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Proceso No 20223
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Aprobado Acta No. 17
Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil cinco (2005).
Decide la Corte la casación interpuesta por los defensores de DIEGO MARCELO BUENO RUGE y LUIS ALEJANDRO SAMUDIO ARMESTO contra la sentencia de segunda instancia de 5 de marzo de 2002, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirma el fallo anticipado proferido por el Juzgado 20 Penal del Circuito con sede en esta capital, que los condenó a 40 meses de prisión, multa equivalente a ocho salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación de funciones públicas por un lapso igual a la pena principal, al declararlos responsables por el ilícito previsto en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986. Las instancias denegaron a los procesados la condena de ejecución condicional de la sentencia y la prisión domiciliara.
HECHOS
Los hechos que dieron origen a la presenta actuación penal fueron referidos por el Tribunal Superior de Bogotá, así:
“Según señala la sentencia anticipada impugnada, informe de la Dirección de Policía Judicial – Dijin – dio cuenta de que llamadas anónimas alertaron, el 26 de abril, que a eso de las tres y cuarto de la tarde tres jóvenes se reunirían en el parque de la 93 de esta ciudad, al parecer llevando sustancias alucinógenas. Con fundamento en la noticia la Unidad Especializada procedió a montar operativo con apoyo de la Policía Bogotá Solidaria y, a las 3:40 de la tarde, fueron ubicados, entre las calles 93B y 94, tres jóvenes que respondían a las características descritas por el informante anónimo quienes requisados no evidenciaron tener en su poder sustancias prohibidas. Momentos después el informante señaló que el paquete se encontraba en un automóvil negro, placas BEO –346, parqueado al pie de donde la patrulla había realizado la requisa; se procedió a verificar la información ubicando de nuevo a los jóvenes sin que ninguno aceptara ser dueño del vehículo. No obstante las llaves del mismo fueron encontradas en poder de DIEGO MARCELO BUENO y, revisado el automotor, se localizó maletín de lona, color negro, en cuyo interior estaba una bolsa de tinte amarillo con el logo, Tennis Her Mont, y dentro de ella dos bolsas plásticas transparentes, con sello hermético contentivas de bolsas más pequeñas con pastillas de colores fucsia y rosado en cantidad de 11.986 y resultado positivo para ANFETAMINAS. Por los hechos fueron capturados LUIS ALEJANDRO SAMUDIO ARMESTO, DIEGO MARCELO BUENO RUGE y LUIS MIGUEL ESTELA ARANGO e incautados un automóvil Fiat, color gris y tres celulares, dos de ellos pertenecientes al primero referenciado”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Abierta la investigación, la Fiscalía Especializada Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados con sede en Bogotá, oyó en indagatoria a LUIS ALEJANDRO SAMUDIO ARMESTO, DIEGO MARCELO BUENO RUGE y LUIS MIGUEL ESTELA ARANGO, imponiéndoles detención preventiva, como infractores del artículo 33- 3 de la Ley 30 de 1986.
Las diligencias fueron remitidas por competencia a la Fiscalía 251 Seccional de la Unidad Primera de Delitos contra la Seguridad Pública, Ley Treinta y Otros, asumiendo el conocimiento de la investigación, procediendo a otorgarles a los procesados la detención domiciliaria.
LUIS ALEJANDRO SAMUDIO ARMESTO y DIEGO MARCELO BUENO, el 30 de junio y el 1° de agosto de 2001, en audiencia para terminación abreviada del proceso, aceptaron los cargos por el delito previsto en el artículo 33-3 de la Ley 30 de 1986, declarándose la ruptura de la unidad procesal para que prosiguiera el proceso respecto de LUIS MIGUEL ESTELA ARANGO.
El Juzgado 20 Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá profirieron sentencia anticipada en contra de LUIS ALEJANDRO SAMUDIO ARMESTO y DIEGO MARCELO BUENO RUGE, condenándolos en los términos referidos en el primer capítulo de esta providencia.
Contra el fallo de segunda instancia interpusieron recurso de casación los defensores de los procesados, recurso extraordinario que ocupa ahora la atención de la Sala.
LAS DEMANDAS
I. Demanda a nombre de DIEGO MARCELO BUENO RUGE.
Violación indirecta de la ley sustancial. Falso juicio de existencia.
Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, la sentencia de segunda instancia es acusada de incurrir en falso juicio de existencia por omisión, al haber dejado de valorar pruebas relacionadas con la ausencia de antecedentes penales y buena conducta del procesado, lo cual incidió en la negación de la prisión domiciliaria, incurriéndose en falta de aplicación del artículo 38 del C.P. vigente.
Sostiene el demandante que el Tribunal no valoró las pruebas que daban cuenta acerca de la falta de antecedentes penales de DIEGO MARCELO BUENO RUGE, de su colaboración con la administración de justicia para el esclarecimiento de los hechos, aporte realizado en la ampliación de indagatoria del 30 de julio de 2001, la historia clínica, la resolución del 18 de julio de 2002 proferida por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, la resolución del 25 de julio siguiente mediante la cual se concedió la detención domiciliaria a DIEGO MARCELO BUENO RUGE y el cumplimiento de las obligaciones durante el tiempo que ha estado en prisión domiciliaria, así como la opinión favorable al respecto del Agente del Ministerio Público, lo que permitía deducir que el inculpado no representaba un peligro para la comunidad ni evadiría el cumplimiento de la pena.
El demandante hace referencia a los antecedentes históricos de la detención domiciliaria para subrayar que tal mecanismo no es el pago anticipado de una pena, es por naturaleza una medida precautelar, mediante el cual se fija un lugar distinto a la cárcel para cumplir la privación de la libertad.
Con la injurada de DIEGO MARCELO BUENO RUGE se establece que está arrepentido de lo que hizo, se extrae que no tiene la personalidad de un delincuente permanente que niega y oculta, sino por el contrario, que colabora para aclarar los hechos y señalar responsables.
La historia Clínica de BUENO RUGE constata que éste tiene un problema físico para su desplazamiento, debido a un accidente de tránsito sufrido en agosto de 1998. Una persona en estas condiciones no colocará en peligro a la comunidad ni lo ha hecho durante el tiempo que ha estado en detención domiciliaria.
La ausencia de antecedentes permite afirmar que DIEGO MARCELO BUENO no es un traficante de drogas a gran escala, como lo consideró el a quo, se trata de una persona que cometió un error en la vida, que no va a volver a cometerlo, y que tiene derecho a una segunda oportunidad. No se trata de un delincuente habitual que colocará en peligro a la comunidad estando privado de la libertad domiciliariamente.
En el cargo se transcriben apartes de las resoluciones de fecha 18 y 25 de julio de 2001, proferidas por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá y la Fiscalía 251 Seccional, para señalar que el ad quem omitió considerarlas.
Los fallos de instancia consideraron la gravedad de la conducta, el atentado contra la sociedad en general, pero no analizaron las pruebas sobre el desempeño personal, familiar y social de DIEGO MARCELO BUENO. Para el demandante la gravedad de la conducta se debe examinar para dosificar pena más no respecto de una persona que está privada de la libertad en su domicilio.
El Tribunal igualmente desconoció la petición hecha por el Ministerio Público en la audiencia para sentencia anticipada, respecto de la cual no se hizo pronunciamiento alguno, al coadyuvar la petición de la defensa en el sentido de otorgarse la prisión domiciliaria al inculpado.
Solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para que se otorgue la prisión domiciliara como sustitutiva de la prisión intramuros.
II. Demanda a nombre de LUIS ALEJANDRO SAMUDIO ARMESTO.
Con base en la causal primera, cuerpo segundo, prevista en el artículo 207 del C.P.P., la sentencia de segunda instancia es acusada de violar indirectamente la ley sustancial en la apreciación de la prueba, yerro que indujo al fallador a aplicar indebidamente los artículos 61, 67 y 68 del C.P anterior y a no dar aplicación a lo establecido en los artículos 38 y 68 del C.P. anterior y actual.
El fallador, con base en la gravedad de la conducta, el daño potencial creado y la culpabilidad del agente, al dosificar la pena no partió del mínimo (48 meses) sino de 60 meses de prisión, a pesar de reconocer que sólo concurren circunstancias de atenuación punitiva, negando la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, decisión que desconoce el artículo 61 del C.P., que ordena tener en cuenta igualmente las circunstancias de atenuación y la personalidad del incriminado.
LUIS ALEJANDRO SAMUDIO ARMESTO es un joven inexperto, de escasos 21 años para la fecha de los hechos, sin antecedentes penales, dedicado al modelaje, estudiante universitario, no pertenece a ninguna agrupación delictiva dedicada al narcotráfico, no tiene propiedades, escoltas, quien aceptó haber cometido un error, por lo que se acogió a sentencia anticipada.
La difícil situación económica por la que atravesaban los padres de LUIS ALEJANDRO SAMUDIO ARMESTO y que le impedían continuar sus estudios universitarios, fue la causa que lo condujo a desplegar la conducta ilegal por la que fue condenado.
Al dosificarse la pena con base en la gravedad de la conducta, el juzgador desconoció que esa circunstancia ya había sido considera por el legislador al momento de fijar los límites punitivos, por lo que fue tenida en cuenta dos veces, cuando ha debido partirse del mínimo de la pena prevista en el inciso 3° del artículo 33 de la ley 30 de 1986. Además, éste era el quantum a imponer porque en la sentencia se reconoció la buena conducta anterior del procesado, la inexistencia de circunstancia genéricas de agravación punitiva, de ahí la aplicación indebida de los artículos 61 y 67 del C.P.
El fallo impugnado incurrió en falso juicio de existencia por omisión al considerar que por la personalidad del procesado, la naturaleza y la modalidad del hecho, el incriminado no tiene derecho a la condena de ejecución condicional ni a la prisión domiciliaria, cuando está demostrado que SAMUDIO ARMESTO no requiere de tratamiento en un centro carcelario, dada su personalidad, la ausencia de antecedentes y su buena conducta anterior, además de no ofrecer peligro a la comunidad y estar garantizada su presencia al proceso en el momento que sea requerido.
Las cárceles en nuestro país son focos de delincuencia, no resocializan. La prisión domiciliaria evita que el procesado se convierta en un resentido, en un alumno de la delincuencia, dicho mecanismo le brinda al condenado la oportunidad de pagar el error cometido.
La sentencia debe ser casada para reconocer que LUIS ALEJANDRO SAMUDIO ARMESTO es acreedor a una pena de 32 meses de prisión y por ende a la condena de ejecución condicional o en última instancia a cumplir la pena en prisión domiciliaria.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
En concepto de la Procuradora Primera Delegada en lo Penal, las demandas carecen de vocación de prosperidad, por su aspecto técnico y por lo esencial de su pretensión.
I. Demanda de DIEGO MARCELO BUENO RUGE.
No le asiste razón al censor en el error que le atribuye al Tribunal, pues lo que se advierte en la censura es la proposición de un criterio opuesto al expresado en al providencia impugnada respecto de la negación del benefició penal reclamado en casación, el sustituto penal de la prisión domiciliaria.
El razonamiento del Tribunal no admite reparo alguno, contundente resulta la valoración que hizo de la personalidad del procesado, para efectos de negar el sustituto penal. El demandante enfrenta el criterio del ad quem en relación al factor subjetivo previsto para la concesión de la detención domiciliaria, pero sin desvirtuar el judicial, por lo que el reproche carece de fundamentación para quebrantar el fallo impugnado.
El ataque no debe prosperar.
II. Demanda de LUIS ALEJANDRO SAMUDIO ARMESTO.
El demandante no demostró la configuración de los errores que le imputa al sentenciador y que supuestamente generaban la falta de aplicación de los artículos 38 del C.P. actual y 68 del C.P. anterior.
En relación con los cuestionamientos hechos al incremento del mínimo de la pena, el actor no mencionó las pruebas que fueron objeto de equivocada apreciación por parte del fallador.
Las autoridades judiciales no incurrieron en arbitrariedad al aplicar los criterios de dosificación establecidos en el artículo 61 del C.P., el sentenciador le dio preeminencia a la gravedad de la conducta delictiva así como a la pobreza ética revelada por la personalidad de los condenados, fundamentos que no son desvirtuados por el hecho de que el procesado sea un joven estudiante, con dificultades económicas e influenciable.
El legislador ordena al momento de determinar la pena tener en cuenta la gravedad y modalidades del hecho punible, independientemente de las consideraciones que dieron origen al tipo penal, por lo que no es cierto que se haya agravado doblemente la situación del procesado por las consideraciones a las que acudieron los fallos de instancia.
El reparo a la conclusión del sentenciador en el sentido de que el procesado requiere de tratamiento penitenciario no ofrece razones en contra de los fundamentos de la decisión impugnada, no acredita error de las instancias que hubiera generado la falta de aplicación del artículo 68 del C.P. anterior ni del artículo 38 del código actual.
El cargo debe rechazarse.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
I. Demanda presentada a nombre de DIEGO MARCELO BUENO RUGE.
Cargo único. Falso juicio de existencia por omisión.
1. La sentencia del Tribunal de Bogotá es acusada de incurrir en falso juicio de existencia por omisión, al haber dejado de valorar pruebas relacionadas con la ausencia de antecedentes penales y la buena conducta del procesado, lo cual incidió en la falta de aplicación del 38 del C.P. vigente.
2. Se puede incurrir en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia cuando el fallador ignora o desconoce la presencia de la prueba, o da por establecido un hecho que carece de demostración.
En este caso se acusa al juzgador de no haber apreciado prueba testimonial y documental que obra materialmente en el proceso, lo cual comportaba para el demandante precisar el aporte legal del medio con el que se vincula el cargo, un análisis de su contenido, involucrando el conjunto probatorio incorporado al expediente, todo lo cual debió contrastar con la conducta del juzgador en el fallo recurrido, y de esta manera, a través de un razonamiento lógico jurídico, evidenciar la ilegalidad de la sentencia, en este caso, la proferida por el Tribunal de Bogotá.
El error de hecho por falso juicio de existencia no se presenta cuando en la sentencia de primera instancia se analiza en su integridad o fraccionadamente la prueba y se han dejado de hacerlo en la de segundo grado, o viceversa, según que pueda pregonarse la unidad jurídica de estas para los fines del recurso extraordinario, ni cuando se desestiman porque no cumplen las condiciones legales de incorporación al proceso o no resultan convincentes frente a la hipótesis fáctica demostrada por otros medios apreciados conforme a los postulados de la sana crítica
2. Con el siguiente examen se establecerá si existió la omisión probatoria argüida por el censor, haciéndose la aclaración de que para tales efectos los fallos de instancia se rigen por el principio de unidad jurídica, dado que el Tribunal confirmó integralmente la sentencia del a quo en relación con los aspectos reclamados en casación.
2.1. El censor no confrontó el contenido de la sentencia impugnada con la prueba echada de menos, para establecer si el juzgador incurrió en el supuesto falso juicio de existencia por omisión. Se limitó a sostener que el Tribunal de Bogotá incurrió en preterición de prueba, error que vincula con la ampliación de indagatoria del 18 de julio de 2001, la historia clínica de DIEGO MARCELO BUENO RUGE, las resoluciones de fecha 18 y 25 de julio de 2001 proferidas por la Fiscalía General de la Nación, la petición hecha por el Ministerio Público en la audiencia para sentencia anticipada, respecto de la cual no se hizo pronunciamiento alguno, al coadyuvar la solicitud de otorgarse la prisión domiciliaria al inculpado.
2.2. El Juzgado Penal del Circuito (fl. 11, cd. 2), en el folio citado, realizó un exhaustivo, ponderado y acertado análisis de la versión suministrada por BUENO RUGE, haciendo referencia expresa a la ampliación de indagatoria, para advertir que luego de haberse mostrado en principio reticente y ajeno a los hechos, indicando que las pastillas incautadas eran vitaminas para quienes se dedicaban al fisiculturismo, en la citada diligencia aceptó su responsabilidad y delató a su compañero SAMUDIO ARMESTO.
2.3. Dada la naturaleza de la causal invocada, la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia, el objeto del ataque debieron ser las pruebas incorporadas al expediente. En este caso, el reproche se ocupa de cuestionar la legalidad del fallo del Tribunal por no haber tenido en cuenta las resoluciones de fecha 18 y 25 de julio de 2001 proferidas por la Fiscalía General de la Nación y una petición del Ministerio Público, los dos primeros documentos son providencias judiciales y el último un manifestación de un sujeto procesal, por lo que carecen de la condición de elementos probatorios y en estas condiciones no es dable atacar su existencia en el proceso y su contenido por el error de hecho invocado por el censor, yerro que como se indicó, solamente puede ocuparse de ilegalidades sustentadas en la falta de apreciación o en la suposición de pruebas.
2.4. El recurrente en el desarrollo del cargo deja sin acreditar el desacierto atribuido al juzgador, labor que de haberse asumido habría puesto de presente que en las instancias no se incurrió en el yerro aducido respecto de los medios señalados, dado que el Tribunal, en virtud del principio de unidad jurídica, sus consideraciones quedan atadas con las del a quo, en las que sirvieron de fundamento la ampliación de indagatoria, cuya apreciación se echa de menos, solo que, a diferencia del pensamiento del censor, se estimó que DIEGO MARCELO BUENO RUGE no era acreedor a la prisión domiciliaria como sustituto penal.
2.5. El Tribunal no hizo referencia expresa a la historia clínica de DIEGO MARCELO BUENO RUGE, la que da cuenta de un politraumatismo en el cuello del pie izquierdo (fl. 33 y ss), que si bien limitaba físicamente la movilización de BUENO DUQUE, de ello no puede inferirse, como lo hace el censor, que por esa sola circunstancia el inculpado no colocaría en peligro a la comunidad de otorgársele la prisión domiciliaria. Esta exigencia fue examinada por los funcionarios judiciales que profirieron los fallos de instancia, la que encontraron suficientemente acreditada a través de prueba indiciaria, documental, técnica y testimonial, dado que los incriminados fueron sorprendidos en flagrancia en el parque de la 93, lugar a donde habían acudido a comercializar 11.986 pastas de anfetaminas, cuyos destinatarios eran la población estudiantil que acude a esos lugares en busca de diversión, ese desempeño personal y social de los procesados para el ad quem dejaba sin fundamento de manera razonada y fundada la hipótesis contraria pregonada por los defensores, esto es, la ausencia del citado peligro.
La prueba con la que se vincula el reparo en este caso resulta intrascendente para efectos de la orientación de la decisión adoptada por el Tribunal.
2.6. La metodología acabada de referir y el examen hecho por el Juzgado 20 Penal del Circuito y Tribunal de Bogotá en la sentencia (comparación del contenido de la prueba y el fallo), demuestran que la sentencia de segunda instancia sí hizo un análisis del contenido fáctico de la prueba echada de menos y por tanto no incurrió en el falso juicio de existencia por omisión que se le atribuye, excepto en el caso de la historia clínica, cuya intrascendencia para los propósitos perseguidos por el recurrente se dejó examinada anteriormente.
3. Esgrime el censor como fundamentos del cargo, el que el Tribunal de Bogotá dejó de estimar que el procesado DIEGO MARCELO BUENO RUGE carecía de antecedentes penales, que colaboró con la administración de justicia, se acogió a sentencia anticipada y que durante el proceso cumplió con las obligaciones impuestas para disfrutar la detención domiciliaria, supuestos con base en los cuales el impugnante sostiene que el procesado tiene derecho a la prisión domiciliaria.
El éxito de la pretensión casacional está condicionada a que se demuestre que la sentencia de segunda instancia incurrió en un error trascendente que de no haberse cometido hubiese variado sustancialmente y en forma favorable al procesado la orientación de fallo impugnado. Esta premisa constituye un deber del recurrente, el que en este asunto fue incumplido en la demanda de casación, dado que los fundamentos expuestos para desarrollar el cargo ponen de presente la inconformidad del actor respecto del criterio del juzgador, más no un yerro corregible por vía casacional, según se deduce del análisis que seguidamente se hace.
3.1. La censura no es más que una propuesta diferente al criterio del fallador, sin que logre demostrar que el Tribunal incurrió en desacierto que configure el falso juicio de existencia por omisión aducido, pues la sentencia de primer grado, prohijada por el superior al resolver la alzada, aludió a la falta de antecedentes, a la buena conducta anterior, solo que estimó que no obstante concurrir tales circunstancias, existían otras razones, con soporte probatorio, que conducían a negar en este caso el sustituto penal de la prisión domiciliaria, dado que no se cumplía a satisfacción el ingrediente subjetivo del artículo 38 del C.P. En el mismo sentido se pronunció el ad quem, con los siguientes argumentos:
“Para la Sala la conducta de traficar ilegalmente con la sustancia conocida como éxtasis es cuestión que lesiona de forma gravísima el bien jurídico tutelado; además es innegable el daño social que se causa pues, incuestionablemente, los traficantes, sin escrúpulo ni moral, se dedican a enganchar en el vicio a jóvenes inexpertos dando así comienzo a su destrucción personal y a la tragedia familiar”.
Agregó, el Tribunal:
“… el análisis del desempeño personal y social de los condenados no puede ser fundamento para concluir seria, fundada y razonadamente no (sic) colocarán en peligro a la comunidad.
“El tráfico de estupefacientes es un azote, no sólo para el Estado empeñado en proteger a la sociedad, sino para la persona que se sumerge en el mundo sórdido de la drogadicción y su familia que debe soportar el derrumbe de uno de sus miembros.
“Sabido es que el parque de la 93 es sitio donde se congregan, en su mayoría, personas jóvenes en plan de diversión. Precisamente por ser punto de reunión de muchachos, que en muchas oportunidades no alcanzan ni siquiera la mayoría de edad, es terreno fértil para la venta de narcóticos. Esa situación, aprovecharse de la inexperiencia juvenil, del posible estado de alicoramiento, pues en la zona se venden sustancias alcohólicas, del deseo de experimentar estados alterados de conciencia, es aprovechada por traficantes inexcrupulosos con ansia de ganancias económicas cuantiosas sin ningún esfuerzo diferente del de convencer a inmaduros muchachos de penetrar en el escabroso mundo de la droga, quien así procede muestra una personalidad absolutamente perversa y de evidente depravación social. Por ello sobre tal personalidad no puede fundarse la conclusión seria que exige la norma.
“Igual sucede con la estimación del desempeño social pues claro emerge que es precisamente la sociedad la que sufre las nefastas consecuencias del reprochable comportamiento. De esa manera siendo notoria la gravedad del comportamiento y el daño familiar y social que genera sería un sin sentido propiciar el cumplimiento de la sanción dentro de la familia y en el seno de la sociedad vulnerada por los efectos nocivos del comportamiento”.
3.2. Ningún desafuero constituye el hecho de que durante la fase procesal se haya gozado de la detención domiciliaria y que en la sentencia se niegue el sustituto penal de la prisión domiciliaria, dada su naturaleza y fines diferentes. A este respecto , la Sala1, en providencia del 3 de diciembre de 2003, puntualizó:
“De otro lado, la concesión de la prisión domiciliaria es diferente a la detención domiciliaria, pues mientras la primera sustituye la pena impuesta en la sentencia, la segunda sustituye la detención preventiva. Por lo mismo, haber gozado de detención domiciliaria durante el proceso en ninguna forma se encuentra previsto en la ley como circunstancia que obligue a la concesión de la prisión domiciliaria en la sentencia condenatoria.
“Precisamente, por cuanto la definición del sustituto de la prisión domiciliaria compete al juez en la sentencia, las precedentes determinaciones sobre detención domiciliaria, aunque fundamentadas en requisitos propios del instituto, siempre tendrán el carácter de provisionales y esencialmente removibles”.
3.3. Al resolver la demanda de LUIS ALEJANDRO SAMUDIO ARMESTO, numeral quinto, se exponen las razones por las cuales los falladores de instancia estaban obligados a examinar la gravedad de la conducta para efectos de otorgar los sustitutos penales, fundamentos a los cuales la Sala se remite.
3.4. El Agente del Ministerio Público coadyuvó la pretensión de la defensa en la audiencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, en el sentido de que se otorgara al procesado la prisión domiciliaria, pero no es cierto que, los fallos de instancia dejaran de considerar tal petición, como equivocadamente lo señala el recurrente. Tales providencias examinaron los presupuestos objetivos y subjetivos de la prisión domiciliaria, en los términos transcritos en el numeral 3.2 de éste acápite y, el hecho de que el juzgador no haya mencionado al sujeto procesal que hizo la solicitud no quiere decir que se haya omitido resolver su reclamación.
El cargo no prospera.
II. Demanda a nombre de LUIS ALEJANDRO SAMUDIO ARMESTO.
1. El demandante acusa la sentencia del Tribunal de Bogotá de aplicar indebidamente los artículos 61, 67 y 68 del C.P anterior, pues al dosificar la pena debió partir del mínimo de 48 meses y no 60 meses de prisión, porque se reconoció que sólo concurren circunstancias de atenuación punitiva, por lo que ha debido imponerse 32 meses de prisión, con el descuento por haberse acogido a sentencia anticipada. Además, los fallos de instancia dejaron de aplicar el artículo 68 del C.P. anterior o en su lugar el 38 de la Ley 599 de 2000.
2. Ninguna arbitrariedad se advierte en la dosificación de la pena impuesta a DIEGO BUENO RUGE, el mínimo de 48 meses se incrementó en 12 meses más, a pesar de no registrar los procesados antecedentes penales, de haber observado buena conducta anterior y de no concurrir circunstancias genéricas de agravación, pues de conformidad con los artículos 61, 64, 66 y 67 del C.P. anterior, tales elementos no son los únicos criterios para cuantificar en concreto la sanción, para tal propósito ha de tenerse en cuenta igualmente la gravedad de la conducta, la afectación del bien jurídico, el daño potencial para la sociedad y la culpabilidad, que fue lo que hizo en este caso el a quo y el ad quem, de ahí que el incremento de doce meses al mínimo previsto para cuantificar la pena a imponer a SAMUDIO ARMESTO resulte ajustado a derecho y por ende sea infunda la censura.
Bajo el supuesto expresado, ninguna ilegalidad puede atribuirse a los fallos proferidos por el Juzgado 20 Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, cuando denegaron la suspención condicional de la ejecución de la pena, pues la situación jurídica del inculpado no cumplía con el requisito objetivo exigido por el artículo 68 del C.P. anterior (artículo 63 de la ley 599 de 2000), que la pena de prisión impuesta no exceda de 3 años de prisión, cuando en este caso la condena lo fue por 40 meses de prisión.
3. El fallo del ad quem no incurrió en falso juicio de existencia por omisión respecto de las pruebas que daban cuenta de la personalidad del procesado, la naturaleza y la modalidad del hecho, según se dejó consignado al resolverse la demanda presentada a nombre de DIEGO MARCELO BUENO (numeral 3.1.), fundamentos a los cuales se remite en esta oportunidad la Sala.
A ese respecto, debe agregarse ahora que, el censor se limitó a señalar que estaba demostrado que SAMUDIO ARMESTO no requiere de tratamiento en un centro carcelario, dada su personalidad, la ausencia de antecedentes y su buena conducta anterior, además de no ofrecer peligro a la comunidad y estar garantizada su presencia al proceso en el momento que sea requerido, aseveraciones que se dejaron sin desarrollo, pues de haberse enfrentado el contenido de la sentencia, para tales efectos, el actor hubiese encontrado que el ad quem se ocupó de tales aspectos, sólo que halló en la prueba recopilada fundamentos para descartar el cumplimiento del requisito subjetivo exigido por el artículo 38 del C.P., como lo relacionado con el desempeño personal y social del procesado, la gravedad de los efectos nocivos de la conducta y los motivos determinantes, según se deduce del aliciente económico y mercantilista, la ausencia de escrúpulos y la conducta procesal asumida, pues solo colaboraron a la justicia luego de que la prueba los delató, ya que inicialmente ofrecieron relatos tendientes a desorientar la investigación adelantada por las autoridades.
4. La Sala comparte el criterio de la Delegada cuando advierte que la juventud, la profesión o situación económica de LUIS ALEJANDRO SAMUDIO ARMESTO, por más validez que tengan tales consideraciones, no desvirtúan la presunción de acierto y legalidad que ampara la decisión del Tribunal de Bogotá en cuanto a los argumentos esgrimidos para concluir que subjetivamente el procesado no cumple con el requisito establecido en el artículo 38-2 del C.P. actual, menos cuando se esbozan en el cargo argumentos intrascendentes en relación con lo pretendido, como aseverar que el inculpado no está dedicado al narcotráfico porque no tiene propiedades, escoltas.
5. El Juzgado 20 Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá al dosificar la pena con base en la gravedad de la conducta, no aplicaron doblemente dicha circunstancia, como equivocadamente lo entiende el censor, bajo la tesis de que el legislador la consideró al tipificar como ilícito la infracción prevista en el artículo 33 de la ley 30 de 1996, pues el artículo 61 del decreto 100 de 1980, norma especial en materia de punibilidad, expresamente ordena al funcionario judicial al tasar la sanción dentro de los límites señalados por la norma, tener en cuenta “la gravedad” del hecho punible.
La gravedad de la conducta, conforme a lo expresado, no es óbice para que los funcionarios judiciales al examinar el ingrediente subjetivo para otorgar la condena de ejecución condicional o la prisión domiciliaria, consideren el comportamiento criminal como factor decisivo para afirmar o descartar el diagnóstico de que no se colocará en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena, pues el comportamiento desviado y la insensibilidad moral es un reflejo de la personalidad y, en tales condiciones, como en este caso ocurre, alejan al incriminado de la posibilidad de suspender o sustituir el tratamiento penitenciario que en la sentencia se ordena.
La tesis de que el condenado no requiere de tratamiento penitenciario fue otro de los argumentos a los que acudió el demandante y dejó sin demostración, a ese respecto el actor no acreditó que el fallador hubiese incurrido en el error que le atribuye en la demanda. Recuérdese que la buena conducta anterior y la ausencia de antecedentes penales, no siempre devienen por sí solos en la procedencia de los mecanismos sustitutivos de la pena invocados, ese juicio ha de derivarse de un análisis integral más no aislado de los factores demostrativos de la manera de ser y de obrar del procesado, de las circunstancias que rodearon la comisión del hecho, elementos sin los cuales no se pueden descartar los mecanismos penales de control social, supuestos que ignora interesadamente en este asunto el recurrente.
El cargo no prospera.
III. Precisiones finales.
La presente providencia no admite recurso alguno y como no sustituye la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 187 del actual código de procedimiento penal (197 del anterior) queda ejecutoriada el día en que la suscriban los magistrados de la Sala de Casación Penal.
Por Secretaría de la Sala comuníquese a DIEGO MARCELO RUGE, en relación con la petición que ha hecho de que se resuelva la casación en el menor tiempo posible, que este asunto fue considerado por la Sala en el estricto orden de turno que le correspondía.
Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
No casar la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia.
Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase
MARINA PULIDO DE BARÓN
Permiso
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
Permiso
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 C.S.J. Sala de Casación Penal, Auto del 03-12-03, Rdo. 21.523, Mag. Pon. Jorge Aníbal Gómez Gallego.