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Proceso No 20401
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 053
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007).
V I S T O S
La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de LEONARDO GARCÍA ZAPATA contra el fallo proferido el 14 de agosto de 2002 por el Tribunal Superior de Cali que al confirmar en lo fundamental -modificó lo atinente a la cuantía de la pena de multa- la decisión emitida por el Juzgado Segundo Penal Especializado de la misma ciudad, fechada el 18 de diciembre del 2001, lo condenó a las penas principales de setenta y ocho meses de prisión y multa de quinientos cuarenta y un punto seis salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de interdicción de derecho y funciones públicas por un lapso igual a la pena privativa de la libertad como autor responsable del delito de lavado de activos. H E C H O S
La Procuradora Delegada los sintetizó de la siguiente manera:
“En diligencia de allanamiento adelantada en las horas de la noche del 13 de mayo de mil novecientos noventa y nueve por miembros de la SIJIN al inmueble ubicado en la carrera 65 No. 14C-90 de la ciudad de Cali, se logró la incautación de una gran cantidad de dinero en efectivo en poder de LEONARDO GARCIA ZAPATA, quien no pudo justificar la procedencia y los motivos por los cuales fueron encontrados al interior de su residencia mas de novecientos millones de pesos ($900.000.000.00) suma que fue puesta a disposición de la Fiscalía junto con otros elementos, entre ellos, un arma de fuego de defensa personal, con permiso para su porte a nombre del encartado”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con base en los anteriores hechos, la Fiscalía dispuso la apertura del proceso, ordenando escuchar en indagatoria a Leonardo García Zapata, quien en dicha diligencia anotó que el dinero hallado en su residencia correspondía, en una parte, a la recuperación de la cartera vencida de una empresa radicada en Pasto y, en la otra, que era de propiedad de unos comerciantes de San Andresito que se le habían entregado para la compra de mercancías.
La situación jurídica la resolvió un fiscal regional de la Unidad de Ley 30 de Cali por la conducta punible de enriquecimiento ilícito de particulares. La investigación se clausuró, el 29 de noviembre de 1999 y, el 7 de enero de 2000, se calificó el merito del sumario en contra del procesado por el delito de lavado de activos.
Apelada la anterior decisión, un Fiscal Delegado ante el Tribunal de Cali, al desatar el recurso, el 27 de junio de ese mismo año, lo confirmó en su integridad.
El expediente pasó al Juzgado Segundo Especializado de Cali que, luego de tramitar el juicio, el 18 de diciembre de 2001, dictó sentencia de primera instancia, condenando a Leonardo García Zapata a las penas principales de 78 meses de prisión y multa de 540.6 salarios mínimos legales vigentes para la fecha de ejecutoria del fallo y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad como autor del delito de lavado de activos.
Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Cali, en sentencia del 14 de agosto de 2002, la confirmó en lo fundamental, por cuanto reformó la sentencia en tanto la pena de multa corresponde al salario mínimo legal vigente al momento de cometerse la conducta punible.
L A D E M A N D A
El defensor del procesado al amparo de las causales tercera y primera de casación presenta siete cargos contra la sentencia impugnada de la siguiente manera:
Causal tercera
Primer cargo
El defensor del procesado, acusa al juzgador de segunda instancia de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa y, en consecuencia, al debido proceso.
Luego de transcribir normatividad, jurisprudencia y doctrina relacionada con el derecho de defensa, inicia el censor la demostración del cargo planteado, aseverando que para la fecha en que fue definida la situación jurídica de su asistido, es decir, el 25 de mayo de 1999, el investigador de Policía Judicial comisionado para esclarecer los cargos de enriquecimiento ilícito y narcotráfico que se le imputaban, manifestó no haber encontrado evidencia legal y probatoria alguna que pudiera llevar a concluir que el dinero incautado a su poderdante pudiera ser atribuible al producto de actividades delincuenciales.
Así mismo, destaca que al haber sido el primer semestre del año de 1999 el peor período financiero y judicial de la historia del país, varias circunstancias especiales rodearon el decomiso de los novecientos cincuenta millones a su representado, situación que originó un planteamiento defensivo encaminado a demostrar la legítima procedencia de tales dineros, a través de los respectivos soportes emitidos por las entidades bancarias, escrituras y demás mecanismos, sin que hubiera sido posible acreditar el incremento patrimonial de la familia García Trujillo, en especial, “la fuente lícita de los 950 millones de pesos”, lo que conllevó, según el recurrente, a que se solicitara la ampliación de la injurada, al igual que la práctica de una inspección judicial sobre los libros contables de los señores Jhon Jairo Serna Guisao y Elizabeth Betancourt Ramírez.
Asegura que su defendido, luego de ampliada la injurada tres meses después de la ocurrencia de los hechos, “justificó en debida forma su lícito incremento patrimonial familiar de diez años atrás, anexando 370 folios con los cuales pretendía demostrar su rol social, el de su señora esposa y el de cada uno de los miembros del grupo comercial”.
Sostiene que para el momento en que se realizó el cierre de la investigación no había podido demostrar la fuente de los 950 millones de pesos, no obstante haber sido oportunamente solicitada durante la instrucción la prueba que podía acreditar la situación planteada, esto es, la procedencia lícita del dinero. Sin embargo, no hubo pronunciamiento alguno por parte del fiscal, desconociéndose el principio de investigación integral, al desequilibrarse la armonía que ha de existir en la búsqueda de lo desfavorable como lo favorable.
De igual forma, asegura que el instructor al haberse negado a recibir la declaración del señor John Jairo Serna Guisao y a practicar la inspección judicial sobre sus libros contables y los de su esposa Elizabeth Betancourt Ramírez, impidió que se modificara en forma sustancial la situación del procesado, puesto que, en su criterio, las conclusiones derivadas del análisis de estos libros, las declaraciones de renta, al igual que el lícito incremento patrimonial de la pareja, hubieran favorecido a García Zapata, toda vez que corroboraban su dicho, desechándose así, la hipótesis de la procedencia delictual del dinero que le fue incautado.
Respecto a la posición esgrimida por el Ministerio Público frente a este punto, dijo el recurrente:
“El debido pedimento del señor Representante del Ministerio Público del día 29 de diciembre del año 1999, en sus alegatos precalificatorio.
, confirman jurídicamente, la tesis defensiva. Es entonces claro que la prueba solicitada legal y oportunamente tenía como finalidad específica, demostrar la falta de responsabilidad penal del señor García Zapata”.
En estas condiciones, solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, desde la resolución que ordenó el cierre de la investigación, al resultar conculcado el derecho de defensa de su protegido, al igual que el principio de investigación integral.
Segundo cargo
El defensor de García Zapata, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso, al extraviarse 441 folios del expediente, entre los que se cuentan, dos cuadernos de anexos y uno en el que se tramitaba un incidente.
Acota que durante la etapa de instrucción fueron aportados documentos constitutivos del cuaderno de anexos con los cuales se estaba incorporando al diligenciamiento la prueba necesaria para acreditar la manera como el procesado realizaba las actividades comerciales que, a la postre, derivaron en la adquisición de los recursos económicos objeto de las averiguaciones y cuestionamientos de este proceso.
Arguye que con la pérdida referenciada se dificultó la labor demostrativa con la cual se acreditaba el rol social del procesado, de su señora y de cada uno de los comerciantes, al igual que la supuesta licitud de la procedencia y tenencia del dinero incautado.
Así, considera que al no haberse materializado la aprehensión de la citada prueba, el criterio del administrador de justicia respecto a la procedencia delictual del dinero, bien sea por narcotráfico o por enriquecimiento ilícito, continuó incólume.
Asevera que el fiscal tomó la decisión de modificar los cargos, “acusar por unos nuevos y compulsar copias para que fuese investigada la señora Zulma Trujillo Espinosa”, (esposa del procesado), con base en un dictamen pericial que califica como errado e improcedente por haber sido aportado al expediente, encontrándose cerrado el ciclo instructivo, despreciando el análisis, la valoración y la motivación de la prueba aportada por su defendido, contentiva en 370 folios.
Según criterio del recurrente, los cuadernos extraviados eran de vital importancia para los siguientes efectos:
a) Demostrar que García Zapata había faltado a la verdad en la diligencia de registro y allanamiento del 14 de mayo de 1999 y al momento de rendir su indagatoria en cuanto a la procedencia del dinero.
b) Rectificar el camino probatorio indebidamente iniciado y justificar la tenencia de las escrituras públicas números 180 del 3 de junio de 1987, 373 del 24 de noviembre del mismo año, 14 del 27 de diciembre de 1986, registradas en la Notaría Única del Círculo de Bolívar (Valle), al igual que las bolsas plásticas transparentes, (cuyo destinación era empacar artículos de cuero y no cocaína), la compra de seis radios de comunicación y toda la información financiera encontrada en residencia del procesado.
c) Demostrar la propiedad del vehículo de placas SYO 934, así como el rol social de García Zapata y su esposa en la comercialización de cueros, el patrimonio económico de ambos, incluidos los 36 millones de pesos pertenecientes a la señora Trujillo, producto parcial de la venta de algunos predios.
En estas condiciones, concluye que debido a las especiales circunstancias que rodearon la incautación del referido dinero, le era exigible al operador judicial comprobar, por lo menos, el rol social de cada uno de los ocupantes de la vivienda y del grupo comercial. De allí radica, según el casacionista, la trascendencia de los anexos extraviados, toda vez que la pérdida de los 370 folios le impidió adquirir al juzgador de segunda instancia una convicción real y cierta de los hechos materia de investigación, ésto si se tiene en cuenta la negativa del ad quem a restituir el vehículo decomisado el día del allanamiento, al igual que a disminuir la caución prendaría.
En atención a lo anteriormente expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnda y, en consecuencia, declarar la nulidad de la actuación, a partir, inclusive, del cierre de la investigación, permitiendo así, la incorporación de los documentos con los cuales se pueda hacer una verdadera valoración probatoria.
Tercer cargo
El defensor del procesado acusa al ad quem de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa, al omitirse la aplicación del principio de inmediación en la práctica de algunas pruebas.
Sostiene que la irregularidad planteada tuvo lugar en la etapa de instrucción cuando se comisionó a un funcionario cuya sede era la misma a la del despacho del director de la investigación, contrariando así, lo dispuesto por el artículo 84 del Código de Procedimiento Penal, que regula lo relacionado con el principio de inmediación, al igual que lo normado por el numeral 4º del artículo 142 de la obra en mención, atinente a los deberes de los funcionarios judiciales, toda vez que en varias diligencias destinadas al recaudo de pruebas no se contó con la presencia del fiscal que dirigía la instrucción.
De igual forma, advierte que esta situación fue puesta de presente por el Representante del Ministerio Público.
En estas condiciones, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, consecuentemente, decretar la nulidad de la actuación a partir, inclusive, del cierre de investigación con el propósito de incorporar las pruebas conforme al principio de inmediación.
Cuarto cargo
La defensa técnica de García Zapata, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa por falta de motivación de la providencia que calificó el mérito suasorio de algunas pruebas.
Resalta que el funcionario instructor se abstuvo de dar valoración a los 370 folios aportados por su asistido en la primera diligencia de ampliación de la indagatoria.
De igual forma, reitera que el fiscal se abstuvo de realizar consideración alguna respecto a los documentos mediante los cuales el procesado pretendió justificar la procedencia de sus ingresos económicos.
En estos términos, concluye que la calificación jurídica provisional concerniente a la conducta de lavado de activos, carece de motivación, toda vez que, en su criterio, al haberse prescindido de los razonamientos de los documentos que no fueron valorados, se incurre en el yerro indicado.
De esta forma, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, del cierre de la investigación con el fin que se proceda a la realización de la debida motivación de la resolución que calificó el mérito del sumario.
Quinto cargo
Finalmente el defensor de García Zapata, acusa varias situaciones que, a su juicio, constituyen irregularidades sustanciales que atentan contra el debido proceso.
Asevera que a lo largo del diligenciamiento ocurrieron alrededor de doce episodios en los cuales los funcionarios encargados de la instrucción y el juzgamiento no se ciñeron en su actuación a lo proclamado por el principio de lealtad procesal, lo que originó, según el censor, una serie de perjuicios a su representado, quien debió soportar, entre otros, el retraso, las dificultades para acceder al expediente, la falta de comunicación oportuna de las decisiones que impartían los funcionarios judiciales, el incumplimiento de términos para decidir oportunamente e incluso el derecho a disponer del tiempo y los medios adecuados para estructurar la defensa.
El recurrente plantea las siguientes irregularidades:
1) Se contrarió el principio de celeridad, toda vez que, como lo señaló el Ministerio Público, sólo hasta el 15 de octubre de 1999 se tuvo contestación de una solicitud impetrada con dos meses de anterioridad.
2) Se desconoció lo reglado por el numeral 7° del artículo 142 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que para el 7 de octubre de 1999 a la defensa se le tornó imposible analizar y sacar copias del cuaderno de anexos.
3) La Fiscalía no tuvo en consideración el cambio de domicilio del defensor y, en consecuencia, omitió comunicarle en debida forma sobre la diligencia de declaración del Teniente Oscar Leonel Rojas, jefe del operativo, sin que se hubiese podido surtir el respectivo contrainterrogatorio, que hubiera permitido despejar las circunstancias modales relacionadas con el allanamiento. (esta diligencia reposa en el cuaderno de anexos extraviado, según el censor).
4.) En la resolución de acusación se varió la calificación jurídica de la conducta del procesado, sin que se indicaran las pruebas allegadas al diligenciamiento. De igual forma anota que no se resumieron los alegatos presentados por la defensa ni se expresaron las razones por las cuales no se compartían.
5.) Se presentó un faltante respecto al dinero incautado, pues no concuerda la cifra consignada en el acta de diligencia de allanamiento con la suma que fue entregada en custodia, sin que este hecho fuera denunciado por las autoridades competentes.
6). Se adelantó la etapa de juzgamiento sin que se hubiere resuelto una solicitud de nulidad por violación al principio de contradicción y al derecho de defensa.
7). El Juez de conocimiento ratificó su competencia luego de aproximadamente 5 meses y 16 días, período en el cual, el procesado solicitó libertad por vencimiento de términos, siendo denegada tal petición.
8). Considera el censor que al no accederse a su solicitud de nulidad por una supuesta irregularidad en la notificación de la sentencia, se desconoció lo reglado por los artículos 2°, 142, 143 y 288 de la obra en mención.
9). Se vulneró el principio a la lealtad procesal y, por ende, el derecho de defensa, al modificarse en la sentencia la calificación jurídica provisional señalada en la resolución de acusación.
En virtud de lo anteriormente expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar “la nulidad desde la resolución que modificó los cargos, calificó el fondo del mérito del sumario y acusó por nuevos cargos, sin previamente indagar por los mismos.”
Causal primera
Primer cargo
El defensor de García Zapata acusa al juzgador de segunda instancia de violar en forma indirecta la ley sustancial al incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad, en la valoración del estudio contable contenido en los 41 libros anexos, en donde se registran diversas operaciones financieras llevadas a cabo por los cónyuges Serna – Betancourt. En capítulo separado, denuncia un error de derecho.
Aduce que el sentenciador valoró fragmentariamente la mencionada prueba, toda vez que determinó como no confiable la antigüedad y originalidad de la misma, resaltando un sólo aspecto de la apreciación realizada por el experto, quien consignó en su dictamen que los documentos allegados, en apariencia, eran verdaderos.
Acota que el sentenciador al resaltar la palabra “APARENTEMENTE”, falseó la expresión fáctica del contenido del citado dictamen, poniéndolo a decir algo que no se desprende del mismo, lo que, a su juicio, derivó en que el juzgador de primera instancia desechara el mensaje técnico expresado por el perito documentólogo, que no era otro que la originalidad de más de 500 folios archivados en los libros de soporte contable y tributaria del patrimonio de los Serna – Betancourt, más aún, si se tiene en cuenta el complemento de lo expuesto por el experto, “´(…) ya que no existen documentos de la misma calidad y el mismo contenido para compararlos”.
Comenta que dentro de la diligencia de ampliación de indagatoria el procesado anexó la documentación necesaria para demostrar que la cifra incautada en su residencia era el producto de la entrega de dineros por parte de unos comerciantes, quienes lo contrataron para la adquisición de unas mercancías, situación fáctica que, según el censor, se puede verificar en el referido estudio contable que da cuenta de los contratos de préstamo de dinero celebrados por los Serna – Betancourt y el pago de unas comisiones hechas a William Torres Arboleda por concepto de dicho negocio.
En estas condiciones, critica la postura del fallador frente a ésta tópico, toda vez que, en su criterio, la consideración esbozada por el a quo, es decir, “una mejor coartada diseñada por el procesado”, es totalmente contraria a lo demostrado en el proceso, distorsionándose así, el contenido de la prueba.
De igual forma, asevera que a pesar que el estudio contable y tributario del patrimonio de los esposos Serna – Betancourt constituye prueba demostrativa de la actividad económica de los mismos como rentistas de capital, donde se incluye la celebración de contratos de mutuo celebrados con el señor William Torres y demás comerciantes, el a quo de manera inexplicable cambió el sentido de la prueba, al deducir que el incremento patrimonial del señor Serna Guisao resultó intempestivo y vertiginoso, sin advertir justificantes.
Así mismo, reitera que los treinta y seis millones encontrados dentro de un bolso en la diligencia de allanamiento, correspondían al producto de la venta de dos terrenos por valor de veinticinco millones realizada por la esposa del procesado al señor Hugo de Jesús Cardona Castro.
Aduce también que se desconocieron los atributos de la información contable por causa de un falso raciocinio, en contravía del postulado científico de las matemáticas referido a la regla de tres, según se advierte de las deducciones realizadas en relación con el pago de las comisiones por concepto de los préstamos de dinero que hicieron los esposos Serna – Betancourt a Torres Arboleda.
Por otro lado, en el segundo capítulo del cargo, sustenta el censor los errores de derecho en los que, a su juicio, incurrió el juzgador, donde destaca la relevancia y pertinencia probatoria de la historia económica y la información contable de los esposos Serna – Betancourt, desechadas por el juez, puesto que en su actuación hizo a un lado los preceptos legales que regulan los aspectos contables y tributarios.
Reitera que los estados financieros dan cuenta de la licitud de la procedencia y tenencia del dinero en poder de su asistido, cuya incautación fue verificada tiempo atrás al momento de consolidarse la información, por lo tanto, la procedencia del dinero tenía una justificación demostrable con la prueba aportada y, a su vez, desconocida por el a quo.
A continuación centra su reproche en el estudio de las condiciones legales de las letras de cambio para posteriormente resaltar algunos aspectos de la sentencia impugnada que señalan los períodos de vencimiento de los mencionados títulos valores, que constituyeron la garantía de varios préstamos de dinero otorgados a los comerciantes.
Asegura que el juzgador de primera instancia al desconocer los presupuestos y las formalidades de este medio de prueba incurrió en error de derecho.
Por último, señala la trascendencia de los errores de hecho y de derecho denunciados en el planteamiento del presente cargo, indicando que de no haberse presentado tales yerros, otro hubiera sido el sentido de la decisión.
En estas condiciones, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en su lugar, dictar fallo absolutorio a favor del procesado García Zapata.
Segundo cargo
Finalmente el defensor de García Zapata acusa al Tribunal de violar en forma indirecta la ley sustancial al incurrir en error de hecho por falso raciocinio, puesto que infringió la manera como ordinariamente se realizan los negocios entre los comerciantes, acudiendo a una inadecuada generalización que derivó en la apreciación indebida de la forma como se realizaron las operaciones de préstamo de dinero.
Destaca que al desatender la prueba indicativa de cómo se desarrolló la relación comercial de su defendido con William Torres y los demás comerciantes, dejó de apreciar la cantidad de intereses cobrados y cancelados, al igual que las comisiones pagadas en el período comprendido entre el primero de enero de mil novecientos ochenta y cinco y el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
Acota que se desconocieron unos hechos económicos que dan cuenta de las operaciones de crédito entre los rentistas de capital, el comisionista y los comerciantes, los cuales fueron apreciados con criterios generales apartados, en su criterio, de las reglas de la experiencia que enseñan la manera ordinaria como se realizan dichas operaciones.
Por último, señala que la causal planteada se encuentra plenamente configurada al incurrirse en la violación de lo preceptuado en los artículos 237 y 238 del Código de Procedimiento Penal.
En virtud de lo anteriormente expuesto, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, dictar decisión absolutoria favorable a los intereses de Leonardo García Zapata.
CONCEPTO DE LA PRUCURADURÍA SEGUNDA
DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
Causal tercera
Primer cargo
Considera la Delegada que la postulación de nulidad planteada en el presente cargo no resulta adecuada, toda vez que el censor no demuestra de qué manera se vulneró el derecho de defensa.
De igual forma, destaca que en la invocación de esta clase de yerros, la aptitud y trascendencia de la prueba dejada de practicar debe acreditarse mediante la contraposición de su contenido con los fundamentos de la sentencia, en orden a establecer la orientación diferente de la decisión adoptada por el juzgador.
Señala que el objetivo descrito en precedencia no es susceptible de ser satisfecho por el censor, teniendo en cuenta dos razones: Primero, porque la solicitud de escuchar el testimonio de John Jairo Serna fue elevada por la defensa el mismo día que se ordenó el cierre del ciclo instructivo, es decir, que el fiscal contó con el acervo necesario para emitir la calificación sumarial correspondiente, entendiendo la Delegada que la negativa a proceder en el sentido peticionado por el procesado se encuentra acorde con los principios de economía, celeridad y racionalidad.
Como segundo motivo, advierte la representante de la sociedad que los elementos de prueba denunciados como omitidos, en realidad fueron practicados durante la etapa de juicio, es decir, que tanto la declaración del señor Serna Guisao como la inspección a los libros contables por parte de la Unidad Financiera de la Policía Judicial, reposan en el plenario.
Así mismo, observa el Ministerio Público que el instructor, desde el comienzo de la investigación, consideró indispensable establecer la procedencia y licitud del dinero incautado, razón por la cual, al momento de definir situación jurídica, de acuerdo con las circunstancias fácticas en las que se verificó dicho comportamiento, le imputó al procesado una conducta punible que posteriormente fue modificada, en atención al acervo recaudado, situación que constituye indicio que el fiscal en momento alguno se apartó del principio de investigación integral.
Concluye la Delegada que el instructor dentro de su órbita de discrecionalidad, determinó que los medios de prueba recaudados eran necesarios para demostrar la procedencia del dinero incautado y el comportamiento del procesado respecto a su tenencia, sin que se ocasionara un menoscabo al derecho de defensa y al principio de investigación integral.
Por último, conceptúa que la censura no está llamada a prosperar.
Segundo cargo
A juicio de la Delegada la naturaleza del reproche expuesto por el censor, es decir, la pérdida de 3 cuadernos compuestos por 370 folios, en momento alguno conlleva defecto de estructura o garantía, “sino que, a lo sumo, podría generar consecuencias para el funcionario que resulte ser responsable de los hechos denunciados”.
Así mismo, destaca que el procesado dentro de la diligencia de ampliación de indagatoria rendida el 25 de agosto de 1999, relacionó los documentos que aportó en aquella oportunidad, detallando cada uno de los aspectos que pretendía demostrar, realizándose sobre esta prueba un estudio contable por parte de la Unidad de Delitos Financieros, situación que, según criterio de la Delegada, desvanece la tesis del demandante referida a que la ausencia de dichos folios condujo a que el fallador no pudiera adquirir una convicción real y cierta de los hechos.
Por lo tanto, concluye que el pronunciamiento con el que se culminó la actuación fue adoptado dentro de un contexto procesal ajustado a la normatividad que conduce a la certeza sobre la existencia de la conducta punible.
En consecuencia, conceptúa que el cargo debe ser desestimado.
Tercer cargo
En cuanto al reparo por nulidad de la actuación por violación del principio de dirección e inmediación probatoria formulado en esta ocasión, resalta la Delegada que en virtud de las facultades previstas en el artículo 84 de la Ley 600 de 2000, el Fiscal Especializado de Cali comisionó a la Fiscal Delegada ante la Sijin en la misma ciudad para la práctica de algunas pruebas y, que en cumplimiento de tal comisión, se observó la intervención directa del funcionario respectivo y la presencia de la defensa técnica, lo que se traduce en un actuar directo del funcionario instructor y la materialización del ejercicio del derecho de defensa, sin que se evidencie actuación irregular alguna.
Por otro lado, destaca que las pruebas allegadas en dicha comisión no constituyeron el fundamento de la decisión recurrida, lo que deriva, aún más, en la intrascendencia del yerro acusado.
Ante esta circunstancia, estima que el cargo debe ser desestimado.
Cuarto cargo
Luego de citar jurisprudencia de la Corte sobre los defectos de motivación que puede llegar a contener la providencia que califica el mérito del sumario, concluye la Delegada que la postura del demandante es desatinada, toda vez que su acusación se centra en la supuesta omisión en la valoración de un medio probatorio, circunstancia que en momento alguno constituye falta de motivación y, menos aún, vulneración del debido proceso o el derecho de defensa.
Considera que la fundamentación del proveído, esto es, el origen ilícito del dinero incautado y la calidad en que actuaba el procesado, se encuentra orientado argumentativamente en relación a la evidencia recaudada, lo que deja sin sustento la tesis del recurrente en lo concerniente a la omisión en la valoración de los documentos, según los cuales, se justificaría el actuar del sindicado y, en consecuencia, desecha la existencia de un defecto de motivación.
Por lo expuesto, conceptúa que el cargo no está llamado a prosperar.
Quinto cargo
Sostiene la Delegada que la desordenada postulación de la censura ni siquiera permite precisar cuál sería la incidencia procesal que generaría la prosperidad de alguna de las presuntas irregularidades que denuncia, puesto que en momento alguno se detiene a establecer en qué forma se afectaron la bases de la instrucción o el juzgamiento, a tal punto que de no haberse presentado, la sentencia proferida habría sido diferente.
Advierte que dado el carácter limitado del recurso, sólo le es dable al censor postular actuaciones que por su gravedad y trascendencia no pueden ser reparadas sino mediante el remedio extremo de la nulidad, para que se reponga lo actuado, de allí que cuestionamientos de pura forma derivan en aspectos que por sí solos no alcanzan a socavar los requisitos básicos o indispensables del procedimiento, debiendo ser alegados en el transcurso de las instancias.
Por otro lado, acota que tampoco le asiste razón al censor en la formulación de los demás reproches, toda vez que el funcionario instructor se encuentra plenamente facultado para acusar por una conducta punible diversa a la que motivó a la medida de aseguramiento.
Así mismo, advierte que la deficiencia argumentativa deja sin comprobar el efecto nocivo de sus quejas dentro del proceso, al igual que su carencia de interés para cuestionar la inoperancia de la causal de agravación consagrada en el artículo 247 A, deducida en el pliego de cargos, puesto que no solo se ajusta a derecho sino que también favorece la situación de su representado.
En atención a las anteriores circunstancias, conceptúa que el cargo no debe prosperar.
Causal primera
Primer cargo
Advierte la Delegada que en la formulación de la censura el acto evidencia un desconocimiento del rigor técnico que se impone para la sustentación de esta clase de recurso, toda vez que pretende acreditar la existencia del yerro sobre la base de su personal óptica acerca del mérito que se le debe asignar a determinado medio de prueba con el único fin de sobreponerse a la decisión del sentenciador.
Considera que la prueba pericial no fue fraccionada y que tampoco hubo indicio de distorsión alguna, “por eso la censura no tiene razón de ser pues en realidad lo que se cuestiona es el mérito probatorio asignado, que de ninguna manera puede ser motivo de crítica, máxime cuando tal apreciación es el resultado de un análisis conjunto de los demás elementos de convicción que llevaron al juzgador a establecer la certeza del hecho punible y la responsabilidad del implicado.”
En el segundo capítulo del reproche advierte la Procuradora que el censor en momento alguno concretó el error de derecho que denuncia sobre la historia financiera y los movimientos contables de los esposos Serna Betancourt.
Sostiene la Delegada que desde la perspectiva de la técnica de casación, el reproche se encuentra mal formulado, toda vez que el criterio de los juzgadores está precedido de acierto y legalidad y, por lo tanto, no es susceptible de derruirse por la simple opinión del libelista.
De igual forma, señala que el censor se equivoca al considerar que el estudio contable es la única prueba tenida en cuenta para descartar el origen ilícito de los recursos de la pareja de esposos. Al respecto, transcribe apartes del fallo de segundo grado en lo que concierne a los aspectos probatorios que sobre ese particular se encontraban acreditados.
Por último, teniendo en cuenta que el censor no desarrolló un correcto cuestionamiento al mérito asignado al estudio contable, es decir, demostrar un desapego a los postulados que rigen la sana crítica, considera la Delegada que la censura no está llamada a prosperar.
Segundo cargo
Asevera la Procuradora que el ataque plasmado en el presente cargo se realizó por la vía de un procedimiento no permitido en esta sede extraordinaria, al presentar bajo el amparo de la causal primera de casación, una crítica generalizada a la forma como fue asumido el análisis probatorio por parte del juzgador, toda vez que el reproche del censor se encuentra encaminado a demostrar una violación a los parámetros de la sana crítica, por la presunta violación de las reglas de la experiencia que indican que a lo largo de quince años una relación comercial puede generar volúmenes significativos de dinero en el cobro de lo intereses fruto de los préstamos.
Resalta la Delegada que en el presente caso no es posible sustraer toda la información que registra la actuación procesal para determinar la ilegalidad del fallo derivado de un presunto falso raciocinio, puesto que “resulta claro que el sólo intento de justificar el patrimonio de los Serna Betancourt carece de utilidad por cuanto, si no se desvirtúan todos los demás fundamentos probatorios del fallo, el reproche no puede prosperar.”
En atención a lo anteriormente expuesto, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Causal tercera
Primer cargo
1. El defensor del sentenciado acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa y, consecuentemente, del debido proceso.
Manifiesta que para la época en que le fue resuelta la situación jurídica a García Zapata, el funcionario investigador concluyó que no había evidencia legal para atribuir responsabilidad por la incautación del dinero. Además, cuando se clausuró el ciclo investigativo la defensa no había podido acreditar la fuente de los 950 millones de pesos no obstante que las probanzas habían sido solicitadas y ordenadas en la instrucción.
De la misma manera, asevera que el instructor negó recibir la declaración de Jhon Serna Guisao y la inspección judicial sobre los libros contables que tenía el acusado y su cónyuge, medios de pruebas que incidieron en el juicio de responsabilidad.
2. En primer lugar, dígase que cuando se formula la censura con base en el principio de investigación integral por omisión en la practica de algunos medios de prueba, surge indispensable que el actor señale los medios probatorios dejados de incorporar en la actuación, que así mismo indique su pertinencia, conducencia y utilidad frente al proceso y al convencimiento del funcionario judicial y, seguidamente, evidenciar su trascendencia frente a la parte conclusiva del fallo impugnado, para lo cual se deberán tener en cuenta los demás medios de prueba sustento del juicio de responsabilidad.
De ahí que se afirme que no basta con denunciar una serie de probanzas omitidas en la actividad probatoria sino que en el punto de la trascendencia se hace necesario demostrar cómo de haber sido incorporados al trámite los citados elementos de juicio el fallo habría sido favorable a los intereses del sujeto procesal.
Ahora bien, en lo que respecta a los plurales reparos que se presenta contra el fallo, la Corte tiene que realizar las siguientes acotaciones.
En primer término, en lo que atañe con el testimonio de Jhon Jairo Serna, recuérdese que la petición fue elevada por la defensa el mismo día en que se dispuso clausurar el ciclo investigativo. (29 de noviembre de 1999), es decir, que dicha petición se realizó una vez que el instructor dispuso cerrar la investigación.
En este asunto llama la atención que durante el lapso en que se surtió la instrucción la defensa no hizo la más mínima manifestación en demostrar su interés para que dicho testimonio se incorporara al trámite, sólo lo vino a hacer una vez que el funcionario instructor ordenó cerrar la investigación, dejando evidenciar con esta actitud que la probanza no comportaba los presupuestos de pertinencia, conducencia y utilidad, máxime cuando en esta sede tampoco lo sustentó de tal manera que se imponga la casación de la sentencia.
Dicho de otra manera, la defensa contó con el tiempo suficiente para deprecar la práctica del testimonio con el fin de ejercitar el contradictorio y dentro de tal perspectiva respaldar la hipótesis defensiva escogida; no obstante, sólo vino a hacer uso de su derecho cuando se había dispuesto el cierre de la etapa instructiva.
De otro lado, vale recordar que el funcionario instructor estimó, de acuerdo con lo reglado en el artículo 438 del Decreto 2700 de 1991, que la investigación contaba con los medios de prueba suficientes para calificar el mérito del sumario teniendo en cuenta las posibilidades que para ese efecto reglaba la ley procesal, al punto que consideró que en contra del acusado obraba prueba sobre la ocurrencia del hecho y su responsabilidad, en grado de probabilísimo, razón por la cual dictó resolución de acusación en contra de García Zapata como presunto autor de la conducta punible de lavado de activos.
Del mismo modo, tampoco es cierto que en el proceso de producción y aducción de la actividad probatoria no se hubiese incorporado al trámite las probanzas echadas de menos, habida cuenta que revisada la actuación se advierte que obran en el mismo el testimonio de Serna Guisao y la inspección judicial a los libros contables hechos por la Unidad Financiera de la Policía Judicial.
Como lo destaca la Procuradora Delegada, de acuerdo con la actividad probatoria desplegada en la etapa de instrucción, la calificación jurídica provisional dada a los hechos declarados como probados para ese momento procesal, tenían sustento en los plurales medios de pruebas arrimados al proceso, sin dejar pasar por alto que los distintos funcionarios judiciales que conocieron de la actuación procedieron a recaudar todos aquellos medios de prueba que consideraron pertinentes, conducentes y útiles para con el objeto del proceso y el convencimiento del funcionario judicial, aspecto que pone en evidencia que la labor probatoria estuvo en caminada en proteger el principio de investigación integral.
En cumplimiento de tal cometido la actividad probatoria estuvo centrada, en primer lugar, en proporcionar la convicción necesaria en torno al origen del dinero incautado, razón por la cual se auscultó la situación financiera del procesado, de su núcleo familiar y social. Como consecuencia de las plurales probanzas, seguidamente se procedió a darles la correspondiente calificación jurídica dentro de lo declarado como probado y con estricto acatamiento de los grados de conocimiento requeridos para cumplir con dicha obligación legal.
Así, cuando se resolvió la situación jurídica, el instructor estimó dentro del grado de conocimiento de probabilidad, que equivale a un indicio grave de responsabilidad, que los hechos hasta allí acreditados encontraban adecuación típica en la conducta punible de enriquecimiento ilícito de particulares.
De igual manera, cuando feneció la etapa instructiva el funcionario judicial concluyó en la existencia de los elementos de prueba suficientes, en grado de probabilísimo, para impartir la correspondiente calificación fáctica y jurídica a las sumarias, razón por la cual profirió resolución de acusación atribuyéndole a García Zapata, esta vez, la conducta punible de lavado de activos, conclusión a la que llegó luego del estudio individual y mancomunado de las probanzas allegadas al trámite.
De ahí que no resulte cierto que dentro de la instrucción al procesado se le vulneró el derecho de defensa por cuanto la actividad probatoria se ejercitó en abierta contradicción con el principio de investigación integral, es decir, que sólo se allegaron a la misma aquellos elementos de juicio que perjudicaban la situación procesal del hoy sentenciado, puesto que el trámite judicial evidencia otra situación.
Por consiguiente, el cargo no está llamado a prosperar.
Segundo cargo
1. El defensor del sentenciado acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, toda vez que se extraviaron 441 folios del expediente aportados en la etapa de instrucción, referidos a las actividades comerciales que desempeñaba el señor García Zapata y que evidenciaban la licitud de la adquisición de los recursos económicos objeto del trámite.
En efecto, sostiene que con la pérdida de tales folios se impidió que se demostrara que García Zapata había faltado a la verdad en la diligencia de allanamiento celebrada el 14 de mayo de 1999 en cuanto a la procedencia del dinero, se rectificaría “el camino probatorio indebidamente iniciado”, y se justificaría la tenencia de plurales escrituras públicas y, a su vez, la propiedad de un vehículo automotor.
Todas estas circunstancias evidencian, a juicio del censor, la trasgresión del debido proceso.
2. Es verdad que el extravío de cuadernos en algunos eventos conduce a la vulneración de los derechos de los sujetos procesales que intervienen en la actuación, pues las piezas procesales que se echan de menos pueden contener probanzas que influyan en el resultado final del proceso. Por esa razón fue que el legislador previó, tal como se infiere del contenido de los artículos 164 y siguientes del Decreto 2700 de 1991 y 155 y siguientes de la Ley 600 de 2000, la reconstrucción de expedientes, estableciendo un procedimiento y con la ayuda de los sujetos procesales se cumpliera tal cometido en el menor tiempo posible, sin perjuicio de las investigaciones penales y disciplinarias correspondientes por tal situación.
Dentro de tal finalidad de igual manera se estableció la presunción, según la cual, las copias de las providencias hacen presumir la existencia de la actuación a que se refieren y las pruebas en que se fundan.
Ahora bien, en el evento que ocupa la atención de la Corte se advierte que dicha situación no tuvo incidencia particular en cuanto al derecho de defensa del acusado, habida cuenta que en diligencia de ampliación de indagatoria rendida el 25 de agosto de 1999, Leonardo García Zapata hizo una relación específica de cada uno de los documentos, detallando de igual manera cada aspecto que pretendía demostrar con los mismos.
Además, sobre dichos instrumentos se realizó un estudio contable por parte del Grupo de Delitos Financieros de la Fiscalía General de la Nación, que lleva fecha del 22 de noviembre de 1999 y que obra dentro del diligenciamiento. De ahí que la situación que plantea el casacionista respecto de que el contenido probatorio de los citados documentos extraviados incidieron el resultado final del proceso no resulta cierta, máxime cuando los mismos fueron objeto de estudio contable por los correspondientes expertos, probanza que obra dentro del diligenciamiento y que puso en tela de juicio la veracidad de las explicaciones dadas por el acusado en torno al origen lícito de los dineros.
De otro lado, como lo destaca la Procuradora Delegada, se advierte que la argumentación del cargo está fundada sobre una crítica a los medios de convicción referente a las conclusiones probatorias elaboradas por los juzgadores, que les permitió concluir en la certeza de la existencia del hecho y en la responsabilidad del acusado.
Dicho de otra manera, la hipótesis casacional escogida por el censor no tiene como finalidad poner de presente un error de estructura o de garantía sino que se erige en una particular forma de oponerse a las conclusiones probatorias de las cuales se sirvieron los juzgadores para deducir que efectivamente los hechos ocurrieron en la manera como le fue atribuida al procesado en la resolución de acusación, situación que también encontró total correspondencia con el juicio de responsabilidad.
Por manera que la censura tal como fue confeccionada no está llamada a prosperar.
Tercer cargo
1. El defensor de Leonardo García Zapata acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por trasgresión del debido proceso y del derecho de defensa por violación del principio de inmediación en el proceso de producción y aducción de algunas pruebas.
2. Recuérdese que el principio de inmediación de la prueba, de acuerdo con la estructura procesal correspondiente, tiene como finalidad que en el proceso de producción y aducción de los medios de prueba el funcionario judicial que va adoptar la decisión participe en tales fases con el objeto de que el acto de apreciación pueda cumplirlo desde un grado de conocimiento más certero, justo y equitativo.
De ahí que la doctrina y la jurisprudencia señalen que dicho postulado busca que los hechos que se pretenden acreditar en el proceso a través de las probanzas deben ser apreciados por el propio juzgador sin ningún tipo de intermediarios.
No obstante, de acuerdo con el sistema procesal imperante para el momento en que se surtió el trámite del asunto y en especial al hecho que se puntualiza en el libelo, esto es, de corte mixto, el artículo 83 del Decreto 2700 de 1991, reformado por el artículo 12 de la Ley 81 de 1993, consagró todo lo atinente a las comisiones.
Dicha norma, como clara excepción del principio de inmediación, permitía que los funcionarios de la fiscalía pudieran comisionar para la práctica de diligencias a otros funcionarios judiciales, estableciendo como presupuesto de procedibilidad que la providencia mediante la cual se hacía la comisión debía contener con precisión las diligencias que debían practicarse y el término dentro del cual debían surtirse.
Dentro de tales condiciones, el fiscal especializado de la ciudad de Calí comisionó a la Fiscalía Delegada ante la SIJIN para que practicara algunas pruebas, entre ellas, la ampliación de indagatoria de García Zapata y otras deprecadas por el Ministerio Público, acto procesal que se soportó en las correspondientes normas que regían para ese preciso momento procesal.
Del mismo modo, estima la Sala que revisada la actuación se advierte que en el proceso de producción y aducción de las citadas diligencias intervino de manera directa el funcionario comisionado, situación que, como quedó en claro, era permitida por la ley procesal; y el defensor del hoy sentenciado cuando se procedió a ampliarle la indagatoria a García Zapata lo acompañó con el fin de garantizarle el derecho de defensa.
Es un hecho irrefutable que el funcionario comisionado, de acuerdo con las precisas instrucciones dadas en la providencia que así lo dispuso, recibió personalmente los diecisiete testimonios, medios de pruebas que, como lo destaca la Procuraduría, en el acto de apreciación fueron desestimados, en cuanto a su mérito, por los sentenciadores de instancia.
De ahí que en el evento en que se hubiese incurrido en algún tipo de yerro en el proceso de producción y aducción de los citados elementos de juicio, tal situación no tendría la virtualidad de derrumbar la presunción de acierto y legalidad que pesa sobre el fallo, en tanto no fueron el soporte del juicio de responsabilidad en contra de Leonardo García Zapata.
En esas condiciones, el cargo no tiene vocación de éxito.
Cuarto cargo
1. El defensor del sentenciado acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa por falta de motivación de la providencia que calificó el mérito del sumario, en tanto se abstuvo de dar valoración a los 370 folios aportados por el procesado en la primera diligencia de ampliación de indagatoria y demás instrumentos mediante los cuales se pretendió justificar la procedencia de sus ingresos económicos.
De ahí que a su juicio la conducta punible de lavado de activo carezca de la debida motivación.
2. Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, hay errores de motivación de la resolución de acusación en los siguientes eventos:
Cuando se omite precisar las razones de orden fáctico y jurídico que sustentan la decisión (falta de total motivación); cuando el análisis de dichos aspectos es deficiente al punto de no permitir su determinación (motivación incompleta); cuando las argumentaciones son contradictorias o excluyentes e impiden desentrañar su verdadero sentido (motivación ambivalente o dilógica), o cuando la motivación es aparente y sofística que socava la estructura fáctica y jurídica de las decisiones.
Teniendo en cuenta dichos parámetros, la Corte observa que la presunta falta de motivación de la providencia que calificó el mérito del sumario se sustenta sobre la falta de apreciación de un medio de prueba, esto es, de los documentos que allegó el acusado en la primera diligencia de ampliación de indagatoria, argumento que así expuesto en manera alguna pone en evidencia el yerro denunciado.
En efecto, como quedó expuesto anteriormente, sólo es posible predicar la falta de motivación cuando en la pieza calificatoria se desconocen los argumentos que sustentan el juicio de hecho o el juicio de derecho, en tanto hay una total falta de motivación, o la misma resulta incompleta o, cuando es contradictoria o excluyente entre si o, cuando es aparente y sofística que socava la estructura fáctica y jurídica de la providencia. Por consiguiente, el hecho de que en la acusación no se hubiese apreciado un determinado medio de prueba, tal circunstancia no constituye un error in procedendo que desquicie las base de la instrucción y del juzgamiento sino que se erige en un error de hecho al omitirse en el acto de apreciación una prueba determinada que fue incorporada de manera oportuna y legal al diligenciamiento.
Dicho de otra manera, la falta de apreciación de un determinado medio de prueba en la resolución de acusación no comporta una falta de motivación que imponga la declaratoria de nulidad.
De otro lado, la Corte observa que los argumentos expuestos por el funcionario instructor en l resolución de acusación, que lleva fecha del 7 de enero de 2000, son claros y racionales, en tanto se sustentan en la apreciación de los medios de pruebas recaudados en la etapa de instrucción que le permitieron construir los citados juicios de hecho y de derecho.
En efecto, el funcionario instructor inicialmente consideró que la existencia del hecho se encontraba debidamente acreditada en este estadio procesal, puesto que la prueba técnica aunada a las plurales manifestaciones contradictorias que suministró García Zapata en sus distintas intervenciones procesales, permitía concluir en la real procedencia del dinero incautado y en su probable responsabilidad al ser el depositario de la suma de dinero.
Tal postura la sustentó de acuerdo con las manifestaciones hechas por distintos comerciantes en el sentido de que el dinero les pertenecía y que le fue entregado a García Zapata con el propósito de que éste adquiriera unas mercancías en Panamá para que luego las introdujera al país sin el pago de los correspondientes impuestos aduaneros.
Los anteriores hechos sirvieron como fundamento para predicar la real procedencia del dinero y la calidad en que actuaba García Zapata, es decir, el origen ilícito del dinero en efectivo incautado en la diligencia de allanamiento y su posición de custodio del capital.
De esa manera, como se anunció, no se puede predicar que la providencia que calificó el mérito del sumario carece de la correspondiente motivación en la elaboración de los juicios de hecho y de derecho.
Así, la censura no está llamada a prosperar.
Quinto cargo
1. Finalmente, el defensor de García Zapata, basado en la causal tercera de casación, acusa al sentenciador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Para dicho efecto cita las siguientes:
a) Que se desconoció el principio de celeridad, en tanto una petición elevada por la defensa se respondió en el lapso de dos meses.
b) Que se desconoció lo reglado por el artículo 142, numeral 7°, del Código de Procedimiento Penal, toda vez que a la defensa se le tornó “imposible analizar y sacar copias” del cuaderno de anexos.
c) Que la fiscalía omitió comunicarle al defensor el día y la hora en que se llevaría a cabo el testimonio del Teniente Oscar Leonel Rojas, hecho que no permitió realizar el correspondiente contrainterrogatorio.
d) Que en la resolución de acusación se varió la calificación jurídica dada a los hechos inicialmente y no se resumieron los alegatos presentados por la defensa ni se dieron las razones por las cuales no se compartían.
e) Que hay un faltante en el dinero incautado, pues no coincide la suma señalada en el acta de la diligencia de allanamiento con la entregada en custodia.
f) Que el juez de conocimiento ratificó su competencia cinco (5) meses y dieciséis (16) días después de haber asumido su competencia y le negó la libertad provisional a su defendido por vencimiento de términos.
g) Que se desconoció lo reglado por los artículos 2°, 142, 143 y 288 del Código de Procedimiento Penal, en tanto no se accedió a una petición de nulidad por irregularidad en la notificación de la sentencia.
h) Que se trasgredió el principio de lealtad procesal y, por ende, el derecho de defensa al modificarse en la resolución de acusación la calificación jurídica provisional dada a los hechos.
2. Es verdad, como lo señala la Procuraduría, el actor limitó el cargo a denunciar una serie de irregularidades que, en su criterio, socavan la estructura del debido proceso, sin que en modo alguno demuestre que efectivamente en este particular asunto se impone la declaratoria de nulidad de todo lo actuado.
Recuérdese que en punto a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, no basta simplemente con postular el yerro in procedendo sino que constituye un deber del casacionista evidenciar su trascendencia frente a la actuación que se estima como viciada, ya que la invalidación de lo actuado sólo resulta procedente cuando no exista otro remedio procesal para subsanar la irregularidad.
En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, el actor no demostró cómo los anteriores reparos que le hace al trámite procesal desdibujaron la estructura del proceso, motivo por el cual resulta indispensable que la actuación se retrotraiga y se reinicie con estricto apego en la legalidad.
De todos modos, la Corte tampoco observa que le asista razón al censor para declarar la invalidez de los actos procesales que estima como viciados.
En efecto, la Corporación no observa cómo una respuesta del funcionario judicial dos meses después a una petición hecha por la defensa afectó la estructura del proceso o trasgredió las garantías procesales de la defensa, máxime cuando no se sabe qué fue lo que deprecó. Tampoco se advierte que la imposibilidad de sacar fotocopias de un cuaderno anexo haya incidido en el resultado final de la actuación, al punto que se imponga la declaratoria de nulidad, pues también se desconoce a qué cuaderno se refería.
En este punto resulta acertado destacar que la imposibilidad de materializar la orden de expedir copias de lo actuado sólo se erige en motivo de nulidad cuando se evidencia que tal situación incidió en las garantías judiciales de la parte afectada.
Del mismo modo, desconoce el censor que en la resolución de acusación se dieron las razones fácticas y jurídicas del por qué se consideraba que la conducta desplegada por el procesado encontraba pleno encuadramiento en la descripción abstracta de lavado de activos y no de enriquecimiento ilícito que se atribuyó, de manera provisional, en la providencia que resolvió la situación jurídica a García Zapata. De la misma manera, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, sólo se erige en motivo de nulidad por violación del derecho de defensa por no dar respuesta a los alegatos de los sujetos procesales cuando del texto de la providencia no se advierta que los asuntos de inconformidad postulados por el correspondiente sujeto procesal fueron resueltos, sin que sea necesario que se haga en acápite separado.
En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, se advierte que los argumentos expuestos por la defensa en el alegato precalificatorio sí fueron considerados en la providencia que calificó el mérito del sumario, pero no se compartieron en su integridad. Textualmente, allí se dijo:
“En relación con lo señalado por el doctor NELSON HENAO, quien representa al procesado, y hace en su escrito una relación y análisis de las pruebas aportadas, respetamos su punto de vista, más no compartimos sus conclusiones, sea del caso señalarle que sí quedaron algunas peticiones en el tintero, no obedeció a desconocer derechos alguno del procesado, pues si algo ha caracterizado esta investigación es la garantía a la parte que representa, ahora en relación con el dinero efectivamente incautado, se considera si bien importante no determinante en este momento para el trámite legal del proceso; ahora en relación con otras pruebas, existe dentro del juicio un periodo probatorio en el que se pueden practicar aquellas pruebas omitidas en la etapa instructiva, sin que ello implique irregularidad alguna que afecte la actuación. En lo demás debe estarse a lo expuesto en esta providencia”.
Ahora bien, que no se hubiese citado al defensor para la práctica del testimonio del Teniente Oscar Leonel Rojas, Jefe del Operativo, en nada socava la estructura del proceso y, menos, el derecho de contradicción, puesto que, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, de acuerdo con el esquema procesal con el que se tramitó el proceso, no se protege dicha garantía con la presencia del defensor en el acto de producción y aducción de la versión, sino que la contradicción del medio de prueba se puede ejercer en etapas ulteriores, como, por ejemplo, en el acto de la audiencia pública en donde las partes presentan sus personales puntos de vista en torno a la apreciación de las pruebas, siendo allí el momento en donde la crítica probatoria está en todo en su esplendor a fin de respaldar las correspondientes tesis planteadas en el proceso, para que el funcionario judicial con base en ellas dirima el derecho en conflicto.
Además, destáquese que corresponde a las partes procesales estar atentas a las incidencias que se presenten en la actuación, entre ellas, lo atinente al recaudo de la prueba, máxime cuando todos los días son hábiles para el cumplimiento de los fines de la instrucción, tal como lo contemplaba el artículo 171 del Decreto 2700 de 1991 (artículo 162 de la Ley 600 de 2000).
Aquí la prueba fue ordenada en resolución emanada de fiscal competente en la que se fijó el día y la hora para su realización, sin que para su recaudo hubiese imperado el secreto en perjuicio de la defensa.
En lo atinente a la presunta irregularidad consistente en la variación de la calificación jurídica dada a la conducta del procesado por plurales razones, basta reiterar que el instructor en la pieza que calificó el mérito del sumario dio las razones de orden fáctico y jurídico para atribuir al procesado la comisión de la conducta punible de lavado de activos apoyado en las pruebas allegadas de manera legal y oportuna, motivo por el cual no le asiste razón al casacionista para demandar tal situación como irregularidad que socava el debido proceso.
De la misma manera, el interrogatorio desplegado al acusado en la diligencia de indagatoria y en sus posteriores ampliaciones giró en torno a la procedencia y destino del dinero que le fue incautado, motivo por el cual tampoco resulta cierto que a García Zapata no se le interrogó sobre la conducta por la que fue acusado y condenado.
Tampoco se advierte irregularidad que desquicie la estructura del proceso o afecte las garantías del procesado, en lo que respecta al faltante del dinero frente a la suma indicada en la diligencia de allanamiento con la que fue entregada en custodia, puesto que tal asunto en el evento de ser cierto no desdibuja la comisión de la conducta ilícita por la que fue condenado el acusado. Además, el sentenciador de primer grado dispuso expedir copias con el objeto de investigar tal situación.
Que en el trámite del juicio no se resolvió una petición deprecada por el defensor, tampoco constituye una irregularidad que imponga la declaratoria de nulidad del proceso, puesto que la defensa contó con otras instancias y los recursos de rigor a efecto de insistir en su petición, situación que no aconteció en este preciso asunto y que lleva a colegir que su inconformidad no es más que un simple reparo frente a un aspecto en particular.
Sin embargo, revisada la actuación se advierte sin temor a equívocos que el juzgador de primera instancia resolvió una petición de nulidad presentada por la presunta trasgresión del principio de contradicción y, por ende, del derecho de defensa, en manera adversa a los intereses de la defensa.
Que la instancia no hubiese declarado la invalidez de lo actuado, tal aspecto no comporta una irregularidad que conlleve la declaratoria de nulidad, pues tal petición dentro de las posibilidades procesales que regían para el momento en que se surtió el trámite podían ser incoadas, luego de haberse interpuesto los recursos de rigor, en esta sede tal como lo disponía el artículo 309 de la Ley 600 de 2000. (Antes artículo 306 del Decreto 2700 de 1991).
De otro lado, al juez de conocimiento no le era imperioso que “ratificara” su competencia en los términos que aduce el censor, puesto que tal presupuesto no fue contemplado en la ley como acto previo para avocar conocimiento de la actuación. Frente a este particular asunto el artículo 401 de la Ley 600 de 2000 previó que vencido el término de traslado “y una vez se haya constatado que la competencia no corresponde a una autoridad judicial de mayor jerarquía”, el juez citará a los sujetos procesales para la realización de la audiencia preparatoria, diligencia dentro de la cual se resolverá, entre otras cosas, lo referido a las nulidades incoadas por los sujetos procesales.
Finalmente, en este asunto el principio de consonancia no se trasgredió, en tanto la calificación jurídica dada a los hechos en la resolución de acusación corresponde a la misma por la que se dictó sentencia de primera y segunda instancia.
En consecuencia, todas las presuntas irregularidades que denuncia el censor, vistas de manera insular y mancomunada, no constituyen vicios que conlleven a la declaratoria de invalidez de todo lo actuado.
De esa manera, le censura no está llamada a prosperar.
Causal primera
Primer cargo
1. El defensor de García Zapata acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad cometido en la apreciación del estudio contable en donde se registran diversas operaciones financieras de los esposos Serna – Betancourt, calificándolo como poco confiable por la antigüedad y por su originalidad, yerro cometido al apreciar la expresión “aparentemente”.
De la misma manera, acusa que en la apreciación de dicha experticia se transgredieron los postulados de la “ciencia” en lo referente a “la regla de tres”.
Finalmente, acusa error de derecho con respecto a la historia económica y a la información contable de los esposos Serna Betancourt, puesto que fueron desechadas por el sentenciador, yerro que de no haberse cometido habría dado cuenta de la licitud del dinero incautado.
2. De acuerdo con el anterior enunciado son varios los reparos que el censor le hace a la sentencia de segundo grado. Veamos:
En lo atinente al error de hecho por falso juicio de identidad presuntamente cometido en la apreciación del estudio contable, yerro que condujo a que no se le diera credibilidad al considerarse poco confiable, advierte la Corte que la prueba fue apreciada en su estricto tenor literal, motivo por el cual no fue objeto de ningún tipo de error.
En el literal c de la citada probanza, textualmente se señaló:
“C.- De acuerdo al peritaje realizado por el señor intendente RODY ORDOÑEZ CHAUZA, Documentólogo adscrito a la Unidad Investigativa de la Sijin, aparentemente los documentos son originales, ya que no existen documentos de la misma calidad y el mismo contenido para compartidos”.
Por su parte, el juzgador de primera instancia sobre la afirmación del perito anotó:
“Aunado a lo anterior se tiene que el despacho ordenó llevar a cabo inspección judicial a los referidos libros contables con la finalidad de establecer, entre otros aspectos, su autenticidad y la antigüedad de las anotaciones, a lo que se manifestó por parte del perito de la Sijin que ‘aparentemente’ lo eran y corresponden a las fechas citadas en los soportes”.
En esas condiciones, la conclusión del juzgador resulta compatible con la aportada por el perito en el sentido de que aparentemente los libros contables eran auténticos. De ahí que no le asista la razón al censor al denunciar una posible tergiversación del contenido material de la prueba. La misma fue apreciada en su real expresión sin que se advierta que en el acto de apreciación se le haya hecho algún tipo de agregados que hubiese desnaturalizado su contenido objetivo.
Respecto del error de derecho cometido sobre la historia financiera y el movimiento contable de los esposos Serna – Betancourt, que indica, a juicio del casacionista, las condiciones legales del origen del dinero, en el sentido de que proviene de las rentas producidas de los particulares negocios que tenía con los citados cónyuges, la Sala advierte que la inconformidad del casacionista está en el grado de credibilidad negativa que los juzgadores le otorgaron a esta probanza, al concluir que no era cierto que el dinero incautado era de los citados personajes.
Frente al punto en discusión textualmente el Tribunal adujo:
“V. 27. En efecto, inexplicable se torna además de los estados incriminantes analizados en acápites anteriores relacionados con la seguridad dineraria, que nada se dijera desde un comienzo (allanamiento o primera injurada), que el objeto monetario pertenecía a unos comerciantes, mentirosamente se ofrecieron varias versiones, indicando primeramente que era producto de la venta de un ganado y la administración de unas volquetas, luego que una parte era consecuencia del cobro de una cartera del señor Geofrey Arcos, pertenecientes a la empresa ‘Arcollantas de Pasto’, incluso aportando documentación en respaldo de dicho recaudo lo que se estableció a la postre que nada tenía que ver con el mencionado embolso, la otra (entiéndase porción), de unos comerciantes pero que no podía suministrar sus nombres, es decir, ninguna razón lógica asiste para que se dejara de informar la realidad de lo encontrado sin en verdad ningún antecedente ilegal había en dicho depósito, pues sólo viene a concretarlo el 25 de agosto de 1999, o sea, transcurridos 3 meses 22 días, contados desde la diligencia de registro (mayo 13 de 1999), con la particularidad que lo hace dando lectura de escrito elaborado con un introito justificador, coincidiendo (compréndase el tiempo, 25 de agosto de 1999), con un manuscrito que JOHN JAIRO SERNA GUISAO entregara al abogado del señor GARCÍA ZAPATA, bastando por recordar que el señor SERNA, a la hora es el acaudalado acreedor – dueño del dinero decomisado.
“V. 28. Precisamente con respecto del señor SERNA GUISAO, poco entendible deriva que suministre cuantioso dinero a WILLIAM TORRES, y sólo le exigía una hipoteca sobre un bien inmueble que únicamente garantiza $25.000.000 millones cuando de otra parte el desempeño laboral de TORRES no ofrece estabilidad y solvencia para responder frente a reclamo económico, y de los comerciantes se limite a recibir una letra de cambio de las cuales múltiples se hallaban vencidas toda vez que según se dice los préstamos eran acumulados, siendo ilógico así como lo interpretara el juez de la causa, que continúe otorgando crédito monetario cuando los deficitarios se hallaban atrasados y ni siquiera se hubiera iniciado proceso ejecutivos tendientes a cobrar lo adeudado amen de hallarse documentos vencidos que no podían embolsarse judicialmente, lo cual además no se compadece con la crisis financiera por la que dicen los esposo SERNA atravesaban”.
Por manera que en las conclusiones probatorias de los jugadores no se puede predicar error (en la apreciación probatoria), en tanto el juzgador de primera instancia apreció correctamente el estudio contable y, por su parte, el Tribunal para dicho efecto tuvo en cuenta las pruebas allegadas válidamente a la actuación, en especial las explicaciones dadas por el propio acusado y demás documentos incorporados, para concluir en el origen y tenencia ilícita del dinero incautado a García Zapata.
Dicho de otra forma, el dinero incautado a García Zapata no era de propiedad de los esposos Serna – Betancourt y que los documentos que se incorporaron al plenario para demostrar lo contrario no merecieron credibilidad a los juzgadores, aspecto que discute el censor sin que evidencie error en la apreciación de las pruebas y, menos, la trasgresión de la ley sustancial.
Así, la censura no está llamada a prosperar.
Segundo cargo
1. El defensor de García Zapata acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio, toda vez que se infringió la regla de la experiencia, según la cual, los réditos de los negocios comerciales, en especial los que tuvo con William Torres, generaron incremento patrimonial. El yerro está, continúa, en que dicho hecho fue apreciado con criterios generales.
2. Como lo destaca el Procurador Delegado, el actor no demuestra error en la apreciación de la prueba sino que presenta una personal estimación de los medios de prueba, en especial lo que atañe al estudio contable que se hizo al patrimonio de los esposos Serna – Betancourt, la relación comercial que García Zapata tenía con William Torres, los intereses que le fueron pagados en los periodos señalados y demás circunstancias que habrían demostrado el origen y la tenencia lícita de los emolumentos incautados. Sin embargo, en manera alguna evidenció cómo sus conclusiones probatorias eran las acertadas y, por tal motivo, la condena impuesta al acusado como autor del delito de lavado de activos es injusta.
La Sala advierte que el censor parte de premisas contrarias a las declaradas como probadas en el fallo impugnado, esto es, que el estudio contable de la familia Serna – Betancourt, y con base en una afirmación personal, según la cual, en una actividad comercial de 15 años se generan dividendos comerciales significativos de dinero por el cobro de altas suma de intereses que generan los prestamos en efectivo, los emolumentos hallados en la diligencia de registro son lícitos.
Como quedó visto en precedencia, para los juzgadores de instancia no resultaron creíbles los planteamientos de la defensa, según los cuales, el dinero incautado se sustenta en la licitud, por las siguientes razones:
Las distintas explicaciones que dio García Zapata sobre el origen del dinero, al punto que suministró a las autoridades tres versiones que se contraponen entre sí, estando la última fundada en que el dinero pertenecía a varios comerciantes de San Andresito que se lo habían entregado para que comprara mercancía en Panamá y la introdujera al país, indican que la procedencia del dinero no encuentra sustento en la legalidad.
Además, se concluyó que tampoco era cierto que los dineros provenían del patrimonio de la familia Serna – Betancourt, puesto que no resulta admisible el presunto préstamo de dinero que le hicieron al procesado, pues, como lo anota el juzgador de primer grado : los citados cónyuges “sin ningún tipo de garantía real y la actuación posterior de los rentistas de capital, quienes en vez de iniciar las acciones legales pertinentes en procura de recuperar su apreciable patrimonio en dinero efectivo, de manera paciente se encuentran en la espera de los resultados que arroje este proceso, inmiscuyéndose en una causa que, si fuera cierta la coartada, ni siquiera les pertenecía a ellos sino a sus supuestos deudores, situación absurda si se tiene en cuenta que en nada se compadece con lo que la realidad enseña en el ámbito comercial”.
El anterior aserto cobró mayor fuerza con el resultado que arrojó el estudio contable en torno a la autenticidad de los documentos presentados, en especial lo referido a los contratos de mutuos, puesto que los mismos, como también lo anota el juzgador de primer grado, “hacen que este despacho judicial se aparte de la misma –autenticidad- y concluya nuevamente, como desde un principio se ha venido indicando, que la misma fue realizada con la única finalidad de crear una coartada defensiva tendiente a desdibujar u ocultar el verdadero origen ilícito de los dineros encontrados en la residencia del procesado LEONARDO GARCÍA ZAPATA, que se asegura son de propiedad de los señores Roberto Mappen, Alex Hernández, Efraín Victoria, Wilson Ardila, Diana Patricia Barrientes, Carlos Castro, Gildardo Giraldo, Rabel Paris y Héctor Mauricio Muñoz, origen ilícito que no es otro que el fruto de enriquecimiento ilícito proveniente de actividades delictivas, … de contrabando, pues no se justifica la suma aportada por cada uno de los sujetos aludidos para introducir ilegalmente al país mercancías con los ingresos que su actividad les representa, y cuya infracción (contrabando) delataron dos aquellas personas, exactamente ROBERTO MAPPEN VALLEN y con más énfasis ALEX HERNÁNDEZ MORALES”.
De igual manera, se advirtió inconsistencias en algunas transacciones registradas en los libros aludidos, tales como los intereses que cancelaban William Torres por razón de una acreencia, habida cuenta que allí no se “indican por qué préstamo se pagaba el interés, máxime cuando en otros, como sucedió con el que se le hizo a Edgar Núñez por valor de $30.000.000, los cónyuges Serna – Betancourt constituyeron garantía real a su favor, situación que no aconteció con préstamos con cuantías superiores, entre otros reparos.
Todos los anteriores hechos, aunados a la manera en que se encontró el emolumento ubicado en cajas en el baño social de la residencia y la no utilización del sistema financiero para su custodia, llevaron a los sentenciadores a predicar en la autoría y responsabilidad de García Zapata en la conducta punible de lavado de activos.
En consecuencia, la Sala no advierte que en la apreciación de los citados elementos de juicio los juzgadores hayan vulnerado los postulados que informan la sana crítica, habida cuenta que las conclusiones probatorias a que llegaron tienen como única fuente los medios de convicción incorporados validamente al proceso, sin que se advierta trasgresiones a los postulados de la experiencia y de la ciencia, como lo denuncia el censor.
En síntesis, los cargos formulados contra la sentencia del Tribunal no tienen vocación de éxito.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
No casar la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria