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Proceso No 20142
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrados Ponentes
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado acta N° 009
Bogotá, D. C., primero (1°) de febrero de dos mil siete (2007).
V I S T O S
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de MARTÍN ANTONIO PETRO DÍAZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Montería, el 9 de julio de 2002, que al confirmar en su integridad la decisión emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, el 6 de mayo del mismo año, lo condenó a las penas principales de 156 meses de prisión y a las accesorias de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación de portar armas de fuego por el término de 8 años y al pago de perjuicios como autor de la conducta punible de homicidio.
H E C H O S
El Tribunal Superior de Montería los sintetizó, así:
“Dan cuenta los autos que siendo las 11 P.M. aproximadamente del día 28 de enero de 2001, se encontraban departiendo en la tienda La Conquista del Barrio Pablo Sexto (Montería), los señores RODRIGO ENRIQUE CABRALES, MIGUEL OVIEDO HOYOS Y GUILLERMO ENRIQUE COGOLLO. Una vez cerrada la tienda quedaron ellos afuera consumiendo licor, por lo que al terminárseles, dispusieron enviar a OVIDIO HOYOS en busca de otra botella de licor, saliendo éste a cumplir con lo acordado. Ante la demora por regresar, salió también GUILLERMO E. COGOLLO en su búsqueda, regresando éste al poco rato corriendo perseguido por un sujeto armado que se movilizada en una motocicleta, ante lo cual golpeó la puerta de su casa permitiéndole la entrada, encontrándose JOSÉ ARTURO ARCIRIA VÁSQUEZ, frente a la casa de quien era perseguido, reclamándole al persecutor, poniendo en evidencia su condición de agente de la policía, recibiendo seguidamente varios impactos de arma de fuego que acabaron con su vida, en la Clínica Unión, a donde había sido trasladado”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con base en unas diligencias preliminares, la Fiscalía Tercera Unidad Local de Reacción Inmediata de Montería, el 29 de enero de 2001, profirió resolución de apertura de instrucción.
Escuchado en indagatoria Martín Antonio Petro Díaz, la situación jurídica la resolvió la Fiscalía Uno Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad, Unidad Delitos contra la Vida e Integridad Personal, el 5 de febrero de 2001, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio.
Perfeccionada al máximo la instrucción y admitida la demanda de constitución de parte civil, se cerró la investigación y el mérito del sumario se calificó, el 25 de mayo de 2001, con resolución de acusación por la conducta punible de homicidio, decisión que al ser recurrida fue confirmada, el 10 de julio de la misma anualidad, por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Montería.
El expediente pasó al Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería que, luego de tramitar el juicio, el 6 de mayo de 2002, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Martín Antonio Prieto Díaz a la pena principal de 156 meses de prisión, a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y prohibición para el porte de armas de fuego por el lapso de 8 años y al pago de perjuicios como autor de la conducta punible de homicidio.
Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Montería, el 9 de julio de 2002, al desatar el recurso, lo confirmó en su integridad.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Único Cargo
El defensor del procesado con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, derivados de errores de hecho cometidos en la apreciación de la prueba, determinados por falsos juicios de existencia y de identidad.
Anota que el fallo funda el juicio de responsabilidad en los testimonios de Diana Marcela Arciria González y María de Jesús Avilez de Cuello y en un peritaje hecho sobre unas muestras de sangre. No obstante, acota que el juzgador se apartó de las reglas de la sana crítica al apreciarlas, yerro que condujo a que se le diera credibilidad a la prueba testimonial.
Dice que el yerro se presentó cuando las citadas deponentes afirman que el herido “’rozó’ al agresor y rozó la moto. Allí es en donde está el veneno, en la palabra rozó, que ha servido de fundamento para urdir la prueba de sangre”.
Insiste que también hubo error porque los juzgadores dieron por cierto que el herido logró realizar tales maniobras. “Nadie se ha dedicado a imprimirle lógica al asunto. El Tribunal simplemente argumenta que los testigos merecen credibilidad porque ‘pudieron presenciar los hechos”.
Dice que constituye un absurdo creer que un herido pudo llegar hasta el lugar donde estaba la moto e impregnarla con su sangre en las partes a que alude la sentencia atacada.
Complementa, es “absurdo de creer que los sicarios le permitieron a ARCIRIA VÁSQUEZ tales maniobras, también permitió darles credibilidad a los testimonios de DIANA ARCIRIA y MARÍA DE JESÚS AVILEZ, traídas al proceso con la necia finalidad de manifestar lo anterior, para poder la Policía prefabricar la prueba de sangre”.
Dice que el juzgador desconoció las reglas de la sana crítica al valorar las citadas probanzas, habida cuenta que se debió analizar desde el plano de la lógica, “no solamente que el herido se hubiese podido movilizar después de recibir una lesión en el ventrículo derecho del corazón, sino también analizar si los sicarios le hubiesen permitido ejecutar esa maniobra de impregnar con su sangre al agresor y la moto…”.
Manifiesta que las consideraciones del Tribunal aparecen contaminadas de “cinismo”, puesto que se dijo que las pruebas eran apreciadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Anota que las conclusiones probatorias son fruto de la imaginación, del sentimiento, “pero no la obra cautelosa y seria de la razón”, vulnerándose de esta manera lo preceptuado por el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal.
No desconoce que Diana Arciria y María de Jesús Avilez hubiesen presenciado los hechos y visto cuando el “desconocido disparó contra Arciria”. Pero rechaza lo atinente a que el herido “pudiese untar con su sangre al agresor y a la moto y de que los sicarios le permitiesen semejante maniobra”.
Sostiene que los testimonios de Diana Arciria y María de Jesús Avilez, por inverosímiles, se deben rechazar por las siguientes razones:
a) De acuerdo con las lesiones que sufrió la víctima, según el protocolo de necropsia, resulta un imposible que éste al realizar “tantas y tan difíciles acciones, como tocar el mofle de la moto para lo cual el herido tenía que agacharse, movimiento que lo derrumbaba”.
Tampoco se puede perder de vista que el herido se hallaba ante “agresores de alta peligrosidad que no permitían al herido ejecutar esas acciones …”.
b) Califica como no correcta la afirmación del juzgador, según la cual, la víctima podía movilizar sus brazos, toda vez que las lesiones recibidas no interesaron todos los músculos, “conclusión que no es correcta, puesto que ARCIRIA recibió dos lesiones en el antebrazo izquierdo, las que necesariamente interesaron nervios, músculos huesos y tejidos para inhabilitar el accionar de ese brazo. Lo mismo ocurrió con la lesión del tórax con orificio de salida en el hombro derecho”.
c) Del mismo modo, califica como no cierta la afirmación del sentenciador, según la cual, como la víctima era un agente de la policía él procedía untar con sangre la moto en que se desplazaban los sicarios para que éstos fueran posteriormente identificados, puesto que en la historia judicial de nuestro país no se tienen antecedentes de tal situación.
d) Afirma que no se puede perder de vista la peligrosidad de los sujetos que agredieron a la víctima. Además, disparan contra él “por entrometido, por meterse a defender a Cogollo SIMPLEMENTE. No otra cosa se desprende de los testimonios que militan en el proceso”.
De ahí, concluye, si está demostrado que los agresores eran de alta peligrosidad, necesario es concluir que no es posible que “el sicario que disparó contra ARCIRIA podría permitir que éste se le acercara, máxime sabiendo que era Policía y de que podía estar armado”.
Respecto de la sangre hallada en la motocicleta y en el pantalón del procesado, dice que fue urdida por la Policía, “torpemente planeada y ejecutada”. Además, agrega, los miembros de la institución policial manipularon a las declarantes Diana Arciria y María de Jesús “para que dijeran que el herido ‘rozo’ al agresor y ‘rozó la moto, con la torcida finalidad de imprimirle apariencia de verdad a la prueba de sangre que ya la Policía ‘había preparado’, según las razones que voy a exponer y que se desprenden de las mismas pruebas”.
1. En primer lugar, para que el herido hubiese impregnado de sangre la moto “el sillín y en el mofle”, se requería que el conductor no estuviese sentado sobre ella. No obstante, las citadas declarantes afirman lo contrario y el rodante en todo el desarrollo fáctico estuvo encendido.
2. Así mismo, dice que si la moto estaba encendida no se explica del por qué la víctima no aparece “con quemaduras en las manos, dado el alto grado de temperatura que debía tener el mofle o desfogue de la moto”.
3. Tampoco es posible que la mancha de sangre hubiese permanecido adherida al “mofle” de la moto durante más de una hora y estando el vehículo en movimiento.
En consecuencia, la credibilidad de las multicitadas testigos no depende del hecho de que hubiesen presenciado el acontecer fáctico si no de todas las consideraciones expuestas anteriormente.
Dice que la Policía contó con el tiempo y los medios suficientes para crear en contra del procesado la prueba de la sangre, puesto que Petro Díaz fue capturado una hora después de cometido el homicidio. “Inmediatamente moto y sospechoso fueron conducidos a las instalaciones de la SIJIN, en donde seguramente fueron mostrados a DIANA MARCELA y MARÍA DE JESÚS, quienes estaban en permanente contacto con la Policía Judicial”.
Manifiesta que su defendido fue aprehendido, como sospechoso, por vestir una camisa similar a la que portaba el sicario y no por la manchas de sangre que no podían ser apreciadas dado el lugar donde se encontraban.
Agrega que las citadas manchas aparecen cuando el procesado se encontraba en la instalación policial., “después que la policía le ordenara que se quitara la ropa, el pantalón, para tomarle una fotografía”.
De igual manera, anota que la toma de las muestras de sangre estuvo solamente a cargo de la institución policial, lo que aunado a la pérdida de la ropa que llevaba la víctima lleva a colegir en el denunciado montaje.
Manifiesta que tales aspectos no carecen de la importancia como lo anotan los juzgadores, ni tampoco se trata de especulaciones de la defensa.
Asevera que la manipulación de la prueba testimonial consistió en darle a Diana Marcela las características de la moto.
Destaca que la experiencia enseña que las actuaciones de la Policía Judicial “nunca han sido PRENDA DE GARANTÍA”.
En otro capítulo, sostiene que Martín Petro Díaz no disparó, máxime cuando las declaraciones de Diana Arciria y Maria De Jesús Vásquez no son plena prueba para determinar, en grado de certeza, la responsabilidad del procesado. Además, la prueba de absorción atómica resultó a su favor.
De ahí que los argumentos del sentenciador no resultan atendibles en el sentido de que el procesado hizo desaparecer las huellas de la pólvora, siendo esa la razón por la cual el resultado de la experticia resultó negativo, por cuanto si ese hubiese sido el ánimo de su defendido tal situación también habría ocurrido con las manchas de sangre dejadas en el rodante.
Sostiene que con el fin de condenar a su procurado los juzgadores se han valido de una serie de malabarismos, “afianzados en juicios personales y caprichosos, incompatibles con el juicio crítico que exige la ley”.
En otro acápite, anota que en la estimación de los citados medios de prueba el juzgador pasó por alto lo reglado por los principios de necesidad de la prueba, los criterios para la apreciación del testimonio y los postulados que informan la sana crítica.
Destaca que el juzgador rechazó por completo y de manera injusta la probazas favorables a su defendido.
En síntesis, dice que no se hizo ningún juicio crítico sobre la credibilidad de la prueba de cargo. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su defendido.
CONCEPTO DEL PROCURADOR CUARTO
DELEGADO PARA LA CASACIÓN PENAL
Recuerda que la misma ley le da facultades a la Policía Judicial para que pueda actuar a iniciativa propia, tal como se desprendía del artículo 313 de Decreto 2700 de 2000, máxime cuando el procesado fue capturado en situación de flagrancia.
Anota que el operativo policial se hizo con base en la información suministrada por la menor hija de la víctima, lo que condujo a la ubicación del hoy acusado dada las características físicas y prendas de vestir por aquella referenciadas, “amén que coincidía con la ubicación de la motocicleta de similares particulares señaladas, y que fue luego del requerimiento respectivo de la patrulla de vigilancia cuando se advirtió la presencia de las manchas al parecer de sangre en sus ropas, de las que no pudo dar razón alguna y que constituyeron a la postre el fundamento para su captura”.
Agrega que en el supuesto que se discute en esta impugnación requería de la actuación de la Policía Judicial. De ahí que no resulta aceptable la apreciación del censor en torno a que el cuerpo policial hizo aparecer por encanto las aludidas manchas de sangre.
En cuanto a la valoración probatoria realizada sobre los testimonios de cargo no comparte la crítica que hace el censor, puesto que se trata de una simple disparidad de criterios que no evidencia yerro alguno en la contemplación de las probazas. En efecto, dice que respecto del testimonio de la menor anota que fue recibido a escasas horas de ocurrido los hechos y la deponente narró de manera lógica y coherente “que seis metros la separaban de su padre cuando vio que un sujeto lo encañonaba, y a tres metros de éstos se encontraba el conductor de la motocicleta aguardando al agresor, lo que a todas luces lleva a concluir que por ser una distancia corta no hace imposible el hecho relatado de que su padre ya herido haya adelantado algún movimiento dirigido a atrapar a su victimario, y como no pudo se devolvió luego al mismo sitio donde recibió los tiros y allí se desplomó”.
Además, sostiene que el informe policial expuso lo que ella había narrado, hechos que posteriormente confirmó la deponente María de Jesús Avilez de Cuello, y también de manera coincidente relató que la víctima trató de agarrar al agresor”.
Así mismo, asevera que en el fallo se analizaron todas las posibilidades ciertas de que una persona al tener heridas en ventrículo derecho, “y en general los órganos y tejidos que según la necroscopia resultaron comprometidos podía desplegar movimientos, pues además de la literatura científica que se citó acerca de que la herida… a diferencia de la herida en la aurícula, por su mayor espesor y fuerza de contracción prolonga un tanto la acumulación de sangre en la cavidad pericárdica para llegar finalmente al colapso circulatorio, de manera sensata se tuvo en cuenta que la afectación tan sólo del músculo trapecio no generaba de por si la inutilidad del brazo del herido para impedir los múltiples movimientos de rotación, pendular, hacia delante o atrás”.
Respecto de las manchas halladas en el desfogue del rodante arrojaron resultado negativo de plasma humano, razón por la cual no se entienden las críticas del censor. Situación contraria, complementa, ocurrió con las localizadas en el sillín y el pantalón “del enjuiciado las que dieron positivo para sangre tipo A que coincide con la de la víctima, lo cual se aviene al dicho de las testigos sobre el acercamiento hacia a su agresor”.
En cuanto al resultado negativo de la prueba de absorción atómica, anota que la conclusión del juzgador es diáfana, puesto que se apreciaron no sólo las causas referenciadas en la experticia, sino también “otras circunstancias que pudieron incidir en el resultado como fueron: (i) el tiempo de tres horas y cincuenta minutos que medió entre los acontecimientos y la toma de muestra; (ii) el hecho cierto de que manipuló otros objetos, condujo el vehículo por la ciudad e ingirió licor, y; (iii) que tras su aprehensión fue llevado a las instalaciones de la SIJIN”.
En consecuencia y como corolario de lo anterior, sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Único cargo
1. El defensor de Martín Antonio Petro Díaz, al amparo de la causal primera de casación, presenta un único cargo contra la sentencia de segunda instancia, por errores de hecho cometidos en la apreciación de las pruebas, derivados de falsos juicios de existencia y de identidad.
Anota que el juicio de responsabilidad se sustentó en los testimonios de Diana Marcela Arciria González y María de Jesús Avilez de Cuello y en una experticia realizada sobre las muestras de sangre. No obstante, a su juicio, el dicho de las deponentes no debe dárseles credibilidad en lo atinente a que la víctima “rozó” a su victimario y dejó las manchas de sangre”, pues tal aspecto no consulta con la lógica dadas las heridas que padecía y que las manchas de plasma humano encontradas, entre otras, en el rodante fueron colocadas por miembros del cuerpo policial con el fin de inculpar al procesado.
2. Es verdad como lo destaca el Procurador Delegado los presuntos errores de apreciación probatoria denunciados se sustentan en una personal valoración de las pruebas, sin que la Corte advierta un yerro que imponga la casación de la sentencia.
En lo atinente a que no hay que darle crédito al dicho de la menor Diana Arciria, hija de la víctima, y al de la señora María de Jesús Avilez, en cuanto a que el occiso herido se abalanzó contra su agresor e impregnó las prendas de vestir y el rodante en que éste se desplazaba con su sangre, se advierte que es una afirmación particular del casacionista y que el tema fue tratado en las instancias, desechándose los argumentos de la defensa.
En primer término, vale destacar que para los sentenciadores fue claro, de acuerdo con la diligencia de inspección judicial realizada por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación en lugar de los hechos y con presencia de todos los deponente, entre ellos, las testigos cuyas declaraciones se califica como mal apreciadas, que dada la ubicación de cada uno de ellas, resulta creíble los datos que éstas suministraron a la justicia, en tanto estaban “relativamente cerca pudiendo observar los hechos”.
En otras palabras, Diana Marcela Arciria y María de Jesús Avilez, quienes relataron haber visto cuando la víctima siguió al sujeto que le percutía el arma de fuego, “hasta la moto, procurando agarrarlo, regresando luego hacía su casa, cayendo en el trayecto”, “efectivamente vieron a quien disparó y si ello es así, es porque siguieron o fueron visibles los acontecimientos, lo que a la vez hace creíble lo afirmado en torno a que la víctima siguió y trató de agarrar al agresor”.
Aclarado lo anterior, los falladores estimaron que los argumentos expuestos por la defensa, según los cuales, dadas las heridas que tenía José Arturo Arciria resultaba imposible que éste intentara de sujetar al agresor y, por lo mismo, hubiese dejado huellas de su sangre en las ropas que portaba el acusado y en el motocicleta en que viajaba, carecía del correspondiente respaldo probatorio, puesto que la prueba allegada al diligenciamiento evidenciaba lo contrario.
En efecto, el juzgador de primer grado textualmente anotó:
“Uno de lo fundamentos, para tener como inverosímil por la defensa, que el acusado haya caminado detrás del agresor, procurando sujetarlo cuando este llegaba a la motocicleta que lo esperaba, es el haber recibido herida en ventrículo derecho, pulmón derecho y cinco (5) costillas izquierda, lo que impedía cualquier movimiento de la víctima, no siendo por ello creíble las afirmaciones de los testigos que sostenían lo contrario.
“Dice el doctor CÉSAR AUGUSTO GIRALDO en su obra Medicina Forense, que una herida de ventrículo derecho ‘por su mayor espesor y fuerza de contracción, deja que el tiempo en el que se produce el hemopericardo sea un poco más prolongado que en la herida de aurícula.
“El hemopericardio, o acumulación de sangre en la cavidad pericárdica por herida de corazón desemboca casi siempre en la muerte, dice el aludido tratadista, pero dependiendo de si es una aurícula o un ventrículo, ella ocurrirá con mayor rapidez. En tratándose de aurícula la herida es esencialmente mortal, pudiendo ocurrir en segundos. Pero en tratándose de ventrículo, si bien ella ocurre permite que la víctima tenga movilidad, pudiendo incluso tener actuaciones como correr o agredir antes de sobrevenir un hemopericardio que lleve al colapso circulatorio o la muerte. Esto es precisamente lo que da credibilidad a los testimonios que aseguran haber seguido la víctima al agresor, procurado sujetarlo cuando ya subió la motocicleta, siendo ello igualmente verosímil que los rastros de sangre en vestido y motocicleta fueran llevadas ahí por ARCIRIA VÁSQUEZ, que es de recibo para el Juzgado, más si como consta en el experticio técnico dado sobre las manchas de sangre (FL. 136 a 142 k.o.) las huellas de sangre encontradas en el pantalón, sillín de la moto, mofle y en trozo de jean beig que llevaba el incriminado el día de los hechos, corresponde al mismo grupo sanguíneo de las muestras recogidas del cadáver de ARCIRIA VÁSQUEZ.
“Alega la defensa que por haber lesionado unos proyectiles el músculo trapecio quedaban inutilizados los movimientos de los brazos, lo que impedía a la víctima accionar para dejar rastros de sangre en vestido y motocicleta. Los movimientos de rotación, pendular y hacia delante o atrás de ambos miembros superiores, depende de un conjunto de músculos entre los cuales se cuentan los pectorales mayor y menor, dorzal ancho deltoides, además del trapecio, los cueles se hallaban entrelazados por ligamentos como el gleno humeral, gleno pectoral, acromio clavicular, acromio humeral y gleno glenoide entre otros, siendo afectado, según la defensa únicamente el trapecio, lo que no inhabilitaba a la víctima para accionar los brazos, lo que hace creíble que aun con herida del referido músculo pudiera realizar la víctima movimientos como el que niega la defensa, en razón a que la mayor parte de músculos y ligamentos que permiten la movilidad que se echa de menos, no fueron afectados”.
En esas condiciones, como lo destaca el Procurador Delegado, los juzgadores para llegar a la deducción en precedencia citada, que no comparte el casacionista, apoyaron su afirmación en las conclusiones que arrojó la necropsia en cuanto a los lugares que impactaron los proyectiles y en la obra de ciencia forense a que se alude en el fallo, resaltándose claramente que los órganos y tejidos afectados por las lesiones, en especial en el ventrículo, a diferencia de la herida en la aurícula, por su mayor espesor y fuerza de contracción prolonga un tanto la acumulación de sangre en la cavidad pericárdica para llegar finalmente al colapso circulatorio.
Así mismo, de manera racional y lógica, se concluyó que la afectación como consecuencia de los proyectiles del músculo trapecio no generaba de por sí la inutilidad del brazo del herido para impedir los múltiples movimientos de rotación pendular, hacia delante o atrás, máxime cuando se trató de una reacción que se dio en el instante de la agresión y no en un tiempo prologado.
Situación que tampoco se puede predicar de las heridas que presentaba la víctima en el antebrazo izquierdo tercio distal borde radial y en la mano izquierda, pues de acuerdo con el acontecer fáctico y con la reacción inmediata de la víctima frente a las agresiones, tales lesiones se produjeron en el momento en que Arciria Vásquez procedía a sujetar a su victimario.
Por consiguiente, los argumentos expuestos por el casacionista en cuanto a que las heridas que sufrió Arciria Vásquez no le permitían desplegar las maniobras a que aluden las deponentes, no tienen respaldo probatorio que permita inferir en una tergiversación del contenido material de las pruebas o que en la construcción de la inferencia se trastocaron los postulados que informan la sana crítica.
Dicho de otra manera, como lo concluyeron los juzgadores de instancia, las críticas hechas por la defensa en manera alguna logran demeritar la credibilidad de Diana Arciria y de María de Jesús Avilez.
Finalmente, que los agresores sean personas de alta peligrosidad y que por dicha razón ellos no hubiesen permitido que Arciria Vásquez se les acercara en las proporciones señaladas por las testigos, constituye una hipótesis del casacionista carente de la debida demostración, puesto que la prueba allegada al trámite evidencia otra conclusión, tal como ha quedado expuesto.
En cuanto al reparo que formula el censor respecto de la legalidad de las machas de plasma humano hallados en la vestimenta que portaba el procesado y en la moto en que se desplazaba, puesto que a su juicio tales evidencias fueron colocadas por miembros del cuerpo policial con el fin de atribuir responsabilidad penal a Martín Antonio Petro Díaz, también constituye una apreciación personal sin que tenga el correspondiente respaldo probatorio.
En efecto, dicho argumento fue objeto de crítica probatoria, concluyéndose que de acuerdo con la secuencia del acontecer fáctico, tal afirmación no tiene el correspondiente respaldo probatorio. Sin desconocerse que la Policía podía tener algún interés de dar con el responsable de la persona que le quitó la vida a uno de sus miembros, la aprehensión del procesado fue como consecuencia de los datos que suministraron las citadas testigos en cuanto a la identificación del agresor y en las pluricitadas manchas de sangre.
Recuérdese que el operativo policial para dar con la captura de los responsables de los hechos se montó con base en las informaciones que suministró Diana Arciria, datos que permitieron horas más tarde dar con el paradero del hoy procesado, en virtud de la descripción que de las prendas y de la motocicleta se había hecho.
Precisamente, al momento de su aprehensión fue cuando los policiales advirtieron que en las prendas de vestir de Petro Díaz había presencia de manchas, al parecer de sangre, que al ser requerido por tal asunto no dio razones satisfactorias, implicando que se tomaran las muestras y se remitiera al laboratorio, evidencia que cumplió con todas las precauciones para su recolección y protección, concluyendo el experto que dicha mancha de plasma humano correspondía al mismo tipo de sangre (A) de la víctima.
Ahora bien, como destaca el Procurador Delegado, el procesado confirma el anterior recuento, que desvirtúa que dicho hallazgo fue por una maniobra ilícita del cuerpo policial. Textualmente el procesado, en la diligencia de indagatoria, anotó los motivos que sustentaron su captura:
“…la detención fue por unos pingos de sangre que yo tenía uno en el bolsillo izquierdo que yo no se si son sangre porque aparentemente no aparece sangre y el vehículo en la parte del mofle también tenía sangre y en la etapa lateral…la razón que yo les puedo dar de esto es que las manchas de sangre puso (sic) ser que la recogió la llanta en algún sitio o algún animal en la carretera en las partes por donde estuve…”.
Los anteriores hechos fueron objeto de análisis por parte de los sentenciadores y de ellos concluyeron que resulta desatinada la afirmación de la defensa del supuesto montaje policial. Frente a este particular punto, el sentenciador de primer grado adujo:
“No puede el despacho, so pretexto de razonar de manera lógica, llegar a afirmar que las ropas del occiso fueron usadas cuando éste se encontraba en la morgue del hospital, para llevar o sembrar la sangre del occiso en la ropa y motocicleta del acusado. Ello sería tanto como decir que la policía elaboró o fraguó esta prueba para endilgar responsabilidad a MARTÍN ANTONIO
“Es lógico que la policía tuviera interés en hallar al autor de los disparos que quitara la vida a uno de sus miembros, pero ese interés, no puede hacer deducir o inferir que plantaran los rastros de sangre para inclinar el averiguatorio hacía PETRO DÍAZ, más si como se afirma en el oficio, una vez retenido el rodante fueron observadas las manchas, siendo interrogado el acusado sobre ello, dando como respuestas, haber sido algún animal muerto en la vía que transitó, el que originó el rastro aludido”.
“…
“Consta en los autos que la aprehensión de PETRO DIAZ fue el resultado de la descripción que hiciera ante las autoridades los testigos que presenciaron la comisión del delito. Así mismo, que una vez producida la captura fueron descubiertas las manchas en ropas y motocicleta del sindicado, semejantes a sangre. Esto fue lo que llevó a las autoridades policivas a considerar que existían motivos fundados para sospechar su participación en la comisión del delito de HOMICIDIO, siendo por ello necesaria la retención y la iniciación de las pesquisas, como toma de muestras, para evitar la destrucción de las huellas, asegurando de esta forma la prueba como lo dispone la ley procedimental. Estando ante un homicidio, no hay dudas en que la detención se imponía al encontrar rastros mentados, sin que la misma excediera el límite temporal de 36 horas, por cuanto que en la misma fecha del delito, se envió a la Fiscalía Delegada ante Jueces del Circuito. De otra parte, el artículo 315 del C. P .P. dice que en los casos de flagrancia y en el lugar de ocurrencia de los hechos, los servidores que ejerzan funciones de policía judicial podrán ordenar y practicar pruebas. Ahora bien, si la policía judicial de la policía, recibió las primeras declaraciones que permitieron la aprehensión, no podía, una vez ubicado el encartado, omitir tomar las muestras por cuanto de ello dependía que se desvirtuara o no el motivo fundado para la captura, como efectivamente ocurrió después”.
Por manera que no resulta atendible la queja que formula el censor en cuanto al presunto montaje que realizó el cuerpo policial para construir evidencias en contra del acusado.
De ahí que los argumentos del casacionista, según los cuales, para impregnar de sangre el sillín y el “mofle” se requería que el conductor no estuviera sentando sobre la motocicleta, que la víctima no aparece con quemaduras en las manos y que era imposible que las manchas hubiesen perdurado por más de una hora, son apreciaciones personales que en manera alguna evidencian un error en la apreciación de las pruebas, máxime cuando el mismo procesado acepta que efectivamente al momento de su aprehensión tales manchas estaban tanto en sus prendas de vestir como en el rodante.
Que la toma de las muestras de sangre la hubiese realizado la institución policial, ello en nada desnaturaliza la licitud de la prueba, puesto que precisamente tal institución está facultada para realizarla y de acuerdo con lo anteriormente expuesto no resulta atinado predicar el aludido montaje de este elemento de juicio, puesto que las manchas de plasma humano, como lo insinúa el casacionista, no aparecieron instantes después de la captura sino que el acusado ya las tenía en los lugares señalados.
Del mismo modo, que las ropas que portaba la víctima se refundieron en la diligencia de levantamiento del cadáver, no se erige en un argumento que logre predicar el denunciado montaje de la recolección de la evidencia.
Finalmente, se duele el casacionista que la prueba de absorción atómica no hubiese sido tenida en cuenta en el acto de apreciación de las pruebas, máxime cuando fue favorable para los intereses de su procurado, tampoco tiene vocación de éxito que conduzca a la casación de la sentencia.
En primer lugar, el resultado de la prueba de absorción atómica sí fue tenido en cuenta por los juzgadores en el acto de apreciación de la prueba. Si embargo, dadas las razones que rodearon la toma de la muestra y los demás elementos de juicio que sustentaron el juicio de responsabilidad, permitió concluir que no debía dársele credibilidad.
Es así como, por ejemplo, el juzgador de primera instancia, reconoció que la citada experticia arrojó un resultado favorable al procesado. Empero tal aspecto no puede conducir a predicar la irresponsabilidad del procesado.
Textualmente sostuvo: “Han sido varias las técnicas empleadas para descubrir en la mano de una persona rastros de nitratos, nitritos, plomo, bario o antimonio proveniente de la deflagración de la pólvora. Una de ellas, la prueba de absorción atómica con la cual se pretende encontrar no nitratos o nitritos, como en la parafina, ya en desuso por inefectiva, sino residuos de plomo, bario y antimonio cuyo grado de confiabilidad es elevado siempre y cuando se realice dentro de la hora siguiente de haberse efectuado el disparo. Transcurrido este tiempo, la posibilidad de encontrar rastro de los citados elementos químicos en la mano de una persona que haya disparado, decrece a tal punto que pasadas ocho (8) horas, desde aquella en que se efectuó el disparo, hará imposible encontrar rastros de ellos en persona viva.
“La muestra para la espectrometría de absorción atómica se recolecta ya sea con copos de algodón impregnados de ácido nítrico diluido en agua al 5% o utilizando cinta adhesiva. Cualquiera que sea el método utilizado para obtener la muestra o residuo, que deja en la mano de la persona la deflagración de la pólvora al hacerse un disparo, debe no solo usarse por expertos sino que el proceso de obtención debe observarse extremo cuidado para evitar su contaminación. En lo posible debe evitarse el desplazamiento del sospechoso, para no exponerlo a contaminación o a la pérdida de los residuos por roce de las manos con su cuerpo u otra superficie. Se debe evitar en lo posible que la persona objeto de la prueba se lave las manos, para evitar modificación del resultado.
“El acusado, como consta en la foliatura, se trasladó por varias horas dentro del perímetro de la ciudad conduciendo motocicleta, manipulando objetos, ingirió además cervezas, luego de su aprehensión fue movilizado a las instalaciones de la policía, es decir, transcurrió tiempo y realizó actividad que pudieron alterar el resultado del citado examen. Nótese que según el experticio aludido, había pasado un tiempo de 3 horas 50 minutos desde la hora del disparo y aquella en que se tomó la muestra, por lo que no es suficiente para el despacho atenerse a esta sola prueba para negarle responsabilidad a PETRO DÍAZ en este asunto”.
En consecuencia, el citado medio de prueba fue apreciado pero no se le dio la credibilidad a la que aspiraba el casacionista, por cuanto a juicio de los sentenciadores entre el acontecer fáctico y el momento en que se tomó la muestra había trascurrido 3 horas y 50 minutos, tiempo suficiente para borrar cualquier tipo de vestigio, el hecho de que el acusado manipuló otros objetos –condujo el vehículo por la ciudad e ingirió licor y que tras su captura fue llevado a las instalaciones de la SIJIN.
En fin, observa la Corte que ninguno de los reparos invocados por el cancionista tienen vocación de éxito que imponga la casación del fallo, motivo por el cual el único cargo no está llamado a prosperar.
CASACIÓN OFICIOSA
Observa la Sala que en el proceso de determinación de la pena accesoria de privación de portar armas de fuego, se violó el principio de favorabilidad y, consecuentemente, el de legalidad de la pena.
Recuérdese que para la fecha en que se cometieron los hechos, esto es, el 28 de enero de 2001, dicha sanción accesoria no estaba prevista como tal en el Decreto 100 de 1980, norma que por virtud del citado principio de favorabilidad, debió regular este asunto.
En efecto, el artículo 42 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 1° de la Ley 365 de 1997, sólo contempló como penas accesorias las siguientes: restricción domiciliaria, pérdida del empleo público u oficial, interdicción de derechos y funciones públicas, prohibición del ejercicio de un arte, profesión u oficio, industria o comercio, suspensión de la patria potestad, expulsión del territorio nacional para los extranjeros y prohibición de consumir bebidas alcohólicas. De ahí que no resultó atinado condenar al procesado a la pena accesoria de la privación del derecho de tenencia y porte de arma por el lapso de 8 años, de acuerdo con lo establecido por el artículo 43 de la Ley 599 de 2000.
En esas condiciones, la Corte haciendo uso de lo consagrado por el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, casará, de manera oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada y, en consecuencia, no condenará a Martín Antonio Petro Díaz a dicha sanción accesoria.
Finalmente, también observa la Corte que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta al sentenciado por el lapso de 8 años, vulneró el principio de legalidad, habida cuenta que fue tasada por debajo del monto de la pena principal.
El artículo 52 del Decreto 100 de 1980, estatuye que la pena de prisión “implica las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas, por un periodo igual al de la pena principal”. Así mismo, el artículo 44 del mismo estatuto, contempla que dicha sanción no puede exceder de 10 años. En el mismo sentido lo consagra el artículo 52 de de la Ley 599 de 2000, al estatuir que “En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede…”, sin que para este particular caso exceda de 10 años, en virtud del citado principio de favorabilidad.
En el evento que ocupa la atención de la Corte, la pena principal fue fijada en 156 meses de prisión, es decir, 13 años. No obstante, la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas la determinaron los juzgadores en 8 años, cuando debió ser por 10 años de acuerdo con lo anteriormente expuesto.
Sin embargo, la Sala no casará de oficio la sentencia en este tópico, toda vez que como quiera que el procesado es único apelante, tal medida conduciría necesariamente a transgredir el principio de la no reforma en perjuicio consagrado por el artículo 31 de la Constitución Política, como lo ha sostenido la Corporación de manera mayoritaria.
En consecuencia, el término para la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será el fijado en los fallos, es decir, 8 años.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1. No casar la sentencia impugnada con base en el único cargo formulado en la demanda.
2. Casar parcialmente y de oficio la sentencia dictada el 9 julio de 2002 por el Tribunal Superior de Montería. En consecuencia, no imponer al procesado Martín Antonio Petro Díaz la pena accesoria de privación del derecho de tenencia y porte de arma de fuego, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
3. En lo demás el fallo no sufre ninguna modificación.
4. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Salvamento parcial de voto
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Salvamento parcial de voto
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Salvamento parcial de voto
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Excusa justificada
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Acudo respetuosamente a consignar mis discrepancias con la decisión de la mayoría que consideró que a pesar de que los jueces de instancia impusieron al procesado la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso menor al mínimo previsto por la ley, no se podía corregir el yerro dada la prohibición de reforma en perjuicio para el apelante único, que son las siguientes:
I
Punto de partida en el esquema del Estado democrático y social de Derecho es reconocer que la Constitución Política expresa no solo el orden jurídico fundamental del Estado sino también y necesariamente el orden jurídico fundamental de la comunidad y de la persona humana. En atención a su elevada jerarquía y validez, las normas constitucionales pretenden valorar y establecer un sistema de vida, además que poseen capacidad axiológica para incidir en la realidad social y modificarla originando a partir de la vigencia y difusión de sus normas un “estado de conciencia” impersonal sobre la forma en que se concibe el Estado, los derechos de los ciudadanos y los límites y funciones del poder público. En tal virtud, le corresponde a la Carta la primacía respecto de todo el resto del Derecho interno (art. 4), lo cual facilita la tarea de cumplir una función de ordenamiento fundamental de la comunidad1 para imponerse como “norma de normas” o preceptiva jurídica superior y dominante sobre el resto del orden normativo.
La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado.
El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible. El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “el ser en sí en esencia valioso”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre. Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos.
A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo2, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya3, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades:
“El valor de la persona consiste, por lo pronto, en ser más que el mero existir, en tener dominio sobre la propia vida, y esta superación, este dominio, es la raíz de la dignidad de la persona”, ha dicho con acierto Legaz y Lacambra.4
Hay entonces una supremacía del hombre sobre los valores del mundo, el hombre es el fin en sí mismo, ello hace que no pueda ser tratado como cosa o como instrumento para fines ultra personalistas; lo anterior conlleva así mismo, que cada hombre sea visto como fin en sí mismo y por tanto como igual a todos los demás hombres; por esa también innata igualdad resultan inadmisibles todo tipo de discriminaciones por razones de nacimiento, raza, sexo, condición social, religión, credo político o convicciones.
La anterior base axiológica reconocida en los artículos 1 y 2 de la Ley Fundamental, desemboca lógicamente en el reconocimiento de la titularidad innata de derechos y obligaciones: todo hombre es persona y se le reconoce una personalidad jurídica, principio plasmado en el artículo 14 de la Constitución, y que conlleva el reconocimiento de derechos y obligaciones, comprometiéndose el Estado a ser el garante de su eficacia y respeto.
Así es como al adoptarse como paradigma jurídico central el principio dignitas hominis, que nos recuerda la antigua visión griega de “el hombre como la medida de todas las cosas”, necesariamente se tiene que desembocar en el reconocimiento y supremacía de los derechos humanos, que se convierten así en instrumentos y medios sin los cuales no es posible concebir ni lograr la dignificación del ser humano.
Entonces, si la dignidad del ser humano y la garantía y eficacia de los derechos fundamentales se constituyen en los valores y fines constitucionales centrales, en piedra angular del Estado Constitucional de Derecho, deviene como lógica consecuencia que a los preceptos constitucionales que reglamentan y desarrollan esos valores fundantes, se les atribuya política y jurídicamente no solo una axiología superior, sino una especial y superior jerarquía aún con relación a otros preceptos de la misma Carta Política. Lo anterior explica y justifica que en el constitucionalismo democrático, antropológicamente fundamentado y concebido, se llegue al reconocimiento expreso de la existencia al interior de la preceptiva constitucional de normas de superior jerarquía, peso jurídico o rango, cuyos contenidos priman y prevalecen sobre el resto de los dispositivos constitucionales y legales.
Luego hay un núcleo irreductible de valores superiores, de “principios fundamentales” que constituyen la quinta esencia del orden axiológico constitucional, en cuanto esas normas interpretan y recogen la visión central del orden establecido, y sin los cuales se desnaturalizaría y haría nugatorio el modelo de organización adoptado por el pueblo en el pacto superior:
dignidad humana, prevalencia de los derechos humanos, solidaridad social, prevalencia del interés general, democracia participativa y pluralista, orden de justicia, libertad e igualdad, soberanía popular, diversidad étnica y cultural de la nación, son entre otros los valores que constituyen lo fundamental de la vida social.
Así vino a concretarse históricamente este reconocimiento a nivel universal, en la Declaración de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en los Convenios Internacionales sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966, lo mismo que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, normatividad superior que se recogió en su universalidad en la Carta Política Colombiana de 1991.
II
Dentro del anterior esquema axiológico y normativo, los derechos humanos, y entre ellos los fundamentales, vienen a cobrar elevada connotación y obligatoriedad. Los mismos se conciben como valores y medios sin cuyo reconocimiento y eficacia no es posible considerar al hombre como persona digna, de allí que ellos se convierten, además de valores superiores de obligatorio respeto, en medios indispensables y necesarios para tratar al hombre como persona. Es así entonces, que la eficacia y logro de esos derechos se viene a constituir en el constitucionalismo contemporáneo como uno de los “fines esenciales del Estado”, tal como lo reconoce el artículo 2° de la Carta Política, lo cual determina que los mismos estén revestidos en la Ley Fundamental, no solo de una superior jerarquía, sino de un imperio, protección, universidad y obligatoriedad especiales, que les dan prevalencia, primacía e inviolabilidad. (arts. 2, inc. 2, 5, 53, 85, 86, 93, 94 Const. Pol.).
Luego la propia Carta Política expresa en forma manifiesta en la denominación que da a los Títulos I y II, Capítulo 1, “De los Principios Fundamentales” y “De los Derechos Fundamentales”, todo el valor, jerarquía, esencialidad y carácter que otorga a esos principios y a los derechos. La jerarquización y especial protección que se atribuye a esa normatividad está encaminada a crear y mantener en la vida en sociedad, las condiciones elementales y básicas para asegurar a todos una vida en igualdad, libertad y dignidad.
El bien más preciado del hombre es su propia existencia (la vida); sin ella ningún otro derecho es posible ni significativo. Pero lo que protege y reconoce la Carta no es la vida como simple fenómeno biológico, sino la “vida digna” o en dignidad, y ello implica necesariamente el entorno que la eleve y dignifique, deviniendo así a surgir la necesaria triade de derechos que constituyen el núcleo clásico alrededor del cual gira la dignidad humana: vida-libertad-igualdad. Por ser valores fundantes del sistema, estos derechos no sólo encarnan derechos subjetivos o sea pertenecientes al hombre como persona, sino también adquieren el valor de principios objetivos, característicos y propios del orden constitucional, que implica la necesidad de su protección y obligatoriedad en muchos casos, más allá del ámbito de la simple subjetividad individual. De esta manera los derechos fundamentales interesan no solo al individuo titular sino también a toda la comunidad, en tanto los mismos se entienden como fines y funciones del Estado y del ordenamiento jurídico en su totalidad.
Pero en la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica. No en vano ya desde Declaración francesa de los Derechos del Hombre de 1789, se ubicó dentro de los “derechos imprescriptibles del hombre, la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”5, siendo esta disposición el precedente histórico más claro del actual artículo 5 de la Constitución colombiana, cuando reconoce “la primacía de los derechos inalienables de la persona”.
Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad. Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil.
III
Devienen entonces los derechos fundamentales en garantías sustantivas y procedimentales que hacen posible la seguridad material y jurídica, los cuales por su especial significación cobraron ya entre los clásicos desde Beccaría, John Locke y otros, especial valoración e importancia, para constituir la visión demo-liberal de la sociedad fundada en el principio de dignidad humana. La dignidad de la persona no solo está amparada en forma directa por el postulado fundamental que así lo proclama, sino que el mismo se expresa mediante otros desarrollos o porciones del principio de dignidad y que lo materializan y concretan. Precisamente el principio de legalidad del delito y de la pena, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías. Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales, más aún cuando el mismo tiene innegables y claras vinculaciones con otros derechos como la libertad6, la presunción de inocencia, el buen nombre, etc., que se encuentran íntimamente ligados al principio de dignidad humana.
Ante el abuso de la autoridad y el subjetivismo de los detentadores del poder, surge la limitación garantista del principio de legalidad de los delitos, la pena, el debido proceso y el juez natural. De cara a las penas crueles, inhumanas y a las torturas judiciales, emergieron los valores inmarcesibles de penas limitadas, humanas y dignificantes lo mismo que la proscripción de las torturas y los tratos crueles inhumanos y degradantes.
Las anteriores garantías, al lado de otras como la presunción de inocencia, favorabilidad, irretroactividad de la ley penal, etc., a la vez que derechos, devienen en principios objetivos del ordenamiento constitucional y jurídico, situación que los reviste de una especial connotación, valor jurídico y jerarquía frente a otros valores del mismo ordenamiento, de suerte tal que dado el carácter de “imprescriptibles” o “inalienables”, priman aún sobre otros constitucionales que reconocen y reglamentan otros derechos y garantía.
Así como en el Estado Constitucional de Derecho las normas sobre Principios y Derechos Fundamentales consagrados en la Carta Política (arts 1 a 41 C.Pol.) tienen primacía sobre otros textos constitucionales, de igual manera en el entorno de los derechos fundamentales se reconoce también una jerarquía especial a determinados principios, lo cual hace que estén revestidos de mayor peso jurídico y aún respecto de otras normas fundamentales. Así ocurre con los derechos y garantías de legalidad del delito y de la pena, debido proceso y derecho a la defensa, derecho a un recurso ante los tribunales competentes, que desde la preceptiva de los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos se consideran como principios de mayor jerarquía.
Lo anterior se explica como desarrollo del principio nuclear de la Carta de “la dignidad humana”, y de la propia naturaleza de las garantías materiales y formales encaminadas a hacer viable y real el principio basilar. La consideración de todo hombre como persona, la dignidad humana, la libertad, en una palabra los derechos fundamentales, no sólo se consideran prejurídicos sino aún preestatales y por tanto vinculan y limitan al legislador ordinario y al juez; es más, en el ámbito constitucional existen derechos y prohibiciones absolutos cuya violación o desconocimiento hace a la norma o al acto que los desconoce inexistente o inaplicable, tal es el caso de los derechos a no ser torturado, a no ser desaparecido, a no ser sometido a esclavitud, los cuales no admiten ni suspensión o limitaciones, por tanto cualquier decisión o acto jurídico que los vulnere deviene en nulo o inexistente.
IV
La Carta Política de 1991, siguiendo el modelo de Estado Democrático de Derecho, ha incorporado a su texto las principales garantías y principios del Derecho Penal, y especialmente en el artículo 29, luego de relacionar el debido proceso, enuncia como uno de los principios fundamentales el de legalidad del delito y de la pena. En el contexto del Capítulo de los derechos fundamentales, la Carta incorporó también la prohibición de agravación desfavorable de la pena impuesta cuando “el condenado sea apelante único” (art. 31 inc. 2°).
El problema que ahora se plantea es determinar si la prohibición de reforma peyorativa tiene aplicación aún frente a una sentencia ilegal o ante el desconocimiento del principio de legalidad, o sea, si aún frente a una sentencia condenatoria que desconozca el tipo aplicable o la pena que la ley impone, prima el principio de la prohibición al superior para que no pueda agravar la pena cuando el condenado sea apelante único. De ser positiva la respuesta significaría no otra cosa que la prevalencia de la prohibición de reforma peyorativa sobre el principio de legalidad:
Como se ha dicho con antelación, el constitucionalismo actual prevé que aun dentro de las normas que regulan derechos fundamentales existen unas de mayor jerarquía por cuanto contienen disposiciones que constituyen la base, la esencia o el punto de partida del sistema constitucional de Estado Democrático Social y de Derecho, y de los postulados de valor en que este se sustenta.
Así ocurre por ejemplo con el principio de dignidad humana que a la vez que “derecho fundamental” es también “principio”, es decir, que no solo se ha establecido en beneficio de la persona concreta, sino como punto de inicio, base o umbral del sistema de Estado Constitucional de Derecho, y por tanto se edifica en garantía de toda la sociedad:
“Los principios constitucionales son la base axiológico-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o institución del sistema puede estar en contradicción con los postulados expuestos en los principios. De aquí se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretación acorde con los principios constitucionales.”7
Para nosotros el principio enuncia o encierra el contenido que las normas deben tener, por eso el principio gobierna el contenido de las normas que lo desarrollan o aplican; los principios vinculan y deben prevalecer sobre la normatividad y se imponen al aplicador de la ley. Las llamadas normas rectoras del derecho penal, son la decantación positiva de los principios ya especificados, formulados y concretados en el sistema de la ley penal8, normas que siendo legales, prevalecen sobre las demás de la ley penal, por ser desarrollo, aplicación y concreción de principios más generales y universales de rango supralegal. La idea que sustenta que los principios no son vinculantes no parece aceptable pues desconoce la supremacía de los principios universales del derecho establecidos en Convenios Internacionales y reconocido en la Carta Política, art. 93, así como la supremacía y obligatoriedad del jus cogens o derecho de gentes, aunque aquí téngase en cuenta que el término principio no se utiliza como sinónimo de “principios generales del derecho” a que se refiere el art. 230 de la Constitución.”9
Al interior del sistema penal se advierte similar situación: el “fundamento” del sistema punitivo es la dignidad humana (art. 1° C.P.), en tanto que la norma rectora o principio central, pie edificante de toda la estructura punitiva del Estado, es el principio de “legalidad del delito y de la pena”, que a la vez que derecho fundamental establecido a favor de las personas, también es una garantía general que caracteriza desde la perspectiva constitucional el sistema penal. El principio es el inicio, aquello que se constituye en el pié o el punto de partida de algo, y a partir del cual devienen otras aplicaciones más concretas; el principio es un antes del sistema o sea un valor antelado a un desarrollo posterior; y por tanto informa y se convierte en línea directriz u orientación axiológica, política y jurídica del sistema que se desarrolla a partir de él. Por tanto, el principio debe regir para el legislador como para el intérprete y aplicador de la ley, pues el mismo informa y penetra con su fuerza ideológica toda disposición penal lo mismo que la concreta aplicación del sistema punitivo a un caso concreto.
No hay duda que en materia del sistema punitivo, el principio de legalidad es el cimiento, base y umbral de toda la estructura formal punitiva. Históricamente fue este postulado, surgido luego de un largo proceso histórico, el que dio identidad y nacimiento al advenimiento de un nuevo orden de cosas en el ámbito de los delitos y las penas, pues a partir de su instauración definitiva la historia se parte en un antes y un después del mismo, y por tanto se constituye en el alma misma de la edificación político-conceptual. A partir del principio de legalidad se construye el actual sistema de Derecho Penal: no puede haber delito sin ley previa que lo defina, como no puede imponerse pena sin que la misma aparezca previamente establecida en disposición legal; por tanto, estas dos consecuencias del postulado de legalidad resultan necesarias e indispensables para que alguien pueda ser condenado como responsable de un hecho punible.
Pero el principio de legalidad penal, nulla poena sine lege, que como se ha dicho se establece en garantía de las personas y de la sociedad, no sólo comprende un límite imperativo para el poder punitivo del Estado (ius puniendi) legislador, y que se concreta en la necesidad de una norma legal que defina el delito y la pena, sino que también comporta un límite y una obligación para el juez sobre el cual recae la obligación constitucional y legal de aplicar con exclusividad la norma típica a la cual se adecúa la conducta realizada, y la pena que establece la ley. Como principio básico y fundamental del sistema penal, el principio de legalidad se proyecta en la legalidad del delito, legalidad de la pena y de la medida de seguridad, legalidad del debido proceso, legalidad del juez competente y legalidad de la ejecución de la pena.
Pero en cuanto a exigencia constitucional y legal de la preexistencia de una ley que defina el delito y la sanción, la decantación y evolución constitucional del principio lo ha precisado bajo las exigencias que del mismo emanan como postulados: la ley penal debe ser escrita, estricta, previa y cierta, esto es scripta, stricta, praevia y certa, según la expresión latina. Precisamente el carácter estricto del principio de legalidad conlleva la exigencia rigurosa de su aplicación, vale decir, que exige que el delito y la pena aplicables sólo pueden ser aquellos que precisamente la ley ha establecido en forma previa y precisa para el acto realizado.
V
Consecuentemente: si no se aplican la ley y la pena legalmente establecidas para el hecho, se vulneraría la Constitución y de esta manera el principio legalidad. De cara a una sentencia que en estricto sentido vulnere el principio de legalidad del delito y de la pena, no puede operar la prohibición de no reforma peyorativa frente al apelante único, pues de lo contrario se estaría convalidando una flagrante violación no sólo a la Carta Política, sino al principio fundante de legalidad, el cual siendo el de mayor jerarquía constituye el punto de partida para las sentencias judiciales y respecto de las cuales en caso de ser condenatorias y recurridas por el procesado, se predica o refiere la prohibición de reforma peyorativa.
Demuestra la mayor jerarquía y prevalencia de que está jurídicamente investido el principio de legalidad, su positivación expresa tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15), como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9), lo que no sucede con la prohibición de reforma desfavorable de la sentencia cuando el condenado es apelante único, sin que escape a nuestra consideración que la Constitución Política incorporó expresamente la prohibición de reforma peyorativa con el siguiente texto: “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único” (art. 31 Inc. 2° C.Pol.), no obstante lo cual cuando la sentencia desconoce la Constitución Política por inaplicación del principio de legalidad de la pena, no se está agravando la sanción si el superior corrige el error y en lugar de la pena equivocada, declara y pone de manifiesto la pena aplicable según la ley.
Así por ejemplo: si el juez por error condenara al procesado a la pena principal de arresto (inexistente en el Código Penal), omitiendo aplicar la pena de prisión, o le irroga una cantidad de pena por fuera de los límites mínimos o máximos, resulta evidente que tal error debe enmendarse por el superior toda vez que en estricto rigor ello no implica agravar la pena al apelante único, sino declarar la pena que la ley establece para el caso concreto, como ocurre diaria y uniformemente con penas que desbordan máximos legales10 y cuando no se explicita la pena intemporal que tipifica el art. 122 Const. Pol. y el superior sí lo hace aún mediando apelante único:
“Tratándose de una inhabilidad, es decir, de una situación que le impide a una persona ejercer, obtener o conservar un empleo, oficio, cargo o ventaja, bien podría sostenerse que opera de pleno derecho, con la sola condición de que, como lo precisa la Ley 734 del 2002, el supuesto fáctico –que la conducta objeto de sentencia condenatoria constituya un delito doloso contra el patrimonio del Estado- se haga explícito en el fallo que declara la responsabilidad penal.
En este sentido, para la aplicación de esa restricción sería irrelevante que la consecuencia del comportamiento ilícito –la inhabilidad intemporal- se expresara o no en la correspondiente sentencia, pues en todo caso “el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas” como reza, se repite, la norma que se comenta.
Que la circunstancia impediente opere de pleno derecho, implica que rige aunque no se declare. Hacerla expresa en este caso, en el que el señor TRUJILLO SCARPETTA ha sido condenado por delitos dolosos contra el patrimonio del Estado, no significa entonces agravar su situación sino ponerla de manifiesto, de manera que no podrá afirmarse que respecto del recurrente único se ha desconocido la prohibición de reforma peyorativa”11.
A nuestro juicio es claro que siendo la Constitución “norma de normas” y sus preceptos de obligatorio cumplimiento por los jueces de la República, la prohibición prevista en el inciso 2° del artículo 31 de la Carta, presupone una decisión judicial condenatoria respetuosa de la Constitución y de la Ley, esto es, una fallo proferido en acatamiento del principio de legalidad, pues de lo contrario una aberrante vulneración a la propia Carta Política y a los principios más esenciales de dignidad y legalidad, se podría convalidar al amparo de la no reformatio in peius.
Cordialmente,
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Magistrado
Fecha: ut supra.
ACLARACIÓN DE VOTO
Antes de reiterar las razones de mi disenso a la posición que ahora mayoritariamente ha decidido adoptar la Sala, debo advertir que esta aclaración de voto está lejos de desconocer la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución. Mi línea de pensamiento jamás me llevaría a semejante dislate jurídico, sólo que no puedo cohonestar que so pretexto de tal prohibición un juez de la República pueda aplicar, a un caso concreto, una ley que no existe, haciendo de lado la normatividad vigente en Colombia.
El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad. Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala:
“Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
“Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.
Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional:
“Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones. El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de “ejercicio armónico” de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones”12
La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que:
“En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas. Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática. Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho”.13
Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.
La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.
Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.
El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.
El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.
Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.
Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que:
“La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad. Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.”14
Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible. También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición.
Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio. Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley.
Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada. De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda.
Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.
Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.
La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica.
Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad. En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión.
La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.
La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos.
El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.
Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.
Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.
Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos. Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad.
La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.
En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador.
Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.
Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.
Con todo respeto,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Magistrado
Fecha ut supra.
1 CONRADO HESSE, Constitución y Derecho Constitucional, en Manual de Derecho Constitucional, Edit. Marcial Ponds, Madrid, 2001, pág. 6.
2 INMANUEL KABT, Antropología práctica, Edit. Tecnos, Madrid, 1990, pág. 4 s.s.
3 JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ, La dignidad de la persona humana, Edit. Civitas, Madrid, 1986, pág. 23 s.s.
4 LUIS LEGAZ y LACAMBRA, La noción jurídica de la persona humana y los derechos del hombre, Revista de Estudios Políticos, núm. 55, pág. 15, cita de González Pérez, La dignidad de la persona humana. pág. 23.
5 Arts. 2 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “El objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”.
6 ERNESTO BENDA, Dignidad humana y derechos de la personalidad, en Manual de Derecho Constitucional, Edit. Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 123.
7 CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-406 de junio 5 de l992. “En materia de derecho los principios son preceptos de valor que implican la adopción de formas de solución universales que deben ser aplicadas en cada caso concreto, por lo mismo el principio rige y sobredetermina una forma de ser de otras normas respecto de las cuales es su soporte, aplicación o desarrollo, en este sentido el principio rige y prevalece”. JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Principios y normas rectoras, pág. 5.
8 FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho Penal, Edit. Temis, Santa fe de Bogotá, l994, pág. 219.
9 JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, Tratado de Derecho Penal, T. I pág.. 479.
10 “Acorde con la normativa sustancial por la que se rige el presente asunto, cuando la pena de interdicción de derechos y funciones públicas se impone como accesoria a la de prisión, su tiempo de duración debe ser igual a ésta, sin que pueda exceder de 10 años, según lo establecen los artículos 44 (modificado por el 28 de la ley 40 de 1993 y luego por el 3º de la ley 365 de 1997) y 52 del Código penal de 1980 aplicable al caso. El procesado ANTONIO MARÍA CARDOZO CASTRO fue condenado a la pena privativa de la libertad de veintiocho (28) años, nueve (9) meses, quince (15) días de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas “por el término de veinte (20) años que es el máximo permitido en la Ley Art. 51 inciso final del Código Penal vigente”, pena esta última que supera en diez (10) años la legalmente aplicable. Con el fin de salvaguardar el principio de la legalidad de las penas, establecido en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 del estatuto Procesal de 2000, para corregir oficiosamente este desacierto”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Rad. 21.305.
11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Rad. 20.944.
12 Sentencia C-615 de 1996.
13 Sentencia C-317 de 2003.
14 Sentencia C-179 de 1994. Fundamento e.1.