.
Además, como recientemente lo reconoció la Sala2 y se deduce con claridad de la regulación del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, el traslado a los sujetos procesales para preparar la audiencia no requiere auto que lo ordene y mucho menos notificación de ninguna especie. Tampoco se trata de una audiencia a la que asisten los sujetos a presentar improvisadas solicitudes, sino que dentro del término fijado por aquella norma podrán “solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes”, sobre las que el juez resolverá en la audiencia (artículo 401 ibídem), de manera que si vencido el plazo nadie, excepto el ministerio público, hizo ninguna petición, legalmente ya habría precluido la oportunidad para hacerlo y razonablemente no podría esperarse que lo hiciera dentro de la audiencia. La propuesta, entonces, frente a la nitidez y objetividad de la normatividad y de la jurisprudencia, por sí sola carece de fundamentación, lo que equivale a afirmar que la imputación no fue desarrollada.
No sólo aparece intrascendente la irregularidad en este caso concreto, sino que tampoco en su proposición el demandante tuvo en cuenta el principio de instrumentalidad de las formas, según el cual lo importante es que el acto cumpla la finalidad para el cual está destinado, de manera que si la juez no hizo reparos a la competencia y nadie discutió la validez del proceso, no constituye defecto sustancial que la prueba solicitada por el procurador judicial se decretara por fuera de la audiencia preparatoria.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JOAQUÍN SILVA CÁCERES. Por lo tanto, se declara desierto el recurso y se ordena devolver el expediente al Tribunal de origen.
Contra esta providencia no procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cfr. , por ejemplo, sentencias del 17 de enero y 11 de abril del 2002, radicados 13.756 y 12.579, MM. PP. Fernando E. Arboleda Ripoll y Nilson E. Pinilla Pinilla, en su orden.
2 Cfr. sentencia del 27 de febrero del 2003, radicado 12.927, M. P. Carlos A. Gálvez Argote y auto del 27 de mayo del 2003, radicado 20.831, M. P.Herman Galán Castellanos.