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Proceso No 20623
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta # 84
Bogotá D.C., agosto diez (10) de dos mil seis (2006).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de CAUPOLICÁN MARTÍNEZ ESPINOSA, contra la sentencia condenatoria que le dictó el Juzgado 3º Penal del Circuito de Florencia y que confirmó el Tribunal Superior de la misma ciudad.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. A eso de las 8:30 de la noche del 22 de mayo de 2001 Miguel Antonio Trujillo Joven se desplazaba en el vehículo Chevrolet Corsa DVT 481 por la calle 21 del Barrio Los Alpes de Florencia y desde la motocicleta identificada con las placas FUX 61, conducida por FREINER ORTIZ SANTANILLA, le disparó con un revólver el parrillero HUGO ANTONIO FLÓREZ HURTATIS, recibiendo impactos en la cabeza como consecuencia de los cuales falleció al siguiente día. CAUPOLICÁN MARTÍNEZ ESPINOSA les pagó a los homicidas para que perpetraran el atentado.
2. Todos fueron vinculados al proceso a través de indagatoria, la Fiscalía les resolvió situación jurídica con detención preventiva y el 24 de agosto de 2001 se cerró la investigación sólo respecto de MARTÍNEZ ESPINOSA1, quien resultó acusado el 28 de septiembre siguiente en calidad de determinador de la conducta punible de homicidio agravado2.
Los otros procesados –según constancias procesales posteriores—se sometieron a sentencia anticipada.
3. Tramitado el juicio, mediante sentencia del 21 de agosto de 20023 el Juzgado 3º Penal del Circuito de Florencia condenó a MARTÍNEZ a 32 años y 6 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 20 años y al pago de 1.600 salarios mínimos legales mensuales por concepto de los perjuicios materiales y morales causados con el delito. Y,
4. La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Florencia, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 23 de octubre de 2002, lo confirmó en su integridad.
LA DEMANDA:
Primer cargo (Principal).
1. Se incurrió en nulidad procesal por violación del derecho de defensa.
2. MARTÍNEZ fue vinculado a la investigación cuando ya habían sido practicadas las siguientes pruebas, “que sirvieron de fundamento para su condena”:
2.1. Informe 549 del 31 de mayo de 2001 emanado del DAS, por el cual “los compañeros” de HUGO ANTONIO FLÓREZ –funcionario de esa entidad para cuando sucedieron los hechos— le comunicaron al Fiscal que éste señaló como autor intelectual del homicidio a “APOLINAR” y que se sometería a sentencia anticipada y “al programa de delación”.
2.2. Se ordenó, como consecuencia, ampliar su indagatoria a las 2 de la tarde de esa fecha y en la diligencia expresó que quien lo contrató fue “CAPOLINAR N.”.
2.3. El mismo día se cursó solicitud al organismo de Policía Judicial para que el determinador de la conducta punible fuese identificado, se logró establecer que era CAUPOLICÁN MARTÍNEZ ESPINOSA, se ordenó y practicó diligencia de reconocimiento fotográfico, esa entidad allegó 6 fotografías para el efecto, FLÓREZ reconoció una que al respaldo lleva el nombre de “CAUPOLINAR MARTÍNEZ ESPINOSA” y, por último, se dispuso la vinculación procesal de éste.
“Como puede verse, el señor Fiscal y los investigadores del DAS merecen una mención honorífica por su eficiencia, porque en las dos horas que transcurrieron de las dos a las cuatro de la tarde del 31 de mayo esclarecieron los hechos, ya que presentaron el informe sobre el deseo del sindicado de acogerse al beneficio por delación, se ordenó y recibió la indagatoria, se libró y adelantó misión de identificación, se rindió informe al respecto, se ordenó el reconocimiento sobre fotografía y se practicó el mismo”.
2.4. Consciente la Fiscalía de la deficiente identificación “del presunto autor intelectual” obtuvo al siguiente día los testimonios de los secretarios de la víctima, señalando uno de ellos que no conocía a ningún “CAPOLINAR” pero sí a CAUPOLICÁN MARTÍNEZ, reconociendo acto seguido a través de fotografías a la misma persona que señaló FLÓREZ HURTATIS.
Para garantizar el derecho de defensa de MARTÍNEZ, en tal diligencia se le designó como defensor al mismo abogado que luego apareció como defensor de FLÓREZ y quien a nombre de éste solicitó la sentencia anticipada.
“Una vez practicadas las pruebas mencionadas, se procedió a capturar a CAUPOLICÁN MARTÍNEZ ESPINOSA y a recibirle indagatoria, cuando ya no tenía cómo controvertir las acusaciones que presentaron en su contra, cuando ya estaba perfeccionado el material probatorio que dio fundamento a su condena, pues todo lo que se hizo posteriormente son diligencias inocuas que no sirven como pruebas de cargo, ni como pruebas de exoneración”.
Las evidencias obtenidas el 31 de mayo de 2001, más las declaraciones de FREINER ORTIZ y de John Alexánder Ospina, rendidas el 22 y el 23 de ese mes, respectivamente, y quienes afirmaron que el homicidio se cometió por precio pero no señalaron al autor intelectual, apoyaron la condena de MARTÍNEZ a 32 años de prisión por el crimen de que fue víctima su amigo Trujillo Joven.
“Como puede verse, cuando CAUPOLICÁN MARTÍNEZ fue vinculado mediante la indagatoria, ya le habían armado el expediente entre los señores del DAS y el Fiscal, lo único que les salió mal fue que el Juzgado no les tuvo en cuenta ninguna rebaja de pena por confesión y en consecuencia su amigo siempre fue sentenciado a una pena alta, pero ya le había causado un daño gravísimo a un ciudadano que puede ser inocente”.
3. El “comportamiento” de los Fiscales “riñe con todos los ordenamientos legales” y contraría la presunción de inocencia.
“…sin haber sido asignado, y teniendo las diligencias el Fiscal 9º se tomó las actuaciones el mismo 22 de mayo –fue nombrado el 23 seguro a petición propia—. Conversó con el capturado, según lo dijo el mismo FLÓREZ HURTATIS en su primera indagatoria, y luego en un solo día realizó todas las diligencias para que el autor material pudiera presentar su petición de sentencia anticipada y beneficio por delación”.
De haber sido ecuánime el Fiscal, inmediatamente a considerar involucrado a MARTÍNEZ debió ordenar su captura, indagarlo y practicar el reconocimiento personal, poniéndolo al tanto de los cargos en su contra para así adelantar una investigación clara, imparcial y objetiva. Con la forma como procedió, sin embargo, lo “acorraló inmisericordemente” con la colaboración de los compañeros del autor material, “sembrando un manto de duda en la investigación” y dejando la sospecha “de que los instructores, que tienen a su cargo buscar y obtener la prueba no obraron legalmente, sino que para favorecer a su compañero elaboraron la prueba”.
4. Vinculación tardía del procesado fue el vicio en el cual incurrió la Fiscalía. Cuando se le llamó al proceso ya se le había “armado” todo el expediente para que no pudiera defenderse.
“Ponerle al imputado como defensor de oficio para guardar las apariencias –las formas—el defensor del autor material que se beneficiará con la delación significa una alta dosis de perversidad por parte de los funcionarios”.
Perfeccionar el objeto de la investigación para, al final, vincular a los presuntos responsables traduce la violación del derecho de defensa, cuyo ejercicio es condición de validez del proceso.
5. El vicio denunciado es trascendente porque los fallos de instancia se fundamentaron en los medios probatorios anotados, es decir, “la declaración del autor material que buscaba beneficios, el informe de sus compañeros del DAS y los reconocimientos sobre fotografías, supuestamente para individualizar e identificar al autor intelectual del reato”, que se allegaron antes de la “vinculación tardía” del acusado.
Los artículos 29 de la Constitución Política y 8º, 127, 332 y 333 del Código de Procedimiento Penal fueron las normas violadas.
Solicita el recurrente, pues, que se case la sentencia y “se decrete la nulidad del proceso incluyendo las diligencias efectuadas desde el 31 de mayo de 2001” y se ordene rehacer la actuación “efectuando primero la vinculación del imputado y luego sí realizar las demás pruebas que se estimen conducentes para el esclarecimiento de los hechos y para que se administre cumplida justicia”.
Segundo cargo (Subsidiario).
1. La sentencia es violatoria de la ley sustancial debido a error de hecho por falso juicio de identidad.
2. HUGO ANTONIO FLÓREZ HURTATIS, según las instancias, inculpó a CAUPOLICÁN MARTÍNEZ ESPINOSA en la ampliación de indagatoria que rindió el 31 de mayo de 2001. Y de esa evidencia, lo mismo que del informe 549 del DAS y de los reconocimientos fotográficos, se derivó la certeza de responsabilidad penal.
Esos medios de prueba, sin embargo, no expresan lo que de ellos se afirma en las sentencias. En efecto: FLÓREZ HURTATIS dijo que “CAPOLINAR” lo contrató para asesinar a Miguel Antonio Trujillo y el juzgador manifestó que incriminó a CAUPOLICÁN MARTÍNEZ ESPINOSA, nombre éste que en ningún momento mencionó; en el informe del DAS se hace mención a “APOLINAR” y “entonces no puede el sentenciador afirmar sin ruborizarse que dicho documento involucra a CAUPOLICÁN MARTÍNEZ ESPINOSA, porque este nombre no figura en dicha prueba”; y, por último, suponiendo la legalidad de los reconocimientos fotográficos, aparece escrito en el respaldo del retrato seleccionado el nombre de CAUPOLINAR MARTÍNEZ ESPINOSA y en el fallo se anotó que el reconocido fue CAUPOLICÁN MARTÍNEZ ESPINOSA.
“Si hubo instigador, como probablemente ocurrió, el afán de los investigadores por colaborarle a su compañero, o por limpiar el nombre del DAS o por aparecer como eficiente instructor arruinó las diligencias, pues lo que hay en el expediente es un mar de dudas, de incertidumbres, porque el autor material luego se retractó y puso a los funcionarios en la tarea de analizar a cuál de sus tres versiones le creían, cuando si hubiesen adelantado el sumario de manera imparcial y respetando las formalidades, las garantías, seguramente hubiesen hecho una instrucción clara y diáfana que hubiese permitido impartir justicia sin ninguna duda”.
3. Se refiere el demandante, de otra parte, a la debilidad de la prueba de reconocimiento fotográfico y trae a colación una providencia de la Corte del 24 de agosto de 1993, en la cual se consideró que para condenar resultaban endebles las sindicaciones anteriores al procesado y un reconocimiento fotográfico, “sobre todo si se tiene en cuenta que la fotografía por diversas circunstancias técnicas y personales no siempre recoge con exactitud la imagen de la persona fotografiada y por tanto a pesar de que se trata de una prueba que está legalmente autorizada, el sustentar una sentencia condenatoria con ese solo elemento constituye una decisión con bien poco fundamento probatorio”.
4. El error denunciado fue trascendente “al punto de que sirvió como fundamento de la sentencia condenatoria, pues si el autor material no hubiese mencionado a un CAPOLINAR, o si no hubiese reconocido la fotografía de un CAUPOLINAR, la sentencia necesariamente hubiera sido absolutoria por carencia absoluta de pruebas de responsabilidad de un determinador del ilícito, o por lo menos, en razón de las circunstancias accidentales que se mencionan, como el color de un carro y la comida de un queso, hubiera sido necesario reconocer que existen serias dudas sobre la responsabilidad de CAUPOLICÁN MARTÍNEZ ESPINOSA como determinador del homicidio de Miguel Antonio Trujillo Joven”.
Así las cosas, como no logró clarificarse si el acusado es el mismo “CAPOLINAR” o “CAUPOLINAR” mencionado por FLÓREZ HURTATIS, trátase de una incertidumbre que debió resolverse a su favor. En consecuencia, la solicitud es que se case la sentencia y en su reemplazo se dicte absolución.
CONCEPTO DE LA PROCURADORA 2ª DELEGADA:
Sobre el cargo de nulidad.
1. Aunque es cierto que la falta de vinculación oportuna de un imputado compromete los derechos de libertad y la presunción de inocencia, en el presente caso esa irregularidad no tuvo ocurrencia pues el mismo día en el que surgió la imputación en contra de MARTÍNEZ se dispuso escucharlo en indagatoria y pasados tan sólo cuatro días tuvo lugar la diligencia.
Si el 23 de mayo de 2001 FLÓREZ HURTATIS admitió ser el autor material del homicidio y en la misma fecha FREINER ORTIZ señaló en su indagatoria que a FLÓREZ lo contrataron para realizar el atentado, no es extraño que éste –privado de su libertad y con la certeza una inminente condena— se haya decidido el 31 de mayo siguiente a contarles a sus excompañeros del DAS que el autor intelectual era “APOLINAR”, residente en el 2º piso de la carrera 6ª #13-22 del Barrio El Raicero, poseedor de un vehículo Sprint verde y quien recientemente había tramitado la adquisición de un arma en Indumil, datos éstos corroborados en la investigación.
Ese cúmulo de informaciones hicieron que el Fiscal procediera de inmediato a ampliarle la indagatoria a FLÓREZ HURTATIS y a pedirle al DAS que identificara plenamente a “APONINAR” o “CAPOLINAR” –nombre éste con el cual el delator lo mencionó en aquella diligencia—, obteniéndose resultados inmediatos pues se contaba con la dirección de la persona denunciada.
El mismo 31 de mayo se ordenó la vinculación de CAUPOLICÁN MARTÍNEZ y para el efecto se dispuso su captura, la cual se hizo efectiva el 2 de junio siguiente. El 4 de ese mes se le escuchó en indagatoria y pese a que se mostró ajeno a los hechos, confirmó varios datos aportados por FLÓREZ.
Es evidente, pues, que no existió vinculación tardía del procesado, sino celeridad del funcionario instructor y del DAS para establecer quién era el determinador de la muerte de Trujillo Joven.
2. No es verdad, de otra parte, que el Fiscal 4º Seccional de Florencia se haya “apropiado” de la investigación sin que previamente le hubiese sido asignada. El Fiscal 9º atendió las diligencias preliminares porque estaba de turno en la Unidad de Atención Permanente y acto seguido, a través de la resolución 083 del 23 de mayo de 2001, el Director Seccional de Fiscalías de esa ciudad le asignó el asunto al 4º de la Unidad de Vida de la misma ciudad.
3. Carece de seriedad, adicionalmente, afirmar que el Fiscal y los funcionarios del DAS “armaron” un expediente en contra del implicado. El primero, como se vio, estuvo a cargo del asunto en virtud de asignación formal y las diversas tareas que les encomendó a los segundos lo fueron en su condición de miembros de la Policía Judicial, siendo cumplidas de acuerdo con lo previsto en los artículos 251-4 de la Constitución y 309 del Código de Procedimiento Penal de 1991.
Las diligencias que condujeron a la vinculación de MARTÍNEZ, en fin, se sucedieron de manera ordenada y lógica, según se iban produciendo las informaciones relacionadas con el determinador del hecho.
4. Por último, la diligencia de reconocimiento fotográfico en la cual actuó como defensor de MARTÍNEZ ESPINOSA el abogado que luego apoderaría a FLÓREZ HURTATIS se realizó el 1º de junio de 2001 –el día anterior al de la captura del primero— y para ese momento otro era el profesional que asistía a FLÓREZ. En la indagatoria, el 4 siguiente, MARTÍNEZ designó apoderado de confianza.
Significa lo anterior que el abogado que actuó en la diligencia de reconocimiento no representaba en ese instante los intereses de ningún otro procesado como para pensar en la posibilidad de que se haya estructurado la incompatibilidad prevista 143 del decreto 2700 de 1991.
El recurrente, de todas formas, no demostró cómo la asesoría posterior que el profesional le prestó al autor material afectó la garantía de defensa del determinador y por qué razón la sentencia dictada contra éste resulta contraria al ordenamiento jurídico.
El cargo, por lo tanto, no puede prosperar.
Sobre el cargo de error violación indirecta de la ley sustancial.
1. No ocurrió el error de hecho por falso juicio de identidad denunciado. La individualización del procesado se produjo en forma progresiva y se logró con el informe del DAS, con la ampliación de indagatoria de FLÓREZ HURTATIS, con el resultado de la identificación llevada a cabo por ese mismo organismo de Policía Judicial y con el reconocimiento fotográfico. Y que se haya aludido en esas evidencias al determinador de distinta manera (“APOLINAR”, “CAPOLINAR” y “CAUPOLINAR”), es una circunstancia que no reviste ninguna importancia “si una condujo a la otra y la situación se esclareció oportunamente, antes de que MARTÍNEZ ESPINOSA fuera oído en indagatoria”.
A esas pruebas se refirió “textualmente” el Tribunal “para concluir certeramente en la autoría y responsabilidad de CAUPOLICÁN MARTÍNEZ ESPINOSA (fls. 37, 38 C. Trib.), persona debidamente identificada e individualizada en el proceso”.
2. El censor, en últimas, reclama por el hecho de que no se haya reconocido al acusado en fila de personas, único medio a su parecer de identificarlo. Esta queja, aparte de que debía formularla al amparo de la causal 3ª de casación, por tratarse de una presunta lesión del principio de investigación integral, deja de lado que en materia penal rige el principio de libertad probatoria y que los elementos de juicio obrantes en el proceso revelan “que no es cierto que para establecer plenamente la identidad de CAUPOLICÁN MARTÍNEZ ESPINOSA” se requiriera de la mencionada diligencia “en la que el testigo que antes lo incriminó y luego se retractó, lo señalara”. El reproche, entonces, no está llamado a prosperar.
Solicitud de casación oficiosa.
Se debe casar parcialmente el fallo porque la pena accesoria de 20 años que se le impuso al acusado con fundamento en el artículo 51 de la ley 599 de 2000, desconoce el principio de favorabilidad. Para cuando sucedió el hecho regía el Código Penal de 1980 en cuyo artículo 44 limitaba la duración de esa sanción a 10 años y es el término al cual la Corte debe ajustarla.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Primer cargo.
1. Debe resaltarse –porque es notable— la ligereza del casacionista al atribuirle a la Fiscalía y a la Policía Judicial haber actuado de manera tendenciosa, con el ánimo inclinado a ayudar al funcionario del DAS que participó en el crimen y a perjudicar a su defendido. Se trata de imputaciones sustentadas tan solo en representaciones que surgen de su malicia y que vincula a la idea de que la celeridad con la cual actuó la justicia penal en el presente caso, desde cuando FLÓREZ delató al determinador del homicidio, genera sospechas acerca de la transparencia, imparcialidad y en general sobre la legalidad de los actos de sus funcionarios.
La prontitud y dinamismo en la investigación criminal, al contrario de como parece pensar el abogado, son condiciones para su éxito y en esa medida constituyen atributos esenciales sin los que sería impensable el aseguramiento de evidencias y personas. La perplejidad no debería causarla la diligencia sino el desgano de quienes la adelantan, su falta de compromiso con la consecución de la verdad y la indiferencia frente al drama humano involucrado en una conducta punible, especialmente cuando ella posee la trascendencia social de un atentado contra la vida como el que motivó el adelantamiento de este proceso.
No puede ser que se cuestione a la Fiscalía y se descalifique su proceder por haber hecho exactamente lo que tenía que hacer. Es decir, ampliar de inmediato la indagatoria de FLÓREZ pues la circunstancia que había puesto en conocimiento del DAS lo ameritaba y pedirle a ese mismo organismo, acto seguido, que realizara la labores pertinentes orientadas a obtener la individualización de la persona señalada por el mencionado como autor intelectual del homicidio.
Es como sucedieron las cosas, según el siguiente recuento:
1.1. Desde la indagatoria de FREINER ORTIZ SANTANILLA, capturado minutos después de los hechos y quien en el acto señaló a HUGO ANTONIO FLÓREZ como la persona que disparó contra la víctima, se supo que alguien había pagado para que el crimen se cometiera.
1.2. FLÓREZ HURTATIS, también en la noche del 22 de mayo de 2001, se entregó voluntariamente al DAS y a la primera hora hábil del día siguiente, en la indagatoria, pese a admitir que le dijo a ORTIZ que lo habían contratado para ocasionarle la muerte a Miguel Antonio Trujillo, adujo que le mintió pues en realidad se trataba de un asunto personal asociado a la muerte de su padre.
1.3. El 31 de mayo de 2001, ya resuelta la situación jurídica de los mencionados con detención preventiva, varios detectives del DAS informaron que en una entrevista que sostuvieron con FLÓREZ el día anterior en la cárcel de Florencia, éste les expresó que el autor intelectual del homicidio fue “APOLINAR N.”, residente en el 2º piso de la carrera 6ª #13A–32, Barrio El Raicero, el mismo que recientemente le había pedido a Indumil que le vendiera un arma de fuego y quien se movilizaba en un carro Spring verde.
La respuesta del Fiscal, como era de esperarse, fue ampliarle la indagatoria a FLÓREZ HURTATIS el mismo día a las 2 de la tarde, indicando en el acto procesal, en el cual estuvo asistido de su defensor de confianza, que “CAPOLINAR N.” lo contrató por $1.000.000.oo para asesinar a Miguel Trujillo Joven. Lo describió así:
“Él es de por ahí 1.70 a 1.72 de estatura, cara delgada, nariz aguileña, ojos claros, cabello como mono aquí al frente de la cara, por los lados un poco rasurado o raspado, el pelo es lacio, tiene una colita pequeña en la parte de atrás el pelo, tiene un lunar en la cara, pero no recuerdo en este momento a qué lado, es blanquito, contextura delgada, de unos 26 a 27 años de edad, está joven, viste bien, se moviliza en un Sprint, color verde, la placa no la sé, los del DAS ya saben cuál es la casa donde él vive, está ubicada en el Barrio El Raicero, cerca al puente, es de dos pisos la casa, él vive en la segunda planta…”.
Explicó, asimismo, que su actitud en la anterior intervención procesal obedeció a que sentía miedo de que “CAPOLINAR” le hiciera daño a él o a su familia.
1.4. De inmediato el Fiscal, atinadamente, le pidió al DAS “identificar e individualizar al autor intelectual de los hechos investigados” y el organismo enseguida le comunicó que con apoyo en los datos entregados por FLÓREZ HURTATIS se logró establecer que la persona denunciada por éste era CAUPOLICÁN MARTÍNEZ ESPINOSA, identificado con la cédula de ciudadanía 96.331.187 de El Paujil (Caquetá), anexando al respectivo informe 6 fotografías –una de ellas correspondiente al mencionado— para su reconocimiento, ordenado y practicado en la misma fecha por el instructor y como producto del cual HUGO ANTONIO FLÓREZ HURTATIS, tras describir nuevamente al determinador, reconoció como tal el del retrato perteneciente a MARTÍNEZ ESPINOSA.
1.5. También el 31 de mayo, por último, en la misma resolución en la que dispuso la diligencia de reconocimiento fotográfico referida antes, el Fiscal investigador ordenó la vinculación procesal de MARTÍNEZ y su captura para el efecto, la cual fue cumplida por la Policía Judicial del DAS el 2 de junio de 2001, siendo dejado el aprehendido a disposición de la Fiscalía en la tarde del 3 de junio e indagado al siguiente día.
2. Ningún acto contrario a la ley, como se puede ver, perpetraron las autoridades que sumaron sus esfuerzos para descubrir al determinador del homicidio. Simplemente actuaron con presteza pero igual con cuidado ante la decisión HUGO ANTONIO FLÓREZ de revelar quién le pagó para matar, siguiendo un procedimiento lógico desde el punto de vista de la averiguación criminal: primero escuchar al delator, luego verificar su información y una vez establecida la existencia del denunciado y obtenida su identificación plena, ordenar su captura para efecto de su vinculación procesal.
Ahora bien: esos mandatos de vinculación y captura no inhibían al instructor de seguir practicando pruebas y no cabe ningún reproche, por lo tanto, por el hecho de que coetáneamente a asumir esas decisiones haya dispuesto que FLÓREZ HURTATIS reconociera a MARTÍNEZ a través de fotografías y de inmediato practicado la prueba; o por recibir el 1º de junio de 2001 el testimonio de Carlos Daniel Aroca Obando, empleado de la víctima, quien señaló que no conocía a “CAPOLINAR” sino a CAUPOLICÁN MARTÍNEZ, del cual suministró ciertos rasgos físicos similares a los detallados por FLÓREZ HURTATIS y reconoció a continuación como el de la fotografía que el día antes había seleccionado ese mismo procesado.
La supuesta violación del derecho de defensa a MARTÍNEZ ESPINOSA en el último reconocimiento, que el censor fundó en que el abogado de oficio designado allí para que lo representara fue luego defensor de FLÓREZ, no solamente es un cuestionamiento que debía desligar del cargo de nulidad y proponerlo al amparo y bajo la lógica de la causal 1ª de casación –como violación indirecta de la ley sustancial originado en falso juicio de legalidad—, pues en realidad el ataque es a la validez del medio probatorio, sino que no le asiste la razón. Para el momento de la diligencia el profesional en el cual recayó el nombramiento de defensor de oficio para el acto (Luis Eduardo Pizo), no venía interviniendo dentro del proceso en ningún rol y específicamente no era el apoderado de HUGO ANTONIO FLÓREZ HURTATIS pues como tal actuaba el doctor Fabio de Jesús Maya Angulo. Y la circunstancia de que posteriormente FLÓREZ lo haya designado como su defensor de confianza, lo cual sucedió el 31 de julio de 20014, es intrascendente de cara a la legalidad del reconocimiento pues ese hecho futuro en manera alguna podría repercutir en una actividad del proceso cumplida con la intervención del abogado en un momento en el que no existía ningún supuesto que permitiera juzgar si la misma era contraria a algún interés de otro procesado por él representado.
3. El inventario hecho por la Sala sobre las actividades procesales que sucedieron entre el instante en el que el DAS le informó al Fiscal que el procesado FLÓREZ HURTATIS les contó quién había determinado el crimen y la indagatoria de CAUPOLICÁN MARTÍNEZ ESPINOSA, acredita que carece de fundamento el reclamo del recurrente relativo a que a su representado le fue “armado” el expediente entre el instructor y la Policía Judicial y que cuando se produjo su vinculación procesal “ya no tenía cómo controvertir las acusaciones que se presentaron en su contra”.
Se reitera que el instructor simplemente escuchó al delator y confrontó sus informaciones con prudencia antes de ordenar la indagatoria de MARTÍNEZ, que se realizó al día siguiente de cuando el DAS lo dejó a disposición del instructor y cuando sólo habían pasado 3 días desde su descubrimiento. Resulta absurdo en esas condiciones hablar de “vinculación tardía” y de limitación del derecho de controversia probatoria, para cuyo ejercicio contó el acusado con todas las etapas procesales, durante las cuales desplegó directamente y a través de su defensor técnico las acciones de contradicción tendientes a su defensa, como descalificación de evidencias en los varios alegatos presentados durante el proceso, solicitud de pruebas, interposición de recursos, etc.
Si las evidencias obtenidas previamente al mandato de vinculación procesal –que constituyeron los antecedentes y circunstancias en los cuales se fundó la decisión—, resultaron concluyentes y le sirvieron de apoyo fundamental a la condena, en manera alguna significa que se haya impedido su discusión, siempre presente durante todo el trámite procesal. Distinto es que la actividad defensiva, por completo orientada a desvirtuarlas, no haya contado con el éxito esperado.
Así las cosas, siendo evidente que la actuación procesal cuestionada fue respetuosa de la Constitución y la ley, la censura no puede prosperar.
Segundo cargo.
1. A pesar de que en los medios de prueba en los que el recurrente hace recaer el error de hecho por falso juicio de identidad se señale al determinador del crimen como “APOLINAR”, “CAPOLINAR” o “CAUPOLINAR”, no quedó ninguna duda que en todos esos casos se hacía referencia a CAUPOLICÁN MARTÍNEZ ESPINOSA. Y fue la conclusión que obtuvo el juzgador del análisis conjunto de las evidencias, resultando un desacierto expresar que una lectura así de ellas represente una tergiversación de su contenido, que como se sabe ocurre cuando se hace decir a la prueba lo que objetivamente no dice y no cuando de su examen, como producto del raciocinio hecho por el Juez, se produce una deducción, que en el presente caso fue categórica pues no cabe ninguna duda que la persona referida como “APOLINAR”, “CAPOLINAR” o “CAUPOLINAR” era MARTÍNEZ ESPINOSA.
No es cierto, entonces, que el Tribunal haya incurrido en el error de juicio que se le atribuye en el reproche.
2. Para terminar debe la Corte referirse a dos aspectos que aparecen en la parte final del reproche y que no modifican su improcedencia: que en el expediente “hay un mar de dudas” y que la prueba de reconocimiento fotográfico es débil para derivar de ella responsabilidad penal.
El primero no pasa de la simple afirmación del abogado. Se le olvidó que la casación, en cuanto no es tercera instancia, le imponía demostrar que la duda se declaró probada en la sentencia y pese a ello el procesado fue condenado (violación directa de la ley); o que un error de juicio probatorio –de hecho o de derecho— produjo que no se reconociera (violación indirecta de la ley sustancial).
En lo atinente a la diligencia de reconocimiento fotográfico no está de acuerdo la Sala con instituir una regla relacionada con su grado de su eficacia. La ley no la establece y en esa medida su mérito, como el de cualquier otro medio de convicción, surge de su examen en el caso concreto. Y el ataque de él en casación necesariamente debe fundamentarse en error de hecho por falso raciocinio, siendo carga del recurrente probar que los argumentos que condujeron a otorgarle credibilidad o a desestimar ese reconocimiento desbordan los parámetros de la sana crítica y que se trata de una equivocación trascendente, desarrollo éste que estuvo lejos de ser introducido por el defensor.
Casación oficiosa.
De oficio, como lo pide la Delegada, se casará parcialmente la sentencia para fijar el término de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas en el máximo de 10 años que autorizaba el artículo 44 del Código Penal de 1980 (modificado por el 3º de la ley 365 de 1997) y vigente para el momento del crimen, en lugar de los 20 años que se le impusieron en las instancias con sustento en el Código Penal de 2000 pues es manifiesto que con ello se transgredió el derecho fundamental de favorabilidad.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. DESESTIMAR la demanda de casación presentada a nombre del procesado CAUPOLICÁN MARTÍNEZ ESPINOSA.
2. CASAR PARCIAL y OFICIOSAMENTE la sentencia impugnada para fijarle al mencionado en 10 años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.
En lo demás, se mantienen las decisiones adoptadas en la sentencia.
Contra la presente decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 . Folio 27/2.
2 . Folio 160/2.
3 . Folio 71/4.
4 . Folio 344/1.