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Proceso No 19153
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 86
Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil dos (2.002).
VISTOS:
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada a nombre de JOSÉ DARÍO FORERO FERNÁNDEZ contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2.001 por el Tribunal Superior de Barranquilla, que confirmó la dictada en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual se condenó a dicho procesado a las penas principales de 30 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por 15 meses y al pago los perjuicios ocasionados, como autor del delito de concusión.
HECHOS:
Así los resumió el Tribunal:
“Mediante denuncia presentada el primero (1) de diciembre de 1.994, el señor ALBERTO ENRIQUE CERTÍAN Donado, director comercial de la empresa de vigilancia SEPECOL LTDA., manifestó que era víctima de un constreñimiento ilegal por parte de JOSÉ DARÍO FORERO FERNÁNDEZ, en su condición de sub-gerente financiero de la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, a fin de que entregase la suma de doce millones de pesos $ 12’000.000.oo como contraprestación por la adjudicación del contrato de prestación de servicios relacionados con vigilancia privada. El contrato en mención fue adjudicado mediante resolución No. 280 de septiembre nueve (9) de 1.994, previa licitación, por el Gerente de la entidad de servicios públicos E.M.T. De otra parte, el funcionario público acusado no tenía competencia para dirigir las licitaciones, para escoger al contratista, y tampoco, para celebrar contratos a nombre de la E.M.T. de Barranquilla”.
LA DEMANDA:
Con sustento en las causales tercera y primera de casación, dice el casacionista atacar el fallo de segunda instancia, así:
Primer Cargo.
“Incurrió el Tribunal Superior en ERROR DE DERECHO Y VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, dado que, junto con el fallador de primera instancia NEGARON CON CONOCIMIENTO DE CAUSA, el derecho fundamental de mi defendido a presentar y controvertir pruebas solicitadas por el abogado defensor doctor Armando Zabaraín Manco (q.e.p.d.) en la etapa previa al juicio, pruebas que fueron aprobadas y decretadas por el juez de primera instancia, pero NUNCA EJECUTADAS, PRACTICADAS NI RECEPCIONADAS”.
A partir de esa premisa, entonces, sostiene el casacionista que mediante memorial del 16 de junio de 2.000, la defensa solicitó acreditar directamente con la sociedad SEPECOL LTDA. con sede en Bogotá, si hacia el segundo semestre de 1.994 se le dio alguna comisión especial a Alberto Certain Donado para que gestionara la adjudicación de un contrato con la Empresa Municipal de Teléfonos de Barraquilla, precisando, en caso positivo, su monto. Asimismo, se le pidió copia del contrato laboral o comercial celebrado con dicha persona para esos propósitos, o indicar si al respecto existió convenio verbal, puesto que dicha prueba ya se había ordenado en resolución del 26 de junio de 1.995 y a ello se procedió por la Secretaría común mediante oficio 3944 de julio 31 del mismo año, “sin que exista en el expediente la respuesta de la firma mencionada”, y lo mismo sucedió con la orden impartida en tal sentido el 5 de diciembre de 1.994, sin obtener respuesta alguna.
En aquella oportunidad, también se solicitó por el abogado de FORERO FERNÁNDEZ la declaración de Gustavo Humberto Paccini y Guiseppe Citarella, gerentes de los bancos Popular y Cafetero de Barranquilla para la época en que ocurrieron los hechos investigados, teniendo en cuenta la cita hecha por el sindicado en la diligencia de indagatoria.
Por resolución del 27 de julio de 2.000 la Juez accedió a las anteriores pretensiones y negó “tajantemente” otras que resultaban conducentes para demostrar la errónea calificación de la conducta, “lo cual llevó a la tipificación de un delito inexistente”. Sin embargo, como contra esa decisión la defensa interpuso los recursos de reposición y apelación, “extrañamente” y solo 49 días después, esto es, el 19 de septiembre de 2.000, se resolvió negativamente el primero y concedió 52 días al nuevo defensor para estudiar el proceso. El Tribunal por su parte también decidió de manera adversa “quién sabe por qué razones”.
Enfatiza, al respecto, que las declaraciones aludidas en precedencia se justificaban porque en la ampliación de indagatoria rendida por el procesado el 15 de agosto de 1.995, manifestó los temores que tenía sobre la imparcialidad del funcionario instructor y el silencio que había frente a solicitudes hechas por él para demostrar que su vinculación a este asunto era un montaje, pues resultaba ilógico que habiendo llevado a cabo innumerables e importantes transacciones similares en la aludida empresa, solamente delinquiera en una de bajo monto.
Concluye, así, que “al no ser practicada esta prueba durante la etapa de investigación, ni en la etapa de juzgamiento, a pesar de haber sido aprobada, autorizada y decretada por la Juez Primera Penal del Circuito, se cometió ERROR DE DERECHO y en consecuencia una violación al DEBIDO PROCESO establecido como fundamental en la Constitución Nacional”.
Por eso también, el Tribunal se equivocó al afirmar, “quién sabe por qué motivos”, que una vez revisado el expediente no detectó irregularidades sustanciales que invalidaran lo actuado porque sí existían y éstas, eran violatorias del debido proceso y el derecho de defensa, pues las omisiones denunciadas repercutieron en forma desfavorable a su defendido, porque debido a ello se fortaleció la “calumniosa” denuncia de Alberto Certain.
Cita como normas violadas, los artículos 1, 2, 5, 8, 9, 13, 401 y 403 del Código de Procedimiento Penal.
Segundo Cargo.
Con sustento en la causal primera de casación, ataca el demandante la sentencia impugnada “por los errores de hecho cometidos por los juzgadores al no valorar las pruebas y testimonios de la defensa por considerarlos amañados (entre otros adjetivos) y la indebida valoración parcial y subjetiva de otros, fundamentados e influenciados principalmente por lo plasmado en la Resolución de Acusación, providencia resultante de la precaria actuación y perjuicio negativo hacia el sindicado, aspectos predominantes en toda la etapa de investigación efectuada por la fiscalía Cuarta de la Subunidad de Delitos contra la Administración Pública de Barranquilla, llevada a cabo en un período de dos (2) años y siete (7) meses”.
Al respecto, se queja de que al único testigo presencial del hecho, Teniente de la SIJIN Fernando Bohorquez Velasco “y los testimonios de la defensa” fueran calificados de “amañados y sin fundamento probatorio”.
Transcribe apartes de la resolución acusatoria sobre el análisis dado a la declaración del Tenientes Fernando Bohorquez y el de Alberto Enrique Velasco, quienes refirieron que el sindicado trató de ocultar el cheque de SEPECOL LTDA. al advertir la presencia de la autoridad, para puntualizar que en las cuatro oportunidades en que se cita a dicho deponente el Fiscal incurrió en errores de hecho violando los artículos 232, 234 y 238 del anterior Código de Procedimiento Penal, yerros en los que, a su turno, cayeron los falladores.
Transcribe varios apartes de la declaración rendida por el Teniente Bohórquez sobre lo manifestado por el sindicado cuando actuando como encubierto ingresó a la oficina de aquél en compañía de la empresa de vigilancia y se pregunta por qué el Fiscal omitió aquellas manifestaciones que mostraban que no hubo constreñimiento alguno, no se menciona que el día en que eso ocurrió fue un viernes 2 de diciembre y no hubo retención alguna de cheque, sino que se requería de la presencia del representante legal de SEPECOL para entregárselo y enterarlo de los sobornos que estaba haciendo Certain. Al efecto, se responde que o bien el instructor no leyó el contenido integral de la declaración o tenía prejuicios contra el procesado y por ello no aplicó las reglas de la sana crítica y terminó distorsionándola, pues al ser confrontado el propio denunciante con lo vertido por el miembro de la fuerza pública, no solo se contradijo, sino que una vez en su mentira negó que los hechos hubieran sucedido como aquél los narró.
En idénticos términos la Juez de primera instancia incurrió en el mismo error, denotando que se limitó a la valoración probatoria hecha en la resolución acusatoria, afirmando igualmente que cuando FORERO FERNÁNDEZ advirtió la presencia de la autoridad intentó ocultar el cheque, “hecho que es completamente falso” y asimismo procedió el Tribunal, según aparte que transcribe en el que se descalifica la excusa conforme a la cual lo que pretendía el sindicado era enterar al gerente de SEPECOL de las irregulares actuaciones de Certain y además dio por hecho, que como aquél se puso nervioso en ese momento, entonces, era responsable del delito investigado.
Adicionalmente y como yerro imputable a la acusación, precisa que allí no se expusieron las razones por las cuales se calificaron de parcializados, amañados, no sinceros, no veraces, sin credibilidad, contradictorios e irrelevantes los testigos presentados por la defensa, esto es, los de Ciro Plata, quien fue desechado porque a juicio del sentenciador tenía interés personal en favorecer al implicado; el de Jairo Calderón Morrón, se le cuestionó porque siendo abogado no denunció el proceder de Certain, pese a que esta persona no tiene esa profesión, es arquitecto; a Oswaldo Vargas Velásquez el instructor se le restó credibilidad porque no se ciñó a relatar lo verdaderamente ocurrido, es decir, porque coincide en su versión con la del procesado. Se le criticó también a dicho declarante porque guardó silencio sobre el cheque de $3’000.000 que FORERO FERNÁNDEZ le entregó, cuando si así era, el Fiscal debió interrogarlo al respecto y no lo hizo.
El testimonio de Rocío del Carmen Fabregas Peña, Jefe de pago de proveedores y subalterna del acusado, quien afirmó que el cheque de SEPECOL se lo entregó personalmente a JOSÉ DARÍO FORERO FERNÁNDEZ el 2 de diciembre de 1.994 a eso de las diez o diez y media de la mañana, a petición de él, se descalificó porque en días anteriores le había dicho a las personas que se acercaron a reclamarlo que se encontraba en subgerencia. Pero, además, omitió otro aparte de la declaración –que transcribe- en la que manifiesta que no es usual que el Subgerente Financiero entregue personalmente los cheques, sino que en esa ocasión aquél lo hizo aduciéndole que había una situación irregular con SEPECOL, la cual ella desconocía. En conclusión, fue desechado porque poco aportaba y pretendía favorecer a su Jefe inmediato.
Hace algunos comentarios sobre las reglas para apreciar el testimonio y vuelve sobre el fallo de primer grado transcribiendo el aparte en el que se refiere a las pruebas a favor del sindicado para destacar que son desestimadas prácticamente con los mismos argumentos expuestos por el Fiscal, esto es, en premisas y conjeturas falsas.
Por su parte, el Tribunal, ni siquiera vuelve a tener en cuenta las pruebas señaladas porque el Fiscal no los acogió.
Finalmente, cita como normas violadas los artículos 4º, 5º y 35 del anterior Código Penal y 232, 234, 238, 277 del de Procedimiento Penal, pues no solo se desconocieron garantías fundamentales del procesado, sino que la sentencia se desatendieron las pruebas de descargos acogiendo el criterio sentado en la resolución de acusación, y ni siquiera mereció reparo alguno el hecho de que el denunciante tachara de perjuro a un funcionario judicial imparcial como es la declaración del Teniente Bohórquez, pese a que todas ellas evidenciaban que su defendido no cometió delito alguno y que por el contrario, la denuncia no es más que incoherente en el tiempo y en el espacio con la cual no solo se identificó el Fiscal, sino el Director Seccional de Fiscalías de Barranquilla de la época.
Reitera que en este asunto se han cometido atropellos en contra de su representado y por eso, “esta demanda que alcanza a demostrar las falencias cometidas contra las garantías fundamentales y que han sido presentadas de manera verosímil, permitirá a la Honorable Corte Suprema de Justicia hacer provisiones oficiosas respecto a las nulidades y otros aspectos legales”.
Solicita, en consecuencia, se case la sentencia impugnado dictando el fallo que corresponda
CONSIDERACIONES:
1. Faltando a los presupuestos básicos de precisión y claridad que orientan el extraordinario recurso de casación, el apoderado de JOSÉ DARÍO FORERO FERNÁNDEZ acusa el fallo de segundo grado de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad y de violar indirectamente la ley sustancial, sin que en ninguno de los dos reproches se observe el cumplimiento de los presupuestos teóricos que orientan cada uno de los motivos extraordinarios de ataque a la legalidad de los fallos que han agotado las instancias ordinarias.
2. En efecto, y siendo que la primera censura la postula con fundamento en la causal tercera de casación, esto es, nulidad, no la ubica en ninguna de las causales señaladas 306 del actual Código de Procedimiento Penal y mucho menos procede a su demostración respetando los principios que la orientan, dedicándose por completo, y a manera de alegato de instancia, más que a poner de presente un error in procedendo, a cuestionar la actividad desplegada por el instructor y el juzgado frente a las pruebas pedidas por la defensa.
3. Además, en forma incoherente y contradictoria, postula el reproche como un error de derecho y una violación al debido proceso, haciendo patente su confusión frente a la naturaleza y alcances de los errores de juicio y los de procedimiento propiamente dichos, razón de ser de las causales primera y tercera, respectivamente, las cuales no solo son autónomas, sino que por tener un fundamento teórico bien diverso, se contradicen entre sí, es decir, no es posible plantear al mismo tiempo la violación indirecta de la ley con una nulidad del proceso, porque mientras lo primero supone la legalidad del proceso, o de lo actuado hasta el proferimiento de la sentencia, pues es allí donde se presenta el quebranto a la ley debido a errores del fallador bien en la apreciación de la prueba o en la aplicación o comprensión de la ley, razón por la cual la decisión de la Corte en caso de prosperar el reproche, sería un verdadero fallo de reemplazo; en el segundo, si bien la Corte decide invalidando lo actuado, no dicta un fallo de reemplazo sino que ordena retrotraer lo actuado para corregir el vicio de procedimiento que impide que la sentencia emerja como el resultado de un debido proceso.
4. En esa misma medida, la postulación y desarrollo del primer reproche, deviene desde todo punto de vista antitécnico y confuso, pues aparte de que incurre en la contradicción reseñada, contiene serias inconsistencias de tipo sustancial al señalar en unas ocasiones que se trata de la violación al debido proceso y en otras al de defensa, sin deslindar en uno y otro caso sus fundamentos fácticos y jurídicos, ni indica el momento a partir del cual resultaría necesario dejar sin efectos lo actuado, reduciéndose en últimas su escrito a la presentación de una serie de quejas que le merece el proceso, sin que logre finalmente mostrar la repercusión del presunto desacierto en la determinación final.
5. Por ello, en lo que concierne a que no se obtuvo la prueba de SEPECOL, referida a que se informara si a Alberto Certain Donado se le había dado alguna comisión para gestionar la obtención de una licitación con la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, la cual fue decretada pero no practicada, él mismo se encarga de sostener que aunque al respecto se libraron los oficios correspondientes no se obtuvo respuesta alguna. Pero además, y si lo que quería significar es que a pesar de esa omisión la defensa insistió en su práctica, solo que los funcionarios accedieron a ello sin hacer nada para obtener su efectivo recaudo, ha de observarse que el escrito de demanda se queda en la sola enunciación del presunto yerro, ya que no confronta la supuesta trascendencia y necesariedad de dicha información frente a la que sirvió de sustento fáctico a la decisión de condena.
6. Lo mismo, es viable afirmar en relación con los testimonios de Gustavo Humberto Paccini y Guiseppe Citarella, los cuales según se dice en la demanda, fueron decretados pero no practicados, pues se queda en esa sola afirmación y en la mención de que los mismos podían dar fe de que el sindicado había realizado negociaciones de sumas importantes de dinero con los bancos que gerenciaban sin que se hubiera presentado algún inconveniente o solicitara dinero, pero tampoco las confronta con las restante prueba acopiada en este asunto para acreditar su trascendencia y la injerencia que hubieran podido tener en el fallo para que la decisión fuera en sentido diverso.
7. En el mismo sentido, y como una anotación al margen deja la constancia que fueron negadas otras pruebas conducentes para demostrar la errónea calificación de la conducta, y que, aunque contra la decisión pertinente el apoderado de FERNÁNDEZ FORERO interpuso los recursos de reposición y apelación, obtuvo resultados negativos.
Del anterior planteamiento debe destacarse, de un lado que el casacionista no identifica las pruebas a las que se refiere ni las razones por las cuales eran conducentes, y de otro, que se ocupa de un tema que si bien es atacable por la vía de la nulidad, ningún parentesco tiene con el que fue objeto de la postulación inicial, ya que en esta oportunidad se refiere a una errada calificación de la conducta, cuando el horizonte que parecía tener el ataque en un comienzo fue el de una lesión al derecho a la defensa y al debido proceso por la no práctica de las pruebas que cita, lo cual no contribuye a darle claridad a su pretensión casacional.
8. Ahora bien, la segunda cesura, amparada en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, también ostenta contundentes y serios desaciertos de orden técnico que impiden determinar con certeza cuál es su horizonte, pues aparte de indicar que el sentenciador incurrió en errores de hecho por no valorar unas pruebas y hacerlo parcial y subjetivamente en relación a otras, lo cual permitiría, en principio suponer que se trata de errores de existencia y de identidad, no concreta el sentido de quebranto de las normas que cita como objeto del yerro mediato.
9. Además, dedica todo su esfuerzo analítico y argumentativo el demandante a cuestionar los fundamentos apreciativos de la resolución acusatoria porque entiende que como efecto de ello, los sentenciadores incurrieron en similar o idéntico desacierto, cuando, de acuerdo a la naturaleza de la causal de casación escogida, lo que le correspondía era ocuparse de los fundamentos fácticos de la sentencia a fin de poner en evidencia los errores valorativos de la misma en relación con las pruebas materialmente obrantes en la actuación, bien porque las desconoció totalmente o porque al valorarlas en forma parcial las tergiversó, debiendo en cada caso, identificar el medio objeto del yerro y la forma como se produjo, pero así no procedió el libelista. Al contrario, en forma confusa afirma que la acusación no da las razones para calificar de interesados o mentorosos los testimonios, pero critica que esas hubieran sido las relaciones de amistado o de trabajo que unían a los deponentes con el sindicado.
10. Por eso mismo y, siendo que a su modo de ver lo que hizo el Tribunal fue desechar todas las pruebas de descargo, lo que le correspondía era, entonces, proponer el cargo por omisión probatoria, si es que lo que ocurrió fue que no se apreciaron los testimonios que en la resolución de acusación fueron desestimados por considerarlos parcializados, interesados o mentirosos. Por eso, es que el ataque, en definitiva, se queda en un intrascendente esfuerzo del análisis valorativo del recurrente frente a las apreciaciones del acusador y el Juez de primer grado, que en nada contribuyen a demostrar el yerro que acusa.
10. A lo anterior, debe agregarse que en las consideraciones finales, el demandante hace referencias genéricas a la vulneración de garantías fundamentales del procesado, entremezclando así indebidamente argumentaciones propias de la causal primera. Pero además, y haciendo más patente su desatino considera que sus argumentos le servirán a la Corte para “hacer provisiones oficiosas respecto a las nulidades y otros aspectos legales”, con lo cual queda en claro, de un lado que desconoce que precisamente por ser de naturaleza rogada este recurso, no puede pretender revisiones oficiosas y que es al recurrente al que le corresponde indicar de manera clara y concisa la causal que aduce y sus fundamentos, pues la facultad oficiosa de la Corte está reservada para cuando, no obstante estar frente a una demanda formalmente ajustada a los requisitos legales, se advierta cualquiera de las circunstancias descritas en el artículo 216 de la Ley 600 de 2.000.
Así las cosas, entonces, procede inadmitir la presente demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
Inadmitir la demanda presentada a nombre de JOSÉ DARÍO FORERO FERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2.001 por el Tribunal Superior de Barranquilla y en consecuencia declarar desierto el recurso de casación contra ella interpuesto.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria