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Proceso No 20213
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobada acta número 094
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cuatro (2004).
Una vez realizada la diligencia de audiencia pública dentro de la causa seguida en contra de Leslie Maffya Bent Archbold, ex Gobernador del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, quien fuera acusado como autor del delito de celebración indebida de contratos, procede la Sala a emitir la sentencia correspondiente.
HECHOS
Desde el día en que se posesionó como Gobernador del Departamento de san Andrés, Providencia y Santa Catalina, Leslie Maffya Bent Archbold entendió que como primera autoridad debía solucionar los graves problemas de accidentalidad en la Isla. Con este fin, impartió las órdenes necesarias para iniciar la contratación tendiente a adquirir seis motocicletas de alto cilindraje con el fin de buscar la eficiencia en el control del tráfico automotor.
Los vehículos, tal y como se planteó, efectivamente se adquirieron a la firma The Conecctión Motors, representada por Julio Robinson Mc’ Cloud, mediante el contrato de compraventa número 078, suscrito el día 2 de septiembre de 1998. Al revisar la fase precontractual se verificó que el contratista había hecho la solicitud de importación de las motocicletas a nombre de la Gobernación del Departamento de San Andrés, con cuatro meses de anticipación a la fecha del aviso de convocatoria, y que una de las firmas proponentes era inexistente
ACTUACION PROCESAL
1. El Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación presentó el 12 de julio de 1999 el informe de verificación de las posibles irregularidades encontradas en el tramite que concluyó con la suscripción del contrato número 078 del 2 de septiembre de 1998. Con base en esa información, el Señor Fiscal general de la Nación abrió investigación previa mediante auto del 8 de noviembre de 1999. (fs., 110 cuaderno 1 Fiscalía)
2. Practicadas las pruebas que se decretaron durante esa fase, mediante auto del 14 de febrero de 200, el Señor Fiscal general abrió formalmente investigación penal en contra del Gobernador Leslie Maffya Bent Archbold a quien ordenó vincular mediante diligencia de indagatoria. (fs., 240 cuaderno 1 fiscalía)
3. El 24 de julio de 2000 se escuchó en diligencia de indagatoria al procesado (fs., 282 cuaderno 1 fiscalía), a quien mediante providencia del 20 de diciembre del mismo año, el Señor Fiscal General de la Nación le resolvió su situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva como autor el delito de celebración indebida de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, la que sustituyó por la detención domiciliaria. (fs., 2 y ss cuaderno 2 fiscalía)
4. E 19 de julio de 2002, se clausuró la fase de investigación y el 10 de octubre del mismo año se acusó al procesado por la posible comisión del delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales (fs., 294 cuaderno 2 fiscalía).
5. Mediante auto del 17 de enero de 2002, la Sala Penal revocó la medida de aseguramiento impuesta al procesado, en consideración a que no se cumplían los fines de la medida de aseguramiento.
6. El 10 de febrero de 2003 se celebró la diligencia de audiencia preparatoria (fs., 46 cuaderno 1 Corte) y el 3 de mayo de 2004 se dio inicio a la sesión de audiencia pública (fs., 246 cuaderno 1 Corte).
ACTUACION PROBATORIA
1. En la fase de verificación que con fundamento en el artículo 316 del código de procedimiento penal realizó el Cuerpo Técnico de Investigación se aportaron los siguientes documentos al informe 133 del 12 de julio de 1999:
Copia del contrato 078 del 2 de septiembre de 1998 junto con los documentos anexos (fs., 112 y ss), entre los cuales se tienen la ofertas suscritas el 6 de mayo y agosto 21 de 1998 por Luther Pomare Stephens (fs., 33 cuaderno 1), el 6 de mayo y 15 de agosto por Diomedes Pizarro y Asociados, Arquitectos (fs., 34 y 36 cuaderno 1) y el 1 de julio y 21 de agosto del mismo año por The Conecctions Motors (fs., 35 y 38), el acta de la Junta de licitaciones (fs., 40), certificados de la Cámara de Comercio de San Andrés Islas acerca de las firmas The Conecctions Motors (fs., 51) y, Luther Pomare Stephens (fs., 52), copia de la orden de registro presupuestal (fs., 55), comprobante de ingreso de los elementos a la sección de compras y suministros de septiembre 3 de 1998 (fs., 56), aprobación de las pólizas de garantía (fs., 57 y 58), registro de importación del Incomex del 26 de febrero de 1998, suscrito por Julio Robinson para la Gobernación de San Andrés correspondiente a 6 motocicletas modelo 1997, marca Suzuki (fs., 62) y declaración de importación de la misma fecha (fs., 64),certificado suscrito por la Directora Jurídica de la Cámara de Comercio en la cual informa que el señor Luther Pomare Stephens no aparece inscrito en la Cámara de Comercio (fs., 97), constancia suscrita por el Jefe de ventas de concesionarios Suzuki el 20 de mayo de 1999, en la cual señala que el precio de venta de un automotor de las características de los adquiriros por la Gobernación de san Andrés tiene un precio en el mercado de $ 8.380.000 pesos.
2. Durante la fase de investigación previa se incorporaron los siguientes medios de prueba:
2.1. Documento de la Cámara de Comercio de san Andrés y Providencia Islas, en el cual se certifica que Luther Pomare Stephens no aparece registrado en la Cámara de Comercio (fs., 122).
2.2. Certificado de matrícula mercantil de las firmas Trans Conecctions Motors, Pizarro y Asociados & arquitectos, y Julio Robinson (fs., 125 a 141).
2.3. Contrato suscrito entre Motopotencia y el Ministerio de Transporte el 30 de diciembre de 1996 el cual tiene como objeto la compraventa de los mismos elementos adquiridos por la Gobernación de San Andrés (fs., 145).
2.4. Declaración del contratista Julio Enrique Robinson (fs., 193), de los oferentes Diomedes Pizarro Barcasnegra (fs., 196) y Alexander Figueroa (fs., 200).
2.5. Inspección judicial a la carpeta del Contrato número 078 (fs., 202)
3. Durante la fase de investigación formal
3.1. Copias de la providencia mediante la cual se destituye al Gobernador, entre otros, por cargos relacionados con la celebración del contrato 078 de septiembre 3 de 1999.
3.2. Declaración de Rafael Gómez, Secretario de Gobierno para la época de la contratación (fs., 42 cuaderno 2), quien señaló que en el mes de agosto se le dio la orden de iniciar el proceso de contratación con los recursos que para ese momento se tenía, como en efecto lo hizo, pero sin verificar la autenticidad de las propuestas, pues esa función les correspondía a las secretarias Mardy Velásquez y Amparo Vélez.
3.3. Ampliación de la declaración de Julio Robinson (fs., 85), quien señala que importó, con 4 meses de anticipación, la mercancía que luego efectivamente le vendió a la Gobernación de San Andrés, luego de enterarse por el rumor público de que la entidad estatal estaba en proyectos de adquirir ese tipo de elementos, lo cual como hábil negociador que reconoce ser, lo aprovechó, sin importar que el negocio se concretase o no.
3.4. Información del Cuerpo Técnico de Investigación sobre Luther Pomare Stephens, uno de los oferentes, de quien no se pudo establecer su existencia real, y sobre la capacidad económica de Diomedes Pizarro Barcasnegra (fs., 92 cuaderno 1),
4. En el juicio
Durante la audiencia preparatoria se ordenó:
4.1. Practicar, tal y como lo solicitó el Ministerio Público, diligencia de inspección judicial a los archivos de la Gobernación del Departamento de San Andrés, con el fin de establecer si existe una junta para el parque automotor y quienes la integraban para el año 1998, cuáles eran las funciones y la relación que existía entre esta junta y con la dirección del Incomex (fs., 87 y ss cuaderno 1 Corte).
4.2. Diligencia de Inspección judicial a las Oficinas del Incomex en orden a obtener copia del acto o actos administrativos mediante las cuales se establecen las funciones de esa entidad en el departamento, la relación entre el Incomex y la Junta del Parque automotor, quien se desempeñaba como director y que relación tenía Luis Carlos Aristizabal con dicha oficina (fs., 100 y ss cuaderno 1 Corte).
4.3. Diligencia de inspección a la Secretaría de Tránsito del departamento de San Andrés, con el objeto de establecer si existían estudios relacionados las características del parque automotor que se debían adquirir y cuál el número idóneo.
4.4. Oficiosamente se determinó solicitarle a la Procuraduría, Fiscalía y Contraloría certificaciones relacionadas con los antecedentes administrativos, fiscales y penales del procesado.
AUDIENCIA PUBLICA
Intervención del Fiscal Delegado.
En la resolución acusatoria en forma expresa se le imputó al procesado la comisión del delito de celebración indebida de contratos sin cumplimiento de sus requisitos legales esenciales, de conformidad con la descripción que el legislador hizo de él en el artículo 146 del código penal de 1980, no solo porque bajo su vigencia se ejecutó la conducta, sino porque ella es mucho mas benigna que la actual.
La imputación tiene como fundamento la contratación que se plasmó en el contrato 078 del 3 de septiembre de 1998 –el cual Leslie Maffya Bent Archbold suscribió como Gobernador del Departamento de San Andrés y Julio Enrique Robinson como vendedor-, tendiente a adquirir seis motocicletas marca Suzuki D 650, modelo 1997, por un valor de $ 59.761.170.00 con destino a la Secretaría de Tránsito y Transportes de la Isla.
De conformidad con el artículo 146 del decreto 100 de 1980, norma cuya favorabilidad se reconoce por las puntuales exigencias que esta norma hace respecto del propósito de obtener provecho ilícito para si, para el contratista o para un tercero, la Fiscalía analizará la razón de ser y el por qué de la acusación.
En ese orden, debe anotarse que el contratista Julio Robinson tiene dos versiones sobre el tema: en la primera refiere que sobre la contratación se enteró por comentarios callejeros en los cuales se hablaba del interés de la administración por adquirir unas motos para controlar de mejor manera el tráfico vehicular, en lo cual es consistente tanto en su inicial como en su posterior declaración; mas no lo es con respecto al momento contractual, pues dice que él adquirió los vehículos cuando le aprobaron el contrato, aun cuando no lo había firmado.
Afirma también que cuando decidió importar los automotores el director del Incomex le sugirió que colocara en el registro de la importación que eran para la Gobernación; asegura de igual manera que conoce a los demás proponentes, sin que supiera que también andaban en el mismo plan de presentar ofertas para lograr hacerse a la transacción. Empero, en la ampliación de la declaración sostiene que importó las motocicletas por su propia iniciativa, corriendo el riesgo de no concretar la negociación, sin reconocer, como lo hizo en la primera, que procedió después de que se le había probado el convenio.
De otra parte, Diomedes Pizarro Bocasnegra afirmó que se enteró del negocio porque Alexander Figueroa Mesino, quien era dueño de una Oficina de importaciones de la cual era cliente Julio Robinson, le informó de esa eventualidad y que quien hizo todas las gestiones para presentar su oferta fue Alexander Figueroa Mesino, el mismo que a su vez se enteró del probable negocio por la información que le brindó al respecto Julio Robinson. Del otro contratista apenas se tiene una vaga referencia por la información que sobre el mismo suministró el procesado.
Pues bien, la imputación, mas allá del hecho de que anticipadamente se haya seleccionado al contratista, radica en la forma como se tramita el contrato, pues ocurre que el responsable del proceso, Leslie Maffya Archbold, lo celebró sin verificar que Diomedes Pizarro Barcasnegra es un arquitecto que realiza actividades completamente diferentes a la compra y venta de vehículos. Ese es el primer punto de objeción a la aparente legalidad que le pretende conferir a la negociación. En efecto, los proponentes presentan unos precios artificiales con el fin de que el contrato se adjudique a quien ofrece unos muy cercanos al valor que el departamento se obliga a pagar.
Estos hechos demuestran que el contratista ya se había elegido de antemano y de allí que en los formularios de importación se consigne que la gestión se hace para el departamento de San Andrés. Todo el trámite, entonces fue diseñado para aparentar una legalidad que permitiera mostrar algún trazo de corrección en la escogencia de un contratista que ya había sido seleccionado de antemano.
El procesado también se contradice, pues en la primera versión asegura que las características, especificaciones y marcas de las motocicletas a adquirir las escogió él, como conocedor del tema que es, pues no en vano ejerció la actividad comercial en esa área, para después negar ese hecho con el argumento de que solo se refirió a aspectos generales (el alto cilindraje, por ejemplo).
Lo cierto de todo ello es que el contratista hizo la importación mucho tiempo antes de celebrarse la contratación, cuando ya había sido seleccionado, porque como lo expresó Julio Enrique Robinson, en su primera versión, él no iba a arriesgarse a importar si no tenía seguridad de que la Gobernación las compraría. Eso explica el por qué cuando formalmente se abrió la invitación, Julio Robinson ya tenía el número de motocicletas de la marca y cilindraje que la administración requería.
De ello se puede inferir que al contratista ya le había sido comunicado, antes de la abrirse formalmente el proceso contractual, que él sería el escogido, en forma tal que el propósito de obtener provecho ilícito para el contratista se configura plenamente a partir de esas precisiones, sin que necesariamente tenga que confundirse ese beneficio con un provecho de naturaleza económica como se pretende hacerlo a partir de la constatación de que no hubo un perjuicio económico para la administración.
Que no se haya perjudicado económicamente a la administración no significa que el bien jurídico no se haya afectado, pues lo que el tipo penal protege es la transparencia y la imparcialidad en la contratación, que se vulnera con acuerdos soterrados que impiden a los oferentes actuar en igualdad de oportunidades.
Además, el hecho de que se compraron las máquinas que habían sido importadas justamente cuatro meses antes por el contratista, es un hecho demostrativo de que el Gobernador sabía y estaba al tanto de todo ello, como no puede ser de otra manera, máxime si justamente la cantidad, calidad, capacidad y cilindraje corresponde a la que él mismo estimó que se debía adquirir.
No desconoce la fiscalía que la contratación se llevó a cabo a precios razonables y con un margen de utilidad aceptable para el vendedor y que seguramente se obtuvo beneficios para la Isla, pero no se puede aceptar que todos esos objetivos se consigan a costa de sacrificar los principios de la contratación estatal (ley 80 de 1993) y los de la misma función pública consagrados en el artículo 209 de la carta Política.
Intervención del Ministerio Público.
No existe duda que la imputación debe tener como referente la conducta diseñada en el artículo 146 del código penal de 1980, norma mucho mas favorable que la del artículo 410 del código penal actual, no solo por su descripción típica sino por los efectos punitivos de la misma.
De acuerdo con esa descripción, la conducta puede originarse en el trámite, celebración o liquidación del contrato, siempre y cuando que en cualquiera de esos segmentos se desconozcan voluntariamente los principios esenciales de la contratación pública consignados en la ley 80 de 1993. En ese contexto, aun cuando aparentemente se cumplieron con las solemnidades de la contratación pública, carece de toda razón que si solo el 12 de agosto de 1998 se abrió el proceso de adquisición de los bienes, desde antes de esa fecha ya se hubieran recibido ofertas por parte de Luther Pomare Stephens, Diomedes Pizarro Barcasnegra y de la firma The Conecctión motor’s import and export, ofreciendo a la Gobernación justamente la venta de los automotores de las calidades que pensaba adquirir y que solo se hicieron públicas en la fecha indicada.
Mas grave aún es que quienes hicieron las ofertas, como Pizarro Barcasnegra, no lo hicieron porque se hubiesen enterado de la invitación formal, lo cual demuestra que el proceso que se dice transparente fue una farsa querida y consentida. Es mas, de otros como Luther Pomare Stephens, ni siquiera se conoce de su existencia, de tal manera que todo ese conjunto de antecedentes demuestra que la contratación no fue transparente.
A ello debe agregarse, para demostrar que el contratista ya había sido seleccionado de antemano, que en el proceso de importación, Julio Robinson manifestó, en el mes de febrero, que los bienes eran para la Gobernación del departamento, lo cual no tiene otra explicación posible, que no sea la de que ya se había convenido, para esa fecha, realizar la transacción, que luego se quiso encubrir bajo una aparente legalidad.
Intervención de la apoderada de la parte civil.
En similar sentido a la de sus antecesores se expresa la apoderada de la parte civil, para quien resulta evidente que el principios de selección objetiva fue flagrantemente ignorado mediante la contratación que se cuestiona y la cual no solo fue aparente, sino ilegal.,
Intervención del procesado.
El procesado señaló que cualquier gobernante, el que sea, tiene el deber de salvar vidas, como él lo intentó como Gobernador de la Isla, adquiriendo los elementos necesarios para que la secretaría de Tránsito pudiera controlar un tráfico con alta accidentalidad. Asegura que de todo ello se habló en público, de los métodos, de las urgentes necesidades, y se decidió entonces abrir espacio a la contratación, que no fue amañada ni ilegal, sino transparente, obteniendo los mejores resultados que las difíciles condiciones ya indicadas lo ameritaban.
Intervención del defensor.
Dos son los requisitos que el artículo 232 del código penal exige para dictar sentencia condenatoria: la certeza de la conducta punible, de una parte, y de la responsabilidad, por otra.
Frente al primer supuesto es necesario señalar que el artículo 146 del código penal es una norma en blanco que necesita ser articulada con la ley 80 de 1993. Fuera de las críticas que se hacen a este tipo de descripciones, es tal la confusión frente al tema que ni el mismo Fiscal General supo precisar cuál o cuáles requisitos esenciales se desconocieron. En efecto, se dice que formalmente se cumplieron los requisitos de la contratación, para mas allá afirmar que se pasaron por alto los principios de transparencia y de selección objetiva.
Pese a lo que se ha afirmado por parte de la Fiscalía, está demostrado que efectivamente se realizó la invitación a cotizar y que la Junta de licitaciones aprobó recomendar la contratación con la firma The Conecctions Motor’s, por un precio beneficioso para la administración, como lo demuestra el hecho de que el Ministerio de Transporte compró para esa época los mismos elementos a un precio muy superior. Está probado de igual manera que el vendedor era una persona acreditada en la Isla en ese tipo de transacciones, que el precio efectivamente se pagó y el objeto del contrato se cumplió, de forma tal que se cumplieron los requisitos esenciales de la contratación.
De otra parte, aun cuando se ha cuestionado las ofertas, lo cierto de todo es que Pizarro Barcasnegra admitió haberla presentado y no se demostró, como se pretendía, la uniprocedencia de las varias que se aportaron al proceso contractual, y el hecho de que Pizarro Bocasnegra, por diversas circunstancias se desviara de su condición de arquitecto, para fungir como vendedor de automotores, no significa que no pudiera ni que estuviera impedido para hacerlo.
De cuál, entonces, violación de los requisitos esenciales de la contratación se habla, si justamente todos los contemplados en la ley 80 de 1993 se cumplieron, salvo el pago oportuno por parte de la administración, que solo se hizo efectivo diez meses después de haber entregado los bienes por el contratista.
Ahora, si lo que la fiscalía piensa es que con ese método el Gobernador quiso beneficiar subrepticiamente al contratista, entonces ese tema es un punto que no se puede solucionar desde la perspectiva del tipo penal que describe la celebración ilegal de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, sino del interés ilícito, el cual a mas de que no se ha demostrado, por razón de la época en que se llevó a cabo la contratación y la conducta se investigó, no puede ser ahora objeto de variación jurídica.
EL PROCESADO
Leslie Maffya Bent Archbold, , nacido en el día 23 de marzo de 1956, identificado con la cédula de ciudadanía número 15.241.443 expedida en San Andrés, Administrador de Empresas, Gobernador del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para la época de los hechos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primero: La imputación es concreta: se acusa al ex gobernador de San Andrés Islas Leslie Maffya Archbold de haber celebrado el contrato 078 de septiembre 3 de 1998 sin cumplir los requisitos legales esenciales para su validez, cuando ejerció como tal, aspecto éste que está suficientemente establecido en el proceso.
Segundo: El delito de celebración indebida de contratos sin cumplimiento de requisitos legales se define en los artículos 146 del decreto 100 de 1980 (modificado por las leyes 83 de 1993 y 190 de 1995) y 410 de la ley 599 de 2000, como aquella conducta en que incurre el servidor público “que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o lo liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos.”
La defensa no entiende por qué o cómo la conducta de su defendido pueda cuestionarse desde esa perspectiva, si como está demostrado, la contratación no perjudicó económicamente a la entidad y el convenio se cumplió a cabalidad con la entrega de los bienes, como lo exigía el anterior estatuto penal. Al respecto, para de una vez superar esa interpretación, es necesario señalar que la Sala a ese respecto ha indicado lo siguiente:
“La diferencia entre una y otra descripción radica en que en la disposición de la legislación derogada, la conducta debía obedecer a la finalidad de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, mientras que en la nueva tipicidad se eliminó expresamente esa ultrafinalidad. Desde ese punto de vista se podría pensar que la descripción anterior es mucho mas exigente que la nueva y que esa fórmula, a la cual algunos le confieren alcances patrimoniales, es mucho mas restrictiva que la del código de ahora.”
“No obstante, la Sala ha interpretado que las diferencias que se pretenden encontrar son mas aparentes que reales. En efecto, sobre esta temática se ha entendido que “el propósito allí referido (haciendo alusión al artículo 146) no solo puede ser patrimonial sino de cualquier otra índole derivada de la transgresión de los principios que rigen la contratación estatal, lo cual resulta claro cuando se elude el procedimiento establecido, se privilegian unos contratistas en detrimento de otros, se contrata en condiciones técnicas que no corresponden al objeto del contrato, o se viola el principio de selección objetiva, entre otras eventualidades, pues es claro que un contratista resulta beneficiado con la adjudicación de un contrato tramitado irregular e ilícitamente.” 1
Ahora bien, es cierto que no se demostró ningún perjuicio económico para el departamento, pues incluso el Ministerio de Transporte adquirió las mismas motocicletas, en la misma época, a precios mucho mas elevados (fs, 145 cuaderno 1 fiscalía); y cierto que el contrato se cumplió y se ejecutó (fs., 202 y ss, cuaderno 1 fiscalía). Pero eso no significa que el contrato no afecte los principios y los valores de la contratación pública (artículo 23 de la ley 80 de 1993), pues de lo que se trata no es de evaluar el contrato desde la perspectiva del costo beneficio, sino desde la de los fundamentos del Estado y de la función pública.
En ese contexto se debe señalar, como recientemente lo dijera la Sala, “que el bien jurídico de la administración pública es polivalente y protege diversos valores propios de la actividad estatal; en realidad, tiene una significación estrecha con el funcionamiento del sistema, con la forma cómo se actúa y cómo se ejecutan las decisiones públicas. No por otra razón, los tipos penales vinculados con el bien jurídico de la administración pública protegen el interés general, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que son entre otros, valores esenciales de la administración pública, a mas de sus bienes materiales.” 2
Desde este margen se debe señalar que el contrato 078 suscrito el 3 de septiembre de 1998 por el Gobernador de San Andrés y Providencia, Leslie Maffya Bent Archbold, con Julio Robinson Mc’Cloud, quien actuó como Representante legal de la firma The Conecctión Motor’s Import, respeta aparentemente los principios de la contratación, pues se requirió a varios oferentes para que cotizaran sus productos, se escogió la propuesta mas favorable, se celebró el contrato, se cumplió y se canceló por parte de la administración el precio.
Pero esa aparente legalidad se desdibuja por lo siguiente: primero, porque el contratista Julio Robinson, representante legal de la firma The Conecctions Motor’s, cuatro meses antes de producirse la invitación, había presentado a la Dirección del Incomex el registro de importación de seis motocicletas, de las características que luego le vendió a la Gobernación, señalando en forma específica que eran para el Departamento de San Andrés (fs., 62 cuaderno 1 fiscalía); segundo, porque al contratista Luther Pomare Stephens nadie lo conoce ni se tiene noticia de él, ni aparece registrado en la Cámara de Comercio (fs., 97 cuaderno 1 fiscalía), tercero, porque pese a que se afirma que la invitación se hizo por los procedimientos normales, oferentes como Pizarro y Asociados, se enteraron del proceso contractual por la información que al respecto les brindó Julio Robinson, y cuarto, porque Julio Robinson Mc’Cloud, señaló que la importación la hizo solo después de que había sido seleccionado por la Gobernación (fs., 62), lo cual demuestra que si los trámites los inició el 12 de febrero de 1998, es porque desde esa fecha ya se había planteado un acuerdo formal de compra.
No es cierto, entonces, que el trámite contractual que concluyó con la firma del contrato 078 del 3 de septiembre de 1998, respete los principios básicos de la contratación estatal consignados en el artículo 23 de la ley 80 de 1993, pues como se ha destacado, el procedimiento es una maniobra para aparentar una discreta legalidad, que materialmente tiene que ser descartada. En efecto, de una parte a nadie se le ocurriría aceptar que por mas previsivo que sea en sus negocios, un contratista decida importar justamente los bienes que en cantidad y calidad la administración iría a requerir cuatro meses después, y luego de adquiridos, no intentar ni siquiera venderlos en ese lapso de cuatro meses a otros clientes. Y de otra parte, es sumamente significativo que Pizarro Barcasnegra haya acudido a cotizar en un negocio que no es el propio de su actividad, toda vez que él es arquitecto, constructor y no vendedor de motocicletas. Por lo demás, si la invitación a contratar indicaba que el precio máximo de venta no podía superar los 60 millones de pesos, lo menos que tenían que hacer los oferentes era que ajustarse a esa cifra, para tener algún grado de confianza en que serían seleccionados; sin embargo, el desconocido Luther Pomare Stephens, de una vez elevó la cifra a 112 millones de pesos, con lo cual estaba garantizada la aparente legalidad de la escogencia al mejor postor.
Si a todo ello se agrega que el Gobernador Leslie Maffya Bent Archbold señaló en su diligencia de indagatoria que él, como negociante de automotores que fue, escogió el tipo de motocicletas que se debían adquirir, las cuales curiosamente corresponden a las mismas que efectivamente se compraron y que el contratista trajo al país con 6 meses de anticipación a la firma del contrato, entonces el círculo probatorio se cierra en su contra, pues es evidente que el convenio y la selección del vendedor se hizo antes de empezar el trámite formal de contratación estatal.
Lo anterior significa que con esa legalidad aparente se vulneraron los principios de transparencia y de selección objetiva, pues está demostrado que materialmente el contrato se celebró con independencia del trámite formal que la Gobernación realizó. En otros términos, ésta sólo tenía como objetivo encubrir lo que ya en la realidad se había concertado. Por eso mismo y porque la fase contractual es aparente, es que los requisitos esenciales de la contratación no se cumplieron. O lo que es igual, el Gobernador Bent Archbold, celebró de ese modo, un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales (artículos 23 y 24 de la ley 80 de 1993).
De éste modo, porque la conducta emerge como la manifestación de un proceso que materialmente desconoce los requisitos necesarios para la validez del contrato, el desvalor de la conducta no puede sino alojarse en el tipo que de manera perfecta define ese acontecimiento como delictivo (artículo 146 del decreto 100 de 1980, modificado por la ley 80 de 1993 y 190 de 1995).
Tercero: De acuerdo con lo anterior, no puede aceptar la Corte la tesis de la defensa según la cual la conducta que se le imputa al Gobernador Bent Archbold no corresponde al tipo que se le imputa, sino si acaso al de interés ilícito.
En efecto, recientemente la Sala precisó que el delito de celebración indebida de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales está vinculado mas con el principio de legalidad que con el desvío de poder, que corresponde a la noción del interés ilícito. Claro que en toda ilegalidad subyace un desvío de poder y en todo desvío de poder se desconoce el principio de legalidad; sin embargo, lo que con la distinción se busca es diferenciar los diversos tipos penales relacionados con la contratación pública de acuerdo con la finalidad de la conducta y al sentido de cómo se expresa en la realidad y afecta el bien jurídico de la administración pública. Así, realizar un contrato sin convocar a licitación pública, es igual que hacerlo formal y aparentemente, para encubrir una realidad material, en tal forma que en uno y otro caso se desconoce el principio de legalidad y en consecuencia los requisitos esenciales de la contratación. En cambio, el trámite puede ser legal, formal y materialmente, pero la decisión de la administración ilícita, si lo que prima en ella es el interés por favorecer al contratista buscando la primacía del interés particular antes que el general (artículos 2 y 210 de la Carta Política). 3
De manera que para la Sala es evidente que se desconocieron las reglas del principio de legalidad, que es la fórmula que el tipo penal protege en materia de contratación, vinculada como la que mas con los principios de transparencia e imparcialidad que rigen la contratación pública y que conforman el núcleo de la antijuridicidad material (artículos 4 y 11 de los códigos penales de 1980 y 2000), dada la naturaleza funcional del bien jurídico de la administración pública. Por eso es que, poco importa que la administración no se haya visto perjudicada económicamente, o que sus objetivos se hayan cumplido, pues lo que el tipo penal protege no son los bienes materiales de la administración, sino los principios y fundamentos de la administración pública, que efectivamente fueron vulnerados, como se ha demostrado, con la conducta que ejecutó el ex gobernador Maffya Archbold.
Cuarto: La forma como se ejecutó la conducta, en la cual se destacan las maniobras para aparentar una legalidad que esconde la realidad de la contratación y de las decisiones administrativas, permiten inferir que no fue una simple negligencia o un descuido del Gobernador lo que lo llevó a contratar en esa forma, sino su conocimiento previo de la situación, en la cual ciertamente intervinieron otros funcionarios de todo nivel, pero cuya dirección tenía el Gobernador. En efecto, fue él mismo, como negociante de automotores que lo fue en su época de particular, quien estableció hasta qué tipo de motocicletas debían adquirirse, en tal forma que hasta en esos puntuales detalles la competencia para decidir, sin delegación alguna que lo excuse, es evidente.
De otra parte, si como lo expresó con acierto la Fiscalía en el acto de calificación sumarial, “el hecho indicador, debidamente probado, se encuentra representado en que el señor Robinson Mc’Cloud importó, muchos meses antes de iniciarse el proceso contractual, las motocicletas de las referencias técnicas y el número exacto de las que habrían de ser adquiridas por la Gobernación del departamento de San Andrés, tanto que agregó como destinatario de la importación a la Gobernación. Las regla de la experiencia nos señala que una persona procede de esa manera solamente cuando está seguro de obtener el contrato. El hecho que muestra el indicio es que solo el ex gobernador podía dar esa garantía de asegurar el contrato.”
Como se comprende, la suprema dirección del contrato la asumió el Gobernador, con un conocimiento detallado de la situación y con la voluntad indeclinable de sacar la contratación adelante – quizá con un buen fin, pero no a través del mejor medio -, en tal forma que el dolo emerge evidente, diáfano e incontrovertible.
Quinto: Como consecuencia de lo anterior, en el marco de las exigencias que el artículo 232 del código de procedimiento penal impone, son suficientes los argumentos e inferencias que se derivan de los hechos claramente probados, para condenar al procesado por la conducta de celebración indebida de contratos que se le imputa, descrita en el artículo 146 del código penal de 1980, mucho mas favorable que la que ahora describe en similares términos la misma conducta.
DOSIFICACION PUNITIVA
El delito de celebración indebida de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, de conformidad con el artículo 146 del decreto 100 de 1980 (modificado por los artículos 1 de la ley 80 de 1993 y 18 y 32 de la ley 190 de junio 6 de 1995),se sanciona con pena de prisión de 4 a 12 años y multa de 20 a 50 salarios mínimos legales.
De conformidad con el artículo 61 del anterior estatuto penal, si bien la gravedad de la conducta afectó el bien jurídico de la administración pública desde la perspectiva de su función, no generó ningún otro tipo de consecuencias. En tal virtud, la pena que se impondrá será de 50 meses de prisión y 22 salarios mensuales de multa. La pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas tendrá el mismo término de la de prisión.
En este margen se debe señalar que de acogerse para la graduación de la pena el nuevo sistema consagrado en el artículo 61 de la ley 599 de 2000, los resultados en términos prácticos serían los mismos, pues al no haberse considerado circunstancias de mayor punibilidad, la pena correspondería al cuarto mínimo (de 4 a 6 años), que es precisamente el mismo ámbito que con el anterior estatuto penal se consideró para establecerla.
ASPECTOS OPERACIONALES DE LA PENA
La entidad de la pena excluye cualquier posibilidad relacionada con la suspensión de la ejecución de la misma. Pero, de otra parte, no encuentra la Sala ninguna razón válida para no sustituir la prisión intramural por la domiciliaria.
En efecto, el artículo 38 de la ley 599 de 2000, dispone:
“La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.
2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir sería, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.”
El primer presupuesto se satisface. Y el segundo también. En efecto, la intensidad del injusto le permitió a la Sala, al dosificar la pena, aproximarse al mínimo, lo cual no significa en sí mismo que la conducta no sea grave, sino que se estimó en concreto el grado de afección de la misma.
De otra parte, el procesado, desde cuando se revocó la medida de aseguramiento que le fuera impuesta, mas por sus fines que por cuestiones probatorias, ha sido fiel al compromiso de concurrir ante la autoridad cuando se lo ha requerido y su comportamiento en ese sentido es vertical.
En ese contexto, la Corte no encuentra razón alguna para no sustituir la prisión intramural por la domiciliaria, pues nada indica, ni por su desempeño personal, familiar o social, que Bent Archbold, quien no solo ha sido fiel a sus compromisos adquiriros con la justicia y realiza gestiones y actividades que nada tienen que ver con el bien jurídico afectado colocará en peligro a la comunidad, mas allá de lo que en concreto la puso con la conducta que se le imputó y a lo cual corresponde la prisión domiciliaria, como forma de ejecución de la pena, en el contexto de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.
Que quede a salvo que es en cada caso en especial como la entidad del injusto y las muy especiales circunstancias en las cuales se ejecutó, así como las condiciones particulares relativas a la situación personal y social del sindicado, las que deben guiar al juez para deducir fundadamente si el procesado no colocará en peligro a la comunidad, como ahora la Corte lo cree.
Por todo ello, la Corte sustituirá la prisión efectiva por la domiciliaria, para lo cual el sentenciado suscribirá el acta de obligaciones en la forma indicada en el artículo 38 del código penal, que garantizará con una caución por valor de tres salarios mínimos legales.
INDEMNIZACION DE PERJUICIOS
No hay lugar a la condena por daños materiales y morales ocasionados con el hecho punible.
No se acreditó en el proceso que con su actuación el procesado haya causado un detrimento del patrimonio departamental, pues la ejecución del contrato se demostró suficientemente.
Tampoco hay lugar a la condena de perjuicios morales, pues dicha pretensión no tiene cabida cuando es una persona jurídica o la administración pública la afectada con los hechos, como así ha sido dicho por la Sala. 4
DECISION
Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
RESUELVE
Primero: Condenar al acusado Leslie Maffya Bent Archbold, persona de notas civiles y personales conocidas en el proceso, a las penas principales de 50 meses de prisión y multa en cuantía igual a veintidos salarios mínimos legales, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, como autor responsable del delito de celebración indebido de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, cometido con ocasión de la celebración del contrato 078 del 3 de septiembre de 1998.
Segundo: Declarar que el sentenciado no tiene derecho a la suspensión condicional de la pena. En su lugar, se sustituirá la prisión efectiva por la domiciliaria, en la forma y términos consignados en las motivaciones de esta decisión. Se dictarán las órdenes que correspondan para la efectividad de esta decisión.
Tercero: Abstenerse de fijar indemnización por daños materiales y morales.
Cuarto: Comunicar y expedir copias de esta sentencia a las autoridades que corresponda, para lo cual secretaría dispondrá lo pertinente.
NOTIFIQUESE y CUMPLASE
HERMAN GALAN CASTELLANOS
SIGIFREDO EPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O PEREZ PINZON
Comisión de servicio
MARINA PULIDO DE BARON JORGE QUINTERO MILANES
YESID RAMIREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria
1 Corte Suprema de Justicia, auto del 20 de agosto de 2002, radicación 18.029. Ms. Ps. Fernando Arboleda Ripoll, Jorge Enrique Córdoba Poveda.
2 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, sentencia de única instancia, radicado 18911, 13 de octubre de 2004.
3 Cfr. Idem
4 Corte Suprema de Justicia, radicado 9579, sentencia del 22 de octubre de 1996.