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Proceso No 19884
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrados Ponentes:
MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado Acta N° 45
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil cuatro (2004).
VISTOS
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ EDUARDO CUELLO CUELLO, contra la sentencia del Tribunal Superior de Santa Marta, confirmatoria, con incremento en la dosificación de la pena privativa de la libertad, de la proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, por cuyo medio en el trámite de sentencia anticipada se declaró su responsabilidad penal en los delitos de peculado por apropiación, prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público.
HECHOS
Los que dieron origen a la presente investigación, fueron declarados en los fallos de instancia, de la siguiente manera:
“Cuentan los autos que el señor JOSÉ EDUARDO CUELLO CUELLO se desempeñaba como Gerente del Fondo Distrital de Pensiones del Distrito Turístico Cultural e Histórico de la ciudad de Santa Marta, y simultáneamente ostentaba el cargo de Juez de Jurisdicción Coactiva en materia de seguridad social de dicha ciudad. En tal calidad profiere resoluciones en las que se ordena el pago de los títulos judiciales que tenía s su cargo, lo cual procedía a consignar en una cuenta del Fondo Distrital de Pensiones de la que era el único autorizado para retirar el dinero en Megabanco y girar cheques a nombre de varias personas, algunas de ellas inexistentes, luego de lo cual endosa los títulos valores y acude a la Casa de Cambio Superior de propiedad de la señora ROSA ELENA JOYA FLÓREZ, quien consigna los cheques en cuenta corriente, entregándole el dinero en efectivo al procesado CUELLO CUELLO. Este procedimiento se repitió desde el 30 de marzo de 1999 con un título judicial por valor de $1.146.106.379.oo, luego otro por $4.170.000.oo, $5.376.349.19, $438.160.122.oo, $328.419.584.93, $1.019.151.000.oo, para un total de $2.941.383.434.12, que representa el valor total de lo apropiado.”
ACTUACIÓN PROCESAL
Abierta la investigación y oídos en indagatoria los imputados ROSA ELENA JOYA FLÓREZ y JOSÉ EDUARDO CUELLO CUELLO, una Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, con fecha noviembre 1° de 2000 al resolver su situación jurídica los afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva, a la primera como cómplice del delito de peculado por apropiación y autora de uso de documento público falso y, al segundo, como autor de las conductas punibles de peculado por apropiación, prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público.
Cerrada la instrucción, la misma fiscalía con fecha febrero 23 de 2001 profirió contra los dos procesados en mención resolución acusatoria por las mismas conductas punibles y grado de participación que habían sustentado la medida de aseguramiento, acusación que alcanzó la ejecutoria el 14 de marzo de los mismos mes y año.
Correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta adelantar el juicio, trámite dentro del cual el procesado JOSÉ EDUARDO CUELLO CUELLO hizo expreso su deseo de acogerse al mecanismo de la sentencia anticipada, efecto para el cual aceptó los cargos y la responsabilidad imputadas en la resolución de acusación, situación procesal que dio lugar al rompimiento de la unidad procesal.
Con fecha septiembre 28 de 2001 el mencionado despacho judicial condenó al acusado CUELLO CUELLO a la pena principal de ciento cinco (105) meses de prisión, interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y pago de multa equivalente al valor de lo apropiado, esto es, a la suma de $2.941.383.434.12 como autor penalmente responsable de las conductas punibles objeto de acusación. También lo condenó al pago de la indemnización de perjuicios correspondientes.
Contra la providencia anterior interpusieron y sustentaron el recurso de apelación el Procurador 162 Judicial II Penal y la Fiscal 13 Seccional de Santa Marta, impugnación que el 31 de enero de 2002 resolvió el Tribunal Superior de esa misma ciudad, confirmando el fallo recurrido, con la modificación consistente en el incremento de la pena privativa de la libertad a purgar por el procesado JOSÉ EDUARDO CUELLO CUELLO, la que fijó en un total de diecisiete (17) años tres (3) meses y cuatro (4) días de prisión, por las conductas punibles cuya responsabilidad penal aceptó en la oportunidad procesal ya señalada.
La sentencia del ad quem fue objeto del recurso de casación que ahora se decide, interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ EDUARDO CUELLO CUELLO.
LA DEMANDA
Con apoyo en la causal primera de casación, apartado primero, el demandante formula un único cargo contra la sentencia proferida por el Tribunal, acusándola de haber incurrido en transgresión directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los literales c) y e) y parágrafo del artículo 369 A y artículo 369 D del “Código Penal de 1991” (sic), “en correlación con los artículos 61 y 68 del Código Penal de 1980”.
Al fundamentar el reparo manifiesta que si bien la aplicación de los preceptos inicialmente indicados está condicionada al previo acuerdo con la Fiscalía, no es menos cierto que cuando la ley establece rebajas o beneficios y estas circunstancias le son puestas de presente al sindicado y motivado por tales “gracias” confiesa, resultaría insensato desconocerle tales derechos cuando la misma ley no lo prohibe.
Afirma que tal es la situación de autos, porque frente a la colaboración prestada por el procesado JOSÉ EDUARDO CUELLO CUELLO para la eficacia de la administración de justicia, “al confesar libremente la autoría del punible imputado y señalar además que otros funcionarios de la Administración Municipal de Santa Marta no participaron en el reato investigado”, se hacía acreedor a los beneficios consagrados en las normas atrás reseñadas.
Sin embargo, sostiene el libelista que el Tribunal no aplicó tales preceptos normativos al momento de dosificar la pena que correspondía a su prohijado, sino que para determinar la sanción consideró que el a quo se había equivocado al partir de la pena mínima sin tener en cuenta los criterios dosimétricos determinados por la ley, amén de que en cuanto a la rebaja de pena por confesión tuvo en cuenta el artículo 283 de la Ley 600 de 2000, norma que para actualizar la rebaja por este concepto requiere que la confesión sea el fundamento de la sentencia, con evidente inaplicación del artículo 299 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 38 de la Ley 81 de 1993, vigente para cuando se cometió el delito, precepto que no contenía tal exigencia.
Y agrega el demandante que, teniendo como fundamento el artículo 299 del estatuto procesal penal anterior, la manifestación del procesado CUELLO CUELLO de reconocer la autoría en los delitos, alcanza el carácter de una verdadera confesión, al punto que “esta se hace en forma coherente, coordinada, sin dubitaciones, sin calificarla, sin señalamiento a terceros, lográndose demostrar la veracidad de la misma, mediante otras pruebas, en otras palabras, fue el fundamento para la sentencia, exigencia que no contemplaba la norma en comenta.”
Manifiesta que el juzgador debe tasar la pena teniendo en cuenta las circunstancias genéricas y específicas de agravación y atenuación punitiva, y que en este asunto si bien el Tribunal no se equivocó al seleccionar el artículo 61 del Código Penal para proceder a la correcta dosificación, “se equivoca al desconocer la confesión, como el principal medio probatorio que dio como fin la sentencia.”
Finalmente señala que la equivocación del Tribunal se concreta en la errónea creencia de que la confesión debe ser el fundamento de la condena, afirmación que resultaría cierta si se estuvieran aplicando las normas contenidas en la Ley 600 de 2000, pero si la dosificación de la pena se hubiera hecho con referencia al Decreto 2700 de 1991 que en materia de confesión contiene previsión más favorable a los intereses de su prohijado.
Por lo anterior, solicita la casación parcial del fallo recurrido para que, en su lugar, se condene al procesado JOSÉ EDUARDO CUELLO CUELLO a la pena que resulte de la nueva tasación punitiva que comprenda la rebaja por confesión.
INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE
El Procurador 162 Judicial Penal II de Santa Marta aboga porque no se acceda a las pretensiones de la defensa, habida cuenta que a partir de las razones consignadas por el Tribunal, resultaron desvirtuadas las presuntas “colaboración” y “confesión”, pues es lo cierto que el procesado JOSÉ EDUARDO CUELLO CUELLO ninguna colaboración prestó a la administración de justicia y tampoco cumplió con el reintegro del dinero como tantas veces lo anunció, máxime que de la forma en que los hechos se desarrollaron es dable concluir que no fue el único autor de la apropiación de los dineros de que se da cuenta en el proceso, sino que también otras personas participaron activamente, como es el caso de la propietaria de la casa de cambio “La Superior”.
Pone de presente que la magnitud de la defraudación investigada ha dejado secuelas inhumanas en un gran número de pensionados del Distrito Turístico de Santa Marta, a quienes se les adeudan hasta más de diez mesadas, “como consecuencia de los dineros fraudulentamente sacados de las arcas del Tesoro Municipal.”
En los anteriores términos deja descorrido el traslado legal previsto para los no recurrentes.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal al ocuparse del único cargo formulado por el impugnante, comienza por señalar que la demanda presenta serias inconsistencias técnicas y conceptuales.
En relación con las primeras manifiesta que constituye incorrección acudir a la causal primera de casación, cuerpo primero, y afirmar en apoyo de la pretensión que el yerro atribuible al Tribunal estaría en el desconocimiento de la confesión como medio de prueba, expresión con la cual al parecer estaría cuestionando, por la vía indirecta, la aplicación de la ley sustancial que estima infringida.
A lo anterior suma que el demandante inicialmente estima que las normas directamente transgredidas son las contenidas en los artículos 369 A y 369 D del Decreto 2700 de 1991, con la modificación que de ellas hizo la Ley 81 de 1993, pero posteriormente alega que se ha debido aplicar el artículo 299 del mencionado estatuto punitivo, por ser norma más favorable al procesado, con lo cual le resta claridad a su pretensión.
Para el Delegado, otra deficiencia técnica consiste en que el libelista aduce que se excluyó en forma manifiesta el contenido de los literales c) y e) del artículo 369 A y el artículo 369 D del mencionado estatuto procesal penal, pero inmediatamente afirma que el “yerro del tribunal se concreta en la equivocada creencia de que la confesión debe ser el fundamento de la sentencia”, con lo cual alude no a la exclusión de las normas inicialmente citadas, sino a la interpretación errónea de la preceptiva que consagra la rebaja de pena por confesión.
En lo que tiene que ver con las fallas conceptuales, el Procurador afirma que la primera de ellas consiste en que el demandante plantea que se ha debido calificar la confesión del procesado como una forma de colaboración con la justicia a fin de garantizarle sus derechos de favorabilidad, igualdad y prevalencia del derecho sustancial. Y por tanto, si el problema es de violación de garantías constitucionales, no puede proponerse al amparo de la causal primera de casación, sino de la tercera, ni puede argumentarse simultáneamente la violación directa de la norma que fija la rebaja de pena por confesión.
La segunda falla conceptual, según el Delegado, apunta a que el libelista afirma que la aplicación de los artículos 369 A y 369 D del Decreto 2700 de 1991, que reconoce como normas de rebaja de pena por colaboración con la justicia, se debe realizar porque el legislador ordena al juez tasar la pena teniendo en cuenta las circunstancias específicas de atenuación punitiva, con lo que le da a los artículos citados este último carácter, del cual carecen, toda vez que son medidas de política criminal que el legislador estableció frente a una conducta posterior al delito, “no como parte integrante de él o condiciones del agente que influyan en el proceso de tasación o individualización de la pena.”
Los desaciertos anotados, en criterio del Delegado, impiden la prosperidad del recurso, pues no existen elementos claros a partir de los cuales pueda la Corte entrar a analizar la situación concreta y determinar si efectivamente se produjo la infracción a la ley sustancial que se denuncia.
Pero, al margen de lo anterior, encuentra que el Tribunal en materia de rebaja punitiva erró en cuanto a la norma aplicable, pues era el artículo 299 del Decreto 2700 de 1991 y no el 283 de la Ley 660 de 2000, con lo cual vulneró el derecho del procesado a ser juzgado con estricta sujeción a las reglas del debido proceso y, en particular, el principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal.
Por ello solicita la casación oficiosa del fallo, ratificando su tesis según la cual, en vigencia del Decreto 2700 de 1991, la norma que establecía rebaja de pena por confesión no condicionaba tal beneficio al hecho de que ella fuera el fundamento de la sentencia, por lo cual la interpretación que en ese sentido ha hecho esta corporación, no consulta el texto exacto de la disposición, ni las razones de política criminal que dieron lugar a este instituto.
Y agrega que, dada la naturaleza sustancial de la norma en comento, en este caso se debe aplicar el artículo 299 de dicho estatuto, que era el precepto vigente para el 29 de octubre de 2000, cuando se llevó a cabo la indagatoria de JOSÉ EDUARDO CUELLO CUELLO, diligencia durante la cual confesó la realización de los delitos que se le están imputando. Precisando que como para la mencionada fecha se encontraba expedido, pero no había entrado a regir, el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, es obvio que no se podía dar aplicación a su artículo 283, porque lo que correspondía era solucionar el caso con apoyo en el artículo 299 del Decreto 2700 de 1991.
Y como la disposición anterior no exige que “la confesión sea el fundamento de la sentencia”, como sí lo hace el artículo 283 de la Ley 600 de 2000 que citó el Tribunal, concluye que la corporación incurrió en transgresión de las garantías fundamentales antes mencionadas.
Luego de algunos comentarios sobre las razones político criminales que enmarcan la reducción de pena en caso de confesión, afirma que en este caso la “confesión fue, además, el sustento principal de la sentencia –el juez de primera instancia no hizo análisis de las demás pruebas aportadas a la investigación y se declaró relevado de hacerlo por la aceptación de cargos que hizo el acusado, y el de segundo grado tampoco revisó las pruebas recaudadas para modificar la decisión-“, por lo cual concluye indicando que “es forzoso concluir que el incriminado tiene derecho a la rebaja de pena, tal como lo dispone la ley.”
Por lo anterior, solicita casar oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada, para reconocer al procesado la rebaja de pena por confesión.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
A través de un único cargo, presentado al amparo de la causal primera de casación, apartado primero, el demandante acusa el fallo proferido por el Tribunal Superior de Santa Marta de transgresión a los literales c) y e) y parágrafo del artículo 369 A y artículo 369 D, del Decreto 2700 de 1991, precisa la Sala, y los artículos 61 y 67 del Código Penal de 1980.
La trasgresión consiste según el libelista en que, al momento de dosificar la pena, el ad quem debió tener en cuenta la colaboración prestada por el procesado JOSÉ EDUARDO CUELLO CUELLO para la eficacia de la administración de justicia, al confesar la autoría en las conductas punibles objeto de acusación y en precisar, además que en las mismas no participaron funcionarios distintos de la Administración Municipal de Santa Marta.
En el mismo contexto del único cargo propuesto, el casacionista afirma que el Tribunal negó a su prohijado la rebaja de pena por confesión en aplicación indebida del artículo 283 de la Ley 600 de 2000, precepto que para ello exige que la confesión constituya el fundamento de la sentencia, cuando ha debido aplicar el artículo 299 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 38 de la Ley 81 de 1993, vigente para el momento en que se oyó en indagatoria al procesado, norma que no contenía tal exigencia, esto es, que no hacía depender el descuento punitivo por confesión del hecho de que la misma fuera el sustento del fallo adverso.
Por lo anterior, como atrás se indicó, solicita la casación parcial del fallo recurrido para que, en su lugar, se condene a JOSÉ EDUARDO CUELLO CUELLO a la pena que resulte de la nueva tasación punitiva que comprenda la rebaja por confesión, en lo cual se muestra de acuerdo el Delegado del Ministerio Público, si bien no como consecuencia de la prosperidad del cargo, sí de manera oficiosa al considerar que por la ausencia de reconocimiento de la diminuente punitiva por tal concepto, se vulneraron derechos fundamentales del procesado, tales como el debido proceso y el principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal.
Pues bien, plantado así el único cargo que contiene la demanda de casación, como con acierto lo destaca el Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal, es evidente que el mismo ostenta serios reparos de técnica y fundamentación, si en cuenta se tiene que, como lo tiene precisado en forma reiterativa la jurisprudencia de la Sala, cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial corresponde al actor, sin desconocer los hechos probados y la valoración probatoria que los sustentan, demostrar que se incurrió en un error de selección o de interpretación, por razón de cualquiera de las tres modalidades aceptadas por la jurisprudencia, esto es, falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.
Adicionalmente se tiene que en este caso, atendida la modalidad de la censura, debe partirse del supuesto de que existe plena correspondencia entre las partes motiva y resolutiva del fallo.
Por ello, en este particular asunto y dada, se repite, la naturaleza del reproche al casacionista, entonces, le resultaba imperioso acreditar, mediante la confrontación objetiva de esos dos elementos constitutivos de la sentencia, que entre ambos, en lugar de un nexo lógico, lo que se presentaba era una falta de correspondencia, con virtud suficiente para estructurar la alegada violación directa de la ley sustancial.
Sin embargo, como era de su resorte, no demostró que los jueces de instancia en la motivación del fallo, hubieran reconocido la existencia de acuerdo entre el ente acusador y el procesado sobre beneficios de aquéllos previstos en el artículo 369 A del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 44 de la Ley 81 de 1993, y en especial alguno relacionado con los criterios establecidos en los literales c) y e) del mencionado precepto y en artículo 369 D ejusdem, y aún así, se hubieran abstenido de actualizar la correspondiente rebaja punitiva.
Del contenido material de la demanda de casación, ninguna precisión sobre el particular se observa realizada por el actor quien, por el contrario, no obstante reconocer que la aplicación de los artículos 369 A y 369 D del derogado estatuto procesal penal se encuentra condicionada al previo acuerdo entre procesado y Fiscalía, se limita a exponer su criterio según el cual como a su procurado se le pusieron de presente tales rebajas o beneficios y motivado por ellas confesó su delito, no encuentra razón para que se desconozca el derecho a las mismas, cuando ello no está prohibido por la ley, en un planteamiento que más parece corresponder a una alegación de instancia dada su, se repite, falta de precisión y claridad, y también de sustento normativo, dado que la ley no prevé situaciones exceptivas al reconocimiento de los beneficios por colaboración eficaz como la planteada por el libelista.
No obstante lo anterior, lo cierto es que tampoco le asiste razón al casacionista en la fundamentación del cargo, en tanto que para estructurar su propuesta casacional, parte de una evidente confusión conceptual en cuanto a institutos procesales suficientemente delimitados por la ley y delimitables en su aplicación, lo que se advierte cuando solicita que se proceda al reconocimiento de rebaja de pena por beneficios por colaboración eficaz, por el hecho de haber complementado en indagatoria su aceptación de autoría de los delitos investigados, con la expresa exclusión de otros funcionarios de la Administración Municipal de Santa Marta.
Y también cuando pretende que se proceda a realizar rebaja de pena por colaboración con la justicia, con el argumento de que el legislador le ordena al juez proceder a la tasación de la pena teniendo en cuenta las circunstancias específicas de atenuación punitiva, con lo que, según lo precisa el Delegado, le otorga a los artículos citados el carácter de criterio dosificador del cual carecen.
De conformidad con el artículo 369 A del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 44 de la Ley 81 de 1993, vigente para el momento de los hechos, los beneficios por colaboración eficaz con la administración de justicia deben ceñirse a un específico y reglado trámite que comienza con la manifestación voluntaria y libre expresada por el procesado con esa específica finalidad y se desenvuelve a través de conversaciones que necesariamente deben conducir a un acuerdo con el Fiscal General de la Nación o el fiscal que este designe, previo concepto del Procurador General de la Nación o su delegado.
Este pacto que pueda llevarse a cabo durante la instrucción, el juzgamiento o con posterioridad a este último, estará sujeto a la aprobación de la autoridad judicial competente.
La confesión como otra institución orientada a lograr una pronta y cumplida justicia, se concreta en la primera intervención de la persona imputada que ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal, asistida por su defensor e informada del derecho a no declarar contra sí misma, de manera consciente y voluntaria confiesa, sea de manera simple o cualificada, su autoría o participación en la conducta punible que se investiga. Y fuera de los casos de flagrancia, en caso de condena, se le reducirá la pena en una sexta parte (1/6), si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia.
Los beneficios por colaboración eficaz como resultado de medidas de política criminal que el legislador ha establecido para ser tenidas en cuenta con incidencia en la punibilidad, a partir de una manifestación del procesado posterior a la comisión del delito, cuya modalidad y cuantificación se pueden acordar con las personas que sean investigadas, juzgadas o condenadas, en virtud de la colaboración que prestan a las autoridades para la eficacia de la administración de justicia.
Manifestación generadora de tales beneficios que al no formar parte ni estar integrada a la conducta punible objeto de juzgamiento y tampoco a las circunstancias en que la misma se desarrolló o, dicho de otra forma, por tratarse de un fenómeno pos delictual, carece de virtud para incidir en la dosificación de la pena afectando los extremos punitivos señalados expresamente en el tipo penal cuya transgresión se ha concluido con la certidumbre que la ley exige para ello.
Tampoco se puede equiparar la confesión del procesado con las formas de colaboración con la justicia reguladas en los artículos 369 y 369 A del estatuto procesal anterior, pues aquella tiene regulación expresa en el ordenamiento jurídico (artículos 299 Dto. 2700/91, hoy artículo 283 Ley 600 de 2000).
Ahora bien, para acceder a alguno de los beneficios por colaboración consagrados en la referida normatividad, es inexorable presupuesto que medie un acuerdo con el Fiscal General de la Nación o el fiscal que este designe.
Si en el asunto que concita la atención de la Sala, no se llevó a cabo el mencionado pacto, pues ni siquiera existió una petición del procesado JOSÉ EDUARDO CUELLO CUELLO con miras a esa concreta finalidad que permitiera adelantar conversaciones para su consecución ya en la etapa de instrucción, ora en la del juicio, es un imposible jurídico pretender que a falta de tan fundamental requisito los juzgadores de instancia o la Corte entren a suplantar a la Fiscalía en el ejercicio de funciones que de manera expresa y exclusiva le ha asignado la ley en punto del acuerdo de beneficios por colaboración eficaz con la administración de justicia.
En tales circunstancias, ninguna garantía fundamental se le pudo haber vulnerado al procesado CUELLO CUELLO, siendo de añadir que los beneficios por colaboración eficaz con la administración de justicia se pueden realizar con posterioridad al juzgamiento.
Ahora, como en esencia la inconformidad del recurrente se centra en la negativa del Tribunal a reconocer al procesado JOSÉ EDUARDO UELLO CUELLO rebaja de pena por confesión, aspecto en el cual, como atrás se precisó, se muestra de acuerdo el Delegado del Ministerio Público, al solicitar que el correctivo consistente en materializar en su favor el descuento previsto por la ley para los eventos de confesión se aplique previa la casación oficiosa y parcial del fallo recurrido, obligado se impone precisar desde ya que tales pretensiones no están llamadas a prosperar. Ello, por las siguientes razones:
La jurisprudencia de la Sala interpretando el artículo 299 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 38 de la Ley 81 de 1991, norma vigente para el momento de los hechos, venía sosteniendo que para que operara la reducción de pena allí prevista, esto es, por razón de la confesión, era indispensable que la misma constituyera el fundamento de la sentencia de condena1.
Tal criterio jurisprudencial dio lugar a que en el vigente estatuto procesal penal, esto es, la Ley 600 de 2000 se incluyera en el artículo 283, tal exigencia, como sin dificultad se concluye del contenido material de la siguiente preceptiva: “A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena, se le reducirá la pena en una sexta parte (1/6), si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia.”
Adicionalmente se tiene, que igualmente antes de la reforma procedimental penal implementada por la Ley 600 de 2000, la jurisprudencia de la Sala venía admitiendo la posibilidad de actualizar la rebaja de pena en los casos de confesión calificada, cuando la misma resultara de utilidad decisiva para la justicia. Fue por ello que consideró que “en algunos casos, pese a tratarse de confesiones calificadas en donde se acepta la autoría pero se niega su antijuridicidad o culpabilidad, es posible reconocer la rebaja de pena por confesión si gracias a ella fue que se pudo establecer quien fue el autor del hecho”2.
Posteriormente, ya en vigencia del nuevo estatuto procesal penal (Ley 600 de 2000), la Sala consolidó el criterio según el cual la rebaja de pena resultaba factible frente a las dos modalidades de confesión, esto es, la simple y la calificada, condicionándola eso sí al hecho de que una u otra constituyeran el fundamento del fallo adverso y resultaran, por tanto, de “decisiva utilidad para la justicia.”
Así se consignó entre otros, en el siguiente pronunciamiento:
“Esta última exigencia, que finalmente es la que determina la concesión de la rebaja punitiva cuando reúne las demás exigencias legales, merece una aclaración. Que la confesión sea el fundamento de la sentencia no significa, como a veces se entiende, que constituya su soporte probatorio determinante. Si así fuese, la norma de la reducción punitiva sería virtualmente inaplicable pues si la ley impone verificar el contenido de la confesión (art. 281 cpp), es normal que al hacerlo se logren otros medios de prueba con la aptitud suficiente para fundamentar el fallo. El significado de la exigencia legal está vinculado es, como lo ha sostenido la Corte, a la utilidad de la confesión. Y si se considera que su efecto reductor de la pena se condiciona a que tenga concurrencia en la primera versión y en casos de no flagrancia, la lógica indica que fundamenta la sentencia si facilita la investigación y es la causa inmediata o mediata de las demás evidencias sobre las cuales finalmente se construye la sentencia condenatoria”3.
Así las cosas, bajo los preceptos normativos y los criterios jurisprudenciales antes referidos, razonable resulta concluir que el procesado tiene derecho a la rebaja de pena establecida por la ley, cuando en la primera versión que rinda ante la autoridad judicial competente confiesa, sea de manera simple o cualificada, el hecho o su la participación en la conducta punible que se investiga, siempre que tal confesión resulte de útil para los fines de la investigación y “el convencimiento del juzgador”4.
En el asunto que concita la atención de la Sala, cierto es que el procesado JOSE EDUARDO CUELLO CUELLO durante la indagatoria rendida ante la Fiscalía instructora confesó de manera simple su autoría en las conductas punibles objeto de investigación, circunstancia procesal que, en principio, lo haría acreedor a la rebaja de una sexta (1/6) parte de la pena, tal como lo tenía previsto el artículo 299 del Decreto 2700 de 1991 y ahora lo reitera el 283 de la Ley 600 de 2000. Sin embargo, como tal confesión no constituyó el fundamento de la sentencia, tampoco facilitó la investigación y ninguna utilidad prestó a la administración de justicia de tal descuento punitivo resultó marginado, como con precisión lo señaló el Tribunal en el fallo objeto del presente recurso extraordinario.
Lo anterior porque, contrario a lo sostenido por el Procurador Delegado, en este caso sin dificultad se advierte que la confesión del procesado CUELLO CUELLO no fue el sustento toral de la sentencia proferida por los jueces de instancia, consideración a la cual se suma el hecho de no ser cierto que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta hizo caso omiso de las restantes pruebas aportadas en la investigación, pues basta con acudir a lo consignado en el fallo proferido por tal despacho judicial, para comprobar que allí se mencionaron y ponderaron suficientemente los diferentes elementos de juicio que sustentaron la atribución de autoría y responsabilidad penal en las conductas punibles objeto de acusación, en cabeza del procesado con el grado de certidumbre que para ello exige la ley.
El juez de primera instancia no solamente hizo alusión a los diferentes medios de prueba acopiadas al proceso, sino que luego de especificar la cuantía de lo apropiado en la suma de $2.941.383.434.12, por concepto de la orden de pago que el procesado hizo de cinco (5) títulos judiciales, expresó, entre otras razones:
“Se anexan al plenario copias de los restantes títulos de depósito judicial, certificados expedidos por el Banco Agrario donde consta la fecha de ingreso y egreso de los dineros. La confirmación de su pago por el propio procesado JOSÉ CUELLO. La consignación de los dineros en las cuentas del Fondo Distrital de Pensiones de Santa Marta (MEGABANCO), en las que el procesado tiene registrada su firma para efectuar retiros como Gerente de dicho Fondo, la imposición del sello seco de Gerencia en los documentos. Los treinta y un cheques que por $1.019.151, gira y endosa el procesado, que seguidamente procede a negociar con la propietaria de la caja de cambio señora ROSA ELENA JOYA. La confirmación que el mismo realiza el día siguiente en las instalaciones de MEGABANCO, entidad que consigna los dineros a nombre de esta última, quien retira el dinero durante varios días y lo entrega al hoy procesado.”
Fue por ello también que el Tribunal, al ocuparse de la temática relacionada con la rebaja de pena por confesión, hubo de incluir el siguiente razonamiento:
“Basta leer el proceso para advertir que desde los prolegómenos del sumario ya se señalaba con elementos de juicio suficientes al autor de esta sonada defraudación. De donde la confesión hecha en su primera presentación al sumario no es el fundamento de la sentencia; puesto que, si él no es hábil en la aceptación de los cargos para la sentencia anticipada con el consiguiente beneficio punitivo, tal como lo afirma el Ministerio Público, irremediablemente habría sido condenado, pues las pruebas en su contra así lo indican.”
De lo anterior se infiere que llegó a la conclusión de que la rebaja de pena no era factible no sólo porque la confesión ofrecida por el procesado CUELLO CUELLO no constituyó el fundamento de la sentencia, sino porque tanto desde los albores de la investigación, como durante su desarrollo afloraron suficientes elementos de prueba que lo señalaban ineludiblemente como autor de los delitos investigados.
Y una tal conclusión, en verdad, encuentra pleno sustento y consulta la realidad procesal, toda vez que revisado el plexo probatorio pronto se encuentra, que la investigación fue iniciada el 10 de octubre de 2000 por la Fiscalía Séptima Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta con base en el informe rendido el día anterior, a través del cual el Departamento Administrativo de Seguridad, Seccional Magdalena, daba cuenta de la defraudación ocurrida en el Fondo Distrital de Pensiones Públicas de esa ciudad, en cuantía de $1.018.533.000, correspondiente al título judicial por valor de $1.019.151.000 que el Director del mencionado Fondo JOSE EDUARDO CUELLO CUELLO consignó en una cuenta corriente abierta en las oficinas de Megaban, de la cual posteriormente giró y endosó varios cheques a nombre de personas inexistentes que se lograron cobrar a través de cuentas corrientes manejadas por ROSA ELENA JOYA FLÓREZ, quien como propietaria de la casa de cambio “El Superior” se prestó para ello.
Con fechas 9 y 11 de octubre de 2000, Mariano Ríos Suárez abogado asesor del Fondo Distrital de Pensiones de Santa Marta informaba que efectuadas las comprobaciones del caso con el actual Gerente, se concluyó que la suma sustraída de los depósitos judiciales debía estar alrededor de “$2.931.836.885.oo”.
A continuación se acopia prueba documental demostrativa de que el procesado CUELLO CUELLO, el 18 de septiembre de 2000 remitió oficio sin número al Banco Agrario de Santa Marta solicitándole pagar el título judicial N° 8157713 por valor de $1.019.151.000, ello supuestamente con base en lo ordenado por auto de la misma fecha dictado dentro del proceso ejecutivo de jurisdicción coactiva adelantado contra el Departamento del Magdalena.
Se oyó en declaración a las personas que laboraban en el Fondo Distrital de Pensiones Públicas del Magdalena, quienes en términos generales afirmaron que lo referente al manejo de los títulos judiciales y el giró de cheques por ese concepto, estaba a cargo del Director JOSÉ EDUARDO CUELLO CUELLO, quien personalmente cumplía tales funciones.
El 19 de octubre siguiente rinde indagatoria ROSA ELENA JOYA FLÓREZ, oportunidad procesal durante la cual afirmó que a través de la Casa de Cambio de su propiedad cambiaba los cheques que le llevaba JOSÉ EDUARDO CUELLO CUELLO, Director del Fondo en mención, a cambio de una comisión del 1.2%, y que una vez surtido el canje, le entregaba el dinero en efectivo. Manifestó que el numerario lo retiró personalmente CUELLO CUELLO, y que en una oportunidad “fue acompañado como de 5 personas.”
La imputación anterior la reiteró ROSA ELENA JOYA FLÓREZ en ampliación de indagatoria, cumplida el 27 de octubre siguiente, imponiéndose obligado precisar que para ese momento el proceso contaba con suficiente prueba documental indicativa del cobro de los títulos judiciales fraudulentamente ordenado por el Director del Fondo de Pensiones Públicas de Santa Marta JOSÉ EDUARDO CUELLO CUELLO, así como de los cheques que se utilizaron para el irregular retiro de dinero.
Luego de que se hiciera efectiva la orden de captura librada en contra del procesado CUELLO CUELLO desde el comienzo de la investigación, el 29 de octubre de 2000, se lo escucha en indagatoria y es entonces el momento en el cual acepta la autoría de las conductas punibles investigadas, confesión que, como acertadamente se concluyó en el fallo impugnado, en las circunstancias de que da cuenta este proceso ninguna utilidad prestó para la justicia, en tanto que ni facilitó la investigación y tampoco fue la causa inmediata de los elementos de juicio en los que finalmente se sustentó el fallo adverso proferido en su contra en las dos instancias.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que el cargo formulado por el demandante y la solicitud elevada por el Procurador Delegado no están llamados a prosperar.
Casación oficiosa.
La garantía constitucional fundamental del debido proceso establecida en el artículo 29 de la Constitución Política señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes “al acto que se le imputa”, con lo cual se materializa el principio de legalidad de los delitos y las penas.
De otra parte, las circunstancias de mayor punibilidad (genéricas o específicas) sólo pueden ser consideradas por el juez en la sentencia como factor de aumento de la sanción cuando ellas han sido formuladas desde el punto de vista fáctico y jurídico en la resolución de acusación, tratándose del procedimiento normal, o en el acta de formulación de cargos, cuando la actuación se encamina por el trámite abreviado de la sentencia anticipada.
Así lo precisó la Sala:
“(…) Si bien tradicionalmente para la Sala bastaba con el planteamiento fáctico de la investidura para deducir la agravante, en decisión del 23 de septiembre del año en curso (M.P. Herman Galán Castellanos, radicación número 16.320) amplió su criterio a partir de allí comenzó a exigir que en la resolución de acusatoria tanto la imputación el delito o los delitos, como toda causal de agravación –genérica y específica- debía ser determinada diáfanamente desde el punto de vista fáctico y desde el punto de vista jurídico”5.
En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el Tribunal consideró que para efecto de la imposición de la pena debía “atender las circunstancias de mayor punibilidad acordada (sic) en las causales 1 y 8 del artículo 58 del Código Penal” y, atendiendo los criterios de dosificación establecidos en la Ley 599 de 2000 llegó al cuarto máximo, en lo que tiene que ver con el delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía, “reservado para cuando concurren únicamente circunstancias de agravación, como en el caso que nos ocupa, está contenido entre la pena máxima a fijar, doscientos setenta (270) meses el cual se resta cuarenta y nueve (49) meses, resultando una cantidad de doscientos veintiún meses, pena mínima del cuarto máximo aplicable”.
En relación con la primera circunstancia de mayor punibilidad, “ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad” (numeral 1°, artículo 58 Ley 599/2000), el ad quem desconoció que la misma no resultaba aplicable al presente caso, en la medida en que tal preceptiva no estaba vigente para la época de los hechos y tampoco hacía parte de las enlistadas en el artículo 66 del Decreto 100 de 1980, luego por obvias razones no fue imputada en la resolución de acusación.
Frente a la segunda circunstancia de mayor punibilidad, esto es, “la posición distinguida que el delincuente ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio” (numeral 10, art. 66 Dto.100/80, numeral 9, art. 58 Ley 599/00), ella no hizo parte fáctica ni jurídicamente de la resolución de acusación proferida contra el procesado JOSÉ EDUARDO CUELLO CUELLO, de manera que resultaba improcedente tenerla en cuenta en el fallo.
Al proceder de la manera como lo hizo, el Tribunal transgredió las garantías de legalidad de la pena y de congruencia entre la acusación y la sentencia, al atribuirle al acusado CUELLO CUELLO las circunstancias de mayor punibilidad establecidas en los numerales 1 y 9 de la Ley 599 de 2000 y, de otra parte, al desconocer la circunstancia de menor punibilidad de la carencia de antecedentes penales (numeral 1° art. 55 ejusdem) reconocida en el fallo de primera instancia.
Así las cosas, no podía el ad quem como lo hizo moverse dentro del cuarto máximo, el cual está reservado para cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva, que no es la situación de que da cuenta este asunto, pues se reitera subsiste la circunstancia de menor punibilidad determinada por la buena conducta anterior o ausencia de antecedentes penales del acusado (numeral 1º artículo 64 Decreto 100 de 1980, numeral 1º del artículo 55 de la Ley 599 de 2000). Por tanto, de acuerdo con la normativa vigente el ámbito de movilidad estaría enmarcado dentro de los dos cuartos medios, esto es, entre ciento veintiún (121) meses y quince (15) días y doscientos veinte (220) meses y quince (15) días.
Al procesado CUELLO CUELLO le fueron atribuidas las circunstancias genéricas de agravación punitiva de la preparación ponderada de las conductas punibles y el obrar en complicidad de otro (numerales 4° y 7° del Decreto 100 de 1980). Frente a la primera circunstancia de mayor punibilidad, en aplicación del principio de favorabilidad, ella no se puede tener en cuenta al haber desaparecido con la entrada en vigencia del actual estatuvo punitivo.
Ahora, frente a la Ley 599 de 2000, como quiera que los cuartos de movibilidad previstos en el artículo 61, oscilan, para el delito más grave materia de este proceso (peculado por apropiación agravado por la cuantía), el primero, entre setenta y dos 72 meses y ciento veintiún (121) meses y quince (15) días; los dos siguientes entre ciento veintiún (121) meses y dieciséis (16) días y doscientos veinte (220) meses y diecisiete (17) días, y el cuarto final entre doscientos veinte meses (220) y dieciséis (16) días y doscientos setenta (270) meses, y concurren en este caso circunstancias de agravación y atenuación punitiva, el marco punitivo corresponde al de los dos cuartos medios, vale decir, que la sanción no podría ser inferior a ciento veintiún (121) meses y dieciséis (16) días ni superior a doscientos veinte (220) meses y dieciséis (16) días.
Delimitado el ámbito punitivo y dados los criterios establecidos en el inciso 3° del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, relativos a “mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ha de cumplir en el caso concreto” y considerando que, mientras concurre sólo una circunstancia genérica de menor punibilidad referida a la ausencia de antecedentes penales, la gravedad y modalidades del hecho, constituidas por la apropiación de una apreciable suma de dinero destinada al pago de mesadas pensionales de quienes esperan durante varios meses por su cancelación para atender su mínimo vital, por persona a quien la ley le había confiado el recaudo de dineros públicos para esa finalidad, exigen un mayor juicio de reproche, se parte de una pena para el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía de ciento ochenta (180) meses.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con las conductas punibles de prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público que concurren con el delito base, y en lo atinente al término “hasta otro tanto”, según el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 (antes artículo 26 de Decreto 100 de 1980), la Sala no tendrá en cuenta los 24 meses que determinó el Tribunal, pues para cumplir con ese cometido en esta sede, se hace necesario, en primer término, establecer qué porcentaje se debe incrementar teniendo en cuenta los parámetros señalados por los jueces de instancia en el momento de individualizar la pena, para posteriormente incrementarla en la proporción fijada para el concurso de conductas punibles.
En esas condiciones, resulta evidente que el Tribunal llegó al guarismo de los 24 meses con incremento por el concurso, partiendo de los 221 meses de prisión por el delito de peculado que constituía el mínimo del ámbito de movilidad del último cuarto, una vez dosificada la pena, aumento que equivale a un 10.85%.
Como quiera que en este asunto la pena para el delito base se determinó en 180 meses, el otro tanto a que se hace referencia en virtud del concurso de delitos de prevaricato por acción y falsedad ideológica debe ser la suma equivalente a ese 10.85%, esto es, 19 meses y 15 días, para un sub total de ciento noventa y nueve (199) meses y quince (15) días.
Y como el procesado tiene derecho a una rebaja de una octava parte de la pena por haberse acogido a la sentencia anticipada en la etapa del juicio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40, inciso 5° del estatuto procesal penal, la sanción privativa de la libertad se fijará en ciento setenta y cuatro (174) meses veintiún (21) días, en lugar de los diecisiete (17) años tres (3) meses y cuatro (4) días establecidos por el Tribunal.
Por lo expuesto, corresponde restablecer oficiosamente el daño causado disponiendo casar parcialmente el fallo en cuanto atañe a la pena privativa de la libertad, para en su lugar establecer su duración en el lapso antes indicado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- DESESTIMAR la demanda de casación presentada en favor del procesado JOSÉ EDUARDO CUELLO CUELLO, de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación.
2.- CASAR PARCIALMENTE, de manera oficiosa, la sentencia impugnada, en el sentido de reducir a ciento setenta y seis (174) meses veintiún (21) días la pena privativa de la libertad impuesta al procesado JOSÉ EDUARDO CUELLO CUELLO.
3.- En lo demás, el fallo se mantiene incólume.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y
cúmplase.
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Salvamento parcial de voto
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Salvamento parcial de voto
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Salvamento parcial de voto
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
Salvamento parcial de voto
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sent. Cas. mar.3/00, rad. 12.225, M. P. Carlos E. Mejía Escobar; jun.6/00, rad. 11.303, M. P. Nilson Pinilla Pinilla y Jul.24/01, rad. 11.165, M. P. Herman Galán Castellanos, entre otras.
2 Sent. Cas. nov.20/96, rad. 9869, M. P. Ricardo Calvete Rangel.
3 Sent. Cas. abril10/203, rad. 11.860, M. P. Yesid Ramírez Bastidas.
4 Sent. Cas. oct.16/03, rad. 15.656, M. P. Jorge Luis Quintero Milanés.
5 Ünica Instancia, sept.29/03, rad. 19.734, M. P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.