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Proceso No 20212
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta N° 98
Bogotá, D.C., tres de septiembre de dos mil tres
VISTOS
Para establecer si están satisfechos los requisitos de admisibilidad exigidos por los artículos 205, inciso 3º, y 212 del Código de Procedimiento Penal, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito de la mencionada ciudad, que condenó a ARBÉLAEZ y a Nelson José Fernández Felizzola, a las penas de 2 años de prisión, multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión, así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios, al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo.
LA DEMANDA
1º El censor dedica un capítulo preliminar del libelo a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos, anterior al imperio de la Ley 553 de 2000, por cuanto contenía condiciones más favorables para acceder a la casación frente a la de esta normativa, a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión.
La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos, sostiene el recurrente, está consagrada en el artículo 29 de la Constitución, en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14), en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional, al revisar la Ley 553 de 2000, cuyo texto fue reproducido en la Ley 600, a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación, en sentencia C-252 de 2001.
A su modo de ver el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional, porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. Sin embargo, los subsiguiente apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial, respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad, y las de simple trámite, de aplicación inmediata.
Por tales razones, al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000, “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años.”
Luego de ese introito, el demandante postula cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia, así:
2. Primer cargo. Nulidad
Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad, por quebranto del derecho a la defensa causado en la deficiente motivación de la misma por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem.
Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29, 229 y 330 de la Constitución, por desconocimiento de los artículos 13, 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal, los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales, así como del artículo 398, el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales.
La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos, lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél.
Luego hace una extensa exposición teórica, apoyada en jurisprudencia y doctrina, sobre el contenido, alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos.
Para demostrar la falla alegada, esto es, la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa, extracta un fragmento de la decisión atacada, para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos, pero sin que tenga un análisis jurídico sobre la responsabilidad penal.
Luego de copiar otro segmento de la sentencia, aduce el casacionista que al tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso, lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas, toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancIa con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado.
En torno al aparte del fallo en el que se refieren las características de la clínica donde se realizó la cirugía, apunta el actor que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas, ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre, porque, como se sabe, para esa clase de intervenciones, electiva y ambulatoria, no se necesitan.
Sobre las consideraciones del tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico, esto es, a la cantidad de grasa extraída a la paciente, que superó la recomendada en relación con la técnica empleada, así como la excesiva duración de la operación, el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa, como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo.
El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. Agrega que el fallo hizo una primera referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad, pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas, la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva, en el sentido de que si se elimina la conducta del cirujano igual se hubiera producido el resultado muerte; al contrario, si se elimina la conducta del anestesista, el fallecimiento no se habría presentado.
Añade, después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO, que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída, la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía, la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento, acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”, referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa.
El casacionista realza, entonces, los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia: (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte; (ii) que está probado que la infracción al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible; (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano; (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado, no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte, y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita.
Era deber de la justicia, comenta el censor, desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar por qué sí se demostraban todos esos tópicos. En cambio de eso, la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas, sin sentido argumental alguno.
Eso se debe a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado, en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”, al punto que omitió mencionarlos, por lo que no les dio respuesta lógica y razonable.
Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial, al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. En ese sentido, hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia, así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado, desde el punto de vista fáctico, probatorio y jurídico, el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado, sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación, porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem, sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva.
No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta, porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación.
De otra parte, destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada que generó la muerte, causa inmediata y determinante de ese resultado, merecía una respuesta razonada del tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. Lo que se pretende no es que se acoja la postura, sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa.
El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica, punto en el que extracta lo pertinente de la apelación, por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido, conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado, el anestesiólogo, iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de la paciente. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del tribunal fue basada en criterios de autoridad, personales y subjetivos.
Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida, aspecto que no tuvo respuesta.
Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad, motivándolas y explicando el motivo por el cual considera que el fallo apelado es contrario a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante, quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-, también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho, por que son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. No es suficiente con que simplemente se enuncie los alegatos, porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada, no se preserva ni respeta la garantía vulnerada.
Esa irregularidad es de tal trascendencia, porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable, o si era cierto o no que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta, o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido; o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso.
Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores, en lugar de la sana crítica, lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso, porque desconoció la garantía del contradictorio. De esta manera, entonces, ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación, si el punto no fue tratado en la sentencia?
Así las cosas, si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley, se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no violación de la ley en torno a las propuestas defensiva plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta, o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas, si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas.
Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron objeto de respuesta en la sentencia de primer grado, la cual, por ende, también quedó con una indebida motivación.
Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto, aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado, por lo que se discurrió en esa oportunidad en las precauciones preoperatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado, a las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico, a la conducta después de la lipoescultura, al carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía, a la suficiencia de las reservas de sangre, a la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención, tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria.
Después de esto, sobre segmentos del fallo de primer grado, asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos, lo cual hace emerger como la razón de la apelación, incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem, como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible.
Por esas razones, el casacionista solicita se case la sentencia y, en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa.
3. Segundo cargo. Nulidad
Acusa la sentencia, con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación, en sus dos instancias, contiene una imputación confusa e imprecisa debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente, ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa.
Además, se incurrió en anfibología, ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad, porque sucesivamente se habla de imprudencia, negligencia e impericia.
La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa, las cuales se rechazan entre sí. Es tan clara la anfibología, que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos, así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente.
Para demostrar la imprecisión de los cargos, procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia, en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa, haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa, ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. Tanta es la ambigüedad que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte, y siendo esto así, era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ, porque no había certidumbre sobre ese aspecto, ni sobre a quién le correspondía la creación o realización de esa causa.
De esa manera, copia un segmento de la resolución de primera instancia, en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención, ya que a ese médico era al que le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones profesionales, respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo.
Así, señala que en las circunstancias probatorias tan precisas, la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo Fernández Felizzola, pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ.
Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia, destaca las que considera son afirmaciones inentendibles o contradictorias, respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia, negligencia, impericia y violación de reglamentos, amalgama imposible desde el punto de vista fáctico y teórico, en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes, motivo por el cual la acusación es errónea, porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia, negligencia o impericia.
Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción, como un audaz experimento, porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento, para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental.
Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia, porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado.
A continuación hace unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos, pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral, habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales, para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. Además, esto es un factor pos causal, porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido, tal como lo afirman los peritos. Destaca, además, unas de las razones de la acusación de las que entiende que la imputación sólo debió comprender a Fernández Felizzola.
Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente, comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas con la culpa negligente y con la imprudente, confusión evidenciada de la misma manera en la acusación.
Por esa razón explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía, que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención, ni que se le solicitó consentimiento, para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso, al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica, por no haber estado comprendido en la acusación.
Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído, cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. Además, si existió, es responsabilidad del anestesiólogo. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal, porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada siendo suficiente que el anestesiólogo, encargado de la reposición de líquidos, lo mire para calcular la cantidad succionada.
A pesar de eso, se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales, preguntar y constatar el estado de la paciente, cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo, por mandato profesional y legal. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda –la rinoplastia- sin indagar por el estado de la paciente, ninguna culpa le cabe al cirujano, porque si el anestesiólogo nada le dijo, era porque nada había sucedido hasta ese momento.
Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento, comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa, como la declaración del anestesiólogo Alfonso Palacio Velásquez, quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones, en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa, y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones, en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros, porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado, en lugar de tomarse el testimonio en su integridad.
Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia, pero de manera genérica, porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO, porque estar pendiente de medir la grasa extraída, de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos, eran obligaciones del anestesiólogo.
El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental, demostrativos de imprudencia, pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia.
Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones, ambigüedades y anfibologías. Así, contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado, se reconoció que la clínica donde fue operada la señora Marín Ocampo sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación.
De esa manera, sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’, comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado, con la adición de la técnica seca empleada, la cual estima el tribunal más riesgosa, así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía, lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia.
El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional, y en otro, de modo inconsistente, se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación, en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía, aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia.
Del mismo modo, es anfibológico el fallo porque si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención, no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ.
Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la técnica seca y la cantidad de grasa extraída no son técnicas y medios inusitados y contrarias a las recomendaciones científicas, de modo que si en el argot médico existe el vocablo megalipoescultura, es porque dentro de las técnicas para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos.
Añade que es inconsecuente que se le endilgue al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída, porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo.
Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno, que en la sentencia se le achacó una que no se había mencionado antes, esto es, el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación, lo cual incrementó el riesgo de un shock. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente, la rinoplastia, lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó, ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo.
En virtud de esas confusiones y ambigüedades, solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia.
4. Tercer cargo
Está formulado con apoyo en la causal segunda, porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, por cuanto unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y otras las que sirvieron de fundamento a aquélla.
A partir de ese enunciado, destaca, con la correspondiente trascripción, que en la resolución de acusación de primera instancia fueron establecidos como factores generadores de la culpa: (i) realizarse una cirugía riesgosa y audaz; (ii) haber realizado la intervención con el anestesiólogo Fernández Felizzola a pesar que la víspera se había quedado dormido cuando suministraba la anestesia, y sin que se tuviera el suficiente cuidado de los signos vitales y del sangrado; (iii) abandonar de forma negligente la sala de cirugía después de la lipoescultura para cambiarse de ropa con el fin de iniciar la rinoplastia planificada; (iv) no disponer de una suficiente provisión de sangre para atender una eventual complicación; (v) no realizar el oportuno reemplazo de líquidos que se iban perdiendo en el transcurso de la cirugía; (vi) no tener la competencia para afrontar la situación que se presentó y omitir la remisión pronta de la paciente a una clínica con mejores recursos.
Reitera que la conducta del procesado, de esa forma, se calificó como imprudente, negligente, descuidada, imcompetente, omisiva, sin diligencia, pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado, porque se dice que fue por su actuar culposo, pero con referencia a los dos imputados, como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad.
Vuelve sobre aspectos que considera contradictorios, como cuando se reconoce la idoneidad profesional de los médicos y luego se sostiene que son incompetentes, contradicciones que también destaca respecto de la resolución de acusación de segunda instancia, en la cual se tuvieron como circunstancias constitutivas de la culpa: (i) actuar con descuido y desatención; (ii) aceptar como anestesiólogo a un profesional que el día anterior se había quedado dormido en otra cirugía; (iii) temeridad profesional por audaces experimentos; (iv) no contar con la sangre necesaria; (v) no realizar la operación en un establecimiento que tuviera todos los recursos científicos y, (vi) no conducir a la paciente a un centro médico que tuviera tales condiciones.
En la sentencia de primera instancia, la supuesta culpa del procesado se concretó en los siguientes aspectos: (i) no planear adecuadamente la cirugía; (ii) no informar a la paciente los métodos y la técnica de la intervención; (iii) no pedírsele el consentimiento informado de acuerdo con la ley; (iv) extraer más grasa de la recomendada, (v) no reponer los líquidos en debida forma; (vi) no tener la clínica los elementos necesarios para reanimar a la paciente; (vii) tenerla por varias horas sin los recursos necesarios para recuperar la salud y sin llevarla a una clínica que sí los tuviera; (viii) no haber medido ni evaluado el material extraído; (ix) no tener en cuenta las condiciones de hemodinámica.
En el fallo de segundo grado esas circunstancias se hicieron consistir en: (i) exceso de confianza del cirujano en la programación de la cirugía por su duración y agresividad, junto a los grandes niveles de grasa extraídos que la hacían de alto riesgo, así como haberla cambiado de posición para emprender la segunda intervención; (ii) elegir la técnica seca que es más riesgosa, que aunque aceptable por ser criterio médico respetable, tuvo exceso en la extracción de grasa; (iii) sacarle a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación, con aumento del riesgo de shock; (iv) programación de la rinoplastia, que prolongó injustificadamente la duración el procedimiento; (v) imprevisión de los médicos por no tener la suficiente reserva de sangre para enfrentar una emergencia; (vi) no evaluar ni medir la cantidad de grasa que se sacaba.
Esa confrontación le permite asegurar que en los fallos se dedujeron once cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación, los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la acusación.
Esa falta de consonancia es grave y trascendente, porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica, la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte, como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes.
Frente a esa circunstancia, considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación.
Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla, eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos.
Para demostrar el anterior aserto, el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia, para establecer que con fundamento en las respectivas circunstancias no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte, para destacar que en punto de la reposición de líquidos, de la vigilancia del estado de la paciente, de las condiciones de hemodinámica, la responsabilidad recae en el anestesiólogo.
Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados, tal cargo desapareció en la de segunda la cual aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones.
También discurre, para controvertirla, la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos, porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable, todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo.
Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre, comenta que la prudencia obliga a los seres humanos, de acuerdo con la ciencia, la lógica y la experiencia, a prever lo normalmente previsible, como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos, considerada su edad y sanidad, motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista, la paciente ya había sufrido los más graves daños. Así, entre la terminación de la lipoescultura, la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso, de 5 a 7 minutos, no tuvo relación causal con la muerte, porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención, ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales. En ese período de tiempo, el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo.
Por las anteriores razones, solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo, de naturaleza absolutoria.
5. Cuarto cargo
Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria, lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado, por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente.
Se trata de un falso juicio de identidad, porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica. Al respecto, cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada.
Del mismo modo, hace algunos comentarios, respaldados en doctrina foránea, sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento, una terapia o una intervención quirúrgica, el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza.
Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo, y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero el resultado de todas maneras se habría producido, mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido, con lo cual se demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional, los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta.
Con base en la extensa doctrina citada, el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente, correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo.
Enseguida trascribe apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico, sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía, el registro de signos vitales y su importancia, el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos, el monitoreo del paciente, el registro anestésico, las funciones propias del anestesiólogo, las consecuencias de no reponer líquidos y sangre, la importancia del reemplazo de líquidos, y fines de la anestesia hipotensiva controlada; así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente, en su reanimación y traslado; los mismo que sobre las fallas de este profesional, sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3.000 cc de grasa.
Del mismo modo, transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia, relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano, lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo, en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado, porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos, el shock hipovolémico no se habría presentado y, por tanto, la muerte tampoco.
Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo, habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte, lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo.
En esas condiciones, se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo, por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias.
Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. Si hubiese sido analizado en su integridad, otras habrían sido las conclusiones, es decir, el juicio de responsabilidad sólo habría caído en el anestesiólogo. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial.
Por lo motivos anteriores, solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ.
6. Quinto cargo
Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios.
Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia, la de la Ley 599 de 2000, cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho, esto es, la del Decreto 100 de 1980, con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios.
El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente, error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado.
Afirma que en materia penal, salvo el principio constitucional de favorabilidad, la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos, de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente.
Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro, mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales.
De esa manera, como el gramo oro para el momento de los hechos, 15 de agosto de 1999, tenía un valor de $12.413,18, frente a $172.000,oo del salario mínimo legal mensual, si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época, la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124.131.800,oo, en lugar de $172.000.000,oo a que fue condenado por ese concepto.
Por tanto, es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos, luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000.
Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia, condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación, debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ, luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida, en tanto son propuestas antagónicas.
Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación, pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes.
Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan, y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta, la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado.
Por esas razones, de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro, que era el previsto al momento de ocurrir los hechos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El recurso de casación propuesto se intenta contra una sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 9 de julio de 2002, por un delito de homicidio culposo que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal, 329 del Decreto 100 de 1980).
Esa circunstancia excluye de entrada la posibilidad de franquear la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205, inciso 1º, del Código de Procedimiento Penal, pues ésta procede contra sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en procesos adelantados por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años, aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad.
Frente a sentencias diferentes a las anteriores, esto es, a las dictadas por esos estrados judiciales en procesos por delitos que tengan prevista una pena de prisión cuyo máximo no exceda de 8 años, o por los jueces penales del circuito, el inciso 3º de la citada normativa abre la posibilidad que la Corte admita, excepcionalmente y de manera discrecional, una demanda de casación formulada contra esta clase de fallos, si lo considera necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.
En contra de esa previsión legislativa, el opugnador de modo expreso señala que encauza la demanda por la vía común, porque considera que en punto de la condición de la penalidad máxima para acceder a ella resulta favorable el precepto adjetivo que estaba vigente para el momento de los hechos, esto es, el inciso 1º del artículo 218 del Decreto 2.700 de 1991, el cual señalaba que este recurso extraordinario procedía contra sentencias de segunda instancia dictadas por el extinto Tribunal Nacional, los tribunales superiores de distrito judicial o el Tribunal Superior Militar, por delitos cuyo máximo fuera o excediera de 6 años.
Desde ya la Corte señala que no avala el citado criterio, porque de manera pacífica viene diciendo que la posibilidad y requisitos para recurrir en casación una sentencia de segunda instancia, son aspectos que se rigen por la ley vigente al momento en que el fallo se profiera, puesto que es cuando nace para el sujeto procesal que se considere afectado con la decisión el derecho a impugnar.
Ese entendimiento lo ha sostenido la Sala de tiempo atrás, al señalar:
“De acuerdo con esta disposición se debe concluir que, salvo los casos en que la favorabilidad resulte procedente, la normatividad aplicable a la casación es la vigente para el momento en que, por razón del proferimiento del fallo de segunda instancia, se ejercita el derecho de impugnación, el cual se vincula inescindiblemente a la naturaleza rogada del instrumento, y, por ende, a la facultad dispositiva atribuida a las partes de perseguir el desquiciamiento del fallo de segunda instancia con ocasión del agravio inferido, pero siempre dentro de un marco de oportunidad.
“Ello si se toma en cuenta que el objeto de la impugnación extraordinaria no es otro distinto que la sentencia de segunda instancia, calificada por la parte como lesiva del ordenamiento jurídico y, consecuentemente, de sus intereses particulares, siendo, por tanto, el fallo proferido por el ad quem, “el hecho” que da origen a la decisión del juez de casación, en orden a que se restaure la vigencia del ordenamiento jurídico, y se corrija el agravio inferido a la parte que a dicho mecanismo acude.
“Lo expuesto ha sido enfatizado de antiguo por la Corte Suprema (cfr. auto casación, agosto 18/94. M.P. Dr. SAAVEDRA ROJAS. Rad. 9645), y reiterado por la propia Corte Constitucional (Sentencia No. T-1625/2000), tomando en cuenta la facultad constitucional de configuración legislativa atribuida al órgano legisferante para establecer procedimientos, señalar las reglas referidas a los medios de impugnación, las clases de providencias contra las cuales proceden, los términos para interponerlos, la forma de hacerlo, los motivos que pueden ser aducidos, los efectos en que deben concederse, el trámite para su resolución y el funcionario competente para ello”. (Auto del 1º de noviembre de 2001, radicación N° 17.946, Magistrado Ponente Fernando Arboleda Ripoll).
De esa manera, al constituir la sentencia atacada, proferida, como se sabe, el 9 de julio de 2002, el hecho que da origen al derecho de postulación del recurso, la normativa a tener en cuenta para auscultar la viabilidad común o excepcional del medio de impugnación extraordinario así como sus condiciones y requisitos, era la vigente para ese momento, es decir, el artículo 205 de la Ley 600 de 2000.
Ahora, es cierto que la Corte Constitucional en la sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001 por medio de la cual declaró inconstitucionales algunas disposiciones de la Ley 553 de 2000, modificatoria a su vez del capítulo dedicado a la casación en el Decreto 2.700 de 1991, hizo algunos comentarios sobre el principio de favorabilidad en relación con la exigencia de los 8 años de pena máxima para los delitos estudiados en la correspondiente sentencia como condición para acceder al recurso de casación, contenida en el artículo 1º de la mencionada ley, replicada en el 205 del nuevo Código de Procedimiento Penal, en el sentido de que tal variación legislativa sólo podía aplicarse a los procesos por delitos cometidos con posterioridad a la fecha en que empezó a regir, pero sin que en la parte resolutiva condicionara de forma alguna la constitucionalidad del precepto; luego tales consideraciones, de conformidad con el artículo 48-1 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, constituyen criterio auxiliar de la actividad judicial que no es de obligatorio cumplimiento.
Pero el mismo Tribunal Constitucional, en sentencia SU-1.299 del 6 de diciembre de 2001, reconoció que unos tutelantes, condenados por un delito de peculado culposo, no contaban con otro mecanismo judicial de defensa de los derechos conculcados, por cuanto para el momento en que fue proferida la sentencia de segunda instancia, 1º de septiembre de 2000 –por hechos acaecidos con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000-, la pena máxima prevista para la referida conducta punible no superaba los 8 años de prisión, tope que ya era requisito de admisibilidad del recurso extraordinario de casación.
Siendo eso así, no es factible aplicar por favorabilidad la norma que para el momento de los hechos regulaba las condiciones de procedibilidad del recurso de casación, el artículo 218 del Decreto 2.700 de 1991, ya que para la fecha en que se produjo la sentencia de segunda instancia imperaba, como impera todavía, el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el cual exige para la viabilidad del recurso que la sentencia contra la cual se interpone ese medio extraordinario de impugnación se haya proferido dentro de un proceso por delito sancionado con pena superior a 8 años de prisión.
En consecuencia, la demanda de casación presentada en nombre del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, por no satisfacer la citada exigencia, no será admitida.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
Inadmitir la demanda de casación presentada en nombre del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.
Contra la presente providencia procede el recurso de reposición.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUÍZ NÚÑEZ
Secretaria