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Proceso No 21713
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 79
Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre del dos mil cuatro (2004).
VISTOS
Mediante sentencia del 22 de mayo del 2001, el Juzgado 74 Penal Municipal de Bogotá condenó a José Reinerio Mosquera Másmela y Miguel Másmela a la pena principal de 12 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, tras hallarlos coautores del delito de hurto entre condueños. Les impuso, además, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, y les reconoció el derecho a la condena de ejecución condicional.
El fallo fue apelado por la defensora y recibió confirmación del Juzgado 24 Penal del Circuito de la misma ciudad el 11 de septiembre del 2003.
La recurrente acudió a la casación discrecional, que fue concedida.
La Corte resuelve de fondo la impugnación, una vez recibido el concepto emitido por la Señora Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Luis Alejandro Vega Colmenares era propietario del 50% de un lote y de la casa en el levantada, ubicada en la carrera 8ª B Nos. 57-51 y 57-55 de Bogotá. Los señores José Reinerio Mosquera Másmela y Miguel Másmela lo eran del otro 50%.
El 6 de marzo de 1995, Mosquera y Másmela dispusieron la demolición del inmueble y se apoderaron de los materiales que de ella se obtuvieron.
Adelantada la investigación, el 25 de enero del 2000 se acusó a los procesados como autores de los delitos de hurto calificado y daño en bien ajeno.
Recurrida esta decisión, fue confirmada el 13 de septiembre del 2000 por un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior. Este, sin embargo, descartó el delito de daño en bien ajeno que, dijo, quedaba subsumido en el hurto calificado. Y explicó que se trataba de este último hecho punible en la modalidad de hurto entre condueños, de acuerdo con los artículos 349, 350 y 353 del Código Penal de 1980.
Tramitado el juicio, el Juzgado 74 Penal Municipal de Bogotá condenó en la forma ya establecida. La defensora apeló y el Juzgado 24 Penal del Circuito de ésta ciudad confirmó la sentencia protestada mediante el fallo que ahora es recurrido por la vía de la casación discrecional.
LA DEMANDA
Con fundamento en la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial, la recurrente reclama la casación parcial del fallo, por aplicación indebida de los artículos 349, 353 y 372 del Código Penal de 1980, y falta de aplicación del artículo 242, numeral 2º, de la Ley 599 del 2000, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política.
Arguye que el juzgado 24 penal del circuito desconoció el principio de favorabilidad, pues hallándose vigente el nuevo Código Penal para el momento de la emisión del fallo de segunda instancia, se negó a reconocer que, a cambio de la pena de prisión que para el delito de hurto entre condueños contemplaba el Decreto 100 de 1980, el nuevo estatuto establece la multa como pena principal, de donde concluye la pertinencia de casar parcialmente el fallo recurrido, para que en su lugar se imponga la pena más benigna.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Sugiere casar parcialmente la sentencia e imponer a los procesados la pena principal de multa, en vez de la prisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 599 del 2000. También pide dejar sin efecto lo relacionado con la condena de ejecución condicional. Estas son sus razones:
1. La demandante se orientó por la vía adecuada de la causal primera de casación, cuerpo primero, pues pretende el reconocimiento a favor de los procesados de la garantía fundamental de la favorabilidad, surgida del tránsito de legislación. Si para la época de ocurrencia de los hechos regían los artículos 349, 353 y 372 del Código Penal de 1980, que contemplaban pena de prisión para el hurto entre condueños, cuando sobrevino la sentencia de segunda instancia ya se hallaban en vigencia los artículos 239, 242.2 y 267 del Código Penal del 2000, que para la misma conducta establece pena de multa.
2. Las garantías constitucionales amparan al procesado en la aplicación del derecho sustancial. Por tanto, cualquier desacierto del juzgador que desconozca derechos fundamentales configura error in iudicando susceptible de ser demandado por vía de la causal primera, por violación directa de la ley sustancial.
Eso acontece en el asunto examinado, pues el juez de 2ª instancia aplicó indebidamente las normas del Decreto 100 de 1980 y dejó de aplicar las consagradas en la Ley 599 del 2000 en lo que concierne al delito de hurto entre condueños, que éste último catálogo normativo sanciona con mayor benignidad.
3. La aplicación del principio de favorabilidad en materia penal en Colombia se viene sucediendo desde la vigencia de la Ley 153 de 1887, articulo 44, de cuyo texto se desprende que la ley favorable o permisiva debe preferirse en los juicios a la odiosa o restrictiva, aun cuando la norma sea posterior al tiempo en que se cometió el delito, regla que se extiende a los condenados.
Destaca el fundamento político de la favorabilidad, que reside en que los procesados no pueden ser responsables de los frecuentes cambios legislativos de la política criminal del Estado y, por tanto, las variaciones que ocurran deben ampararlos en todo aquello que les resulte benéfico.
4. Para el caso bajo examen, el Juez ad quem estaba en el deber de cotejar las normas involucradas en el tránsito de legislación, con miras a reconocer la más benigna a los procesados, decisión que debió adoptar con sujeción al artículo 204 el Código de Procedimiento Penal, de suerte que, si la conducta atribuida a los señores Másmela y Mosquera Másmela es la misma en las dos legislaciones, solo que la anterior la sancionaba con pena de prisión y la nueva con multa, ésta ultima les resulta más favorable por no comportar privación de la libertad y tratarse de sanción de carácter pecuniario.
Teniendo en cuenta lo anterior, el cargo debe prosperar y, por consiguiente, a la Corte le compete casar parcialmente la sentencia y en fallo sustitutivo imponer a los procesados la pena principal de multa a cambio de la de prisión, con arreglo a lo establecido en el artículo 39 de la Ley 599 de 2000.
LA PARTE NO RECURRENTE
Para el representante de la parte civil la demanda debe ser rechazada porque no cumple con los requisitos legales, pues el cambio de la sanción que con ella se busca no se corresponde con la necesidad de desarrollar la jurisprudencia ni la de garantizar los derechos fundamentales. De otra parte, si el acto irregular se acepta con el asentimiento del perjudicado, tal convalidación también ocurre cuando lo que se invoca es la existencia de una norma posterior favorable.
CONSIDERACIONES
1. José Reinerio Mosquera Másmela y Miguel Másmela fueron condenados en primera instancia por el delito de hurto entre condueños, a la pena principal de 12 meses de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por término igual y al pago solidario y en concreto de los daños causados con la infracción, según hechos acaecidos en marzo de 1995, esto es, en vigencia del Decreto 100 de 1980, que disponía en su artículo 353 pena de prisión para sus infractores.
Esta decisión fue tomada el 22 de mayo del 2001, cuando aún regía el Código Penal anterior.
2. El 11 de septiembre del 2003, cuando el Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá resolvió el recurso de apelación interpuesto por la defensora de los procesados, ya se encontraba en vigor el nuevo Código Penal –Ley 599 del 2000- que, no obstante recoger en esencia el delito de hurto entre condueños en su artículo 242, numeral 2, dispuso la pena principal única de multa que, como bien lo acota la demandante y emerge sin dudas, es norma que consulta más favorablemente los intereses de los procesados, porque se trata justamente de sanción que no comporta privación física de la libertad, independientemente de que se les haya reconocido el subrogado de la suspensión condicional de la pena.
3. Entran en juego jurídico, entonces, dos normatividades. Una, la existente para el momento de comisión de la conducta y de emisión del fallo de primer grado; y otra, que regía para el día en el cual era proferida la sentencia de 2ª instancia. Y como hay diferencias punitivas, es imperativo para el funcionario judicial aplicar aquella que se manifieste como más favorable a los procesados. Así se desprende sin discusión alguna sobre todo de los artículos 29.3 de la Constitución Política, 6.2 del Código Penal del 2000, y 6.2 del Código de Procedimiento Penal del mismo año.
4. Hecho el parangón entre las dos reglamentaciones, resulta lo siguiente frente al delito de hurto entre condueños:
a) En el Código Penal de 1980, por complementación, se hallaba sancionado con prisión, tal como emana de su artículo 353.
Para los casos de tal pena, el mismo estatuto establecía como obligatoria la accesoria de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción corporal, como lo decía su artículo 52.
Para los eventos de delitos sancionados con pena privativa de la libertad –prisión y arresto- ese mismo Cuerpo legal incorporaba la posibilidad de reconocer el derecho a la condena de ejecución condicional, como surgía de su artículo 68.
b) En el Código Penal del 2000, la situación es diversa. En efecto:
Cuando se comete tal delito, en forma directa, la pena prevista es la multa. Así lo dispone el artículo 242.2
Como esta es pena pecuniaria y no privativa de la libertad, no es obligatoria la accesoria de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas, como emana del artículo 52.3. Sin embargo, por regla general, puede ser impuesta la inhabilitación respecto de cualquier pena principal –prisión, multa u otra prevista como tal en la parte especial del Código (artículo 35)-, entre 5 y 20 años (artículo 51), “cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos –los derechos- o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena” (artículo 52), siempre con observación estricta del principio de motivación del proceso de individualización de la pena (artículos 52.2 y 59).
Como la condena de ejecución condicional se halla establecida sólo respecto de la sanción de prisión, es impensable frente a la pena de multa.
5. Partiendo de la comparación acabada de hacer, con fundamento en el principio de favorabilidad, axioma ecuménica, sempiterna, tradicional y actualmente creado y mantenido en pro del procesado y del condenado, se arriba entonces a las siguientes conclusiones en el caso que ahora es objeto de estudio:
a) En materia de pena principal, es más benéfico el actual estatuto y, por tanto, la sanción debe ser de multa.
b) Como en la sentencia de primera instancia y en la de ratificación se impuso interdicción porque era obligatoria, y en la nueva legislación no tiene tal carácter, debe ser suprimida. Si bien pudiera pensarse en la posibilidad de fijarla también partiendo de la regla general, lo cierto es que la Corte no podría hacerlo porque desbordaría sus facultades en sede de casación toda vez que tendría que motivar la cantidad de inhabilidad, cuando los jueces no lo hicieron pues actuaron exclusivamente con base en el mandato legal, que compelía a esa determinación sin ninguna otra razón, aparte de la orden del legislador.
c) Como antes era procedente la condena de ejecución condicional a título de subrogado de la pena privativa de la libertad, y la pena imponible ahora es pecuniaria, resulta inconsecuente cualquier referencia a la misma.
d) En materia de perjuicios, la situación es similar.
En síntesis, la sentencia objeto del recurso deberá ser casada por violación directa de la ley sustancial, producto de indebida aplicación de la normatividad anterior y falta de aplicación de la actual. Por consiguiente, se impondrá a los procesados como sanción penal solamente la pena de multa.
6. Para individualizar ya concretamente la multa, es menester tener en cuenta:
a) Tanto en 1ª como en 2ª instancia se impuso a los procesados el mínimo posible de prisión, es decir, doce (12) meses. La justicia partió del mínimo punitivo establecido en el artículo 349 del Código Penal de 1980, redujo la tercera parte por tratarse del hurto especial conocido e incrementó la sanción en 4 meses por la concurrencia de la causal de agravación fijada en el artículo 371 del mismo estatuto.
b) El nuevo Código Penal regula en su artículo 39 el tema de la unidad multa y fija tres grados en orden ascendente teniendo en cuenta, sobre todo, los ingresos mensuales del procesado, determinables con base en salarios mínimos legales vigentes. En principio, el ejercicio debería ser hecho, observando también las razones del monto deducible, como lo dispone el artículo 39.3.- del Código Penal. No obstante, las elucubraciones sobran en este proceso, pues para conservar el principio de prohibición de la reformatio in peius es necesario fijar la multa dentro del primer grado –entre una y diez unidades multa- y en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual.
Así, los dos condenados, José Reinerio Mosquera Másmela y Miguel Másmela, habrán de pagar, cada uno, la multa de manera íntegra e inmediata una vez se produzca la ejecutoria del presente fallo, a favor del Tesoro Nacional – cuenta especial del Consejo Superior de la Judicatura – .
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida, para imponer a cada uno de los procesados, José Reinerio Mosquera Másmela y Miguel Másmela, la pena de multa en suma equivalente a un (1) salario mínimo legal vigente, que deberán cancelar en los términos y condiciones indicadas en la parte considerativa del presente fallo.
2. DECLARAR que quedan sin efecto la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas que se impuso a los enjuiciados en el fallo recurrido, y todo lo relacionado con el sustituto penal de la suspensión condicional de la pena que allí mismo se les reconoció.
3. MANTENER incólume la decisión recurrida en todo lo demás.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria