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Proceso No 20398
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta N° 24
Bogotá, D.C, veinticinco de marzo de dos mil cuatro.
V I S T O S
Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 21 de junio de 2002, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual el procesado LUIS ALBERTO CÁRDENAS NEGRETTE, entre otros, quedó condenado a la pena principal de 54 meses de prisión y multa de $5.000, como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa y falsedad material de empleado oficial en documento público, agravada por el uso.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El 17 de julio de 1997 el señor Carlos Arturo Ramírez Vásquez, en su condición de Secretario General del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, INAT, entregó ante la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, a modo de denuncia, el escrito que a su vez había recibido de la doctora Gina Alexandra Avila Motta, Coordinadora del Grupo Interno de Tesorería del Instituto, sobre la ocurrencia de una serie de irregularidades que podrían ameritar una investigación penal.
En concreto, manifestó la funcionaria que a su oficina llegó para giro y cobro por ventanilla, un avance a favor de Alex Esmer Malagón por la suma de $119.698.913.oo, con su correspondiente registro presupuestal y disponibilidad PAC, con destino al pago de impuestos a la Tesorería Distrital, lo que se negó a autorizar, pues consideró absurdo que un empleado manejara semejante suma de dinero en efectivo para dicho pago cuando éste podía hacerse mediante giro de cheque.
Con posterioridad a la posición por ella asumida, se presentó en su oficina Malagón, ofreciéndole la suma de $5.000.000.oo si autorizaba el avance, lo que inmediatamente puso en conocimiento del Secretario General de la Entidad al considerar que se estaba fraguando un atentado contra el patrimonio económico del Instituto.
Por tales hechos fueron vinculados a la investigación Alex Esmer Malagón Malagón, Técnico Operativo de la División de Recursos Humanos del Instituto; Cristo Ángel de Jesús Martínez Hermosilla, Coordinador interno de Servicios Generales a cuyo cargo estaba el trámite del pago de impuestos aludido, y LUIS ALBERTO CÁRDENAS NEGRETTE en su condición de encargado de las funciones de Coordinador del Grupo de Recursos Físicos, y quien dio el visto bueno para que se hiciera el avance en efectivo a favor de Malagón.
El 2 de septiembre de 1999 la Fiscalía Delegada 195 de la Unidad Tercera de Delitos contra la Administración Pública profirió resolución de acusación, entre otros, contra el procesado LUIS ALBERTO CÁRDENAS NEGRETTE, como coautor del delito de peculado por apropiación en grado de tentativa, decisión que impugnada se modificó en segunda instancia en el proveído de enero 7 de 2000 proferido por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en cuanto adicionó a la acusación contra este procesado el delito de falsedad material de servidor público en documento público, agravada por el uso.
El juicio se avocó por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, despacho que mediante sentencia proferida el 11 de marzo de 2002 condenó, entre otros, al procesado LUIS ALBERTO CÁRDENAS NEGRETTE a la pena principal de 56 meses de prisión y multa de $5.000, como coautor de los delitos de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa, y falsedad material de empleado oficial en documento público agravada por el uso, decisión que impugnada por sus defensores se modificó en cuanto al monto de la pena que se fijó en 54 meses de prisión, en sentencia que fue recurrida en casación por los defensores de dos de los procesados, no obstante lo cual mediante auto del 11 de marzo de 2003, al pronunciarse sobre los requisitos formales de las demandas, esta Sala de Casación Penal sólo encontró ajustada a la ley la presentada a nombre de LUIS ALBERTO CARDENAS NEGRETTE.
LA DEMANDA
Un único cargo al amparo de la causal tercera de casación presenta el demandante contra la sentencia impugnada, por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por la concurrencia de tres irregularidades sustanciales que en su criterio afectan el debido proceso y que enuncia de la siguiente manera:
1. “Desbordamiento de la competencia del superior cuando conoció por vía de apelación de la resolución de acusación”.
En orden a sustentar este primer punto del cargo, sostiene el demandante que de acuerdo con el artículo 217 del anterior Código de Procedimiento Penal, el superior tenía una competencia restringida para decidir sólo los aspectos materiales de la impugnación, tal como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia SU 317 de 1995, cuyos apartes pertinentes transcribe.
Sostiene que en el presente caso pese a que en la resolución de acusación de primera instancia, proferida por la Fiscalía 195 de la Unidad Tercera de Delitos contra la administración Pública, se acusó a su representado por el único delito de peculado por apropiación en grado de tentativa, la Fiscalía de segunda instancia al resolver la apelación interpuesta por el defensor de CÁRDENAS NEGRETTE, único apelante, le adicionó a éste el cargo de falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso.
Cita parte de los argumentos esgrimidos por el entonces defensor de CÁRDENAS, para destacar que el motivo de su inconformidad con la acusación se dirigió concretamente a atacar el cargo de peculado por apropiación, de donde la segunda instancia sólo podía referirse a dicho aspecto de la cuestión y no hacer más gravosa la situación del apelante único.
De este modo, agrega, la Fiscalía de segunda instancia desbordó la competencia restringida a la cual se encontraba sometido conforme con el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente (decreto 2700 de 1991), desconociendo los principios tutelares del debido proceso, con lo cual, dice, se consumó el agravio.
Concluye citando, en apoyo de su tesis, la sentencia de esta Sala de Casación Penal del 2 de mayo de 2002, radicado No. 15.262, con ponencia del Magistrado Fernando Arboleda Ripoll
2. “Quebrantamiento de los principios del juzgamiento al deducirse responsabilidad penal en la sentencia por una conducta que no fue materia de acusación”.
Este segundo quebranto se habría presentado porque en la sentencia de primer grado el juez desconoció el principio de congruencia al condenar sorpresivamente a su representado por una conducta que no fue contemplada en el pliego de cargos, vulnerando de tal forma su derecho de defensa.
Así, recuerda que en la referida sentencia el Juzgado señaló la necesidad de variar la imputación de peculado por apropiación a peculado culposo, que no fue materia de consideración en la acusación.
Sostiene que el yerro fue denunciado ante el Tribunal, pero este se limitó a señalar que todo se debió a un “error de buena fe” del funcionario, el cual pretendió solucionar descontando de la pena impuesta dos meses de prisión y anunciando la absolución por dicha conducta culposa, la que en realidad no dispuso en la parte resolutiva, de donde la declaratoria de responsabilidad “nunca fue jurídicamente retirada del bagaje de cargos formulados”. Así, de paso, se violaron los principios rectores de la lealtad y congruencia.
3. “Desconocimiento del principio de la doble instancia”
En este tercer punto se queja el demandante de que el Tribunal haya omitido cualquier consideración relacionada con la imputación por el delito de falsedad que se atribuye a CÁRDENAS NEGRETTE, no obstante que en el escrito impugnatorio de la defensa, específicamente el numeral 3.2., fue dedicado a solicitar la desestimación del cargo y la absolución del procesado en relación con el mismo, pues precisamente se trata de la sindicación más grave que afronta su representado.
Con dicha omisión, agrega, el Tribunal desconoció el principio de la doble instancia e incurrió en irregularidad sustancial que afecta el debido proceso.
Sostiene que si bien en el numeral quinto de las consideraciones del fallo, el Tribunal se refirió a la falsedad material de servidor público en documento público, tales reflexiones se hicieron en relación con el procesado Ángel de Jesús Martínez Hermosilla, pero no avoca el estudio de las razones esgrimidas en el recurso de apelación, sobre las cuales guarda absoluto silencio.
Por todo lo anterior, concluye, la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, razón por la cual solicita que se case el fallo y, en su lugar, se declare la nulidad de toda la actuación adelantada a partir de la concesión del recurso de apelación interpuesto contra la resolución acusatoria de la Fiscalía 195 Delegada, con el fin de que el juzgamiento de CÁRDENAS NEGRETTE se adelante dentro de los postulados de la Constitución y la ley.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal encuentra que las irregularidades primera y tercera se encuentran técnicamente bien planteadas por la vía de la causal tercera, en la medida en que ambas están referidas a la violación del principio de competencia restringida del superior, consagrado en el artículo 217 del anterior Código de Procedimiento Penal, y, además, porque la demanda respeta el principio de prioridad que rige la casación, toda vez que estas irregularidades se postulan respetando el orden de mayor cobertura de afectación del proceso en caso de llegar a prosperar.
En cambio, agrega, la segunda irregularidad ha debido formularse al amparo de la causal segunda de casación, puesto que, tal como está planteada, se trataría de falta de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, en cuyo caso no sería necesario decretar la nulidad como lo solicita el censor, sino simplemente casar la sentencia impugnada y dictar la de reemplazo, retirando el cargo de peculado culposo que irregularmente le habría sido adicionado al procesado.
Sin embargo, para la Procuradora el caso no es como lo plantea el demandante, pues lo que ocurrió fue que el Juez de primera instancia, al dosificar la pena, en forma equivocada adicionó dos meses de prisión por concepto de un delito de peculado culposo que ciertamente no fue imputado en la resolución de acusación, razón por la cual el Tribunal procedió a corregir este dislate descontando tales meses de la pena, pero sin absolverlo en la parte resolutiva, porque en estricto rigor el procesado no había sido condenado por este delito.
Frente a los puntos primero y tercero del reproche, empieza por recordar que en relación con el principio de limitación en el recurso de apelación, nuestro ordenamiento procesal penal ha pasado de contemplar una revisión amplia y efectiva –artículo 217 del decreto 2700 de 1991- a una revisión formal –artículo 34 de la ley 81 de 1993-, y finalmente, en el actual estatuto, a una revisión extensiva pero limitada –artículo 204 de la ley 600 de 2000-.
En este caso, sostiene, para la fecha en que se resolvió la apelación de la resolución de acusación no estaba vigente la norma que permite la revisión en segunda instancia con las limitaciones propias de los temas inescindiblemente relacionados con la apelación , razón por la cual no podía la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores adicionar la resolución de acusación con el punible contra la fe pública.
Trae una reseña del contenido de la resolución de acusación de primera instancia, de la sustentación del recurso de apelación presentado por el defensor de CÁRDENAS NEGRETTE contra esta decisión y de la intervención del Ministerio Público en ese trámite, para mostrar que en realidad el límite fijado a la segunda instancia giró exclusivamente alrededor de la acusación “por el delito de peculado por apropiación, en grado de tentativa, relativo al avance autorizado mediante resolución 00522 del 21 de marzo de 1997” .
Dentro de dicho contexto, la Fiscalía de segunda instancia no podía adicionar la resolución de acusación con el delito de falsedad, así tuviera sustento fáctico, porque el límite fijado por el fiscal a quo y la pretensión del impugnante se lo impedían, según lo establecen los artículos 217 del anterior Código de Procedimiento Penal y 204 de la ley 600 de 2000.
Para la Procuradora, la finalidad del procedimiento y la corrección de actos irregulares, invocados por el fiscal ad quem para fundamentar su decisión, no pueden ser argumento para desconocer los derechos y garantías de los sujetos procesales, menos aún cuando la facultad de acceder a la segunda instancia en los términos y condiciones señaladas en la ley, tiene fundamento constitucional e integra la noción del debido proceso.
Así, entonces, considera que el cargo debe prosperar, pero no en la forma como lo solicita el recurrente, puesto que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 310-5 del Código de Procedimiento Penal, ningún sentido tendría invalidar la actuación desde cuando se concedió el recurso de apelación contra la resolución de acusación, únicamente para efectos de que la Fiscalía de segunda instancia retire el cargo por el delito de falsedad material de servidor público en documento público, agravada por el uso, que ilegalmente le adicionó al procesado CÁRDENAS NEGRETTE, cuando es lo cierto que esta irregularidad perfectamente puede corregirse casando en forma parcial la sentencia acusada, con el fin de excluir la condena por dicho delito, y ajustar la pena únicamente por el delito de peculado por apropiación, en grado de tentativa, teniendo en cuenta la que resulte más favorable por razón del tránsito de legislación.
Sostiene que esta es la solución del caso porque el Tribunal dejó de resolver el punto a pesar de que expresamente le fue solicitado por el impugnante en apelación.
Por lo demás, agrega, el casacionista no cuestiona la apreciación probatoria, ni la declaratoria de responsabilidad por el delito contra la administración pública.
Así las cosas, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada, con el objeto de excluir de la condena proferida contra LUIS ALBERTO CÁRDENAS NEGRETTE el delito de falsedad material de servidor público en documento público, y ajustar la pena únicamente por el delito de peculado por apropiación en grado de tentativa.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
A manera de introducción al examen que seguidamente emprenderá la Sala sobre las irregularidades propuestas por el censor como motivos invalidantes de la actuación, se recuerda que cuando se acude a la invocación de la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, no sólo es deber del impugnante indicar con claridad y precisión los fundamentos que le demuestren a la Corte el menoscabo de una cualquiera de las garantías fundamentales que orientan el proceso penal, o que rigen su estructura básica, sino que adicionalmente ha de acreditar la incidencia trascendente del vicio alegado en las resultas del proceso, el señalamiento del estadio procesal a partir del cual es menester decretar su invalidación, y el perjuicio concreto irrogado al sujeto procesal que se reputa afectado con la irregularidad objeto de censura.
Tres supuestos vicios denuncia el defensor al amparo de la mentada causal, los cuales, dice, llevarían a la invalidación de la actuación desde cuando se concedió el recurso de apelación contra la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 195 Delegada de esta ciudad, el primero, por considerar que la Fiscalía de segunda instancia desbordó su competencia al adicionar a la acusación un delito contra la fe pública que no le fue imputado a CÁRDENES NEGRETTE en la primera instancia; el segundo, porque el juez a quo lo condenó adicionalmente por peculado culposo, sin que esta conducta hubiere sido materia de acusación; y el tercero, porque el Tribunal quebrantó el principio de la doble instancia al no haber respondido la impugnación efectuada contra el cargo de falsedad irregularmente adicionado en la acusación de segunda instancia.
Pues bien, sea lo primero advertir que el sistema del recurso de casación en Colombia prevé una causal específica para atacar las sentencias por violación a la congruencia entre la acusación y la sentencia, esto es la segunda, de conformidad con lo que establecía el artículo 220-2 del derogado Código de Procedimiento Penal, que corresponde al artículo 207-2 del actual, motivo por el cual tiene sentado la jurisprudencia de esta Corte que a pesar de que constituye un yerro de actividad la expedición de una sentencia por hechos diversos a los de la acusación, en caso de prosperar un cargo por tal irregularidad no es necesario invalidar la actuación, sino dictar la sentencia de reemplazo, en armonía con la acusación.
En tal sentido, tiene razón la Procuradora Delegada cuando sostiene que la segunda irregularidad arriba especificada ha debido formularse al amparo de la causal segunda de casación y no de la tercera, pues si lo planteado es una falta de correspondencia entre los cargos aducidos en la acusación y aquellos por los cuales finalmente se condenó al procesado CÁRDENAS NEGRETTE, lo procedente no es anular la actuación como erradamente se solicita por el demandante, sino dictar el fallo de reemplazo, retirando el cargo de peculado culposo que sorpresivamente le fue imputado en la sentencia, según lo aduce el casacionista.
Pero además de esta falla técnica, suficiente para desestimar la censura, también tiene razón la Procuradora cuando precisa que el punto no es como lo plantea el recurrente, pues basta leer la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia para comprobar que a CÁRDENAS NEGRETTE no se le condenó por el delito de peculado culposo, sino exclusivamente por los delitos de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa y falsedad material de empleado oficial en documento público agravado por el uso, según el contenido del numeral tercero de esa decisión.
Lo que se observa es que el Juzgado sí incurrió en un error al dosificar la pena, pues en forma equivocada le adicionó dos (2) meses de prisión por concepto de un delito de peculado culposo que ciertamente no fue imputado en la resolución de acusación. Así se consignó en la parte motiva del fallo:
“A LUIS ALBERTO CÁRDENAS, se le impondrá una pena de TREINTA Y SEIS (36) MESES DE PRISIÓN por haber sido hallado responsable de cometer el ilícito de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa, aumentada en DOCE (12) MESES DE PRISIÓN en razón de la falsedad material de empleado oficial en documento público y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN por el uso; en DOS (2) NESES DE PRISIÓN por el peculado culposo….” (fl. 33 cd. Tribunal).
El dislate fue corregido por el Tribunal en debida forma, pues descontó de la pena de 56 meses, los dos meses irregularmente aumentados, razón por la cual en la parte resolutiva impuso una pena de 54 meses de prisión, sin que en manera alguna hubiera anunciado en la parte motiva la necesidad de que debía absolver al procesado por ese supuesto peculado culposo, como no debía hacerlo, porque en estricto rigor CÁRDENAS no fue condenado en primera instancia por ese delito, sino que, se reitera, el aumento de pena en dicha proporción se debió al equívoco arriba transcrito, ocurrido al motivar la tasación de la pena.
En consecuencia tanto por el error de técnica señalado como por la falta de razón del demandante, este segundo reproche no está llamado a prosperar.
Cosa distinta sucede con los reproches alegados en los numerales primero y tercero de la demanda, pues ciertamente la jurisprudencia de esta Corte tiene sentado que la exigencia de sustentación obligatoria del recurso de apelación, conforme con el artículo 215 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (artículo 194 del actual), tiene como fin delinear el objeto de la segunda instancia, de tal manera que ésta no pueda pronunciarse sobre asuntos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados por mandato legal o interpretación basados en el respeto al principio lógico de la razón vinculante, de modo que la segunda instancia no puede desbordar los motivos de agravio o los elementos a los cuales puede extenderse legalmente la definición, pues, si lo hace, violaría los principios de contradicción, defensa y doble instancia, integradores del apotegma más genérico denominado debido proceso, por cuanto el delito agregado por el funcionario de segundo grado, así tenga sustento fáctico, habría pretermitido la primera instancia1.
En el presente caso, el Fiscal Delegado 195 de primera instancia, al calificar el mérito del sumario en la resolución del 2 de septiembre de 1995 (fls. 161 ss. del cd. No. 3), precisó la adecuación típica de los punibles imputados a cada uno de los procesados, señalando en relación con CÁRDENAS NEGRETTE que:
“Respecto de LUIS ALBERTO CÁRDENAS NEGRETTE, se le imputa la comisión del delito de tentativa de peculado por apropiación, contemplado en el Código Penal, artículo 133, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de junio 7 de 1995, con pena de prisión de seis (6) a quince (15) años y multa equivalente al valor de lo apropiado, relativo al avance autorizado mediante resolución 00522 del 21 de marzo de 1997, por un valor de $119.686.913.oo”.
Y en la parte resolutiva, decretó:
“SEGUNDO: Proferir resolución de acusación a LUIS ALBERTO CÁRDENAS NEGRETTE, como presunto coautor responsable del delito de peculado por apropiación, en grado de tentativa, relativo al avance autorizado mediante resolución 00522 del 21 de marzo de 1997”
Esta decisión fue impugnada en apelación únicamente por el defensor de LUIS ALBERTO CÁRDENAS NEGRETTE, cuyo principal motivo de inconformidad quedó resumido en el siguiente párrafo de su escrito de sustentación:
“SUSTENTO EL RECURSO DE APELACIÓN, oportunamente interpuesto contra la Resolución de Acusación dictada por la Fiscal Ciento Noventa y Cinco (195) de fecha dos (2) de Septiembre de 1.999, con la finalidad de que la misma sea REVOCADA en lo referente al numeral segundo de la parte resolutiva que tiene que ver con mi poderdante el Dr. Luis Cárdenas NEGRETTE, en cuanto profiere resolución de acusación en su contra, como presunto coautor responsable del delito de peculado por apropiación en grado de tentativa relativo al avance autorizado por la Subdirección Administrativa del Inat, mediante resolución 00522 del 21 de marzo de 1.997 (folio 106) y en su lugar se decrete la PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN en lo referente a dicho funcionario, por razones que expreso a continuación (….)” (fl. 194).
Ahora, aunque el Ministerio Público intervino en el trámite de la impugnación, lo hizo como no recurrente, limitándose a presentar un escrito en el cual solicitó que se mantuviera la decisión de acusación contra todos los procesados, tras considerar que “faltaron a esa confianza depositada en ellos, para que cumplieran su deber y fines propios del Estado, prestando un buen servicio a la ciudadanía y administrando muy bien sus recursos, igualmente, al buen ejemplo que como servidores públicos le deben a sus conciudadanos”
Así, a pesar de que el límite fijado a la segunda instancia quedó dado por la pretensión del único apelante que se concretó a cuestionar la acusación por el delito de peculado por apropiación en grado de tentativa, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar la instancia en la resolución de enero 7 de 2000, encontró que para ejecutar el delito de peculado se había falsificado un documento público, conducta por la cual consideró necesario acusar a CÁRDENAS NEGRETTE, tras la siguiente reflexión:
“La Fiscalía de instancia sólo dictó resolución de acusación en contra del señor Cárdenas Negrette por el reato de peculado por apropiación, pero siendo nítido que el mencionado fue uno de los concurrentes a la empresa criminal, en acatamiento de los principios de finalidad del procedimiento y corrección de actos irregulares que consagra el Estatuto Penal Adjetivo en sus artículos 9º y 13 como normas rectoras, se adicionará el proveído recurrido para vocar a juicio al mencionado sindicado por el delito de falsedad material de servidor público en documento público agravada por el uso, adicionando igualmente la medida de aseguramiento que pesa en su contra, en el sentido de que también procede por el ilícito contra la fe pública”
Y dispuso en la parte resolutiva:
“1º. CONFIRMAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la providencia recurrida mediante el cual se voca a juicio a Luis Alberto Cárdenas Negrette como presunto coautor del delito de peculado por apropiación en grado de tentativa. SE ADICIONA, para dictar resolución de acusación respecto del mismo procesado como presunto coautor del delito de falsedad material de servidor público en documento público, agravada por el uso, de acuerdo a lo anotado en la parte motiva”
“2º. ADICIONAR la medida de aseguramiento que afecta Luis Alberto Cárdenas Negrette (sic), -de detención preventiva sustituida por detención domiciliaria-, en el sentido de que procede también por el delito de falsedad material de servidor público en documento público, agravada por el uso”
En el antecedente arriba citado, válido para resolver este caso, indicó la Corte, que con respecto a la resolución de acusación si bien es cierto el superior no está sujeto a la prohibición de reformatio in pejus, pues este principio rige sólo para la sentencia, también lo es que tiene una limitación funcional en el sentido de que solamente puede revisar los aspectos impugnados u otros sustancialmente vinculados a éstos (artículo 217 Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón o artículo 204 de la ley 600 de 2000). De pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o respecto de aquellos no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda el disentimiento, tendría que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa al respecto en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante, y entonces los mismos carecerían de la doble instancia constitucionalmente garantizada.
En tales condiciones, como fue esta última la situación que se presentó en este caso, el cargo debe prosperar, como lo concluye la Procuradora, pues no puede desconocerse que el Fiscal ad quem no estaba habilitado para revisar sin limitación alguna la situación del único apelante, sino que su competencia se hallaba restringida por el interés del mismo, en su potestad para impugnar todos aquellos aspectos que le eran desfavorables.
No obstante, encuentra la Sala que la solución del caso no puede ser aquella planteada por la Procuradora, pues si la decisión se limitara a excluir de la condena el delito de falsedad, quedaría en firme la irregular acusación por dicha conducta, sin definición alguna.
Por ello, se casará parcialmente el fallo impugnado en el sentido de decretar la nulidad parcial de lo actuado a partir de la resolución de segunda instancia del 7 de enero de 2000, mediante la cual se resolvió la apelación interpuesta por el defensor del procesado LUIS ALBERTO CÁRDENAS NEGRETTE, porque es desde allí donde se incurrió en la irregularidad, pero sólo en lo que corresponde al delito de falsedad material de empleado público en documento público, debiéndose compulsar copias de todo lo actuado con destino a la Fiscalía General de la Nación a fin de que se decida en debida forma lo que corresponde en relación a la eventual participación del procesado en el ilícito contra la fe pública.
En estas condiciones, forzoso resulta descontar de la pena impuesta en los fallos de instancia el monto adicionado por razón del concurso con el delito de falsedad material de empleado oficial en documento público agravada por el uso, esto es dieciséis (16) meses de prisión, por lo que la pena privativa de la libertad se reducirá a 38 meses de prisión, término al cual se limitará la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que se impondrá como pena principal, pues así está consagrada tanto en el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, como en el artículo 397 del nuevo Código Penal, aspecto en el cual se modificará oficiosamente el fallo, atendiendo al principio de legalidad de la pena y con base en la facultad consagrada en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, pues contrariando el mandato legal, tanto el juzgado de primera instancia como el Tribunal, la establecieron como pena accesoria.
Esta decisión, por sustracción de materia, releva a la Sala de estudiar de fondo el tercer motivo de nulidad, pues se basa en la omisión del Tribunal en responder el planteamiento aquí estudiado, no obstante que expresamente le fue solicitado por el impugnante en el punto 3.2 de la sustentación del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia (fls. 70 y ss. del cuaderno original No. 5).
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Casar parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de decretar la nulidad parcial de lo actuado a partir de la resolución calificatoria de segunda instancia fechada el 7 de enero de 2000, únicamente en relación con el procesado LUIS ALBERTO CÁRDENAS NEGRETTE y sólo en lo que corresponde a la adición de la acusación por el delito de falsedad material de servidor público en documento público, conducta por la cual se ordena compulsar, con destino a la Fiscalía General de la Nación, copia de la actuación, a efecto de que se investigue la eventual participación de este procesado en el ilícito contra la fe pública.
En consecuencia, se condena al procesado LUIS ALBERTO CÁRDENAS NEGRETTE a la pena principal de treinta y ocho (38) meses de prisión, como coautor responsable del delito de peculado por apropiación en grado de tentativa.
Segundo. Casar parcialmente, de manera oficiosa, la sentencia impugnada, para declarar que la pena de suspensión en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión impuesta al procesado LUIS ALBERTO CÁRDENAS NEGRETTE se impone como principal.
En lo demás rige el fallo impugnado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
Teresa Ruiz Nuñez
Secretaria
1 Entre otros, auto de segunda instancia del 18 de diciembre de 2001, radicado No. 18.290, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.