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Proceso No 19601
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta Nº. 24
Bogotá D. C., marzo veinticinco (25) de dos mil cuatro (2004).
VISTOS
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado HECTOR FERNANDO TORRES NAVAS, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 5 de abril de 2001, mediante la cual fue condenado a la pena principal de doce (12) meses de prisión como autor penalmente responsable del delito de falsedad en documento privado.
La anterior decisión modificó el fallo dictado el 18 de diciembre de 2000 por el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Bogotá, por cuyo medio lo absolvió del referido delito.
El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal sugiere en su concepto casar parcialmente el fallo impugnado únicamente en cuanto se refiere al cargo tercero, en el sentido de conceder al procesado el subrogado de la condena de ejecución condicional.
HECHOS
Los hechos motivo de esta actuación fueron adecuadamente sintetizados en el fallo de segundo grado, así:
“El Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca, Seccional Cundinamarca, dispuso cancelar su Caja de Crédito y Proveeduría y, en esa misión, dio comienzo a la devolución de los ahorros que poseían allí los afiliados a la agremiación, entre ellos el señor Luis Eduardo Romero, a cuyo nombre, por error, se emitieron dos cheques contra el Banco Comercial Antioqueño, cada uno por la suma de setenta y seis mil ciento ochenta pesos ($76.180.oo), distinguidos con los números 1236799 y 0014697, fechados 5 y 13 de abril de 1994, respectivamente”.
“El primero de los cheques mencionados fue legalmente cobrado por su beneficiario, en tanto que el segundo, llegó a manos de Héctor Fernando Torres Navas, por ese entonces, fiscal de la organización sindical, quien evidenció el error cometido y procedió a endosar el documento entregándolo a Carlos Enrique Florez, trabajador de la empresa, para cancelarle una deuda adquirida por él con anterioridad”.
ACTUACION PROCESAL
La denuncia presentada por Euclides Arandia Chavarrio, Presidente del Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca, fue remitida a la Inspección Trece B Distrital de Policía de Bogotá, donde se adelantó sin éxito diligencia de conciliación entre el denunciante y el incriminado TORRES NAVAS.
Luego las diligencias fueron enviadas a la Fiscalía Seccional de la misma ciudad, donde se dispuso la correspondiente apertura de la instrucción, en cuyo marco fue vinculado HECTOR FERNANDO TORRES NAVAS como persona ausente.
Posteriormente, mediante providencia del 13 de octubre de 1999 la Fiscalía negó la declaratoria de nulidad solicitada por el defensor del procesado, y a la vez resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de carácter detentivo, con derecho a libertad provisional, como posible autor de los delitos de falsedad en documento privado y hurto agravado.
Cerrada la investigación, el sumario fue calificado el 12 de enero de 2000 con resolución de acusación en contra del sindicado HECTOR FERNANDO TORRES NAVAS, como presunto autor del delito de falsedad en documento privado, oportunidad en la que se dispuso la preclusión de la investigación respecto del comportamiento contra el patrimonio económico.
La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Bogotá, despacho que una vez surtido el rito pertinente profirió fallo el 18 de diciembre de 2000, por cuyo medio absolvió al procesado por el delito objeto de acusación. Impugnada esta decisión por la Fiscalía, el Tribunal de Bogotá la revocó mediante sentencia del 5 de abril de 2001, y en su lugar dispuso condenar a HECTOR FERNANDO TORRES NAVAS a la pena principal de doce (12) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso como autor penalmente responsable del delito de falsedad en documento privado.
En la referida decisión se negó al acusado la condena de ejecución condicional y fue librada orden de captura en su contra, la cual se materializó el 7 de mayo del mismo año, pero el 3 de agosto siguiente, a solicitud de la defensa le fue concedida prisión domiciliaria.
Contra el fallo de segundo grado la defensa interpuso en tiempo recurso de casación, presentó la demanda correspondiente, la cual fue ajustada y se recibió concepto del Ministerio Público sobre la misma.
LA DEMANDA
El defensor plantea cinco cargos que postula y desarrolla así:
1. Primer cargo (Principal): Violación del debido proceso por indebida vinculación del incriminado.
Afirma el demandante que en el proceso adelantó contra su asistido se cometieron irregularidades sustanciales que conducen a la invalidación del trámite, dado que la Fiscalía no cumplió con la obligación de escuchar en indagatoria al sindicado, “A PESAR DE TENER TODOS LOS MEDIOS Y FACULTADES PARA HACERLO, MÁXIME QUE SE TRATABA DE UN FUNCIONARIO DE UNA GRAN EMPRESA, DE FACIL UBICACIÓN”.
Para demostrar el reproche manifiesta que si bien inicialmente se fijó fecha para escucharlo en indagatoria y se enviaron dos telegramas “a la postre son uno solo por cuanto son citaciones a una sola diligencia, solo que se enviaron a dos direcciones diferentes, son de la misma fecha”.
Agrega que su asistido no se presentó porque según le comentó, no recibió tales comunicaciones, y que por tanto, “se le debió citar nuevamente; mínimo dos citaciones más. Incluso ante la no asistencia a la segunda citación, era obligación cumplir con la ley y ordenar que fuese capturado para ASÍ GARANTIZAR UN DEBIDO PROCESO Y UN DERECHO REALDE DEFENSA”, según lo establecía el artículo 376 del derogado Código de Procedimiento Penal, el cual no tenía carácter discrecional.
También expresa que sin el cumplimiento de tales exigencias el incriminado HECTOR FERNANDO TORRES NAVAS fue declarado ausente y se le nombró un defensor de oficio al cual no le fue comunicada la designación para que concurriera a posesionarse y a ejercer su labor.
Señala que posteriormente fue citado nuevamente a indagatoria pero el defensor solicitó el aplazamiento, y que luego, cuando se estableció nueva fecha para la recepción de tal diligencia, el procesado no concurrió por considerar erróneamente que debía esperar la respuesta que suministrara la Fiscalía a la solicitud de declaratoria de nulidad presentada por su abogado.
En suma, el censor puntualiza que si sólo es procedente la declaratoria de persona ausente cuando resulta imposible hacer comparecer al incriminado, en este asunto la Fiscalía no cumplió con dichos presupuestos, más aún si la indagatoria constituye un medio de defensa del procesado, todo lo cual atentó contra la estructura y legalidad del fallo.
De conformidad con lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y declarar la nulidad de la actuación a partir de la providencia que dispuso el emplazamiento.
2. Segundo cargo (subsidiario): Violación del derecho de defensa técnica.
El demandante expone que si bien en la providencia por cuyo medio se declaró persona ausente al procesado HECTOR FERNANDO TORRES NAVAS, se le designó defensor de oficio, no se envió comunicación alguna a tal profesional para que compareciera a ejercer su labor, y fue sólo hasta el 20 de agosto de 1999 en que su asistido contó con defensa técnica al otorgar poder a un abogado de confianza, el cual se limitó a solicitar la nulidad de la actuación con resultados desfavorables y no realizó ninguna otra actividad.
Expone que luego en la audiencia pública intervino otro defensor, el cual no estuvo atento a descorrer el traslado del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, lo “que a la postre significó la condena que hoy se impugna”.
Con base en lo anterior, el casacionista solicita a la Corte disponer la invalidación de lo actuado a partir de la providencia que declaró persona ausente a su representado.
3. Tercer cargo (subsidiario): Violación directa de los artículos 68 del estatuto penal derogado y 29 de la Carta Política.
Refiere el impugnante que no es cierto lo afirmado en el fallo atacado, en el sentido de que el acusado fue renuente a comparecer ante la administración de justicia y por ello le fue denegada la condena de ejecución condicional, pues lo cierto es que al evaluar su personalidad se tiene que el único error que cometió en la vida fue entregar el cheque a una persona para pagarle una deuda, “sin que se haya demostrado que él estampó la firma calificada de falsa”, más cuando en la diligencia de conciliación ofreció cancelar el valor de dicho título, circunstancias que permiten concluir que no es un peligro para la sociedad ni para su familia.
Considera entonces, que al serle negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena, teniendo derecho a ello, se violó el artículo 68 del anterior estatuto penal, así como el derecho a un debido proceso.
Por lo expuesto, el actor solicita a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado, y proceder a concederle a su defendido el beneficio establecido en el Código Penal vigente.
4. Cuarto cargo (subsidiario): Violación directa del artículo 289 del estatuto penal y 29 de la Constitución.
Señala el defensor que el artículo 289 del Código Penal establece un verbo rector compuesto: falsificar y usar, y que por tanto, si no se acreditó a través de prueba grafológica que el procesado TORRES NAVAS fue quien suscribió el endoso en el cheque, en cuanto pudo ser el mismo beneficiario de dicho instrumento, existen dudas importantes sobre su responsabilidad, y por ello, se carece de prueba para condenarlo.
Y precisa que si el sindicado usó el cheque, pero no lo falsificó, tal proceder no se enmarca dentro del referido tipo penal.
Concluye que al ser condenado por el delito de falsedad en documento privado se violó el artículo 289 del estatuto penal, así como el artículo 29 de la Carta Política que establece el derecho fundamental al debido proceso.
De acuerdo con lo anotado, el censor solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y en su lugar proferir fallo absolutorio en su favor.
5. Quinto cargo (subsidiario): Violación directa del inciso 2º del artículo 7º de la Ley 600 de 2000 y del artículo 29 de la Norma Superior.
Indica el casacionista que al no ser dispuesta la práctica de prueba grafológica para establecer con certeza quién fue el autor del endoso del cheque, no resultaba viable condenar al procesado, y por ello estima que se violó su derecho a la presunción de inocencia, que es fundamento del derecho a un debido proceso establecido en el artículo 29 de la Carta Política, y a la vez “se dejó de aplicar el principio denominado IN DUBIO PRO REO, incurriendo en una violación directa”.
Con fundamento en lo expuesto, el defensor solicita casar la sentencia atacada, y en su lugar disponer la absolución de su asistido.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal sugiere en su concepto casar parcialmente el fallo impugnado únicamente en cuanto se refiere al cargo tercero, en el sentido de conceder al procesado el subrogado de la condena de ejecución condicional, con base en las siguientes consideraciones:
1. Respecto del primer cargo (Principal): Violación del debido proceso por indebida vinculación del incriminado.
Manifiesta el Delegado que no le asiste razón al demandante en este cargo, pues las citaciones iniciales fueron remitidas a los sitios donde podía encontrarse el incriminado, cuyas direcciones fueron suministradas por el denunciante.
Y que además, como puede establecerse de la actuación procesal, el funcionario instructor actuó diligentemente y conforme a derecho en punto de acceder a la petición del procesado de ser escuchado en injurada, dado que una vez recibió la solicitud, en dos oportunidades fijó fecha y hora para su recepción, la cual no se llevó a cabo, en la primera oportunidad porque el defensor solicitó su aplazamiento, y en la segunda, porque ni este ni el procesado comparecieron, circunstancias que denotan que no hubo desidia del Fiscal sobre el particular.
Agrega que si el acusado no compareció a rendir indagatoria en la segunda fecha establecida por considerar que el trámite se había suspendido ante la petición de nulidad presentada por el defensor, tal omisión sólo es culpa de él, dado que no existe norma legal que así lo disponga, más aún cuando el sumario se caracteriza porque las diligencias pueden practicarse en todo momento.
Considera en consecuencia, que el cargo debe ser desestimado.
2. Con relación al segundo cargo (subsidiario): Violación del derecho de defensa técnica.
El Procurador Delegado anota que el defensor no demostró que en el tiempo en que dice que el procesado no contó con asistencia técnica se practicaron diligencias que de haber sido realizadas con la presencia del defensor habrían variado de manera favorable su situación, pues, como puede observarse en el expediente, entre la fecha en la cual fue declarado persona ausente y aquella en la que otorgó poder a un profesional del derecho no se produjo actuación alguna.
También puntualiza que el casacionista no consigue demostrar la violación del derecho de defensa, en cuanto no explica las razones por las cuales debía el defensor formular peticiones o solicitar la práctica de pruebas en favor de su asistido, dado que el ejercicio de la estrategia defensiva se rige por el principio de libertad y autonomía del profesional del derecho.
Finalmente agrega que tampoco el impugnante señala de qué manera la intervención del defensor en la audiencia pública o su silencio durante el traslado del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía afectó la situación procesal del incriminado o desprotegió sus intereses, en cuanto no existe norma alguna que obligue al defensor a presentar alegato en el referido término.
Por lo anterior, el Delegado solicita desestimar el cargo.
3. En punto del tercer cargo (subsidiario): Violación directa de los artículos 68 del estatuto penal derogado y 29 de la Carta Política.
Destaca el Procurador Delegado que el cargo se encuentra formulado de manera contradictoria, pues el defensor postula la violación directa del artículo 68 del anterior Código de Procedimiento Penal, pero a su vez estima violado el debido proceso, sin tener en cuenta que para este último la ley ha establecido la causal tercera de casación, y por tanto, al invocar la causal primera, pero desarrollar la causal tercera resta claridad a su impugnación.
Pese a lo expuesto, considera que le asiste razón al censor, pues el Tribunal redujo el aspecto subjetivo al que se refiere la norma, únicamente “a la personalidad del agente derivada de una sola actitud o comportamiento”, esto es, a la renuncia del procesado a comparecer al trámite, a pesar de que debían ser evaluados otros elementos adicionales como sus condiciones personales, sociales y familiares, las cuales obligaban a establecer la actitud del individuo ante la vida, la manera de enfrentar cada una de sus circunstancias, sus relaciones con los demás, sus valores, temores y principios, sus antecedentes, su actitud y manifestaciones frente al delito, su temperamento o carácter, etc.
Entonces afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta “la ausencia de antecedentes judiciales o disciplinarios, en tanto fue empleado sin tacha durante muchos años en una gran empresa; su entorno familiar; su pertenencia a una agremiación sindical, que es muestra de solidaridad y de ánimo de defensa colectiva de intereses generales, todo lo cual indica de manera clara, el contenido de su personalidad, caracterizada más por valores que por antivalores”.
Y por tanto, al reducir el ad quem el examen de la personalidad del procesado a su simple actividad procesal, interpretó erróneamente el artículo 68 del estatuto penal anterior, lo cual condujo a la afectación de sus intereses constitucionales.
También debió ser apreciado el pequeño monto del que dispuso el acusado en el título valor, así como su interés en devolver el dinero, a lo cual no accedió el denunciante, tópicos a los que se refiere la naturaleza y modalidad de hecho punible, que tampoco fueron incluidos en el fallo.
Concluye de lo anterior que ante la protuberante equivocación del Tribunal, es necesario restablecer el derecho del sindicado con la prosperidad del cargo.
4. Con referencia a los cargos cuarto y quinto: Violación directa de los artículos 289 del estatuto penal, 7º inciso 2º de la Ley 600 de 2000 y 29 de la Constitución.
Comienza el Delegado por señalar que “sostener, como lo hace el demandante, que el único medio probatorio que sirvió a los sentenciadores para establecer la autoría del delito de falsedad en cabeza del procesado fue un peritaje grafológico, es una afirmación contraria a las evidencias recaudadas”.
Igualmente afirma que con base en la declaración del beneficiario del cheque se estableció que el sindicado le solicitó que firmara un nuevo comprobante porque el primero se había perdido, a lo cual accedió, título que luego fue entregado a Carlos Flórez para que se cobrara de una deuda de tres mil pesos.
Además señala que este hecho fue reconocido por el propio acusado en un informe del 30 de agosto de 1994, circunstancias que le permitieron inferir al Tribunal que aquel fue la persona que suscribió el endoso, caso en el cual le correspondía al censor proponer el ataque a través del reproche del citado indicio y no por la vía directa.
Precisa el Procurador Delegado que si bien en la mayoría de casos de falsedad en documentos es conveniente acudir a la prueba pericial, ello no significa que ante la ausencia de tal medio probatorio no pueda acudirse a otras pruebas, dado que el funcionario judicial se rige por los principios de libertad de prueba y libre apreciación probatoria.
Por tanto, estima el Delegado que el reproche carece de fundamento normativo y no demuestra violación alguna de normas sustanciales.
De conformidad con lo anterior, sugiere casar parcialmente el fallo impugnado únicamente en cuanto se refiere al cargo tercero, en el sentido de conceder al procesado el subrogado de la condena de ejecución condicional.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Primer cargo (Principal): Violación del debido proceso por indebida vinculación del incriminado.
Este cargo se encuentra formulado adecuadamente como principal, habida cuenta que en virtud del principio de prioridad es el que mayor cobertura y trascendencia tiene en la actuación en caso de prosperar. Se orienta a conseguir la declaratoria de nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa del procesado TORRES NAVAS, en cuanto fue declarado persona ausente, pese a que en el procedimiento de citación y búsqueda se incurrió en irregularidades que dejaron sin agotar las diligencias necesarias para asegurar su comparecencia a la investigación.
Sobre el particular ha precisado reiteradamente la Sala que la vinculación del imputado al proceso mediante la declaración de persona ausente, no constituye un procedimiento facultativo o sucedáneo de la vinculación a través de indagatoria, sino una posibilidad residual o supletoria, que sólo procede cuando intentadas las diligencias necesarias para citarlo y encontrarlo, no ha sido posible conseguir que comparezca, según lo establecía el artículo 356 del derogado estatuto procesal penal (artículos 332 y 344 de la Ley 600 de 2000).
Igualmente se ha dicho que en el propósito de conseguir que el sindicado concurra para ser escuchado en indagatoria, el Estado debe agotar todas las posibilidades razonables para ello, atendiendo las informaciones con las que cuente, de modo tal, que la decisión de dar curso al proceso en su ausencia sea el resultado de una de dos circunstancias: La primera, que pese a haber sido agotados los medios para conseguir su ubicación, fue imposible localizarlo, y la segunda, que no obstante haber sido informado de la actuación adelantada en su contra, decidió voluntariamente marginarse de la oportunidad de concurrir para ser escuchado en indagatoria1.
En el asunto que concita la atención de la Sala, en la diligencia de ampliación de denuncia, Euclides Arandia Chavarrio expresó que el sindicado se podía localizar “en las AREAS DONDE TRABAJA en MANTENIMIENTO DE AVIANCA en El Dorado, Departamento de ALMACEN (…) o en el Sindicato de Avianca, sede seccional, Cundinamarca carrera 17 No. 36 – 15”.
Entonces la Fiscalía le envió la citación para que compareciera a rendir indagatoria tanto a la sede del Sindicato de Avianca, seccional Cundinamarca (carrera 17 No. 36 – 15 de Bogotá), como al Almacén de Avianca en el Aeropuerto El Dorado2, telegramas que efectivamente arribaron a su destino, en cuanto no aparece información acerca de que fueran devueltos por la empresa de correos.
También se tiene que, con posterioridad a ser declarado persona ausente, cuando el procesado solicitó ser escuchado en indagatoria, señaló como dirección la carrera 15 No. 39 A – 11, que como puede observarse, coincide con uno de los lugares a los cuales se envió comunicación para que compareciera.
Así, las cosas, sin dificultad se advierte que el Fiscal instructor adelantó las diligencias necesarias para citar y hacer comparecer al incriminado TORRES NAVAS al proceso, contando para ello con la información que reposaba en el expediente, y ante el fracaso de la búsqueda procedió a disponer el emplazamiento y a vincularlo como persona ausente.
Igualmente se deduce de la actuación que si el sindicado HECTOR FERNANDO TORRES tenía conocimiento de que en su contra se adelantaba un proceso por haber endosado un cheque del cual no era beneficiario, pues acudió a la fallida diligencia de conciliación realizada ante la Inspección de Policía, y si además de ello, las comunicaciones citándolo para que compareciera a rendir indagatoria se enviaron a las direcciones correctas en las cuales habitualmente laboraba, razonable resulta concluir que decidió voluntariamente no concurrir, y en tal medida la Fiscalía ajustó su labor en punto de su ubicación a las exigencias legales, y ahí sí procedió a disponer su emplazamiento, que también se adelantó de conformidad con los cánones señalados por el legislador.
Adicional a ello, si las comunicaciones para que compareciera al trámite se libraron el 18 de agosto de 1995 y para el 25 de marzo de 1998, fecha en la cual fue proferida la providencia por cuyo medio se ordenó el emplazamiento, aún el sindicado no había dado señal alguna de concurrir a la actuación, evidente resulta que le asistían al Fiscal serias razones para concluir que debía acudir al mecanismo sucedáneo del emplazamiento, como en efecto ocurrió.
Ahora, si en virtud del principio de protección que rige la declaratoria de las nulidades, el sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, evidente resulta que si el mismo procesado decidió no comparecer para ser escuchado en diligencia de indagatoria, fue él quien se privó de tal mecanismo de defensa, sin que pueda a la hora de nona alegar tal circunstancia como factor invalidante del trámite, pues como quedó visto, el Instructor adelantó las diligencias necesarias para conseguir su comparecencia, en cuanto, si bien el legislador exige que los funcionarios judiciales realicen las gestiones necesarias para citar y asegurar que el sindicado concurra al proceso previamente a disponer su emplazamiento, tal labor esta circunscrita a las informaciones con que se cuente en la actuación, como que no están llamados a lo imposible.
Como el censor también señala que luego de ser declarado persona ausente, la Fiscalía se negó a escuchar en injurada a su asistido, fácilmente se advierte la falta de fundamento del reproche en cuanto el funcionario instructor accedió prontamente a la solicitud del procesado en el sentido de ser escuchado en indagatoria. Asunto diverso es que en las fechas dispuestas por aquel despacho para adelantar la referida diligencia, esta no se llevó a cabo, en la primera oportunidad porque el defensor solicitó su aplazamiento, y en la segunda, por cuanto sin razón legal atendible, no comparecieron ni el procesado ni su asesor técnico, todo lo cual descarta negligencia o arbitrariedad del Fiscal que conoció del asunto.
Como ya se dijo, si en virtud del principio de protección quien da lugar a la irregularidad no puede luego invocarla en su favor, evidente resulta que una vez más el censor pretende endilgar a los funcionarios judiciales las propias omisiones del sindicado y de su defensor, proceder inadmisible de conformidad con el citado principio.
Por las razones expuestas, este cargo no prospera.
2. Segundo cargo (subsidiario): Violación del derecho de defensa técnica.
Como ya ha sido expuesto por la Sala, el artículo 29 de la Carta Política reconoce como fundamental el derecho a la defensa, desde dos ópticas que inescindiblemente deben converger como condición de validez: la defensa material ejercida directamente por el procesado y la asistencia técnica o letrada que adelanta un abogado en representación de aquel, lo cual se asienta en la necesidad de asegurar un equilibrio, no solo entre los sujetos procesales, sino también respecto de quien está investido de la facultad de decidir en nombre del Estado, para obviar situaciones de indefensión en la dialéctica propia del trámite judicial.
El derecho de defensa, entonces, tiene un carácter unitario, real, continuo y permanente durante toda la actuación. No obstante, no cualquier vacío que de él se produzca en el trámite conduce de manera ineludible a la invalidación del proceso, o a la nulidad de actuaciones ulteriores, pues sólo hay lugar a ello cuando el vicio involucra las garantías de los intervinientes o trastoca los pilares fundamentales del sumario o de la causa.
Revisada la presente actuación se encuentra que el procesado concurrió a la diligencia de conciliación que adelantó sin éxito la Inspección Trece B Distrital de Policía de Bogotá. Además, una vez recibidas las diligencias por la Fiscalía Ciento Doce Seccional de Bogotá, y dispuesta la apertura de la instrucción, así como la práctica de algunas pruebas, se ordenó el 16 de agosto de 1995 vincularlo mediante indagatoria, motivo por el cual fue citado a la sede del Sindicato de Avianca, seccional Cundinamarca, así como al Almacén de Avianca en el Aeropuerto El Dorado3, sin que compareciera para la práctica de tal diligencia.
El 28 de marzo de 1998 se dispuso emplazarlo, y el 9 de marzo de 1999 fue declarado persona ausente y se le designó defensor de oficio.
El 20 de agosto de 1999, el sindicado solicitó ser escuchado en indagatoria, a la vez que allegó copia de la comunicación dirigida al Procurador General de la Nación, en el sentido de que interviniera en garantía de sus derechos4.
El día 25 de los mismos mes y año otorgó poder a un profesional del derecho para que lo representara, el cual fue reconocido el mismo día, y se dispuso escucharlo en injurada el 3 de agosto siguiente.
No obstante, el defensor solicitó el aplazamiento de la mencionada diligencia por inconvenientes personales, razón por la cual se ordenó llevarla a cabo el 11 de octubre de la referida anualidad, pero el 4 del mismo mes el asesor técnico del incriminado impetró una petición de declaratoria de nulidad de lo actuado por violación del debido proceso, y el sindicado y su defensor no concurrieron a la práctica de la indagatoria, como si se presentó el agente especial designado por la Procuraduría.
Mediante providencia del 13 de octubre de 1999 la Fiscalía negó la declaratoria de nulidad solicitada, y a su vez resolvió la situación jurídica del incriminado con medida de aseguramiento de carácter detentivo, con derecho a libertad provisional, como posible autor de los delitos de falsedad en documento privado y hurto agravado, providencia de la cual fue notificado personalmente y se envió comunicación al defensor para que concurriera a notificarse.
Proferida el cierre de investigación, que también fue comunicado al abogado de confianza del incriminado, el sumario fue calificado el 12 de enero de 2000 con resolución de acusación en contra de HECTOR FERNANDO TORRES NAVAS, como presunto autor del delito de falsedad en documento privado, oportunidad en la que se dispuso la preclusión de la investigación respecto del comportamiento contra el patrimonio económico. Esta decisión fue notificada personalmente al acusado, y se envió la correspondiente comunicación a su apoderado.
El Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Bogotá al cual correspondió la etapa del juicio, remitió comunicación tanto al procesado como a su defensor informándoles acerca del transcurso del término establecido en el artículo 446 del derogado estatuto procesal penal, así como de la fecha y hora en que se realizaría la vista pública.
Como el abogado del acusado no compareció a la audiencia pública, esta no se pudo llevar a cabo, y por tanto le fue designado un defensor público, pues el mismo procesado comunicó que su apoderado de confianza no proseguiría con la defensa por haberle incumplido en el pago de los honorarios.
Finalmente la vista pública se realizó el 3 de noviembre de 2000, en la cual el defensor público solicitó la nulidad de la actuación por falta de defensa técnica, al igual que demandó la absolución de su asistido por no encontrarse acreditado que sustrajo el título valor que posteriormente fue cobrado ni que hubiera suscrito el endoso.
El 18 de diciembre de 2000 se profirió fallo, por cuyo medio el procesado fue absuelto por el delito objeto de acusación. Impugnada esta decisión por la Fiscalía, se surtió el traslado para que los sujetos procesales presentaran sus alegatos, sin que el defensor del sindicado se pronunciara. Luego, el Tribunal de Bogotá revocó el fallo mediante sentencia del 5 de abril de 2001, y en su lugar dispuso condenar a HECTOR FERNANDO TORRES NAVAS en los términos ya anotados.
Del recuento anterior puede establecerse que, en efecto, el procesado TORRES NAVAS no contó con asistencia letrada desde cuando fue declarado persona ausente el 9 de marzo de 1999, hasta el 25 de agosto del mismo año, cuando otorgó poder a un defensor de confianza.
No obstante, sin dificultad se constata que en dicho lapso no se profirió ninguna decisión ni se practicó prueba alguna, caso en el cual, la incorrección deviene en intrascendente, como que no reportó para el procesado perjuicio de ninguna especie.
Ahora, si el defensor de confianza consideró con posterioridad de acuerdo con su criterio profesional, que salvo la petición de nulidad de la actuación, debía adoptar una actitud pasiva, o si, a su vez, el defensor público que actuó en la audiencia pública estimó que era suficiente con tal intervención en favor de los intereses del acusado, y asumió que era innecesario pronunciarse sobre la impugnación del fallo por parte de la Fiscalía, tales estrategias no pueden ahora ser censuradas a partir del resultado obtenido, pues si no existe una exclusiva y única forma de ejercer la defensa de un procesado, no es simplemente la diversidad de criterios lo que acredita la violación del derecho de defensa técnica.
Sobre el particular se ha expuesto que, “debe recordarse que defender no es una labor simple, que muchas veces la actividad y tenacidad en pedir y alegar son necesarias, sin embargo hay casos en que la pasividad y el silencio son medios que pueden resultar a la postre efectivos”5.
Por lo anterior es que, contrario a lo señalado por el actor, se ha reconocido de tiempo atrás que “de ninguna manera la simple inactividad de los defensores dentro de alguna de las etapas del proceso penal puede llegar a considerarse como vulneración del derecho de defensa, siendo estrategia válida y de recibo la simple tolerancia en el recaudo de las pruebas, el consentimiento de algunas providencias y aún la permisividad del simple transcurso inactivo del tiempo, pues de todas esas circunstancias pueden válidamente esperarse beneficios procesales para el vinculado (libertad, prescripción, duda, pronunciamientos más favorables o más rápidos, etc.), lo que frecuentemente torna esa aparente pasividad en efectivo mecanismo defensivo, a la espera del pronunciamiento de los juzgadores, ora en la expectativa de que así se procederá éste de modo más benigno, o se hará vulnerable frente a pruebas ya obrantes, cuando no a vacíos importantes y difícilmente superables”6.
Adicional a lo anotado, el impugnante no precisa, ni la Sala evidencia, de qué manera otras intervenciones de los defensores de turno, habrían arrojado un resultado diverso y favorable al acusado TORRES NAVAS. Tampoco se observa que existieran pruebas de descargo no pedidas por cuya omisión se lesionó su derecho a la defensa, pues se trata de actos dispositivos de carácter discrecional, no imperativos, ni constitutivos de condición de procedibilidad de la actividad posterior.
Por tanto, no se vislumbra quebranto de la garantía de defensa técnica, pues como de antaño lo ha precisado reiteradamente esta Sala, resultaría inconsistente disponer la invalidación del proceso para conseguir que la defensa tuviera momentos y oportunidades de intervención que ya tuvo.
En suma, conforme al principio de trascendencia que rige la declaratoria de las nulidades (numeral 2º del artículo 308 del anterior Código Procesal, que corresponde al numeral 2º del artículo 310 del nuevo estatuto), según el cual, no es suficiente con la demostración de la irregularidad, sino que es preciso acreditar que ella afectó garantías de los sujetos procesales o socavó las bases fundamentales de la instrucción o del juicio, resulta palmario que en este asunto no se concretó la afección sustancial, y sin ella no resulta viable acceder a la solicitud de declaratoria de nulidad de la actuación.
De conformidad con lo anotado, el cargo no prospera.
3. Tercer cargo (subsidiario): Violación directa de los artículos 68 del estatuto penal derogado y 29 de la Carta Política.
Encuentra la Sala que el demandante no se sujeta a las exigencias que de tiempo atrás han sido puntualizadas respecto de la técnica para plantear en casación la violación directa de la ley sustancial, en tanto que constituye requisito ineludible que el actor acepte íntegramente los hechos tal como fueron acreditados en el fallo atacado, así como la validez de las pruebas y la valoración que de las mismas realizó el juzgador. Ello en consideración a que la censura que por esta vía se formula es exclusiva y rigurosamente jurídico-conceptual, donde el debate
tiene por objeto de manera estricta y cerrada la disposición legal pura e independiente, pues no se trata de un asunto de valoración probatoria, sino de falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de la ley.
Lo anotado implica que el censor no puede sustraerse a la valoración judicial de las pruebas contenida en el fallo atacado, esto es, a la forma en que los juzgadores asumieron el aporte de cada una de ellas para adoptar su decisión, sino que tiene el deber de demostrar que pese a la correcta apreciación de los medios probatorios que fueron tenidos como válidos por parte de los funcionarios judiciales, estos violaron preceptos sustanciales en la medida que no dieron a los elementos fácticos que tuvieron como demostrados, la respectiva consecuencia jurídica señalada por el legislador.
Así, pues, el defensor plantea la violación directa del artículo 68 del derogado estatuto penal (artículo 63 de la Ley 600 de 2000), pero encamina su esfuerzo a demostrar que el Tribunal valoró de manera inadecuada circunstancias tales como la ausencia del procesado, o que no se demostró que este hubiera estampado la firma calificada de falsa, o que al ofrecer en la audiencia de conciliación que pagaba el valor del cheque demuestra que carece de peligro para la sociedad o su familia, para concluir que se afectó “la estructura del proceso y los derechos fundamentales del ser humano a que se le conceda la libertad cuando a ello tiene derecho, incidiendo en la legalidad del fallo impugnado”.
Como puede verse, la confusión del demandante es mayúscula, como que no solo se desentiende de la técnica propia de la causal invocada, sino que, sin más, desarrolla el cargo con el discurrir propio de la violación indirecta de la ley sustancial, pero a la postre alega la violación del debido proceso y de las garantías de su asistido que corresponde al ámbito de la causal tercera de casación.
En efecto, si lo pretendido por el demandante era demostrar la violación directa de la ley sustancial le correspondía acreditar que en el fallo atacado el Tribunal estimó que se encontraban satisfechas las exigencias legales para conceder al incriminado la condena de ejecución condicional, pero que no decidió de conformidad con tal consideración.
Si lo querido era señalar la indebida valoración de las pruebas sobre el referido subrogado, le competía postular la violación indirecta de la ley sustancial, con el señalamiento de la especie de yerro en que incurrió el ad quem, así como su ocurrencia efectiva y su injerencia en la negación de la condena de ejecución condicional.
Y si el ataque denunciaba la violación del debido proceso o de las garantías del procesado, menester resultaba que el censor probara de qué manera fueron socavadas las bases del trámite, o bien, en qué forma se produjo el quebranto de las referidas garantías, procederes que no emprendió, y que por tanto, no hacen técnicamente viable el cargo.
Pero adicional a lo expuesto se tiene que tampoco le asiste razón al casacionista, pues si al valorar las exigencias legales para conceder el subrogado penal al procesado, el Tribunal anotó que: “el requisito subjetivo no se cumple… pues su renuencia deliberada a comparecer ante la justicia, como se dejó visto atrás, deja mucho que desear en cuanto a su personalidad y el respeto que debe a la administración de justicia” evidente resulta que consideró de conformidad con su discrecionalidad reglada y el principio de independencia y autonomía que rige las decisiones judiciales, que al no encontrarse satisfecho uno de tales requerimientos, era improcedente disponer la condena de ejecución condicional, decisión que sólo podría ser objeto de reproche si se demostrara que adoleció de error alguno, el cual no fue señalado con claridad y nitidez por el actor.
Ahora, en cuanto corresponde al concepto del Ministerio Público, en el sentido de que el cargo debe prosperar porque efectivamente, en su criterio, se interpretó erróneamente la ley sustancial en cuanto no fueron valorados otros medios de prueba respecto del elemento subjetivo para negar al procesado el subrogado penal de la ejecución condicional, suficiente resulta señalar que su argumento no es de recibo, dado que un tal razonamiento corresponde precisamente a la denuncia de la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión, que como es sabido, por regla general, no puede ser reconocido oficiosamente por la Corte en virtud del principio de limitación.
De acuerdo a lo anotado, el cargo no prospera.
4. Cargos cuarto y quinto: Violación directa de los artículos 289 del estatuto penal, 7º inciso 2º de la Ley 600 de 2000 y 29 de la Constitución.
Dado que los reproches cuarto y quinto se orientan a deplorar que en la actuación no se practicara el dictamen grafológico para establecer si el procesado fue quien suscribió el endoso del cheque, con lo cual se violó el principio in dubio pro reo y el principio de presunción de inocencia del acusado, procede la Sala a abordarlos conjuntamente.
Al igual que en el cargo anterior, una vez más el censor no acoge las exigencias propias del reproche por violación directa de la ley sustancial, en cuanto procede a censurar la valoración de las pruebas, olvidando que sólo le compete dilucidar jurídica y conceptualmente el tópico postulado, aceptando la validez de los medios probatorios y de los hechos, tal como fueron asumidos por los falladores.
Pero además de ello resulta que, contrario a lo expuesto por el Delegado, el reclamo del defensor no se orienta a deplorar “que el único medio probatorio que sirvió a los sentenciadores para establecer la autoría del delito de falsedad en cabeza del procesado fue un peritaje grafológico”, pues lo que precisamente reprocha es que no se hubiera practicado la mencionada prueba técnica.
Precisado lo anterior se advierte que el casacionista se desentiende por completo de que en el derecho procesal colombiano rigen los principios de libertad probatoria y libre apreciación de la pruebas, motivo por el cual, la autoría en el delito de falsedad de documento privado no precisa de manera imprescindible de la práctica de prueba grafológica, pues en cada caso el funcionario judicial puede acudir a otros medios demostrativos que lo lleven a la certeza sobre tal circunstancia.
Así, pues, en este asunto, la declaración de Luis Eduardo Romero, quien aparecía como beneficiario del cheque, el cual expone que fue requerido por el procesado para que suscribiera nuevamente el recibo del título porque el anterior se había perdido, cuando en verdad se trataba de legalizar contablemente el segundo cheque que por error apareció a nombre del citado ciudad, así como el informe del 30 de agosto de 1994 presentado por el propio HECTOR FERNANDO TORRES NAVAS, documento en el cual acepta que convenció al beneficiario para que le firmara los comprobantes y que entregó el cheque a Carlos Alirio Florez en pago de una deuda, son medios de prueba que descartan la pretendida duda que sobre el particular pretende introducir el casacionista al echar de menos la prueba técnica.
Ahora, si la inconformidad del demandante recaía precisamente sobre la valoración de tales pruebas, le correspondía plantear su reproche al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial, con la identificación de la especie de error postulada y asumiendo la correspondiente carga demostrativa, labor que no emprendió.
Finalmente se debe puntualizar que el demandante no explica de ninguna manera por qué considera que fue violado el principio de presunción de inocencia de su asistido, pues se limita a insistir nuevamente en que no se consiguió alcanzar la certeza necesaria para condenarlo, tópico que tampoco demostró, y que como ya se dijo, es contrario a la realidad probatoria.
Así las cosas, el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Salvamento de voto
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cfr. Sentencia del 28 de marzo de 2003. M.P. Dra. Marina Pulido de Barón, entre otras.
2 Folios 66 y 67. C. original 1.
3 Folios 66 y 67. C. original 1.
4 Folios 96 y 97. C. original 1.
5 Sentencia de septiembre 29 de 1983. M.P. Dr. Fabio Calderón Botero.
6 Sentencia de octubre 5 de 1994. M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda, entre otras.