18654(25-03-04)

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    Proceso No 18654  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

                            Magistrado Ponente:   

                                Dr.     JORGE    ANÍBAL    GÓMEZ  GALLEGO   

                            Aprobado Acta N° 24   

Bogotá,  D.C., marzo veinticinco de dos mil  cuatro.   

VISTOS  

El  doctor  HUMBERTO  TOVAR  HERRERA,  en su  condición  de  ex  Gobernador  del Departamento de Guainía, fue acusado por el  Fiscal  General  de  la  Nación  en  resolución  del  19 de julio de 2001 como  presunto  autor  responsable  de  los  delitos  de  contrato sin cumplimiento de  requisitos  legales,  falsedad  ideológica en documento público y peculado por  apropiación, los dos primeros en concurso homogéneo.   

De  acuerdo  con  lo  que  manifestó  en la  indagatoria  y  en  la audiencia pública, el doctor TOVAR HERRERA se identifica  con  la  cédula de ciudadanía N°. 10.163.044 de La Dorada (Caldas), ciudad en  la  que  nació el 3 de abril de 1956, casado con la señora Estefanía Chávez,  padre  de  dos  hijos,  ingeniero  civil  de  profesión;  además  del cargo de  Gobernador,  se  desempeñó como Director de Planeación Municipal de Guainía,  durante  2 meses, y Secretario de Obras Públicas del mismo departamento, por 14  meses.   

Realizada  la  audiencia  pública, la Corte  dictará  sentencia  de única instancia de acuerdo con las facultades previstas  en  los  artículos  235-4  de  la Constitución Política y 75-6 del Código de  Procedimiento Penal.   

HECHOS  

Los  cargos que la fiscalía formuló contra  el  ex  Gobernador  HUMBERTO TOVAR HERRERA tienen que ver con la celebración de  los  siguientes  contratos  que  tramitó  cuando  regentaba  los  destinos  del  Departamento de Guainía:   

1. Contrato n.° 086 del 22 de agosto de 1995  con  Hernán  Uribe  Mejía,  representante legal de Dicumcol Ltda., cuyo objeto  fue   la   adquisición  de  un  generador  Stamford  de  767Kw,  por  valor  de  $26.567.700,  en  el  cual  se  detectaron  sobre costos equivalentes al 51%, es  decir, por $8.981.771.   

2.  Contrato n.° 134 del 20 de noviembre de  1995  con  José  Francisco  Vallejo  Ramírez,  propietario del establecimiento  Comercializadora  Mauro  con  sede  en  Puerto  Inírida,  para el suministro de  repuestos  de las unidades de generación eléctrica Isotta Fraschini de 900Kw y  637Kw.  En  la  fase  precontractual fueron observadas inconsistencias, toda vez  que  en  el proceso de selección del contratista se allegaron propuestas, junto  con  la  de  aquél,  que  no  son  reales  sino  que  sirvieron para simular el  cumplimiento del principio de selección objetiva.   

3.  Contrato  n.° 159 del 7 de diciembre de  1995  celebrado  con el mismo José Francisco Vallejo Ramírez, por $20.103.600,  para  el  suministro  de  materiales eléctricos, en el cual, lo mismo que en el  indicado  en  el  punto  precedente, en la etapa precontractual fueron aportadas  dos  cotizaciones  solamente  para  dar  la  apariencia de que se observaron los  requisitos exigidos en el Decreto 855 de 1994.   

4. Contrato n.° 141 A del 26 de diciembre de  1995,  celebrado  con  Marcos  Hollman  Acevedo Pérez, por $ 27.913.448 para la  adquisición  de  65  y 3.226 metros lineales de tubería Novaform Pavco de 10 y  12  pulgadas,  respectivamente.  Respecto  de  este  negocio  se pregona que dos  personas  que  figuran como participantes del proceso precontractual en realidad  no  presentaron  las  propuestas  incorporadas  al correspondiente trámite, las  cuales,    además,    parece    que    fueron    elaboradas   por   una   misma  persona.   

5.  Contratos  para  el suministro de aceite  Rimula  CX40. El 30 de noviembre de 1995 el ex Gobernador TOVAR HERRERA celebró  los siguientes contratos para la adquisición de lubricante:   

5.1.  n.°  136 con Francisco Díez Vergara,  representante  de  la  firma  Sulubricantes  Ltda.,  por  $27.881.000,  para  el  suministro de 49 tambores de aceite de 55 galones cada uno.   

5.2. n.° 138 y 141, con Anastacia Morales y  Zunilde  Quintero, respectivamente, por $2.276.000 cada uno, para la compra de 4  tambores de aceite de 55 galones.   

5.3.  n.°  139  y  140  con  María Antonia  Alarcón  y  Carlos  Andrés Bello Díaz, en ese orden, cada uno por $7.397.000,  para el suministro de 13 tambores por 55 galones de aceite.   

5.4.  Nota  de suministro n.° 286 del 28 de  noviembre  de  1995,  con  la  que autorizó a Wilgbert Velandia la entrega a la  gobernación  de  3  tambores  por  55  galones de aceite, por $1.707.000; en la  misma  fecha  suscribió  la  nota  de suministro n.° 287, por igual cantidad y  similar valor, a nombre de Blanca Cecilia Padilla.   

5.5.  Nota  de  suministro n.° 314 del 5 de  diciembre  de  1995, por medio de la cual ordenó la adquisición de 165 galones  de aceite, por $1.650.000, a Hugo Ceballos.   

Respecto  de  los  anteriores  contratos  se  predica  la  omisión  de  licitación  pública  para  la  adquisición  de  la  mencionada mercancía.   

ACTUACIÓN   PROCESAL  RELEVANTE   

La  presente investigación se adelantó con  base  en la compulsación de copias que un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema  de  Justicia decretó dentro del proceso radicado bajo el número 2.393 mediante  resolución  del  14  de  junio  de  1996,  hecho que dio lugar a la apertura de  indagación  preliminar,  la  cual  culminó el 10 de febrero de 1998, cuando el  Fiscal General de la Nación ordenó la apertura de instrucción.   

Luego   de   que   se  vinculara  mediante  indagatoria  a TOVAR HERRERA (23 de junio de 1998) y se le resolviera situación  jurídica  con  detención  preventiva  sin  derecho  a  excarcelación  por los  delitos   de  interés  ilícito  en  la  celebración  de  contratos,  falsedad  ideológica  en documento público y peculado por apropiación (20 de octubre de  1999), la investigación fue cerrada el 3 de diciembre de 2000.   

Con  resolución del 19 de julio de 2001, el  Fiscal  General  de  la  Nación  acusó  a HUMBERTO TOVAR HERRERA como presunto  autor  responsable  de  los  delitos  de contrato sin cumplimiento de requisitos  legales  esenciales,  falsedad  ideológica en documento público y peculado por  apropiación.   

La atribución de la responsabilidad frente a  las   señaladas   conductas   punibles   fue   sustentada  con  los  siguientes  fundamentos:   

1.  Contrato  sin  cumplimiento de requisitos legales esenciales.   

Empieza  la  fiscalía  por  fijar  el marco  normativo  de  la  imputación,  motivo  por el cual invoca el artículo 146 del  derogado  Código  Penal,  la  Ley  80  de  1993  en  cuanto  contentiva  de los  principios  y procedimientos que rigen las fases de tramitación, celebración y  liquidación  de  los  contratos  estatales,  y  el  Decreto  855  de  1994, que  reglamenta   la   denominada  contratación  directa  a  fin  de  garantizar  la  imparcialidad y objetividad en el proceso de selección.   

Afirma el órgano investigador que el delito  se  configuró  respecto  de dos situaciones diversas: una, la que tiene que ver  con  el  trámite  dado  a los contratos 134, 141 A y 159, y otra, con el que se  aplicó en la compra del aceite Rimula CX40.   

1.1.  En  relación  con  los  tres primeros  contratos  mencionados,  se  aclara  que la conducta se amolda a las previsiones  del  artículo 146 y no a las del 145 del Decreto 100 de 1980, como se expuso al  resolver  la situación jurídica, pues si bien el ex mandatario se interesó en  favor  de los contratistas, para el efecto omitió requisitos legales esenciales  de  la  tramitación  de  los  citados  negocios. De esa manera, se le imputa el  quebranto  de la selección objetiva prevista en el artículo 29 de la Ley 80 de  1993.   

Las  pautas de selección objetiva tienen la  entidad  de  requisitos  legales  esenciales  en  los  contratos  que celebra el  estado,  reglamentadas  en  el Decreto 855 de 1994, luego la trasgresión de las  mismas  conduce  a  que  se actualice el delito previsto en el artículo 146 del  Código  Penal  de 1980, como ocurrió con la conducta de TOVAR HERRERA respecto  a la tramitación de los contratos 134, 159 y 141 A de 1995.   

Las pruebas enseñan que la escogencia de los  respectivos  contratistas, José Francisco Vallejo Ramírez (134 y 159) y Marcos  Hollman  Acevedo  (141  A),  no  fue  el  resultado  de  un  concurso  abierto y  transparente,  el  cual  no sólo fue omitido sino simulado en su totalidad para  dar   apariencia   de   respeto   a   los   dictados   de   la  ley  en  materia  contractual.   

Dentro  de  la investigación se acreditaron  estas  situaciones:  que  TOVAR  HERRERA  en su calidad de Gobernador, de manera  personal  y  directa  se  encargaba  del  proceso de solicitud y recolección de  ofertas  para  la administración, así como de su evaluación y selección; que  en   tales   trámites   hubo   procedimientos   irregulares,   tales   como  la  incorporación  de cotizaciones que a nombre de distintas personas presentaba un  mismo  oferente,  quien  finalmente  era  el  seleccionado  como  contratista, a  instancia del procesado.   

Entre   los   elementos   probatorios  que  demuestran  que  HUMBERTO  TOVAR  HERRERA se encargaba directamente de solicitar  las  ofertas  y  seleccionarlas, está el testimonio del jefe de  compras y  suministros  de la Gobernación, José Humberto Duque, del cual se desprende que  cumplía  una  labor  asistencial y que el proceso contractual estaba controlado  en forma exclusiva por el Gobernador.   

TOVAR  HERRERA,  en  la  indagatoria  que se  trasladó  de la radicación n.° 2.393, hizo alusión al bajo perfil del único  funcionario  vinculado  a la oficina de compras y suministros, circunstancia que  imposibilitaba  a  éste  para  asumir  con  responsabilidad el cargo. En la que  rindió  dentro  de  este  proceso  dijo  que  a través de las correspondientes  secretarías  sectoriales  se  convocaba  al  comercio local para que presentara  propuestas  sobre  los  bienes  que  se  quería  adquirir,  por medio de avisos  publicados en carteleras.   

Esta  última afirmación fue desmentida por  José  Francisco  Vallejo Ramírez y Heriberto Saavedra Trujillo. Estas personas  dijeron   que   el  Gobernador  era  quien  de  manera  directa  solicitaba  las  cotizaciones.   Además,  pusieron  de  presente  la  forma  irregular  como  se  adelantaba  la  fase  precontractual,  de  modo concreto en la incorporación de  cotizaciones  con la finalidad de dar apariencia de cumplimiento a las reglas de  contratación,   en   particular   al  deber  de  selección  objetiva,  con  la  consecución de dos ofertas de esa clase.   

La prueba, además, enseña que TOVAR HERRERA  tenía  conocimiento  sobre  la  irregular  cotización  de los elementos que se  requerían,  pues  de  antemano  elegía  al  contratista  que  iba  a  hacer el  suministro,   a   quien   le   solicitaba   la   presentación  de  dos  ofertas  “de  relleno”,  lo cual  dedujo  la  fiscalía  del  análisis  armónico  de  las  declaraciones  de los  señores Vallejo y Saavedra.   

Los avisos de invitación a contratar que en  su  momento  aportó  la  defensa,  refuerzan  la  conclusión que TOVAR HERRERA  tenía  el  control  directo de la contratación, pues mientras éste manifestó  que   tales   invitaciones   eran   cursadas  por  los  respectivos  secretarios  sectoriales,  aquéllos  corresponden  al  Gobernador, lo que significa que esos  funcionarios  no  participaron  en  los procedimientos contractuales, como suele  ocurrir  de conformidad con los principios de delegación y desconcentración de  funciones.   

Respecto  del  contrato  134,  la  fiscalía  destaca  que  los  otros dos oferentes reconocieron que presentaron cotizaciones  sin  que  tuvieran  la real voluntad de contratar con el estado, como lo dijeron  Bernate  García  y  Sopó Silva, lo que hicieron como un favor a Vallejo. Igual  cosa  sucedió  con  el  contrato 159, pues aun cuando los otros dos proponentes  dijeron  que  presentaron  las  cotizaciones, Vallejo los desmintió al expresar  que  el señor Pardo no tuvo inconveniente en aportarlas. El mencionado Pardo se  dedica   en   Inírida   al  sacrificio  de  ganado,  circunstancia  fácilmente  apreciable  en esa localidad y, por tanto, no estaba en condiciones de presentar  propuestas  de  las  características  técnicas  de  las  especificadas  en  el  contrato,   ni  de  ofrecer  a  la  administración  condiciones  aceptables  de  confiabilidad y seriedad.   

Habida  cuenta  que TOVAR HERRERA asumió de  modo  directo  y  personal la escogencia de los contratistas por la inexistencia  de  funcionarios que verificaran la seriedad de las propuestas, era de esperarse  que  en virtud del principio de responsabilidad previsto en la ley 80 de 1993, a  fin  de cumplir los fines de la contratación estatal y de proteger los derechos  del  ente  territorial,  con  independencia del cúmulo de funciones a su cargo,  verificara  quiénes  eran  los  oferentes  de  los  bienes  que  se  pretendía  adquirir.   

Lo  mismo puede decirse en relación con  el  contrato  159,  pues  aunque Vallejo no informó cómo obtuvo la cotización  presentada  por  Luis  Segundo Hernández, de antemano se sabía que se le iba a  adjudicar  a  aquél,  luego  la cotización se requería para que el proceso de  selección tuviera apariencia de transparente y objetivo.   

Similar  irregularidad ocurrió respecto del  contrato  141  A,  porque  las  cotizaciones  que  no  fueron  seleccionadas las  presentaron  indígenas  del Departamento dedicados a la agricultura, uno de los  cuales  dijo  que no había elaborado ni firmado la oferta que se presentó a su  nombre.   

Frente  a la tesis de la defensa consistente  en  que no hay nada de raro respecto a que los oferentes fueran indígenas, pues  en  el  Guainía  el 67.5% de la población tiene ese origen, adujo la fiscalía  que  el  deber va más allá de acopiar numerosas cotizaciones, pues conforme al  principio  de  responsabilidad  consagrado  en  el  artículo 26 de la Ley 80 de  1993,  es necesario que la administración confronte el precio al que se ofrecen  los  artículos  en  el  comercio, que verifique la dedicación de quien hace la  propuesta  al  renglón  respectivo,  y  si  estas  funciones  no se delegan, el  ordenador  del  gasto  no  puede excusarse en el cúmulo de tareas para dejar al  margen esas actividades de verificación.   

No  es  admisible  que un indígena dedicado  habitualmente  a  la  agricultura  resulte  como  oferente  de  unas  cantidades  considerables  de metros lineales de tubería. Además, si TOVAR HERRERA hubiera  sido  ajeno  a este concreto proceso de contratación, se habría dado cuenta de  lo   inconsistente  del  mismo,  pues  las  tres  cotizaciones  que  en  teoría  concursaron  son idénticas, tienen similares características de presentación,  de  lo  que  se  infiere  que  fueron elaboradas por una misma persona, y que su  aporte  tenía como finalidad dar apariencia de legalidad al trámite, ya que en  realidad   era  uno  solo  el  oferente  a  quien  se  le  iba  a  adjudicar  el  contrato.   

En suma, respecto de los contratos 134, 159 y  141  A  celebrados  por  HUMBERTO  TOVAR  HERRERA  se  vulneró  el principio de  selección  objetiva,  porque  en  todos  los  casos  en  verdad  sólo  tuvo  a  consideración  la propuesta de la persona que finalmente resultó contratista y  debido  a  que  conocía  que  las  restantes cotizaciones eran mendaces, en los  términos ya explicados.   

Los medios de convicción demuestran también  que  TOVAR HERRERA inclinó su voluntad para seleccionar a los contratistas aún  antes  de  recibir  las ofertas. Además, que pretermitió de manera abierta las  reglas   que  rigen  la  contratación  administrativa,  con  total  conciencia.   

Del mismo modo, el ingrediente subjetivo es  evidente,  pues  de la inobservancia de los requisitos legales esenciales en los  mencionados  contratos es posible deducir que el ánimo del Gobernador era el de  adjudicar   los   contratos   a   quienes  de  antemano  había  señalado  como  contratistas,  antes  de que presentaran  sus ofertas, lo que se traduce en  un acto de favorecimiento o de provecho para éstos.   

Luego de unas consideraciones en respuesta a  un  planteamiento de la defensa, relacionado con la inferencia que hace a partir  de  un  informe  investigativo,  consistente  en  que  con  él demuestra que no  existía  vínculo  entre  los  contratistas  y  el  procesado,  y  que  para la  fiscalía  no  permite  corroborar o descartar el móvil delictivo, reafirma que  en  relación  con  los  contratos  134,  141 A y 159 se configuró el delito de  contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales.   

1.2. Esta misma figura delictiva atribuye la  fiscalía  a  TOVAR  HERRERA respecto de todos los negocios que tuvieron que ver  con  la  adquisición  de aceite Rimula CX40, entre el 28 de noviembre y el 5 de  diciembre  de  1995, pues se acudió de modo artificioso a la figura de la menor  y  mínima  cuantía  para  eludir  el  trámite  obligatorio  de la licitación  pública,  el  cual  es un requisito legal esencial en la contratación estatal,  en  aras  del principio de transparencia consagrado en el artículo 24 de la Ley  80 de 1993.   

El  órgano instructor concreta cuáles son  los  importantes  cometidos  que  cumple  la  licitación  pública  y luego, al  precisar  que  los  mencionados  contratos se celebraron bajo la modalidad de la  contratación  directa,  también  concreta  cuál era el presupuesto de rentas,  ingresos  y  gastos del Departamento de Guainía para 1995. Su monto ascendía a  $3.359.863.059,66,  luego  el  ente territorial podía contratar de modo directo  hasta  por  el  equivalente  a  250  salarios  mínimos legales mensuales de esa  época, es decir, hasta por $29.773.375.   

Si  se  suma  el  valor  de  las  notas  de  suministro  286  y 287 de noviembre 28; de los contratos 136, 138, 139, 140, 141  de  noviembre  30,  y  de la orden de compra 314 de diciembre 5, todos de 1995 y  que  tenían  por  objeto  la  compra  del  lubricante (por tambores a un precio  unitario   de   $569.000),   se  observa  que  se  comprometieron  recursos  por  $52.291.000,  cifra  superior al monto máximo para la contratación directa, la  cual  hacía  imperioso  que  el  Gobernador  tramitara el contrato por medio de  licitación pública.   

Las  circunstancias  de la cercanía de las  fechas  de celebración de los aludidos contratos, el valor de uno de ellos, muy  cercano  al  tope  permitido  para contratar de modo directo, hacen evidente que  hubo  una  compra  fraccionada, que resulta ilegal porque con ella se eludió la  licitación pública.   

La  fiscalía hace énfasis en que el hecho  de  que  la  Ley  80  de  1993  no  prohíba  de  modo  expreso  la  figura  del  fraccionamiento,  como  lo  hacía  el  Decreto 222 de 1984, no significa que la  administración   quedó  habilitada  para  fraccionar  compras,  sino  que,  al  contrario,  hizo más drástica la prohibición por cuanto erigió en principios  de   la  contratación  estatal  la  transparencia  y  la  selección  objetiva,  cristalizados  en la licitación pública; luego la concurrencia  de unidad  de  proveedor  y objeto contractual no son exigencias de la normatividad vigente  para  concretar  el  fraccionamiento,  sino  que basta la realización de varios  contratos  de  mínima  cuantía  con  similar  finalidad  para  que se entienda  excluida  la  licitación.  Por  esa  razón  no  puede admitirse que la mínima  cuantía  se obtenga de dividir un mismo objeto contractual en varios contratos,  porque  constituye  mecanismo  dirigido  a  eludir la licitación como exigencia  debida para la adquisición de suministros de la misma naturaleza.   

De  otra parte, para establecer el elemento  subjetivo,  la  fiscalía,  a  partir  de  las  explicaciones vertidas por TOVAR  HERRERA  en  su  indagatoria  sobre la razón para haber contratado de la manera  conocida,  atinentes  a  la  necesidad de invertir en generación de energía en  los   8  corregimientos,  7  inspecciones  de  policía  y  en  la  capital  del  Departamento  de conformidad con los convenios existentes con ICEL (004 y 005 de  1995,  en  los cuales se detalló el aporte que correspondía a cada una de esas  localidades),  encontró  que, en principio, los contratos 136 y 139 se hicieron  con  cargo  a  recursos provenientes del acuerdo 005, mientras que los restantes  fueron imputados al convenio 004.   

Sin embargo, ni en los contratos, ni en las  notas  de  suministro,  se  especificó que el lubricante tuviera como destino a  alguna  de  esas  comprensiones  territoriales,  como tampoco se hizo mención a  este punto en las comprobantes de ingreso de la mercancía.   

Por  esa  razón,  mediante  inspecciones  judiciales  practicadas  en el almacén de la Gobernación, se estableció que a  la  fecha  de ingreso del aceite adquirido mediante los contratos 136, 138, 139,  140,  141  de noviembre 30; y de las órdenes de compra 286, 287 de noviembre 28  y  314 de diciembre 5 de 1995, había una existencia física de ese producto por  1.815  galones;  que  de  acuerdo  con  las  notas  de  entrada al almacén, por  concepto  de  los  contratos  y notas de suministro bajo examen ingresaron 5.060  galones   adicionales,   por   lo   que   aumentó   la   existencia   a   6.875  galones.   

Del  mismo modo se estableció que el total  de  egresos  de  aceite RIMULA CX40 durante 1995 fue de 1.808 galones, de lo que  se  deduce  que  las  compras que se hicieron entre noviembre y diciembre de ese  año  fueron  destinadas  para  abastecer  las  necesidades  de  1996, porque la  cantidad  despachada  fue  inferior a la que había almacenada. Además, durante  la  vigencia  de  1996,  según  el  kardex,  sólo se entregaron 3.843 galones,  aunque  de  acuerdo  con  las  notas  de egreso en realidad se despacharon 3.858  galones.   

Del  mismo  modo,  conforme  a las notas de  egreso  que  se  recogieron  en  la diligencia, se estableció que el aceite fue  distribuido  así:  con  destino  a  las  plantas Isotta 637Kw y 900Kw; Unidades  Cummins  767Kw y 1.250Kw, localizadas en Inírida, 2.773 galones; con destino al  taller   de   mecánica  y  motobombas,  427  galones;  con  destino  a  plantas  eléctricas ubicadas en otras localidades de Guainía, 747 galones.   

Las  inspecciones  judiciales  mencionadas  enseñan  que  el  aceite  adquirido  a  través  de  los  contratos  y notas de  suministro  cuestionadas,  no  se  distribuyó  de  acuerdo  con  los  convenios  existentes  con  el ICEL, ya que en el almacén no existía procedimiento alguno  para  ejecutar  tales  convenios  ni  control  que  permitiera establecer que el  aceite    se    repartió    conforme    lo    dijo    el    procesado   en   su  indagatoria.   

La  fiscalía puntualiza que la cantidad de  lubricante  adquirida  a  través de los mencionados contratos y de las notas de  suministro  no  guarda  relación  con  las necesidades a cubrir, pues la prueba  dejó  en  evidencia  que aquélla excede a éstas, es decir, fueron excesivas e  innecesarias,  tanto  que a lo largo de 1996 no se alcanzó a consumir el que se  compró  a finales de 1995, a pesar de que una porción importante se destinó a  aspectos  diferentes  a  los  de la generación eléctrica, como ocurrió con la  remesa a los talleres de la Gobernación.   

Eso se refleja en el hecho de que de acuerdo  con  las  notas  de  egreso  del  almacén,  durante  1996  se  remitieron a las  diferentes  localidades  del  Departamento así como a la Coordinación  de  Servicios  Administrativos,  un  total de 13.5 tambores por 55 galones, cantidad  que  coincide con la que se adquirió con uno solo de los contratos, el 138 o el  141, cada uno por 13 tambores.   

Tampoco  es  creíble que los 2.695 galones  adquiridos  por  medio  del contrato 036 por valor cercano al límite que hacía  exigible  la  licitación  pública,  se  hubiesen destinado a la generación de  energía  eléctrica  en  Inírida,  porque  fueron  despachados a las distintas  plantas   que  allí  funcionaban,  2.773  galones,  y  para  el  taller  de  la  Gobernación     427     galones,    luego    las    entregas    superaron    la  adquisición.   

De esa forma, sostiene la fiscalía que, de  acuerdo  con  las  pruebas,  no  fueron  razones  de  orden  financiero  las que  determinaron  el  fraccionamiento  de la adquisición en varios contratos, ni se  debió  a  la  distribución  de  los  recursos  fijada por el ICEL, sino que se  explica  en  la  finalidad  de  evadir el trámite obligatorio de la licitación  pública,  ante  la  necesidad del Gobernador en comprometer los recursos de esa  entidad,  que  debían  ser ejecutados en 1995, ya que a finales de noviembre de  ese  año era imposible agotar el procedimiento de una licitación, lo cual hace  emerger  el  conocimiento  de  la  prohibición  y la voluntad de incurrir en la  conducta.   

La  adquisición  del  lubricante  fue  un  despilfarro  de  los recursos, porque había existencia del producto, de lo cual  se  extracta  el  aspecto  subjetivo  de  la conducta, la obtención de provecho  ilícito,   concretado   en   el  ánimo  del  procesado  de  beneficiar  a  los  contratistas,  al  ser  las  compras innecesarias e irracionales y no satisfacer  las  reales  necesidades  de  generación  eléctrica,  y  porque,  además, los  recursos  que se comprometieron no estaban destinado a la adquisición exclusiva  de  aceite  sino  a  la  inversión  y  mantenimiento de las plantas generadoras  situadas en las distintas localidades de ese territorio.   

2.   Falsedad  ideológica en documento público.   

El  Gobernador TOVAR HERRERA incurrió en  ese  delito con ocasión de la celebración de los contratos 134, 141 A y 159 de  1995,  porque  de modo implícito dio fe de un hecho que no era cierto, como que  la  adjudicación  fue  resultado  de  la  plena  observancia  de los requisitos  señalados  en  la  ley,  esto  es,  que se consideraron varias ofertas, que fue  seleccionada  la  mejor  en  virtud  del factor objetivo del menor precio de los  bienes ofrecidos.   

Siendo como es el contrato público un acto  completo,  ceñido a procedimientos preliminares que le dan validez y definen su  contenido,  la  invitación  a cotizar que hace la administración, el recibo de  ofertas,  la  evaluación de éstas y la adjudicación, integran el contrato, el  cual  queda  condicionado  a  la calidad, cantidad, precio y plazo de entrega de  los   bienes   o   servicios   fijados   en   la   oferta   y   que   acepta  la  administración.   

En  tal  medida, el contrato administrativo  puede  ser  considerado  como  un  documento  público compuesto, conformado por  documentos  simples,  privados  y públicos “que por  sí   solos  carecen  de  contenido,  pero  que  integrados  constituyen  unidad  probatoria  autónoma”, razón por la cual todos los  elementos   que   se  incorporan  al  proceso  de  contratación  (cotizaciones,  certificado  de  disponibilidad  presupuestal  y  adjudicación,  certificado de  Cámara  de Comercio del oferente seleccionado, la minuta misma), constituyen un  solo  documento  que  obra  como  prueba  del trámite, por lo que no pueden ser  apreciados de modo aislado ya que así pierden su real contenido.   

Si  en  el trámite se allegan una o varias  cotizaciones  falsas,  cuando  se  incorporan a la actuación administrativa, no  pueden  ser  tenidas como documentos privados sino que adquieren el carácter de  documento público compuesto.   

TOVAR HERRERA, afirma la fiscalía, conocía  que  las  cotizaciones allegadas dentro del trámite de los contratos 134, 159 y  141  A  eran  falsas,  pues  al margen del mecanismo empleado para conseguirlas,  sabía  que  su incorporación al proceso contractual era nada más que para dar  apariencia  de  cumplimiento a una selección objetiva, por manera que al firmar  los  contratos  con  apoyo en esas ofertas, que integraban un documento público  denominado contrato estatal, faltó a la verdad.   

La conciencia que tenía el procesado acerca  de  que  las  ofertas  servirían  para fingir la selección objetiva, fluye del  requerimiento  que  le  hizo al señor Francisco Vallejo para que aportara otras  dos  cotizaciones  de relleno, cuando en realidad ya había decidido adjudicarle  los contratos al mencionado individuo.   

No  existe duda acerca de la participación  de  TOVAR  HERRERA en la obtención irregular de las propuestas, pues aunque los  otros  oferentes  dijeron  haber  cotizado  para  cumplir  un rito y favorecer a  Vallejo,  el  testimonio de éste y de Saavedra Trujillo permiten establecer que  tales  cotizaciones  eran  allegadas  por  una  misma  persona,  hecho  no sólo  consentido   sino  requerido  por  aquél  para  pasar  por  alto  el  deber  de  seleccionar la mejor oferta.   

En lo que hace relación con el contrato 141  A  también es posible hacer igual análisis, pues si bien no hay prueba directa  del   acuerdo   entre  TOVAR  y  el  contratista  para  llevar  al  trámite  de  contratación  las  cotizaciones de relleno, esta circunstancia se hace evidente  en  virtud de la similitud entre las cotizaciones que en efecto se aportaron, lo  cual  refleja  que  uno  solo  fue  el  autor,  lo  cual permite inferir que ese  contrato  tuvo  el mismo procedimiento ilegal que el concretado en los contratos  134 y 159.   

3.  Peculado  por  apropiación.   

En  orden  a establecer la presencia de los  elementos  objetivos de esta conducta punible, la fiscalía precisa que HUMBERTO  TOVAR  HERRERA  fue  elegido  Gobernador  del  Departamento  de Guainía para el  período  comprendido  entre  1995  y  1997,  calidad  en  la  cual realizó las  actividades   de  ordenación  del  gasto  respecto  del  presupuesto  del  ente  territorial  durante  ese  lapso.  En 1995, fue quien en nombre de la mencionada  sección territorial suscribió los contratos mencionados.   

Los  elementos de prueba señalan que TOVAR  HERRERA,  además  de  la suscripción de los contratos, evaluaba las propuestas  que  llegaban a su despacho y las aprobaba; además, algunos de esos negocios se  iniciaron  por  la  solicitud  que  hacía a los comerciantes para que cotizaran  determinado  artículo, de lo cual se deduce que tenía control directo sobre el  proceso de adjudicación.   

El   aspecto  subjetivo  respecto  de  la  apropiación  de  bienes  del  estado  se  deduce,  según  la  fiscalía, de la  existencia  de  sobre  costos  en  el contrato 086-95, porque la disposición de  dineros  a  favor  del  contratista  implicó  una  cancelación  de  sumas  que  sobrepasan  el valor real del bien adquirido, en detrimento del Departamento. Se  puede  afirmar, entonces, que la apropiación se efectuó a favor de un tercero,  mediante  acto consciente del procesado en orden a pagar a favor del contratista  una  suma mayor de la debida por el artículo objeto de contrato, no obstante el  conocimiento que TOVAR tenía sobre la materia.   

La  prueba  documental  enseña que hay una  diferencia   notoria  entre  los  costos  generales  de  venta  que  asumió  el  contratista,  incluido  el  margen  de  ganancia,  y  el  valor cancelado por la  Gobernación.   

De  acuerdo con los respectivos documentos,  el  generador  Stanford  ofrecido  en venta a la Gobernación, fue importado por  Dicumcol    –   Equipos  Técnicos  Ltda.,  por  un  valor de US$ 8.488; por concepto de flete externo el  importador  canceló  el equivalente a US$1.069 por el traslado del equipo hasta  Bogotá.  De  esa  forma,  de  acuerdo  con  la  tasa representativa del mercado  vigente  a esa época ($960,25 por el dólar de aduana), el costo del equipo fue  de $9.156.742.   

También están documentadas las erogaciones  que  hizo  el contratista, como pago de impuestos de nacionalización; valor del  transporte  hasta  el  aeropuerto  de  ‘Catam’  y  de  allí  a  Inírida;  pólizas;  impuestos  de  timbre  y pago de estampillas pro  desarrollo,  lo  que  permitió  establecer  unos  costos generales de venta por  $14.202.881,  adicionados  por  un  margen de utilidad neta a favor de aquél de  $2.840.576,  para  un  total  de $17.043.457, lo cual arroja un sobre precio del  56%  porque  el valor del contrato fue de $23.305.000, adicionados en $3.262.700  por concepto del IVA del 14%, para un total de $26.567.700.   

A  esa  conclusión  se  llegó después de  documentar  todos  los  costos  que  asumió  el  contratista  por  la venta del  generador  para  la  planta eléctrica de Puerto Inírida. También se auscultó  la  metodología  que  aplicaban los comerciantes con sede en esa localidad para  fijar los precios.   

De  esa  manera,  las  declaraciones de los  comerciantes  Jorge Veloza, Juan Crisóstomo Castillo, Rodrigo Naranjo Quintero,  Juan  Rivero  Roldán,  Abdul  Escobar  Ochoa, Mario Arango Jiménez y Heriberto  Saavedra  Trujillo,  informan  que  los precios de los artículos en Inírida se  fijaban  según si el cliente era un particular o una entidad oficial. Para este  caso,  las  ventas  se  adicionaban  del  35% al 50% respecto del valor del  bien  en  Bogotá,  por  la  necesidad  de  pagar  transporte  aéreo, pólizas,  impuestos  y  por  la  demora del estado en cancelar las cuentas, porcentaje que  cubría las erogaciones adicionales.   

Si se aplica ese procedimiento, es decir, el  50%  sobre el valor del generador ($9.156.742 de precio base), en consideración  a  las  condiciones  geográficas  del  lugar al que se tenía que remitir, a su  traslado  por  vía aérea, a los costos directos e indirectos que se asumen por  contratar  con  el  estado  y  al margen de ganancia que de modo legítimo puede  percibir  cualquier  comerciante,  la  suma  a  cobrar no podría ser superior a  $17.585.929.   

No se puede admitir que comprenda un margen  adecuado  de  ganancia  comercial, la venta de un artículo a la administración  con  un  aumento  de  dos veces y media su valor real, porque el sobre precio no  encuentra  razón atendible en ninguno de los anteriores factores, aun cuando se  admite  que  lo  comerciantes cobren un poco más del valor del bien frente a un  particular,  máxime  si  se  trataba  de contratos con los antiguos territorios  nacionales.   

Ese  procedimiento se acerca a la cifra que  calculó  la  fiscalía  como precio de venta aproximado del generador, incluido  un  margen  de  ganancia superior al que señaló el gerente de Dicumcol como el  que  aplicaba  a  sus  negocios,  ya  sea  con  la inclusión de las erogaciones  exactas  que  hizo  el  contratista o con la adición del 50% sobre el valor del  equipo,  y  todavía existe una diferencia de casi diez millones de pesos frente  al precio que efectivamente se cobró.   

Frente a la explicación consistente en que  el  contratista  incurrió  en  algunos gastos que no fueron considerados por el  perito,  que  tienen  que  ver  con  la  instalación del generador, incluida la  construcción  de  un  pedestal para su acople con la planta eléctrica, la cual  fue  modificada  de  modo  sucesivo  hasta llegar a afirmarse que el contratista  participó  en  la  supervisión  de  esa labor, la fiscalía hace referencia al  testimonio  del  gerente de Dicumcol, la empresa contratista, quien dijo que ese  trabajo  tenía  un  costo aproximado de $5.000.000, porque las estructuras (los  pedestales)  tuvieron que ser fabricadas en Bogotá y acondicionadas luego en el  sitio,  frente  a  lo cual el procesado aportó unos documentos que explican los  costos   del   contrato   086-95,   incluida   la   instalación   técnica  del  generador.   

La fiscalía descartó esas justificaciones,  porque  realizada  inspección  judicial en la sede de la mencionada empresa, no  se  encontró  soporte  del  mencionado  gasto,  y  en  razón  de que efectuada  diligencia  similar  a  la  planta de generación eléctrica, se pudo establecer  que  Dicumcol  no llevó a cabo trabajos adicionales relacionados con el montaje  de la planta, porque no fue necesario construir ningún pedestal.   

Del  mismo  modo,  se  allegó  la orden de  trabajo  n.°  001  del  20  de  enero  de 1996, mediante la cual se encargó al  señor  Hugo  Varón  Roa  de  la  construcción  de una base en lámina con sus  perforaciones  y  riel  para  acople  del  generador,  por $638.000. También se  estableció  que  la  única  actividad  que hizo el electricista enviado por el  contratista  fue  la de realizar pruebas de correcta instalación del equipo, lo  cual  no  le  llevó  más  de  un  día  laboral, pues el trabajo de montaje lo  adelantó personal de la Gobernación.   

Eso   desvirtúa  la  certificación  del  electricista  Rigoberto  Suárez  en el sentido de haber realizado en nombre del  contratista  la  instalación  y  puesta  en  servicio del generador Stanford en  Puerto  Inírida,  por lo cual Dicumcol habría cancelado $3.965.000, soportados  en   las   cuentas  de  cobro  406  del  13  noviembre  (anticipo  gastos  viaje  –pasajes  y  viáticos-),  407  del  26  de  noviembre  (compras  varias),  421 del 26 de noviembre de 1995  (viáticos),  y  425  del  11  de diciembre de 1996 (saldo final de gastos). Los  comprobantes  de  egreso de Dicumcol a favor de Rigoberto Suárez, presuntamente  asociados   a  esas  cuentas,  fueron  dos:  uno,  del  25  de  enero  de  1996,  relacionando  las  dos  primeras y la cuarta; otro, del 11 de diciembre de 1995,  en el cual se incluyó la tercera.   

Se  supo que el generador fue instalado tan  solo  a  finales de enero de 1996, que las pruebas de acople y de carga las hizo  un  electricista  enviado  por  Dicumcol, quien se hizo presente el martes 30 de  enero,   conforme   lo   informó  Rodrigo  Rojas  Cerón,  electricista  de  la  Gobernación,  lo  cual  fue  corroborado  en el oficio que éste le remitió al  Secretario de Obras.   

Está  descartado  que  el contratista haya  construido    el   pedestal   y   que   haya   asumido   la   instalación   del  equipo.   

Del  mismo  modo,  la  fiscalía  pone  en  evidencia  las  contradicciones  e  inconsistencias  de  la versión dada por el  electricista  Rigoberto  Suárez,  en  especial lo relacionado con las fechas de  desplazamiento  a Puerto Inírida, la permanencia allí, los trabajos realizados  y  las  fechas  de pago por los servicios que prestó, razón por la cual estima  como  no atendibles las explicaciones sobre el pago cercano a cuatro millones de  pesos  a  favor  de  aquél,  a  lo  que  añade  que los comprobantes de egreso  allegados  por el contratista carecen de veracidad, porque no corresponden a los  servicios  que  se  dice  incluían,  frente  a  lo  cual  hace  las respectivas  confrontaciones.   

Observa  que el costo cobrado por Rigoberto  Suárez  no se compadece con la labor efectivamente realizada, pues mientras que  por  el  montaje  de  una planta de 1250Kw en Puerto Carreño cobró $4.800.000,  las  labores  que en efecto hizo de revisión en la conexión de un alternador y  las  pruebas  de  carga, no pudieron facturarse por $3.965.000. Tampoco se puede  justificar  con  el  costo del pasaje, pues éste era de $170.000 en el trayecto  Bogotá-Puerto  Inírida-Bogotá, según el listado de Satena, ni en el costo de  hospedaje  así  tuviera  que estarse de martes a sábado, de modo que el único  desembolso  en  el que se incurrió por concepto de supervisión del montaje fue  de $210.000.   

Otros  gastos  que  la defensa clama que se  incluyan,  como  pago  de retención en la fuente por $133.000, y la diferencias  de  $265.000  de  saldo del impuesto de estampilla pro desarrollo, no inciden de  manera  significativa  en  los cálculos efectuados por la fiscalía y, además,  según  lo  explicó  el  perito,  corresponden,  en  el  primer caso, a un pago  anticipado  que  se  hace  a  la  administración de impuestos de acuerdo al rol  ordinario  del  vendedor,  el  cual  no  puede  ser  subsidiado  por  la entidad  compradora;  y  en  el segundo, porque lo certificado difiere de la suma alegada  por el defensor.   

Tampoco admite la fiscalía los valores que  se  dice  fueron  cancelados por concepto de IVA ($1.852.000, según la defensa,  $3.262.700,  de  acuerdo  con  el  Ministerio  Público),  porque el pago que se  reconoció  por  ese  concepto  fue  el  que  hizo  el contratista al momento de  nacionalización  de  la mercancía, el cual fue reconocido como costos directos  del  equipo.  Y  porque, frente a la tesis del Ministerio Público, ese impuesto  se  calcula   sobre el valor de venta de un bien (14% para la época de los  hechos),  de  modo  que  a  mayor  precio  de  éste  más  alta la cuantía del  impuesto;  por  tanto, si hay sobre costo en el valor de la mercancía, también  lo habrá en el IVA.   

En  punto  del reconocimiento del margen de  ganancia,  la fiscalía aduce que aún reconociendo, como se hizo, un margen del  50%,  subsiste uno del 51% de sobrefacturación en el contrato. En ese margen no  pueden   incluirse   las   erogaciones  que  se  hicieron  por  concepto  de  la  adquisición   del   bien,  fletes  externos  e  internos,  seguros,  gastos  de  nacionalización,    impuestos    nacionales   y   departamentales,   aranceles,  formularios,  pólizas, transporte aéreo y terrestre, porque fueron erogaciones  que se consideraron individualmente.   

Las   pruebas  también  indican  que  el  procesado  actuó  con  dolo,  pues  antes de ser gobernador se desempeñó como  Jefe  de Planeación Municipal y Secretario de Obras Públicas del Departamento,  lo   que  permitía  que  tuviese  conocimiento  de  las  dificultades  a  nivel  energético,  materia  sobre  la  cual  tenía dominio, conforme se deduce de la  exposición   vertida   en   la  indagatoria,  cuando  dijo  que  recomendó  la  adquisición  de  un  motor  Perkins  y  haber  participado  en  la compra de un  transformador,  lo  que  permite  inferir  que  cuando aprobó la cotización de  Dicumcol  tenía  elementos  para  evaluar la seriedad y  buen precio de la  oferta.   

Además,  sabía  quién  suministraba  esa  clase   de   generadores,   como  lo  ilustró  Ramiro  Rojas  Cerón,  técnico  electricista  de  la Gobernación. Todos esos aspectos dan pie para concluir que  a  pesar  del  sobre  precio  que  ostentaba la oferta de Dicumcol, le dio visto  bueno  para  adquirir un bien por mayor valor del que  correspondía pagar.  No  hay  constancia de que haya hecho consulta alguna, que examinase un contrato  anterior  o  que  hubiese encomendado al Secretario de Obras un estudio sobre el  tema.  Apenas  conoció  la propuesta vía fax, le impartió aprobación, lo que  indica  que obró de manera consciente y voluntaria para favorecer los intereses  de  la  empresa  proveedora  del  equipo, permitiendo que obtuviera una ganancia  excesiva, en perjuicio del patrimonio público.   

LA    AUDIENCIA  PÚBLICA   

1.     Alegatos    de    la    Fiscal  Delegada.   

1.1.  Celebración  de  contrato  sin  el  cumplimiento  de  requisitos  legales  esenciales. La señora Fiscal empieza por  recordar  cómo  desde  el  año  1991  el  estado colombiano se reconfiguró en  social  y  democrático  de  derecho, lo cual acarreó que las leyes también se  adecuaran a esa nueva estructura.   

Reflejo  de  ese cambio institucional es la  expedición  de  la Ley 80 de 1993, la cual introdujo una serie de principios de  carácter  obligatorio  para  los  administradores  públicos, entre ellos el de  selección  objetiva,  el  cual  fue violado por el ex gobernador HUMBERTO TOVAR  HERRERA.   

Eso ocurrió respecto de los contratos 134,  159  y  141  A.  Los  dos  primeros  celebrados con el señor Francisco Vallejo,  tenían  como  objeto  el  suministro de repuestos eléctricos y para una planta  Issotta  Fraschini,  respectivamente.  Este  individuo dijo que fue seleccionado  para  esos  contratos y que se le pidieron otras cotizaciones, las cuales fueron  presentadas  por el señor Javier Sopó Silva, quien manifestó que las pasó de  relleno  porque él no vende esos repuestos, y el señor Hernando Bernate, quien  dijo haber firmado una hoja en blanco para que Vallejo la llenara.   

Las  cotizaciones adicionales que presentó  la  persona  que resultó seleccionada no representaban una verdadera intención  de  los  demás  cotizantes  de  contratar  con  el  estado, ni de concursar; lo  hicieron para legalizar el contrato.   

En  virtud  del principio de transparencia,  todas   las   cotizaciones  debieron  estar  sobre  la  mesa  del  encargado  de  escogerlas,  para  hacer  una selección objetiva, mediante la consideración de  las  necesidades  a cubrir y el cotejo con lo que se ofrecía; pero si existe en  realidad una sola cotización, no se puede escoger.   

El  mismo  desarrollo tuvo el contrato 159,  adjudicado  a  Vallejo, en el cual intervinieron como presuntos proponentes Luis  Segundo  Hernández,  vendedor  de  ropa,  y  el  señor Fernando Pardo, persona  dedicada  al sacrificio de ganado. Estas cotizaciones, a despecho de lo afirmado  por  TOVAR  HERRERA  en el sentido de que un comerciante puede vender desde ropa  hasta  un  avión,  fueron  aportadas  por  aquéllos  a solicitud de Vallejo en  virtud  a  que  en  la  Gobernación  le habían hecho la exigencia de otras dos  ofertas.   

En lo que tiene que ver con el contrato 141  A,  para  la adquisición de una tubería novaform de 18 pulgadas, con destino a  Barrancominas,  destaca  los pormenores que sucedieron antes de la celebración,  como  que  el  señor  Hollman  Acevedo  presionó para que se lo adjudicaran en  virtud  de  la  colaboración  que había prestado en las faenas políticas, que  después  no  pudo  cumplir con el mismo porque en Inírida no se conseguía esa  clase  de  tubería,  por  lo que tuvo que pedir autorización para cederlo; del  mismo  modo,  recuerda  que  las  otras  dos cotizaciones fueron presentadas por  indígenas  dedicados  a  la  agricultura  y  que uno de ellos, incluso, dijo no  reconocer la firma del documento cuando se le puso de presente.   

También   se  produjo  el  fenómeno  de  cotizaciones  de  relleno,  circunstancia  que  da  base  para  concluir  que el  contratista  fue  elegido  de  antemano, en desmedro del principio de selección  objetiva,  al cual se debe apegar todo administrador de la cosa pública, porque  maneja  dineros  que  son  de  todos,  lo  cual  debió  hacer  con criterios de  transparencia  y  pulcritud;  como  obró  al  contrario, perjudicó a todos los  asociados,  razón por la cual debe formulársele reproche por su conducta, para  que   se   le  imponga  la  respectiva  sanción,  porque  todo  el  proceso  de  contratación estaba controlado por el ex Gobernador TOVAR HERRERA.   

En  torno a los contratos que involucran la  adquisición  de  aceite  Rimula  CX40,  también la fiscal sigue los derroteros  fijados  en  el  pliego  de cargos, para insistir que existió, en violación de  los  principios  de  transparencia y selección objetiva, un fraccionamiento con  el  fin  de  eludir  la  licitación pública, a lo que añade que la compra fue  excesiva  e innecesaria, un despilfarro, habida cuenta de las existencias de ese  elemento  cuando  se  hizo la adquisición, comparadas con el consumo del mismo,  tanto durante 1995 como en 1996.   

1.2.  Peculado por apropiación. Sobre este  cargo,  la Fiscal Delegada retoma los argumentos contenidos en la resolución de  acusación,  en  particular  aquellos  que  tienen  que ver con el rechazo a las  explicaciones  relacionadas  con  los sobre costos, para concluir que aún si se  consideran  todos  los  pagos que hizo el contratista por impuestos, transporte,  tasas,  hay  un  exceso  del  56%  en el valor del bien toda vez que adicionados  todos  esos  conceptos,  el  valor  máximo  de  venta  no debió ser superior a  $17.043.457.   

Reitera  que  tampoco  son  de  recibo  los  supuestos  pagos que se le hicieron al ingeniero electricista Rigoberto Suárez,  porque  el trabajo que hizo se limitó a la supervisión del montaje y puesta en  funcionamiento  del  generador  Stanford, dado que este elemento se montó sobre  un  pedestal que ya existía y al que se le hicieron unas adecuaciones por parte  de  un  ornamentador de Inírida, a quien la Gobernación le canceló la suma de  $638.000.   

Por  esa  razón,  el delito de peculado se  estructura  porque  al  liquidar el contrato el Gobernador TOVAR HERRERA regaló  parte de los dineros públicos a una persona.   

1.3.  Falsedad  ideológica  en  documento  público.  Sobre  este  cargo la Fiscal Delegada sostiene que el procesado TOVAR  HERRERA  estaba  al  tanto  de  la  falsedad  de  las  cotizaciones  que  fueron  presentadas  por las personas que participaron en el proceso que culminó con el  otorgamiento  de  los  contratos  a  José  Francisco Vallejo y Hollman Acevedo,  porque   a   éstos   era   a   quienes   desde   un  principio  se  les  iba  a  otorgar.   

Tales  propuestas  eran  de relleno, porque  ninguno  de  esos  cotizantes  tenía  la  voluntad  de contratar con el estado,  simplemente  le  dieron al beneficiado los datos para que llenara las propuestas  como  le  conviniera,  de todo lo cual estaba al tanto TOVAR HERRERA, razón por  la  que  también  debe  ser  condenado  por  la  conducta punible que define el  artículo 219 del Código Penal de 1980.   

Culmina  la  Fiscal  con  la alusión a los  tipos  penales  contenidos  en los artículos 146 y 219 del Decreto 100 de 1980,  que  también deben ser aplicados. Agrega que está presente la causal genérica  de  agravación  referida  a la posición distinguida que tenía el procesado en  su  comunidad  en  cuanto  era el primer mandatario de la región, y observa que  tiene  antecedentes  de  haber  incurrido  en  delitos contra la administración  pública,  por  lo  que  no  habría  lugar  a conceder la condena de ejecución  condicional     ni     a    sustituir    la    prisión    por    la    prisión  domiciliaria.   

2.  Alegatos  del  agente del Ministerio Público.   

2.1. Contrato sin cumplimiento de requisitos  legales.  Empieza  por  hacer  referencia  a  los  contratos  134 y 159 de 1995,  celebrados  por  el  procesado con José Francisco Vallejo Ramírez. Asevera que  las  cotizaciones  que  adjuntaron  no  fueron  reales  sino amañadas, para dar  apariencia  de  legalidad,  como así lo dijo el mismo Vallejo y lo ratificó el  señor  Javier  Sopó,  cuando  expresó que presentó la oferta para hacerle un  favor   a   aquél   y   señaló   que   los   repuestos   cotizados   no   los  vendía.   

Vallejo  además  desmiente  a los señores  Pardo  Pardo y Luis Segundo Hernández, porque sostiene que éstos allegaron las  cotizaciones  por  pedido  de la Gobernación, porque las necesitaban, no porque  tuvieran  voluntad  de  contratar.  Esto  lo  ilustra con el señalamiento de la  actividad  a  la  que  el  primero  de  los  mencionados  se  dedica, matarife o  expendedor  de  carne  en  Guainía, por lo que no estaba en capacidad de vender  los  repuestos  objeto  del contrato; además, la Ley 80 exige, para evitar esas  burlas,  que  los  oferentes  estén inscritos en la cámara de comercio y en el  registro único de proponentes, lo cual no constató Pardo.   

Dentro  del  proceso  está  demostrado que  TOVAR  HERRERA  se  encargaba  de  modo personal del proceso contractual, lo que  reafirma  el  compromiso  de su responsabilidad penal frente a la violación del  principio   de   selección  objetiva,  porque  aquél  era  quien  escogía  al  contratista de su predilección de modo caprichoso.   

De  acuerdo  con  los  planteamientos de la  fiscalía,  el  señor  agente del Ministerio Público comenta, en relación con  los  contratos  y  órdenes  de  compra  cuyo objeto fue la compra de aceite, de  acuerdo  con el presupuesto fijado para Guainía en la vigencia de 1995, que las  contrataciones  de  menor  cuantía  no  podían  ser  superiores a $29.773.375.   

Como  las adquisiciones que de ese producto  se  hicieron  a  través  de  los  mencionados  actos  ascienden  a  la cifra de  $52.292.000,  aparece  con  claridad que hubo un fraccionamiento de contrato con  la  finalidad  de  evadir la licitación pública, instituto que está prohibido  en  la  Ley  80 de 1993 toda vez que su artículo 24 de manera expresa proscribe  eludir los procedimientos de la selección objetiva.   

La contratación administrativa debe seguir  un  proceso  reglado,  no discrecional, acorde con el ordenamiento jurídico, el  cual  fue quebrantado por parte del Gobernador de Guainía. Además, las compras  del  lubricante  fueron  innecesarias,  porque  había existencia, por lo que no  aparecía razón para hacer tal erogación.   

No  hay  duda,  entonces,  que  se violaron  ostensiblemente  los  principios de legalidad y transparencia, el cual recoge el  de  igualdad  entendido  como  la posibilidad de los ciudadanos de poder prestar  sus servicios a la administración pública.   

2.2.  Falsedad  ideológica  en  documento  público.  El  ex mandatario incurrió en esta conducta punible porque en virtud  de  tener  el  control  directo  del  proceso  de  contratación, solicitaba las  ofertas  y  las  seleccionaba, tenía pleno conocimiento de que las cotizaciones  que se acompañaron a los mencionados contratos eran falsas.   

José Francisco Vallejo Ramírez, Heriberto  Saavedra  Trujillo  y José Humberto Duque, con sus declaraciones demuestran que  en  el contrato 134 los dos últimos se prestaron para entregar cotizaciones que  no  correspondían  a  una  verdadera intención de contratar. Así, también lo  informó  Hernández  García  al  manifestar  que  le  entregó  a  Vallejo  el  formulario  de cotización firmado en blanco para que él lo llenara, situación  similar que se presentó respecto del contrato 159.   

Según   la  jurisprudencia,  comenta  el  Procurador  Delegado,  quien  extiende un documento público que puede servir de  prueba  tiene  la  facultad  certificadora  de  los  hechos  que corresponden al  ejercicio  de  sus  funciones,  por lo que está obligado a consignar la verdad,  motivo por lo que se presume veracidad en esa clase de documento.   

En  este  caso  la falsedad no se dio en la  suscripción  del  contrato,  sino  en  unos  elementos  que  son  básicos para  materializar la contratación, como son las cotizaciones.   

2.3.  Peculado  por  apropiación.  A  no  dudarlo,  empieza el Procurador, la sobrefacturación consentida por un servidor  público  dentro de su función contractual puede caer en la descripción de esa  conducta  punible,  pero  tampoco  cabe duda que la apreciación de la prueba se  rige  no  por  el  íntimo  convencimiento  sino  por  las  pautas  de  la  sana  crítica.   

En esa tarea, el juez debe escuchar a su voz  interna,  la  cual, en este caso, suscita intranquilidad en el espíritu, porque  estima  que  el  juicio  comparativo  que  hizo  la  fiscalía para concluir que  existió  sobre  costos en la compra del generador Stanford habría llevado a un  estado  de  certeza  si  se  hubiere  comparado  precios  con  otras  agencias o  almacenes vendedores de máquinas similares.   

Pero  para deducir que hubo sobre costos la  fiscalía  partió  de  apreciaciones  subjetivas, pues además de los costos en  que  incurrió  el  contratista,  se  atuvo a la manera como los comerciantes de  Inírida  fijaban  los  precios,  según  el  comprador fuese un particular o el  estado,  lo  que a juicio del Procurador Delegado es insuficiente para fundar un  acertado juicio de valor.   

Frente  a este aspecto cobra importancia el  principio  de  selección  objetiva,  que  desarrolla el de igualdad, en orden a  establecer  cuál  es  el  ofrecimiento  más  favorable. En este sentido faltó  comparar  si  en  el  mercado  existía  un generador con la misma capacidad, es  decir,  676Kw,  de  mejor  marca  que  el  Stanford  y más barato que el que se  ofrecía,   lo   cual   habría   permitido   dilucidar   si  hubo  o  no  sobre  costo.   

Por las anteriores razones, el señor agente  del  Ministerio  Público  solicita  que se condene a HUMBERTO TOVAR HERRERA por  los  delitos  de  contrato  sin  cumplimiento  de  requisitos legales y falsedad  ideológica  en  documento público, pero que se absuelva del cargo por peculado  por apropiación.   

3.  Alegato  de  HUMBERTO TOVAR HERRERA.   

3.1. Contrato sin cumplimiento de requisitos  legales.  Aduce  que  siempre  tuvo  en  consideración,  para  seleccionar  las  propuestas  que  llegaban  a  su  despacho  la que resultara más favorable, los  factores  de  cumplimiento,  experiencia, organización, equipos, plazo, precio,  de  acuerdo  como lo reglamenta la Ley 80 de 1993, así como los previstos en el  Decreto 855 de 1994 para los casos de contratación directa.   

Hace un perfil del señor Francisco Vallejo,  adjudicatario  de  los  contratos  134  y  159,  como  un  comerciante  conocido  ampliamente  en  la región, con más de 17 años de trayectoria, con respetable  solvencia  económica, dueño de una empresa organizada e inscrita en la Cámara  de  Comercio de Villavicencio, que tiene los equipos suficientes para realizar y  cumplir  cabalmente  los  contratos,  que cuenta con un contrato con una empresa  aérea para transportar la carga de Bogotá a Inírida.   

Opina  que  la  fiscalía  no  consideró  adecuadamente  las  condiciones  de Guainía, un departamento aislado del centro  del  país,  con  acceso  casi  exclusivo por vía aérea o por una combinación  terrestre  y  fluvial  (por  carretera  hasta Puerto Lleras y desde allí por el  río  Guaviare hasta Inírida). Se trata de un transporte dispendioso y costoso,  a  pesar  de  lo  cual  el  señor  Vallejo presentó una propuesta favorable al  departamento,  considerados  todos  esos factores, frente a los cuales cualquier  ordenador  del  gasto  también  la  habría  escogido, en lugar de las  de  Bernate y Sopó, o las de Pardo y Hernández.   

En  lo  que  respecta  al  contrato  141  A  celebrado  con  el  señor  Hollman  Acevedo, asevera que por los nombres de las  personas  que  firmaban  las  otras propuestas, completamente españolizados, no  podía saber que se trataba de indígenas.   

En cuanto al cuestionamiento que se le hace  por  solicitar,  recolectar,  evaluar  y  seleccionar  ofertas  con destino a la  administración   departamental,   destaca   que   son  funciones  asignadas  al  Gobernador  del  Departamento  por  el decreto ordenanzal 073 del 28 de junio de  1993,  que  también  están  establecidas  en  la  Ley 80 y en la Constitución  Nacional.  El hecho de que en Guainía no hubiera delegación como sí la hay en  otras  zonas  del país, no significa que la ordenación del gasto no se pudiese  centrar  en  el  Gobernador, como así lo ordena el citado decreto ordenanzal, y  lo  explicó  el  Secretario  de  Gobierno,  José  Erley  Plata Sánchez, quien  también aclaró cuál era el procedimiento para contratar.   

Destaca  que  José  Francisco  Vallejo  en  ningún  momento  dijo  que  era  él,  TOVAR  HERRERA,  quien le solicitaba las  cotizaciones  de  respaldo,  sino que era la administración departamental, más  concretamente  en  la  oficina jurídica, como tuvo ocasión de declararlo en la  audiencia.  Es  más,  el  señor  Vallejo  tiene  su residencia en Bogotá y su  esposa  administra  sus  asuntos  en  Inírida  y  es  quien  va  a  la  oficina  jurídica.   

Ha  sido  a partir de supuestos como lo han  vinculado  de manera directa con Vallejo, cuando éste manifestó que nunca tuvo  trato  directo  con  él,  y  que  fue su esposa quien le dijo que en la oficina  jurídica  le  habían  solicitado  las cotizaciones de respaldo con el supuesto  conocimiento del Gobernador.   

Vallejo,  recalca TOVAR HERRERA, en ningún  momento  lo  ha sindicado de que le haya pedido cotizaciones de respaldo, por el  contrario,  dijo  que  esta  situación  se  presentó con otros funcionarios de  quienes no suministró nombres.   

También afirma que se buscó establecer si  Heriberto  Saavedra  fue  contratista  del  Departamento,  frente  a  lo cual se  estableció   que   durante  su  período  administrativo  no  celebró  ningún  contrato.   Se   trata   de   un   malqueriente   que   quiso  enlodar  su  buen  nombre.   

Sobre  la declaración de Fredy Duque, jefe  de  la  Oficina  de  Compras  y Suministros del Departamento, comenta que es una  dependencia  que  de  acuerdo  al manual de funciones, no tiene la de ordenar el  gasto.  La  función  de  compras  y  suministros  depende  de la Secretaría de  Gobierno,  a  la  cual  está  subordinada  aquella  oficina.  José Erley Plata  informó  que  el  Gobernador  TOVAR  HERRERA  nunca  manejó la contratación a  espaldas  de  sus  funcionarios,  y  precisó  cómo se planeaba y programaba la  ejecución  del  gasto,  a  través  de  juntas  de  gobierno, en las cuales los  secretarios  de  despacho  eran  quienes  enviaban  las diferentes solicitudes y  necesidades.   

No    hubo   simulación   alguna   del  procedimiento,  porque  quedó  documentado que se fijaron avisos invitando a la  comunidad  a  cotizar,  como lo dijo Vallejo, quien informó que en una ocasión  su  esposa  le  comentó  que  en la cartelera de la oficina jurídica se estaba  invitando  a  cotizar  unos víveres, que él presentó la cotización, pero que  en  esa  oportunidad  no salió favorecido. De esto se deduce que no existió un  acuerdo  previo  para  favorecerlo, porque además no se probó que existiera un  vínculo  o  interés con él. En la inspección judicial practicada en Inírida  se  demostró  que no hay nexo alguno entre los contratistas y los oferentes con  el Gobernador.   

De acuerdo con la estructura orgánica y el  manual  de  funciones, es al asesor jurídico a quien le corresponde revisar los  proyectos  de  contratos  y actos administrativos que debe firmar el Gobernador.  El  mismo  Secretario  de  Gobierno  y  Administración  explicó  que  una  vez  seleccionada  la mejor oferta, se remitía a la Secretaría de Hacienda para que  se  colocara  la  imputación  presupuestal,  y  luego  se  enviaba a la oficina  jurídica  para  la  elaboración de la correspondiente minuta. Él, TOVAR, como  Gobernador no tenía ningún trato directo con los contratistas.   

Si   Vallejo  presentó  cotizaciones  de  respaldo,  fue  sin su conocimiento ni aprobación, por lo cual se le asaltó en  su  buena  fe, porque contaba con funcionarios con una responsabilidad previa en  el  proceso  contractual,  por  lo que al recibir de ellos, concretamente de las  secretarías  de  despacho, los paquetes de las propuestas con las invitaciones,  procedió  a  suscribir  los  contratos. Añade que Bernate y Sopó manifestaron  que  no  lo  conocen  y  que  a quien le hicieron el favor fue a José Francisco  Vallejo.   

Los  contratos  134 y 159 fueron cargados a  los  recursos  otorgados  por  el  Instituto  Colombiano de Energía Eléctrica,  ICEL,  organismo  descentralizado  adscrito  al  Ministerio de Minas y Energía.  Estos  recursos  no hacían parte del presupuesto del Departamento sino que eran  administrados  por  éste,  de  suerte  que  están  sujetos  a un régimen para  contratar  diferente,  esto  es,  que  el  límite para la contratación directa  afectándolos  es  distinto  al  que corresponde para Guainía, porque es el que  atañe al ICEL. No hay, entonces, evasión del proceso licitatorio.   

Vallejo también desmintió que fuera de uso  corriente   que  los  contratistas  fuesen  seleccionados  de  antemano  por  el  Gobernador  y  que  ellos se presentaran con cotizaciones de respaldo para salir  favorecidos;  que eso solamente ocurrió con los dos contratos cuestionados, por  solicitud  de  la administración departamental, de un funcionario de la oficina  jurídica  de  quien  no  dijo  el  nombre,  de donde surgió la versión de ese  supuesto  funcionario,  quien  le  dijo a la señora Blanca que el Gobernador al  parecer  tenía  conocimiento,  lo  que  sirvió  para  que  se  le endilgara el  delito.   

La declaración de Vallejo debe examinarse a  profundidad  y  con  mucho  cuidado,  porque  respecto del contrato 159 dijo que  presentó  la  oferta  el 3 de diciembre, fecha en la que también obraba la del  señor  Fernando  Pardo  y  la  de  Luis  Segundo  Hernández,  cuando ésta fue  aportada  el  4  de  diciembre.  No  era  un requerimiento de la administración  departamental  sino tal vez una argucia de Vallejo para poder favorecerse de los  contratos,  sin  que tuviera necesidad de hacerlo porque contaba con una sólida  empresa.  En  cambio  Luis  Segundo  Hernández  dijo  que  él  fue a llevar su  propuesta  sin  que  Vallejo  lo  hubiese  invitado al efecto, luego sí tenían  conocimiento  de  la  existencia de unas carteleras en la oficina jurídica para  publicar    las   invitaciones   a   cotizar,   como   el   mismo   Vallejo   lo  reconoció.   

De otra parte, puntualiza lo sucedido con el  contrato   141   A,   cuyo  objeto  era  el  de  suministrar  tubería  para  el  alcantarillado  de  aguas  negras  de  Barrancominas, adjudicado al señor Marco  Hollman  Acevedo,  respecto del cual se publicaron en la cartelera de la oficina  jurídica  los  avisos  18  y 21; fueron recibidas, además de la de aquél, las  propuestas  de Henry Omar Rodríguez y Angie Roselli Beltrán Salcedo, por cuyos  nombres era imposible saber que eran indígenas.   

Una vez se le envió el paquete con el aviso  y   las   propuestas,   después   de  verificar  los  factores  propios  de  la  contratación  directa como precio, plazo, garantías, cumplimiento, seleccionó  la  de  Acevedo  por  ser  un comerciante serio, acreditado en Guainía. Para el  efecto   no   hubo   ninguna  clase  de  intermediación  del  diputado  Alfredo  Rodríguez,  ni  de  José  Erley Plata, quien tampoco tuvo contacto con Hollman  Acevedo.   

Suele  ocurrir  que cuando los comerciantes  conocen  el  aviso,  cotizan en Bogotá vía telefónica; en esta cotización se  equivocó  Acevedo, y cuando se dio cuenta de las especificaciones verdaderas de  la  tubería  y el sitio donde tenía que ubicarla, solicitó autorización para  ceder  el  contrato,  porque  no  le quedaba rentabilidad. Frente a eso dice que  cuál  interés  tenía  de  favorecer a alguien con un contrato que no le iba a  ser  rentable.  Agrega que Acevedo presentó la propuesta sin su autorización y  no  sabe  si  él  mismo  allegó  las  de respaldo, como tampoco que hubiera un  acuerdo  entre  ellos.  La  cesión  del  contrato  se  produjo  luego  bajo  la  administración de José Erley Plata.   

En  cuanto al proceso de contratación para  la  compra  de  aceite  Rimula  CX40,  expone cuál era el estado de generación  eléctrica  en el conocido territorio para la época de los hechos y las grandes  dificultades  para  suministrar  el  servicio,  debido al aislamiento y a que no  está interconectado.   

Comenta que no hubo ánimo alguno de evadir  el  proceso licitatorio, como lo afirmó la fiscalía, porque se iba a agotar el  año   fiscal  de  1995,  ya  que  los  recursos  provenían  de  unos  acuerdos  interadministrativos  celebrado  con  el ICEL, el 04 de 1994 y el 05 de 1995, en  cuya  cláusula  5ª  se  señala  como  plazo  de ejecución de los recursos el  agotamiento  total de los mismos. En 1995 todavía estaba ejecutando recursos de  ese  primer  convenio,  luego  no  tenía ningún afán de evadir la licitación  pública.   

El  ICEL,  que  era la entidad encargada de  súper  vigilar  el  buen  manejo  de los mencionados recursos, nunca hizo glosa  alguna  por  mal  manejo  de  los  mismos,  toda  vez  que se estaban ejecutando  conforme  lo  dice la ley respecto de los institutos descentralizados, que es la  del  presupuesto  general  de  la  Nación,  la  cual  establece que la cuantía  mínima  para  contratar  corresponde  al  presupuesto del instituto y no al del  departamento respectivo.   

No   hay   fraccionamiento,   porque   de  conformidad  con  la cláusula primera de los mencionados acuerdos, el objeto de  los  mismos  era  utilizar los recursos para la administración, mantenimiento e  inversión  que  puedan  darse  en  el sistema de generación de cada localidad.  Esto  comprende  no  sólo  a Inírida, sino también a Morichal, Barrancominas,  San Felipe, Cacaotal, Chaquita, Chorrobocón, Laguna Colorada.   

Mediante  un  estudio  que  solicitó  a la  Secretaría  de Obras Públicas, elaborado el 23 de noviembre de 1999, demostró  cuál  era  el  consumo  de  aceite  en los equipos de generación eléctrica en  Inírida  y  en la zona rural. En la capital, al momento de entregar su mandato,  existía  una capacidad de 5.000Kw disponibles y se prestaba el servicio durante  18  horas  diarias;  en la actualidad se hace desde las once de la mañana a una  de  la  tarde,  y  de  cinco  o  seis  de  la  tarde  a once de la noche, en una  población que está a 40° a la sombra.   

Añade  que  sí  tenía conocimiento de la  problemática,  debido a que fue parte del gobierno de Hildebrando Díaz Molano,  pero desde el punto de vista técnico, no contractual.   

La  fiscalía  no  quiso  reconocer que los  recursos  fueron  enviados  por  el  ICEL, en virtud de unos convenios. El 04 de  1994  tenía que ser ejecutado bajo una cuenta de ese nombre; de la misma manera  tenía  que  ejecutarse  el  convenio  05  de  1995,  por lo que eran dos rubros  distintos.  Los  contratos  138 y 140 fueron suscritos bajo ese primer convenio.  Agrega  que todos los contratos fueron examinados exhaustivamente y no se halló  sobre  facturación,  por el contrario, se encontró que el precio correspondía  al del mercado, no de Inírida, sino al de Villavicencio.   

El  olvido  de  la  Secretaría  de  Obras  Públicas  o  de  la  de  Hacienda,  en  el  sentido de anotar en la imputación  presupuestal  para  qué  comunidad  era  cada adquisición, sirvió para que se  dijera que existe fraccionamiento.   

Explica  que  se  hizo la compra del aceite  mediante  diferentes  contratos  y  órdenes  de  suministro,  porque  era  para  satisfacer  los requerimientos de comunidades muy apartadas y de difícil acceso  e  incluso  ubicadas  en  zonas con problemas de orden público. Además, según  los  acuerdos  con  el  ICEL,  se debe rendir cuenta detallada de la inversión,  frente a lo cual no hubo ningún reparo por esta entidad.   

Señala que en todo caso no puede responder  por  un  error de los funcionarios encargados de revisar la documentación, pues  se  guió  por  el  principio  de  confianza.  Sin embargo, en la Secretaría de  Hacienda,  que  es donde se descarga el rubro correspondiente, está el registro  de  los  montos  asignados  a  las diferentes comunidades, en cumplimiento a una  cláusula  del  acuerdo  que  señala  que  los recursos se deben administrar en  cuentas diferentes.   

Frente a los contratos mencionados que tiene  que  ver  con  la  compra de aceite, como respecto de los contratos 134, 141 A y  159,  tuvo  en  cuenta  el  criterio de selección objetiva y los factores de la  contratación  directa  señalados  en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y en  el  3º  del  decreto  855  de  1994. Si hubo alguna irregularidad en el proceso  contractual   correspondiente   a   los   mencionados   en  último  lugar,  los  contratistas  son  los  que  tienen  que  responder por su actuación delictiva,  porque  con  mala  fe indujeron en error a la administración departamental; mas  sin   embargo,   Vallejo  fue  objeto  de  auto  inhibitorio  por  parte  de  la  fiscalía.   

3.2.  Falsedad  ideológica  en  documento  público.  El  procesado  alude  a  las  declaraciones  rendidas  por  Francisco  Vallejo,  en  especial  a  la  vertida  dentro  de  la  audiencia pública, para  subrayar  que  quien le administraba sus asuntos en Inírida era la esposa, toda  vez  que  él  tenía  fijada  su  residencia  en  Bogotá, que ni Vallejo ni su  cónyuge  tuvieron  trato directo con TOVAR, que la señora de éste le dijo por  teléfono  que  en  la  oficina  jurídica  le  habían  pedido  cotizaciones de  respaldo con el supuesto conocimiento del Gobernador.   

Afirma  que  no  sabía  que  los  señores  Bernate  y  Sopó  le  hubieran  prestado  dos formularios en blanco o puesto de  antemano  la  firma,  ni  sabe  cómo  hizo  Vallejo  para  completar  las  tres  propuestas.   

También señala el procesado que durante su  administración  le  dio  prioridad  a los comerciantes de la región, luego sí  estaba  cumpliendo  con  sus  obligaciones constitucionales. Destaca que Vallejo  terminó  por  decir  que nunca manifestó que TOVAR HERRERA era quien le pedía  directamente las cotizaciones de respaldo.   

De  otra  parte,  dice el acusado que si se  demostró  que el señor Heriberto Saavedra nunca contrató con el departamento,  cómo  va  a  decir  que  cuando  él,  TOVAR,  quería favorecer o beneficiar a  alguien  le  adjudicaba  un  contrato.  Ese  señor es un malqueriente que sólo  pretende enlodar su buen nombre.   

La  fiscalía  accedió  a  incorporar  al  proceso  los  avisos de invitación que se fijaban en la cartelera de la oficina  jurídica,  sólo  después  de  que  resolvió situación jurídica; cuando los  obtuvo,  modificó  el  argumento  para  sostener  que no era la inexistencia de  tales  documentos,  sino  que  los mismos fueron para aparentar la legalidad del  trámite.   

Reitera  que  Vallejo  es  un  comerciante  reconocido,  con  una  empresa  comercializadora  debidamente  registrada  en la  Cámara  de Comercio de Villavicencio, durante 17 años no ha tenido problema en  la  contratación  con el estado, pese a lo cual dijo que no seguía contratando  con  el  departamento,  lo  cual  no  es  cierto,  porque el 12 de julio de 2001  suscribió  un  contrato de compraventa; es decir, que mientras él continúa en  desarrollo   normal  de  sus  actividades, el procesado está frente a esta  actuación.  Esto  para  significar  que no había ninguna razón para dudar del  buen    nombre    de   Francisco   Vallejo,   quien   tenía   una   reputación  intachable.   

Comenta  que  las  inspecciones  judiciales  practicadas  en  Inírida permiten concluir que entre los diferentes proponentes  y  TOVAR  no existía vínculo alguno, ni ellos hicieron referencia a tener lazo  de  amistad  o  interés  que  lo  haya  movido  a  asignarles  de  antemano  la  contratación cuestionada.   

Como   ha   podido  demostrar  de  manera  documental  que  no  le asiste responsabilidad penal por los delitos de contrato  sin  cumplimiento  de  requisitos  legales  y  falsedad ideológica en documento  público,    afirma    que    su    conducta    como    Gobernador   no   merece  reproche.   

3.3. Peculado por apropiación. El encausado  TOVAR  HERRERA  afirma  que  la  fiscalía  desconoce  el  resultado del proceso  radicado  bajo  el  n.°  13.663 que se le siguió por peculado, pero lo utiliza  para enrostrarle una conducta criminal.   

Por  eso  no  sabe que a lo largo de muchos  años  le  tocó demostrar como contratante lo que debía probar el contratista,  como  en  qué se fundamentó para presentar la propuesta, los costos directos e  indirectos  que  estimó  para  hacer  el  ofrecimiento. Le ha tocado sentarse a  probar  que  es  inocente,  a  pesar  de  que  la  norma  constitucional dice lo  contrario.  Afortunadamente,  en  esa  sentencia  se sentó una metodología que  enseña cómo se deben determinar los sobre costos.   

La  mencionada  metodología debe traerse a  este  proceso  para  resolver  su  situación,  porque  la  Corte determinó que  además  de  los costos directos también se tenían que apreciar los indirectos  que  tienen   que  ser asumidos por los contratistas para poder cumplir con  el objeto del contrato.   

La fiscalía no quiso reconocer que hay unos  costos  indirectos,  como  el  del  3% de la estampilla pro desarrollo, impuesto  departamental, que se aplica sobre el valor total del contrato.   

Hace  ver  que  el  contratista  aportó el  recibo  del descuento efectuado cuando le giraron el anticipo, lo que ocurrió 6  meses  después  de haber entregado la planta funcionando; es decir, el anticipo  se  pagó  contra  entrega,  lo  que  significa que el contratista asumió de su  propio  bolsillo  los gastos directos e indirectos que demandaba el cumplimiento  del  contrato; entonces, al momento del pago del anticipo se le descontó el 50%  correspondiente  al  valor de la estampilla pro desarrollo, pero la fiscalía no  tuvo  en  cuenta  el  pago de la otra mitad, como consta en el certificado de la  Tesorería Departamental.   

En  cuanto  al  impuesto al valor agregado,  IVA,  afirma  que  la fiscalía sólo reconoció el cancelado con ocasión de la  importación.  Precisa  que  el generador fue importado de Estados Unidos por el  contratista  Dicumcol  con su propio dinero y que lo pagó en dólares. Por eso,  al  valor  neto de esa maquinaria, $23.305.000, le agregó el 14% del IVA que es  un  impuesto  nacional,  por  tanto,  legalmente  presupuestado  y equivalente a  $3.262.700.   

La imputación de un sobre costo equivalente  al  56%,  que representan $8.981.771 no tiene sentido, porque a nadie le cabe en  la  cabeza  que  un gobernador se vaya a prestar para que una empresa tan grande  como  Dicumcol  se  robe  esa  cifra, o para que se despilfarre el dinero de tal  manera.   

Desde  1998  o  1999  Dicumcol  aportó los  documentos  que  acreditan  el  pago  de  impuesto,  pero  la  fiscalía  no los  reconoció  al  momento  de  resolver  la situación jurídica. Frente a eso, en  respuesta  a  un  derecho  de  petición  formulado  por  el  procesado, la DIAN  certificó  que  esa  empresa  sí  había cancelado el impuesto, el cual había  sido  relacionado  en  la  factura  cambiaria  de  compraventa expedida el 23 de  noviembre  de  1995.  Observa  que  a pesar de que el contrato se había firmado  desde  el  12 de agosto de 1995, ya para noviembre del mismo año el contratista  estaba  haciendo  los  trámites  para  pagarle  a la nación lo relacionado por  impuestos,  sin  ni  siquiera haber recibido el anticipo, todo esto debido a que  es  una  empresa seria, representante en Colombia de Cummins, gran multinacional  que se dedica a fabricar plantas de generación eléctrica diesel.   

La  fiscalía  tuvo en cuenta, pero bajo su  propia  óptica,  los  gastos  de  la  supervisión  técnica  para la puesta en  servicio  del  generador  Stanford.  Sobre  este aspecto hace un recuento de los  antecedentes  de  la  adquisición,  dice  que  Ramiro  Rojas  Cerón,  técnico  electricista  del  Departamento, fue la persona encargada de hacer los contactos  con  diferentes empresas, entre ellas Dicumcol, para que presentaran propuestas.  Oswaldo  Ceballos,  ingeniero  de  ventas  de  esta  compañía, allegó una que  incluía  los  costos  de  la  supervisión  técnica, porque se contaba con una  planta  Cummis  de  767Kw  con  más 20 años de servicio, que estaba acoplada a  otro  generador;  entonces el estudio técnico de compatibilidad lo hizo Oswaldo  Ceballos, que presupuestó los costos de la supervisión.   

Rigoberto  Suárez  informó que si hubiese  quedado  mal  acoplado  el generador a la planta eléctrica, al momento de darle  encendido  la  unidad  habría  fallado.  Los peritos de la Universidad Nacional  conceptuaron  que  sí se requería la supervisión técnica para el transporte,  acople,  montaje  y  puesta  en  marcha del generador Stanford. Esa supervisión  había  sido  legal y oportunamente pactada. Los mismos peritos estimaron que el  costo  de  permanencia  en  Inírida  durante  una  semana por profesional es de  $1.000.000.   

Para   los   anteriores   efectos,  allí  estuvieron  dos profesionales, como lo afirma Rigoberto Suárez. Al contrario de  lo  que  sostiene  la  fiscalía en el sentido que la supervisión se hizo en un  día,  TOVAR explica que de la certificación de Ramiro Rojas Cerón, en la cual  hizo  constar que el generador se entregó funcionando el 1º de febrero de 1996  y  que  el  martes  30  de  enero  de  1996 se había hecho presente el técnico  enviado  por  Dicumcol  para  realizar  las  pruebas de acople y carga, se puede  apreciar  que  como  enero  es un mes de 31 días, el mencionado año el día 30  fue  un  martes, el 31 miércoles, y jueves 1º de febrero; el viernes estuvo en  la  Secretaría de Obras Públicas y el sábado viajó a Bogotá. Esto significa  que  los  técnicos  estuvieron  una  semana  laboral  en  Inírida, de martes a  sábado,  porque  de  allí  no  se  sale  cuando se quiere sino cuando llega el  avión.   

Entonces, si según los peritos el costo de  permanencia  por semana va de $1.000.000 a $1.500.000, por dos técnicos serían  $3.000.000,  y  de  acuerdo a lo manifestado por Rigoberto Suárez, que también  llevó  sus  equipos,  lo que implica un costo, no resulta descabellada la cifra  de  $3.965.000  por garantizar un contrato que valía casi $27.000.000. Por esta  razón,  solicita  se reconozca ese valor cancelado por Dicumcol entre noviembre  y  diciembre  de  1995 como costos del montaje del generador, de la misma manera  como se hizo en la sentencia del 2 de julio de 2003.   

También  clama  el  procesado  porque  se  incluyan  otros costos que no fueron adecuadamente reconocidos por la fiscalía,  como   el   del   transporte   del   generador  desde  Bogotá  hasta  Inírida,  concretamente  la  diferencia  entre  lo  que  estableció  el  perito  y lo que  admitió  la  fiscalía,  es  decir, $1.748.620, porque esta entidad partió del  peso   del   equipo,   algo   más   de   dos   toneladas,   pero   no   de  sus  características.   

Otro costo indirecto es el de la retención  en  la  fuente,  el  cual  descarta  el perito del C.T.I., por considerar que se  deduce  de  la  declaración  anual  de  renta  y patrimonio del contratista. Al  respecto  aduce que en la sentencia proferida por esta Corte dentro del radicado  13.663,  se reconoció la misma situación al señalarse que si ese dinero no lo  recibe  el  contratista, tampoco se debe considerar para la determinación de la  sobre facturación.   

En el mismo fallo, sobre la concreción del  margen  de  utilidad,   dice  TOVAR,  la  Corte  aplicó  una  metodología  diferente  a la expuesta por la fiscalía, que apenas reconoció un 20% sobre el  total  del  dinero  invertido  por  el contratista. Consiste en tomar los costos  directos  e  indirectos, calcular el total de la inversión, al que se le aplica  un  27.85%  como margen de utilidad neta; de acuerdo con los criterios expuestos  por  el  señor  Oswaldo  Ceballos,  quien  a  nombre  de  Dicumcol  elaboró la  cotización,  hizo el proceso de costeo del generador y de la puesta en sitio, e  informó  que  el margen de utilidad iba del 20% al 40% dependiendo del servicio  de pos venta requerido y de la ubicación del equipo.   

De  acuerdo  con  lo anterior, mal se puede  hablar  de sobre facturación, porque si se parte de $14.202.881 mencionados por  la  fiscalía  en  la  resolución de acusación como el resultado de los costos  directos  e  indirectos en que incurrió el contratista, y se adicionan $265.000  del  saldo  de  la  estampilla  pro  desarrollo,  $3.262.700 por el 14% del IVA,  $3.755.000  del  costo  de la supervisión técnica, $1.748.620 del reajuste del  transporte  aéreo,  el nuevo costo de venta sería de $23.234.201, al que si se  le  suma el margen de utilidad neta por el 27.85%, $6.470.000, más el deducible  del  3%  de  retención  en la fuente por $797.000, se llega a un costo total de  venta  de  $30.501.000,  es decir, que se hubiera podido contratar la compra del  generador  hasta  por  $30.000.000,  pero se hizo por $26.567.000, por tanto, no  hubo sobrefacturación.   

De  esa  manera, si la administración de  Guainía  no  sufrió  detrimento  patrimonial por la adquisición del generador  Stanford,  tampoco puede deducírsele responsabilidad penal, por sustracción de  materia.   

4.  Alegatos  del  defensor.   

4.1.  Hace  referencia inicial a los cargos  por  contrato  sin  cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en  documento  público.  Para  entender la situación es preciso, dice, ubicarse en  el escritorio del gobernador.   

Con  ese  propósito  entra  a  criticar el  testimonio  de  Vallejo,  por  lo  que  recalca  la  manera  como en la versión  suministrada  en  la  audiencia  pública  dijo  algo  distinto  a lo que había  expresado  con  anterioridad.  A  esa  persona  no  se le puede creer, porque si  estaba  contratando  desde  1985  con el estado, cómo es posible que manifieste  que  la  gobernación  le exigió cotizaciones de relleno, o que en un principio  señalara   a   TOVAR   y   luego   cambiara   la   versión   para  hablar  del  departamento.   

Acepta que las cotizaciones sí se allegaron  y  fueron  presentadas  a  HUMBERTO  TOVAR,  como  lo explica Erley Plata cuando  manifiesta  que  el  procesado  se  reunía  con  los  secretarios,  quienes  le  presentaban  las  diferentes propuestas y él escogía la más adecuada. Si así  son  las cosas, en dónde está la violación al principio de transparencia o al  de selección objetiva, se pregunta.   

Esa conclusión emerge del ardid tramado por  Vallejo  para  librarse de los cargos, pero sólo hasta cuando hizo presencia en  la vista pública fue cuando sintió temor y cambió su versión.   

También  se pregunta el defensor de dónde  saca  la  fiscalía  que  su  defendido  tuvo contacto directo con Vallejo o que  obró  con dolo. Agrega que si bien es cierto que TOVAR era el único que tenía  a  su  cargo  la  tramitación,  también  lo  es  que no sólo él sino toda la  administración pública fue asaltada en su buena fe.   

La  fiscalía  no pudo probar que existiera  una  relación  anterior  entre el procesado y los contratistas como para pensar  que  él  cuadró  los  contratos  o  que  compuso  esa  circunstancia. Sí hubo  introducción  de  documentos  falsos a la administración, pero eso lo hicieron  los  contratistas,  lo  cual  no  se le puede trasladar a TOVAR, quien escoge la  propuesta  que  considera más favorable en observancia de los criterios fijados  en la Ley 80.   

En   lo   atinente  al  reproche  por  el  fraccionamiento,  el  defensor  sostiene  que  TOVAR  HERERA  dio aplicación al  convenio  con  el  ICEL  sin tener en cuenta la Ley 80, porque se le exigía que  destinara  a  las  diferentes  localidades el producto, razón por la cual no se  configura el aspecto subjetivo.   

Está  probado,  además,  que  después de  darle  trámite, el Gobernador remitía la documentación a la oficina jurídica  para  que cuando se le regresara de nuevo con el contrato procediera a firmarlo,  sin  que  estuviera dentro de su deber una revisión continua. Además, no está  demostrado  que  HUMBERTO  TOVAR  se  hubiese  interesado  en  favorecer  a  los  contratistas.   

Si  la  falsedad  fue  hecha por los mismos  contratistas,  o que esto fuera costumbre en Guainía, es un asunto que no se le  puede  endilgar  a TOVAR HERRERA porque él trató de llenar los presupuestos de  cumplimiento  y  experiencia,  de una manera ágil, con el fin de seleccionar la  propuesta más favorable.   

Si  el interés hubiese sido diferente, los  avisos  de invitación no figurarían, pero se cumplió con la ley y se hicieron  tales  avisos,  no  se  omitió ningún paso, no hubo simulación ni se llevó a  cabo   un  procedimiento  irregular.  Entonces,  si  no  se  probó  que  de  la  introducción  de documentos falsos haya tenido conocimiento el procesado, no se  le  puede  imputar el delito de falsedad documental, como tampoco el de contrato  sin cumplimiento de requisitos legales.   

Insiste  en  las  contradicciones  en  que  incurrió  el  señor  VALLEJO, en especial la manifestación relacionada con la  existencia  de  un escrito en el cual se le pedían las otras cotizaciones, pero  cuando  se  le  pidió  que  precisara  como  se produjo esa exigencia, dijo que  había sido de modo verbal.   

Tampoco  está  probado  que HUMBERTO TOVAR  hubiera   asumido   de   modo   directo   y   personal   la  escogencia  de  los  contratistas.   

Comenta  el  defensor  que  no  ve claro el  aspecto  subjetivo  del  delito,  que tiene que ver con el propósito de obtener  provecho,  el  cual  no  se comprobó. Es más, para la época de los hechos las  relaciones  con  la  Asamblea Departamental eran lejanas, por lo que no hay modo  de establecer que los diputados hayan influido.   

Comenta  que  si  bien en la Ley 80 de 1993  desapareció  la  prohibición  del  fraccionamiento  de  los  contratos como la  contemplaba  el  Decreto  222 de 1983, la que quedó de modo tácito en esa ley,  era  por esto muy difícil colegirla para alguien que no tenía conocimientos en  derecho  como  TOVAR  HERRERA,  quien  tampoco  contaba con un equipo avezado en  materia  jurídica.  Por  eso, las decisiones que tomaba nacían de su buena fe,  con el propósito de darle lo mejor al Departamento.   

En torno a la adquisición del aceite Rimula  CX40,  expresa  que la fiscalía encontró que para el año 1995 se abastecieron  1.500  galones,  y  al  siguiente  fueron  3.500, de lo cual, a simple vista, el  volumen aumenta en más del 100%, pero en eso no hay mala fe.   

Señala  que  Rigoberto  Suárez  dijo  que  había  cotizado  su  trabajo  en  $5.000.000,  pero  lo  que se le pagó fueron  $3.900.000,  los  cuales  si canceló la administración, pero porque consideró  que esa era la mejor propuesta para la compra del generador.   

El  Guainía  es  una región en la cual no  sobran  los  contratistas,  como  lo  dijo el señor Plata, porque a veces no se  alcanzaban  a  reunir  ni  dos  cotizaciones, frente a lo cual hay que tomar una  opción, y el enjuiciado tomó la que era más viable.   

Si  el  Gobernador  tenía  o no el control  directo  del  proceso  de  adjudicación de los contratos, de todos modos estaba  limitado  por  otras  personas, porque eran las secretarías las que le enviaban  las propuestas.   

Agrega que no se puede cuestionar que en un  momento   determinado  TOVAR  HERRERA  haya  hecho  determinado  contrato,  como  ocurrió  con  el  del generador, porque simplemente no había otras propuestas.  Sobre  el  punto,  pide  que  se  tengan  en cuenta los otros conceptos a que se  refirió  el  inculpado,  los  cuales sumados dejan ver que no era intención de  él cometer el delito.   

Considera que es necesario apreciar que las  decisiones  que tomó TOVAR HERRERA estuvieron precedidas por el engaño, por la  trampa, de lo cual no fue conocedor.   

Por esas razones solicita que HUMBERTO TOVAR  HERRERA  sea  absuelto  de  los tres cargos, o que en el peor de los eventos, se  acumulen  las condenas a que haya lugar, en virtud a que fue sentenciado en otro  proceso.  También si al apreciar las pruebas se crea una duda, que sea resuelta  a favor de aquél.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

De acuerdo con el artículo 232 del Código  de  Procedimiento  Penal,  el  fallo  condenatorio  debe  apoyarse en prueba que  conduzca   a   la   certeza   sobre   la  existencia  del  hecho  punible  y  la  responsabilidad del acusado.   

El  Fiscal  General de la Nación acusó al  doctor  HUMBERTO TOVAR HERRERA como presunto autor responsable de los delitos de  contrato   sin   cumplimiento   de  requisitos  legales  esenciales,  según  la  tipificación  del  artículo  146 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 32  de  la  Ley 190 de 1995, el cual fija pena de prisión de 4 a 12 años, multa de  10  a  50  salarios  mínimos  legales  mensuales  e interdicción de derechos y  funciones  públicas de 1 a 5 años; falsedad ideológica en documento público,  tipificado  por el artículo 219 ibídem, que lo sanciona con prisión de 3 a 10  años;  y  peculado por apropiación, de acuerdo con la tipología del artículo  133  de  la misma codificación, reformado por el 19 de la citada Ley 190, en el  cual  prevé  una  sanción  de  6  a 15 años de prisión, multa equivalente al  valor  de  lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de 6 a  15  años,  normas  que  sancionan  al servidor público que en ejercicio de sus  funciones,  en  su  orden,  consigne una falsedad al extender documento público  que  pueda  servir  de  prueba;  tramite  contrato sin observancia de requisitos  legales  esenciales,  o  lo celebre o liquide sin el cumplimiento de los mismos,  con  el  propósito de provecho ilícito para sí, para el contratista o para un  tercero;  se  apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de  empresas  o  instituciones  en  que  ésta  tenga  parte  o  de  bienes o fondos  parafiscales,  o  de  bienes  de  particulares, cuya administración, tenencia o  custodia   se   le   haya   confiado   por   razón   o   con  ocasión  de  sus  funciones.   

Es pertinente señalar, para efectos de los  artículos  123  de  la  Constitución  Política y 63 del Código Penal de 1980  (hoy,  20 de la Ley 599 de 2000), que el señor HUMBERTO TOVAR HERRERA tenía la  calidad  de  servidor  público  para  el  momento  de  los hechos, toda vez que  fungía  como  Gobernador  del  Departamento  de  Guainía,  cargo  para el cual  resultó electo en el período 1995-1997.   

El  estudio  de  la  estructuración de las  conductas   punibles   imputadas  al  procesado  TOVAR  HERRERA  y  la  eventual  responsabilidad  penal,  se  hará en el mismo orden fijado en la resolución de  acusación.   

1.  Contrato  sin  cumplimiento de requisitos legales.   

Esta  especie delictiva le fue enrostrada a  TOVAR  HERRERA  en  concurso homogéneo, por dos situaciones diferentes. Una, la  que  tiene que ver con la celebración de los contratos 134 del 20 de noviembre,  por  $25.638.026;  159  del  7  de  diciembre,  por $20.103.600, y 141 del 26 de  diciembre,  por  $27.931.448,  todos  de  1995,  los dos primeros celebrados con  José  Francisco  Vallejo  Ramírez  y  el  último  con  Marcos Hollman Acevedo  Pérez.   

La  otra, tiene que ver con la celebración  de   los   contratos  y  la  expedición  de  órdenes  de  suministro  para  la  adquisición de aceite Rimula CX40.   

1.1.  Por  lo  que  hace  referencia  a los  contratos  134,  159  y 141 A, el Fiscal General de la Nación pregona que en el  proceso  precontractractual  el  procesado TOVAR HERRERA desconoció el deber de  selección  objetiva,  porque  las  ofertas  que  se  acompañaron  a las de los  proponentes  seleccionados  fueron  incorporadas  nada  más que para simular el  cumplimiento de esa exigencia.   

La  defensa,  por su parte, aunque reconoce  que,  en efecto, las cotizaciones adicionales o de respaldo, como las denominan,  fueron  allegadas  sin  que  los  respectivos  proponentes tuvieran un verdadero  ánimo  de  contratar  con  el  Departamento,  sostiene  que eso ocurrió sin el  conocimiento  ni  el  consentimiento  de HUMBERTO TOVAR HERRERA, quien no tenía  vínculo de ninguna clase con los contratistas.   

El  caudal probatorio sugiere más allá de  toda  duda,  que la tesis sostenida por la Fiscalía, respaldada en este aspecto  por  el  agente  del  Ministerio  Público,  es  la  que se encuentra plenamente  acreditada dentro del proceso.   

La ley 80 de 1993 establece cuáles son los  principios   que   rigen   la  contratación  administrativa,  de  la  siguiente  manera:   

ART.         23.—De  los principios en las actuaciones  contractuales   de   las   entidades  estatales.  Las  actuaciones   de   quienes   intervengan   en   la   contratación   estatal  se  desarrollarán  con  arreglo  a  los  principios  de  transparencia, economía y  responsabilidad  y  de  conformidad  con  los  postulados  que rigen la función  administrativa.  Igualmente,  se  aplicarán a las mismas las normas que regulan  la  conducta  de  los  servidores públicos, las reglas de interpretación de la  contratación,  los  principios  generales  del  derecho  y los particulares del  derecho administrativo.   

De  acuerdo  con  esa normatividad, para el  cabal   cumplimiento  del  principio  de  transparencia  la  contratación  debe  desarrollarse  mediante  el  mecanismo de la licitación pública o el concurso,  salvo  que,  entre otros factores, se trate de un asunto de menor cuantía, caso  en el cual se puede contratar directamente (artículo 24).   

La   fijación  de  cuándo  es  factible  contratar  de  manera  directa  por el aspecto de la cuantía, está determinada  por   el   monto  del  presupuesto  anual  de  la  respectiva  entidad  pública  –artículo  24-1,a-  (en  este caso, un ente territorial).   

Al proceso se trajo copia de las Ordenanzas  n.º  013  de  noviembre 15 de 1994 y 008 de 1995, que fijaron el presupuesto de  ingresos,  rentas  y gastos del Departamento de Guainía para la vigencia fiscal  comprendida  entre  el  1º  de  enero  y  el  31  de diciembre de 1995, el cual  ascendía  a  la  suma de $3.359.863.059,66, motivo por el cual podía contratar  en  forma  directa  hasta  por  el  equivalente  a 250 salarios mínimos legales  mensuales de ese año, esto es, hasta por $29.773.375.   

En  virtud  a  que  ninguno  de  los  tres  contratos  que  aquí se cuestiona es superior a la cifra acabada de indicar, no  es  aducible  irregularidad  alguna  por el hecho de no haberse seleccionado los  correspondientes contratistas por licitación pública o concurso.   

Pero  este  postulado  no  significa que el  principio  de transparencia pudiera ser arrasado, pues la misma Ley 80 establece  el  deber  de  selección  objetiva,  en  lo que nos interesa, en los siguientes  términos:   

ART.         29.—Del     deber     de    selección  objetiva.   La   selección  de  contratistas  será  objetiva.   

Es  objetiva  la  selección en la cual la  escogencia  se  hace  al  ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines  que  ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y,  en general, cualquier clase de motivación subjetiva.   

Ofrecimiento  más  favorable es aquel que  teniendo  en  cuenta  los  factores  de  escogencia,  tales  como  cumplimiento,  experiencia,  organización,  equipos,  plazo, precio y la ponderación precisa,  detallada  y  concreta  de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o  términos  de  referencia  o  en  el  análisis  previo  a  la  suscripción del  contrato,  si  se  trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso  para  la  entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a  los  contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio  o  el  plazo  ofrecido.  El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en  los pliegos, no será objeto de evaluación.   

El    administrador   efectuará   las  comparaciones  del  caso  mediante  el  cotejo  de  los diferentes ofrecimientos  recibidos,  la  consulta  de  precios o condiciones del mercado y los estudios y  deducciones  de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados  para ello.   

Del  mismo  modo, para desarrollar tanto el  principio  de  transparencia  como el deber de selección objetiva, fue expedido  el  Decreto  855  de  1995  (abril  28),  que  reglamentó lo relacionado con la  contratación directa. Señala la norma correspondiente:   

“ART.  3º—Para la celebración  de  los  contratos  a  que se refieren los literales a) y d) del numeral 1º del  artículo  24  de la Ley 80 de 1993 y para efectos del cumplimiento del deber de  selección  objetiva,  se requerirá de la obtención previa de por lo menos dos  (2) ofertas.   

La solicitud de oferta podrá ser verbal o  escrita  y  deberá  contener la información básica sobre las características  generales   y   particulares  de  los  bienes,  obras  o  servicios  requeridos,  condiciones  de  pago,  término  para su presentación y demás aspectos que se  estime    den    claridad    al    proponente   sobre   el   contrato   que   se  pretende.   

No  obstante  lo anterior, la solicitud de  oferta  deberá ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar así lo  amerite. En todo caso, la oferta deberá ser escrita.   

Cuando se trate de contratos cuya cuantía  no  supere  el  diez  por ciento (10%) de los montos señalados en el literal a)  del  numeral  1º  del  artículo  24  de  la  Ley  80  de  1993,  los mismos se  celebrarán  tomando  en  cuenta  los  precios  del mercado, sin que se requiera  obtener previamente varias ofertas.   

Para  la  celebración de los contratos de  menor  cuantía cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mínimos legales  mensuales  y  al  mismo tiempo superen el cincuenta por ciento (50%) de la menor  cuantía  de  la  respectiva  entidad  estatal, además de dar cumplimiento a lo  establecido  en  este  artículo  deberá  invitarse  públicamente  a presentar  propuestas  a  través  de  un  aviso  colocado  en un lugar visible de la misma  entidad  por  un  término  no menor de dos días. No obstante la entidad podrá  prescindir  de  la publicación de dicho aviso cuando la necesidad inminente del  bien  o  servicio  objeto  del  contrato  no  lo  permita,  de  lo  cual dejará  constancia escrita.   

PAR.—La  entidad  estatal podrá contratar  directamente  con  la  persona  natural  o  jurídica  que esté en capacidad de  ejecutar  el  objeto  del  contrato,  sin  que  sea  necesario que haya obtenido  previamente   varias  ofertas,  en  los  siguientes  eventos:  cuando  las  haya  solicitado  y  sólo  haya  recibido  una  de  ellas;  cuando  de acuerdo con la  información  que  pueda  obtener  no  existan  en  el lugar varias personas que  puedan   proveer   los   bienes  o  servicios;  cuando  se  trate  de  contratos  intuito  persona,  esto es  que  se celebran en consideración a las calidades personales del contratista, y  cuando  la  necesidad  inminente del bien o servicio no permita solicitar varias  ofertas. De todo lo anterior se dejará constancia escrita.   

En todo caso, la entidad tendrá en cuenta  para  efectos de la contratación los precios del mercado, y si es del caso, los  estudios  y  evaluaciones  que  para  el  efecto se hayan realizado.”   

De  acuerdo  con ese plexo normativo y como  quiera  que  la  cuantía de los contratos era superior a cien salarios mínimos  legales  mensuales  y  excedía  del  50%  de  la  menor  cuantía que para 1995  correspondía  al  Departamento,  la  invitación  a  contratar  debía  hacerse  pública por medio de aviso fijado en lugar visible de la entidad.   

Aunque  desde  el  punto de vista formal se  cumplió  ese  requisito,  toda  vez  que  los respectivos avisos con los que el  Gobernador  del  Departamento  invitaba a contratar fueron publicados, como así  aparece  en  los originales que se allegaron (folio 126 y ss., cuaderno original  n.°  4)  que  corresponden  a  las  copias que en su momento aportó la defensa  (folio  239  y ss, cuaderno original 3), los elementos de convicción demuestran  que  las  cotizaciones que en virtud de ellos se aportaron no estaban destinadas  a  ofrecer una posibilidad de escogencia de la mejor o la más conveniente, sino  que  obraron  para dar la apariencia de que se surtió un trámite transparente,  pues en la realidad el oferente estaba seleccionado de antemano.   

Aunque TOVAR HERRERA sostiene que si bien de  acuerdo  con  el  manual  de  funciones  tenía  a  su  cargo  la selección del  contratista,  también  había  otros  funcionarios  que  se  encargaban  de las  labores  preliminares,  de  tal  suerte  que  cuando  los documentos pertinentes  llegaban  a  su  despacho,  suponía  que  estaba todo debidamente revisado y en  regla,  es  decir,  que  el  contrato  era  viable y que, por tanto, procedía a  suscribirlo.   

Pero  al  contrario,  los  medios de prueba  permiten  establecer  que  era TOVAR HERRERA quien concentraba en sus manos todo  el  proceso  contractual, pues no sólo determinaba cuáles eran las necesidades  a  satisfacer,  sino  que  recibía  las  propuestas y señalaba al oferente con  quien se iba a contratar.   

Del  testimonio  de  José  Humberto Duque,  quien  a  la  sazón  se  desempeñaba  como Jefe de Compras y Suministros de la  Gobernación,  se  puede  extractar  con  claridad que no todas las cotizaciones  llegaban  a esa dependencia para el trámite de rigor, porque como lo dijo en el  que  rindió  el 22 de enero de 1996, el cual obra como prueba traslada, algunas  “no  se  llevaron al libro de radicación porque de  pronto  se  desviaron  o  no las conocí o no me las hicieron llevar”.  En el que rindió el 17 de octubre de 2002 fue más explícito  y  manifestó  que  “en  ese entonces el Gobernador  recibía  las  cotizaciones y recibía lo que se iba a contratar con equix (sic)  persona,  ya  porque  era  el  Jefe de todos nosotros, él era el que le daba el  manejo  a  las  contrataciones  y  él  era  quien  recibía  las cotizaciones y  ofertas (…) En respuesta a  los  contratos mencionados 134, 141 y 159, no tuve conocimiento y no pasaron por  la  oficina  de  compra  de  suministros  (sic)  y  en relación no tuve ningún  contacto  con  los contratistas (…) el señor Gobernador lo maneja a su debido  modo y a la espalda de sus subalternos”.   

De  esa  manera,  la  aparición  de  los  mencionados  avisos de invitación a cotizar, no tiene la virtud de respaldar la  invocada legalidad del trámite de los contratos bajo examen.   

Recuérdese que dos de los citados contratos  fueron  adjudicados  al  señor  José Francisco Vallejo Ramírez. En el número  134  del  20  de  noviembre  de  1995 (suministro de repuestos para las unidades  Isotta  Fraschini),  su  cotización, por $25.638.026, estuvo acompañada de las  suscritas  por Hernando Bernate García (Electro Plantas) -$32.343.120- y Javier  Sopó  Silva  -$29.648.884-.  En este concreto negocio los otros dos proponentes  reconocieron   que  pasaron  sus  ofertas,  no  porque  en  verdad  tuvieran  la  aspiración  de  que  la  Gobernación  les  adjudicara  el  suministro  de  los  mencionados  elementos,  sino  porque  le estaban colaborando a Vallejo para que  éste      pudiera      contratar      con      el      Departamento.   

El  señor Hernando Bernate García bajo la  gravedad  del juramento informó que por lo general cuando alguien va a realizar  una  transacción  con  una  entidad  estatal,  el proveedor le pide el favor de  suministrarle  una  hoja  de  cotización  en  blanco,  quien  la  elabora  y la  presenta;  en  cuanto  a la cotización que obra anexa como soporte del contrato  134,  de  modo  enfático dijo que no la había presentado, pero que la firma es  la  suya  y  el sello de su empresa, a lo que agrega que fue al señor Vallejo a  quien  le facilitó la hoja de cotización en blanco (folio 73 cuaderno original  n.° 2).   

Por  su  parte, Javier Sopó Silva fue más  explícito  y expresó que el señor Francisco Vallejo le pidió el favor de que  le  hiciera  una cotización para presentarla a la Gobernación del Guainía, la  cual  hizo  con  los  datos  de  artículos  y  precios  que él le suministró;  añadió  que  los  elementos  materia  de  ese  documento no los vende y que su  cotización  era  de  relleno  o  para  completar los requisitos que se exigían  (folio 76, cuaderno original 2).   

A su turno, José Francisco Vallejo Ramírez  sostuvo  en  su inicial declaración del 25 de agosto de 1998 (folio 63 cuaderno  original  n.° 2), que en efecto le hizo la solicitud al señor Sopó Silva para  que  hiciera  una  cotización,  la  cual  tenía  la  finalidad de legalizar el  contrato,  porque  la  que él, Vallejo, había pasado previamente, ya tenía el  visto  bueno  del  Gobernador  TOVAR  HERRERA, quien sabía que las cotizaciones  adicionales se conseguían con personas conocidas.   

En  la  versión  que  dio  en la audiencia  pública,   Vallejo   reitera   que  después  de  aprobadas  sus  ofertas,  las  correspondientes  a  los  contratos  134  y 159, se le pidió que allegara otras  cotizaciones  para  efectos  de  legalizarlos,  razón por la cual acudió a los  señores  Bernate  y  Sopo, pero en esta oportunidad aclara que esa solicitud se  la  hizo  la  administración  departamental,  donde  se  dio a entender, cuando  preguntó  por  la razón de la misma, que el Gobernador estaba al tanto, lo que  no  quiere  decir  que  él  haya dicho que fue TOVAR HERRERA quien lo requirió  para que las aportara.   

De otra parte, aunque uno de quienes aparece  con  presentación  de  cotización dentro del trámite del contrato 159 para el  suministro  de  materiales  eléctricos, Luis Segundo Hernández, afirmó que lo  hizo   de   manera   directa  al  enterarse  por  algunos  electricistas  de  la  Gobernación  que  esta  entidad  requería  los materiales (folio 124, cuaderno  original  n.°  2),  el  otro  proponente,  Gil  Fernando Pardo Pardo, cuyo giro  ordinario  de  negocios es el sacrificio de ganado, aceptó que hizo la oferta a  petición  de  Vallejo  o de la esposa de éste, para llenar el requisito, y con  una   escala   de   precio   diferente   (folio   211,  cuaderno  original  n.°  1).   

De acuerdo con lo anterior, no es de recibo  la  postura  de  la defensa, consistente en que TOVAR HERRERA fue asaltado en su  buena  fe  porque  la  responsabilidad  de  revisión  de  los  contratos estaba  asignada  a  otros  funcionarios,  pues  lo  que  sí expuso de modo enfático y  reiterativo  José Francisco Vallejo a lo largo de todas sus intervenciones, fue  que  la  administración  le  exigió el aporte de unas cotizaciones adicionales  después  de  que  el Gobernador TOVAR les diera su visto bueno, luego es fácil  deducir  que  así  no  haya  sido  éste  quien  de manera directa le solicitó  aportar  las  otras  propuestas  de  respaldo,  sí sabía que previamente sólo  había  considerado  la de aquél, a la cual había otorgado beneplácito y, por  ende,  que no había nadie más con real interés en suministrar los respectivos  bienes.   

Ahora,  por lo que respecta con el contrato  n.°  141  A,  del  5 de diciembre de 1995, celebrado con Marcos Hollman Acevedo  Pérez  por  $27.931.448, cuyo objeto fue el suministro de tubería novaform, la  irregularidad es manifiesta.   

Sobre este particular, Acevedo Pérez, quien  se  dedica  al comercio en el renglón de los víveres, dijo en un principio que  el  referido  negocio  se  lo  ayudó a gestionar el diputado Alfredo Rodríguez  –persona  que  niega este  aserto-,  pues  le  dijo que se contactara con el Gobernador, cosa que hizo, por  lo  que habló con José Erley Plata Sánchez, al que le manifestó que le diera  el  contrato  pues  nunca  le  habían  otorgado  uno y él, Acevedo, les había  colaborado  en la política; aquél le expresó que pasara una cotización y que  así  lo  hizo. La adjudicación en efecto salió a su nombre, pero luego se dio  cuenta  que  no  podía  cumplir  con  el  objeto,  motivo por el cual solicitó  autorización para cederlo.   

Ciertamente resulta en extremo cuestionable  que  entre  la  documentación  soporte  del  contrato  en  referencia aparezca,  además  de la cotización firmada por Marcos Hollman Acevedo, otra suscrita por  Henry  Omar  Rodríguez,  quien  es  un  indígena miembro de la comunidad Yurí  Caño  Bocón,  dedicado  a  la  pesca  y a la agricultura de subsistencia y que  manifiesta  de  modo  enfático  que no firmó la referida propuesta (folio 147,  cuaderno  original  n.°  2), la cual aparece con las mismas características de  presentación  que  la  de  aquél,  en  cuanto a tipo de letra, exposición del  texto, con la única diferencia de los valores.   

Si  bien  es cierto Acevedo no hizo expresa  mención  a  TOVAR HERRERA pues se refirió como Gobernador a José Erley Plata,  fue  el primero quien en nombre del ente territorial firmó el consabido acuerdo  de  voluntades.  Entonces,  si  la  cotización  de Henry Omar Rodríguez no fue  firmada  por  éste, es obvio entender que también operó como una propuesta de  relleno  para  que  pareciera  que  el  deber  de  selección objetiva se había  observado     a    cabalidad    y    que   el   proceso   contractual   fue  transparente.   

También  es  posible  deducir  que  TOVAR  HERRERA  estaba  al tanto del quiebre a la normatividad contractual, pues en una  comunidad  pequeña  como  la  de  Inírida,  con  un comercio incipiente y poco  desarrollado  para la época de los hechos, como así ha sido puesto de presente  por  los  mismos  comerciantes,  es  fácil  saber  quién está en capacidad de  responder  por  esa  clase  de  operaciones, máxime si se considera que en este  caso  se trataba de un volumen importante de artículos, por un valor cercano al  límite que posibilitaba la contratación directa.   

En  este  punto  no  es  satisfactoria  la  explicación  vertida  por  el  encausado  consistente en que otros funcionarios  cumplían  la tarea de verificación, pues si fuese cierto que primero examinaba  las  ofertas  que  se  ponían  a  consideración  de  la  administración  para  seleccionar  la  que  resultare  conveniente de acuerdo a los criterios legales,  ninguna  dificultad  le habría significado percibir la virtual identidad de las  mencionadas cotizaciones y así desvelar el pretendido engaño.   

Al  contrario, del hecho de haber celebrado  el  contrato  con  Acevedo Morales se colige que el ánimo fue el de favorecerlo  en  contrapartida  a  la  colaboración  en  la  actividad política que, según  éste, prestó.   

No  obstante  lo anterior, es bueno aclarar  que  la cotización firmada por Anyi Roseli Beltrán Salcedo (perteneciente a la  misma  comunidad indígena de Henry Omar Rodríguez), la cual, de acuerdo con la  acusación,  también obró como relleno o respaldo del contrato 141 A, no está  referida  a  este  negocio  porque  su contenido hace alusión a la solicitud de  oferta  publicada  mediante  el  aviso  n.°  021 para la adquisición de 739.25  metros  lineales  de  tubería novaform de 10 pulgadas de diámetro, y de 993.25  metros  lineales del mismo artículo, pero de 12 pulgadas, mientras que el aviso  018  y el contrato que lo materializó, el 141 A, trataban de 65 metros lineales  de  esa tubería por 6 pulgadas de diámetro, y de 3.226,80 metros lineales, por  8 pulgadas de diámetro.   

Esa  circunstancia  influirá en el sentido  del  reproche, cuando se trate el cargo por el delito de falsedad ideológica en  documento público..   

1.2. También se le imputa al ex Gobernador  HUMBERTO   TOVAR  HERRERA  la  celebración  de  contrato  sin  cumplimiento  de  requisitos  legales  esenciales,  toda  vez  que al suscribir varios acuerdos de  voluntades  y  librar  unas  notas  de  suministro,  actos  que tenían el mismo  objeto,  la  adquisición  de  aceite Rimula CX40, los cuales se llevaron a cabo  entre  finales  de  noviembre  y  los  primeros  días  de diciembre de 1995, se  eludió  el  deber  de  selección  objetiva  porque  debía  contratar mediante  licitación  pública,  en razón de que sumados los correspondientes valores la  cifra  resultante  es  superior  al  monto  que  de  acuerdo  con el presupuesto  departamental  posibilitaba  la contratación directa, pero  no obstante lo  hizo mediante este mecanismo.   

En  efecto,  al desarrollar el principio de  transparencia,  el  artículo 24 de la Ley 80 de 1993 señala como regla general  que  la  escogencia  del  contratista  siempre  será a través de licitación o  concurso  públicos,  salvo  en  asuntos  de  menor  cuantía,  cuyos valores se  determinan  en  consideración  al  presupuesto  anual  de la respectiva entidad  pública, expresados en salarios mínimos legales mensuales.   

Como en el caso específico del Departamento  de  Guainía el presupuesto de rentas, ingresos y gastos para la vigencia fiscal  comprendida  entre  el  1º  de  enero  y el 31 de diciembre de 1995 ascendió a  $2.442.268.495,  según  la ordenanza 008 de 1995 (abril 3), que modificó la 13  del  15  de  noviembre  de  1994, y que a su vez se adicionó en $817.594.564,66  mediante  la  ordenanza  009  de  1995  (folios  88  y ss cuaderno original n.°  1,   10  cuaderno  original  n.°  4),  el  referido  presupuesto quedó en  $3.259.863.059,66,  lo  que  significa  que por equivaler este guarismo a 27.409  salarios  mínimos  legales  mensuales  de  esa vigencia ($118.933,50), la menor  cuantía  para  contratar  de manera directa tenía un límite equivalente a 250  salarios  mínimos legales mensuales, esto es, de $29.773.375, según el numeral  1,a  de  la citada norma, dado que el presupuesto se ubicaba dentro del rango de  12.000 y 120.000 de esa clase de salario.   

Los citados contratos, notas de suministro y  orden  de compra que tuvieron por objeto la adquisición de aceite Rimula CX 40,  con  cargo  a  los  convenios 04 y 05 suscritos entre la Gobernación y el ICEL,  fueron los siguientes:   

Clase             

Fecha             

Contratista             

Cantidad             

Valor  

N. de S. 286             

28-11-95             

Wilgbert Velandia             

3 tambores por 55 galones             

$1.707.000  

N de S. 287             

28-11-95             

Blanca Padilla             

3 tambores por 55 galones             

$1.707.000  

Contrato 136             

30-11-95             

Francisco Díez             

49 tambores por 55 galones             

$27.881.000  

Contrato 138             

30-11-95             

Anastacia Morales             

4 tambores por 55 galones             

$.2.276.000  

Contrato 139             

30-11-95             

María Alarcón             

13 tambores por 55 galones             

$7.397.000  

Contrato 140             

30-11-95             

Carlos Bello D.             

13 tambores por 55 galones             

$7.397.000  

Contrato 141             

30-11-95             

Zunilde Quintero             

4 tambores por 55 galones             

$2.276.000  

N. de compra 314             

5-12-95             

Hugo Ceballos             

165 galones             

$1.650.000  

Totales             

5.060 galones             

$52.291.000  

Como  puede  observarse,  en una frenética  actividad  de  contratación,  en  un corto lapso de 7 días, el endilgado TOVAR  HERRERA  comprometió  recursos públicos que sumados superaban en casi el doble  la  cifra  que  la  Ley  de  contratación  autorizaba  para contratar de manera  directa.   

No  puede  ser de recibo que la razón para  proceder  a  la  adquisición  del  referido producto haya sido la fuente de los  recursos  afectados,  esto es, los que transfirió el ICEL en el año de 1995 al  Departamento  de Guainía, en virtud de las actas de compromiso 04 y 05, bajo el  prurito  de que como el objeto de tales acuerdos era la prestación del servicio  de   energía   eléctrica   a  usuario  de  bajos  ingresos  en  las  zonas  no  interconectadas,  que  como  allí  se hizo una específica distribución de los  dineros  para cada una de las localidades que integran esa sección territorial,  era  necesario  que  se comprara el derivado del petróleo de manera individual;  que  la  administración  adquirió  el  compromiso,  entre otros, de separar la  contabilidad  general  de la que se lleve para la prestación de ese servicio, y  que  por  ser  aquélla  la fuente, el presupuesto referente que marcaba el hito  para  contratar  de manera directa era el de la entidad transferente y no el del  Departamento,  luego  no  había afán por agotar los recursos, pues la vigencia  del acta era hasta la completa terminación de éstos.   

Esos  razonamientos  no  resisten  el menor  análisis.  Primero,  porque  en las actas de acuerdo se especificó la cantidad  de  dinero  dirigida  a  cada  una  de  las  poblaciones  de  Guainía,  con  la  obligación  expresa  de  destinarlos  a  las  mismas, sin que se señalara qué  cantidad  estaba  destinada  a  la compra de aceite para la adecuada prestación  del servicio.   

En  segundo  término, porque en ninguno de  los  contratos,  notas  de  suministro  o  de  compra  se hizo claridad sobre la  cantidad  de  aceite  adquirida que por medio de ellos iba destinada a alguna de  esas  localidades, y porque tampoco se detalló en qué cuantía se aminoraba la  porción  de  dineros  que  correspondía  a  cada una de éstas ni cuál era el  remanente   después   de   la  adquisición,  a  efectos  de  un  pormenorizado  control.   

Además,  aunque la cláusula quinta de las  mencionadas  actas de compromiso estipula que la vigencia de las mismas es hasta  la  ejecución  total  de  los  subsidios  transferidos, también precisa que no  podrá  exceder  el  tiempo  establecido  por  la  ley  para  la vigencia de los  recursos,  lo cual traduce que una vez recibidos éstos por el ente territorial,  debían  ser  incorporados al correspondiente presupuesto para que se ejecutaran  dentro  de  la  vigencia  de éste con destino a los fines de la prestación del  servicio de energía eléctrica a usuarios de bajos ingresos.   

En  este  sentido,  no tiene base alguna la  alegación  según  la   cual,  como se trataba de dineros provenientes del  presupuesto  general de la nación transferidos a través del ICEL, el referente  para  la  contratación era el monto del presupuesto de esta entidad y no el del  Departamento,  porque  una  vez  desembolsados,  su  administración  competía,  después  de  su  debida  incorporación  al  presupuesto departamental, al ente  territorial  y  no  a  aquél  instituto,  a quien apenas le cabía una tarea de  control  e interventoría (cláusula undécima), circunstancia que no se erigía  en   patente   para  desconocer  los  parámetros  fijados  en  el  Estatuto  de  Contratación y así realizar negocios jurídicos al desgaire.   

Y  no puede decirse que el Gobernador TOVAR  HERRERA  desconocía  que ese era el mecanismo, pues él mismo, mediante Decreto  n.°  213  del  1º  de  septiembre  de  1995,  adicionó  al  Presupuesto de la  Gobernación  del  Guainía  para la vigencia fiscal de ese año como ingreso no  tributario,  la suma de $75.000.000, en virtud de un contrato celebrado entre el  ICEL  y  la  Gobernación  el  19 de noviembre de 1993, por $330.000.000 para la  instalación  de  plantas  diesel,  construcción  de  obras  civiles y redes de  energía  eléctrica, análisis de factibilidad y diseño de la micro central de  Puerto  Inírida,  de los cuales se había recibido la primera cantidad el 24 de  marzo  de  1995,  con  la que se abrió un crédito adicional en el capítulo de  gastos  de  inversión a cargo de la Secretaría de Obras Públicas y Transporte  (folio 4, cuaderno original n.° 5).   

Además,  la  Ley Orgánica del Presupuesto  que  estaba  vigente  para  esa  época,  Ley  38  de  1989,  señala que por el  principio  de  anualidad el año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31  de  diciembre de cada año y que “Después del 31 de  diciembre  no  podrán  asumirse  compromisos  con cargo a las apropiaciones del  año  fiscal  que  se  cierra  en  esa  fecha  y  los  saldos de apropiación no  afectados     por     compromisos    caducarán    sin    excepción”.  Del  mismo  modo,  el  artículo  94  ibídem  establecía  la  obligación  de  las  entidades  territoriales  de  seguir  principios análogos  contenidos  en  esa  Ley  en la expedición de sus códigos fiscales o estatutos  presupuestales.  A  su vez, el artículo 61 de la Ley 179 de 1994, modificatoria  de  la  Orgánica  fijaba  la obligación de las entidades públicas que reciban  recursos de asistencia su incorporación dentro del presupuesto.   

Conforme  a  ese  esquema  normativo,  es  indiscutible  que  las  mencionadas  transferencias  debían  formar  parte  del  presupuesto  del  Departamento  de  Guainía  y  de  conformidad  con  esto,  su  ejecución  a  través de contratos debía ceñirse a los lineamientos de la Ley  80  de  1993,  esto es, ejecutarse dentro de la vigencia fiscal correspondiente,  la  cual  para  el caso específico, era la de 1995. Entonces, como los recursos  fueron  recibidos en ese año, entre agosto y septiembre de 1995 (folio 51 y ss,  cuaderno  original n.° 2 de la Corte), se deduce que tenían que ser ejecutados  en esa misma vigencia.   

De  ahí  es  que  se  infiere,  como en su  oportunidad  lo  señaló  la  Fiscalía,  que  el  procesado estaba afanoso por  acelerar  el gasto con cargo a los dineros provenientes de las transferencias en  cuestión,  motivo  que  lo  llevó  a  adquirir sin planificación alguna y por  medio  de  distintos  actos  jurídicos,  la  gran cantidad de lubricante, 5.060  galones,  en  un  período  de  7 días, por una suma de $52.291.000, la cual lo  obligaba  a  seguir  el  trámite  de la licitación pública, que obviamente no  alcanzaba  a  agotar  puesto  que  empezó a hacer las diferentes contrataciones  cuando estaba próxima a expirar la vigencia fiscal de 1995.   

Ahora, tampoco es de recibo la explicación  consistente  en  que  en  virtud  de las obligaciones adquiridas en las actas de  compromiso  del ICEL, en las cuales se detallaban las partidas específicas para  las  localidades,  se tenía que contratar de manera independiente con destino a  cada  una  de  ellas, primero, porque en ninguno de los contratos se especificó  que  cada una de las adquisiciones tenía como destino concreto alguna de ellas;  segundo,  porque  nada impedía que si fuese necesario comprar toda esa cantidad  de  aceite  para  los  fines  de  generación  eléctrica  de las comunidades de  menores  ingresos, se hiciese de modo global a través de una sola adquisición,  sin   perjuicio  de  su  ulterior  desglose  para  efectos  de  las  posteriores  actividades de control e interventoría.   

Además,  también está demostrado que fue  una  compra innecesaria, confrontadas las existencias del lubricante para cuando  el    adicional    ingresó    al    almacén,   con   los   consumos   de   ese  producto.   

En la inspección practicada al Almacén de  la  Gobernación  se  pudo establecer que había una existencia de 1.815 galones  (folio  33,  cuaderno  original  n.°5)  para  el  momento  en  que  ingresó el  lubricante  adquirido  por 5.060 galones (4 de diciembre de 1995 respecto de las  notas  de suministro, y 19 de diciembre de 1995 en relación con los contratos),  para  elevar  la  cantidad del producto a 6.875 galones. También se estableció  que durante 1995 egresaron 1.808 galones, y en 1996, 3.858 galones.   

Del mismo modo, de acuerdo con las notas de  egreso,  se  determinó  que  durante  1996, con destino a plantas y generadores  situados  en  Inírida  fueron  despachados  2.773  galones  de  aceite, y a las  ubicadas  en  otras localidades del territorio de Guainía, 747 galones, para un  total  de  3.520  galones, de manera que si se resta esta cantidad al incremento  del  lubricante que se produjo en almacén en virtud de las compras mediante los  contratos  y  notas  de  suministro  cuestionados,  5.060 galones, quedaría una  existencia  de  1.540 a final de 1996, resultado que no contempla las remisiones  efectuadas  a  destinos  que nada tenían que ver con la generación de energía  eléctrica (taller de mecánica y motobombas, 427 galones).   

Se añade a esto el hecho según el cual en  las  notas  de egreso no se dejó constancia de que los envíos correspondían a  los  valores  asignados  en  las actas de acuerdo para las distintas comunidades  del  Departamento;  además,  si  se observa que durante todo 1996 el despacho a  las  diferentes  localidades  de  Guainía  distintas  a  Inírida  fue  por 747  galones,  se  puede concluir que es una cantidad que prácticamente coincide con  la  de  uno  solo de los contratos, el 138 o el 141, cada uno por 13 tambores de  55  galones  de  aceite  Rimula,  es  decir  715  galones,  luego bastaba con la  cantidad  que  se  adquirió con cualquiera de ellos para suplir las necesidades  de aquellas apartadas regiones.   

Queda  sin explicación atendible el motivo  por   el   cual   se   fraccionó   la   compra   del  lubricante  en  la  forma  conocida.   

En el mismo sentido, no puede admitirse que  con  la  adquisición  cuyo  valor  estuvo  fronterizo al tope para contratar de  manera  directa,  el 136 por $27.881.000 para la compra de 49 tambores de aceite  o,  lo  que es lo mismo, 2.695 galones, se buscara satisfacer las necesidades de  Inírida  en  materia  de  generación  eléctrica,  pues  así como también lo  encontró  la  Fiscalía,  las  plantas  consumieron 2.773 galones en 1996, y el  taller  de la Gobernación 427, en razón de que las entregas fueron mayores que  la  compra  y  que  en  este  caso  tampoco  hubo  detalle respecto a que con el  contrato   se   afectaba  el  dinero  de  la  transferencia  destinado  de  modo  específico  a  esa capital, ni en los envíos se puntualizó que correspondían  a   la   ejecución   del   acta   de   compromiso   y   para  los  fines  allí  indicados.   

De  otra  parte,  no  puede tener cabida la  explicación  del  enjuiciado  TOVAR  HERRERA  según  la  cual  fue un error de  omisión  en el que incurrieron los responsables de hacer las anotaciones, al no  dejar  sentados  en  las  notas  de  ingreso  o  en  las  de  egreso la concreta  destinación  del  lubricante,  porque, como se vio, las cantidades adquiridas e  ingresadas,  no  concuerdan  con los egresos específicos a lo que concernía de  modo  directo  con  el  cumplimiento de las actas de compromiso suscritas con el  ICEL  y,  además,  porque  como  fue  él  quien  rubricó  estas  actas  y los  contratos,  tenía  conocimiento de la manera detallada como se debían arbitrar  los  recursos,  habida  cuenta  de los informes que debía suministrar a aquella  entidad.   

Así  las  cosas,  aparece con claridad que  concurrió  en la subjetividad de TOVAR HERRERA un evidente ánimo de desconocer  los  requisitos legales esenciales de la contratación administrativa porque: i)  debía  ejecutar el valor de la transferencia del ICEL en virtud de las actas de  compromiso,  antes de la extinción de la vigencia fiscal de 1995; ii) para eso,  aunque  era  innecesario,  decidió  adquirir  una  cantidad  excesiva de aceite  lubricante  por  medio  de  múltiples  actos,  agotados  en 7 días, a cuyo fin  acudió  a  la contratación directa cuando del monto total de las adquisiciones  se  imponía  una licitación pública, es decir, fraccionó los contratos; iii)  con   la   maniobra,  aparece  evidente  también  que  quiso  favorecer  a  los  contratistas  que  hicieron  la  provisión, precisamente porque las compras del  producto  en  tales  cantidades,  ni  eran  necesarias  ni  se  destinaron en su  totalidad  al  cubrimiento  de una adecuada prestación del servicio de energía  eléctrica a los sectores más vulnerables de la población.   

1.3.  La  responsabilidad de HUMBERTO TOVAR  HERRERA   respecto   a  las  celebraciones  de  contratos  sin  cumplimiento  de  requisitos  legales esenciales está acreditada dentro del proceso en el exigido  grado de certeza.   

En efecto, los principios consagrados en la  Ley  80  de  1993:  economía,  transparencia  y responsabilidad (artículo 24),  concordados  con  aquellos que rigen la función administrativa:  igualdad,  moralidad,   eficacia,   economía,   celeridad,   imparcialidad   y  publicidad  (artículo  209  de  la  Constitución), los cuales están dirigidos a lograr el  adecuado  cumplimiento  de los fines del Estado: servir a la comunidad, promover  la  prosperidad  general y garantizar la efectividad de los principios, derechos  y  deberes consagrados en la Constitución, entre otros (artículo 2º ibídem),  son  comunes  a  todas  las formas y mecanismos de contratación establecidos en  ese ordenamiento.   

Lo  anterior  significa  que  la  corriente  concepción  de  la  figura de la contratación directa como una excepción a la  licitación  o  concurso  públicos  es equivocada, en cuanto puede inducir a la  creencia  de  que  excluye la regla común, o sea la licitación, y por tanto no  está  a  la  altura  para  cumplir  los  fines u objetivos de ésta1.   

Se  trata,  en  cambio,  de  otra  forma de  seleccionar  objetivamente a un contratista, con la plena y total observancia de  los  principios  que rigen a toda contratación pública, esto es, y lo que más  importa  al  caso,  el  de  transparencia,  junto  al  plexo  axiológico  de la  moralidad, igualdad e imparcialidad.   

Nada  de  esto  fue  observado  por  TOVAR  HERRERA,  porque   en  los  casos  de  los contratos 134, 159 y 141 A no se  cumplió  una  verdadera  selección  del  oferente, toda vez que desde antes de  contratar  ya  había  indicado  a  quienes  iban  a aparecer como contratistas,  efecto  para  el cual, como es sabido, se estructuró el entramado de una debida  escogencia,  a  través  de  la  incorporación  de propuestas desapegadas de la  realidad,  a  fin  de que aquéllos obtuvieran de esa forma un provecho, a todas  luces  ilícito,  lo  cual  ocurrió  con  protuberante desprecio por las pautas  ideales de una sana contratación.   

Aunque  bajo una modalidad diferente, en el  caso  de  los  numerosos  contratos que tuvieron que ver con la adquisición del  aceite  Rimula,  TOVAR  HERRERA  también  pasó por encima de las exigencias de  transparencia,  objetividad,  imparcialidad  y  moralidad,  porque  sin el menor  miramiento  por  las  verdaderas  necesidades  de los habitantes de su región y  luego  de evadir la exigencia de la licitación pública, la cual se imponía en  consideración  a  la  cuantía  del  artículo  a comprar, afectó recursos del  tesoro  público,  para  favorecer  a los correspondientes contratistas, en algo  que  no cubría los requerimientos para una adecuada prestación del servicio de  energía eléctrica.   

Todos  esos  comportamientos  los ejecutó,  desde  luego,  sin  que mediara circunstancia justificante alguna, con prístino  daño  a  la  administración  pública,  caro bien jurídico que está vertido,  ante  todo,  al  servicio  de  la  comunidad  con la teleología de alcanzar las  anheladas  paz y justicia sociales. Esas maniobras amañadas y torticeras, desde  luego,  ningún  beneficio  reportan,  porque,  al  contrario,  significa  tomar  provecho   de  la  voluntaria  asunción  de  un  cargo  de  elección  popular,  comprometido  como  el  que  más a buscar el bienestar de la comunidad, a fines  egoístas.   

Por todo eso, merece sin ninguna discusión  el condigno reproche de la jurisdicción.   

2. En las precedentes consideraciones quedó  el  esbozo de las circunstancias fácticas generadoras de la conducta punible de  falsedad ideológica en documento público.   

Ya  quedó  precisado  que  con la proterva  finalidad  de  que  los  contratos  134  y  159  del  20 de noviembre y del 7 de  diciembre  de  1995, respectivamente, suscritos entre el Gobernador de Guainía,  HUMBERTO  TOVAR  HERRERA, y José Francisco Vallejo Ramírez, el 141 A del 26 de  diciembre  del  mismo  año, celebrado entre aquél funcionario y Marcos Hollman  Acevedo  Pérez,  aparecieran  como  si  se  hubieran  llevado  a  término como  producto  de  un procedimiento de selección objetivo y transparente, además de  las  ofertas  que  los  señalados contratistas aportaron, a instancias de TOVAR  HERRERA  se  adjuntaron  otras  rubricadas  por  unas personas que no tenían la  verdadera  intención  de participar en el trámite de escogencia, en el caso de  los  dos  primeros  actos, y fue incorporada una cotización que aparece firmada  por un individuo que sostuvo no haberla emitido, en el del tercero.   

Aunque esos documentos anexos tuvieron como  autores   a   personas  particulares  –Hernando  Bernate  García y Javier Sopó Silva (contrato 134), Luis  Segundo   Hernández   y   Fernando   Pardo  Pardo  (Contrato  159),  y  alguien  indeterminado   que   firmó  por  Henry  Omar  Rodríguez  (contrato  141  A)-,  circunstancia  que permitiría tenerlos, en principio, como documentos privados,  esta  primigenia  naturaleza muta por la de documentos públicos en virtud de su  adosamiento  a  los  respectivos  trámites  contractuales,  dentro  de  los que  obraron  para  hacerlos  aparecer  como  virtuosos y así enmascarar su amañada  realización.   

En efecto, como la vía seleccionada por el  justiciable  para  comprometer  a  la administración en los referidos contratos  fue  la  contratación directa, el marco normativo que desarrolla los principios  que  rigen  esa actividad pública es el Decreto 855 de 1994, cuyo artículo 3º  establece  que en los eventos de contratación señalados en el artículo 41-1,a  y  d  de  la  Ley  80  de  1993,  en  aras de cumplir con el deber de selección  objetiva,   es   obligatorio   obtener   de  manera  previa  por  lo  menos  dos  ofertas.   

Como  lo ha sostenido la Corte, es el marco  normativo  que delimita el ámbito de acción del respectivo servidor público y  regula  su  actividad, el que sirve de criterio para determinar si ha incumplido  con  la  obligación  de  documentar  verídica y fielmente, por haber observado  aquél  contexto  a  cabalidad  (sentencia  de segunda instancia, 26 de abril de  1995, ponencia del Magistrado Torres Fresneda).   

En esa medida, el principio de transparencia  previsto  en  la  Ley  80  y  el deber de selección objetiva reglamentado en el  citado  Decreto 855, con referencia a la actividad contractual de los servidores  públicos,  marcan un claro derrotero al funcionario que la ejecuta en cuanto al  momento  de  celebrar  un contrato de esa clase al tiempo certifica que el mismo  fue  fruto  de  un  proceso  de escogencia límpido, transparente, objetivo, con  oportunidades  iguales  de  acceso a los interesados en contratar con el estado,  que  condujo  finalmente  a  la  escogencia  de  la mejor oferta, que redunda en  beneficio  de  todos  porque  así  satisface  los  esenciales  cometidos  de la  función pública y de la actividad estatal.   

Por  esa razón, a pesar de que las ofertas  las  emite  un  particular, cuando integran el trámite contractual y, por ende,  el  contrato mismo –que con  tino  lo  designó  el  Fiscal General como un documento complejo-, dejan de ser  documentos  privados  y  pasan  a convertirse en documentos públicos, porque al  ingresar  de  esa forma al tráfico jurídico, de modo implícito el contrato, y  también  el  servidor  público, da fe, certifica, documenta, que el proceso de  selección  reunió  todas esas loables características, que la administración  se  esforzó  por hallar la propuesta más conveniente, como lo pueden demostrar  las que no fueron seleccionadas.   

Pero como ha sido dicho repetidas veces, en  la   celebración   de  los  contratos  mencionados  no  existió  un  verdadero  desarrollo  de  selección objetiva porque los contratistas fueron escogidos por  TOVAR  HERRERA  antes  de  perfeccionar cada uno de esos acuerdos de voluntades,  momento  en  el  que  certificó  que  había escogido las propuestas de quienes  aparecen  como  contratistas,  por considerarlas mejor que las otras, pese a que  en  realidad  no  concurrió nadie diferente a ellos con verdadera intención de  participar en el proceso de selección.   

En  este punto, pertinente resulta recordar  lo  que  tiene  sentado  la Corte acerca de la configuración de esta especie de  falsedad  y  los  especiales  deberes del servidor público en relación con los  aspectos de los que da fe en ejercicio de sus funciones:   

La descripción comportamental recogida en  el  tipo de falsedad ideológica en documento público, alcanza realización, se  ha  dicho  por  la  Corte,  cuando  el  empleado  oficial,  en  ejercicio de sus  funciones,  extiende  documento que pueda servir de prueba y consigna en él una  falsedad  o  calla  total  o  parcialmente  la verdad, independientemente de los  cometidos  ulteriores  que  hubiese  perseguido  con su conducta, pues lo que la  norma  protege  es  la credibilidad en el contenido de tales documentos dada por  el  conglomerado,  en  cuanto se ha convenido otorgarles valor probatorio de las  relaciones jurídico-sociales que allí se plasman.   

Pero esta verdad, y la realidad histórica  que  ha  de  contener  el documento oficial, también ha dicho la Sala, debe ser  íntegra,  en razón a la aptitud probatoria que el medio adquiere y con la cual  ingresa  al  tráfico jurídico.  En virtud de ello, al servidor oficial no  sólo  le  asiste  la obligación de ser veraz con el fenómeno o suceso de cuya  existencia  histórica da fe en el documento que expide, sino  que también  debe  ser  fidedigno  al  referir las especiales modalidades o circunstancias en  que  aquéllos  hayan  tenido  lugar,  en  cuanto  sean  generadoras  de efectos  relevantes en el contexto de las relaciones jurídicas y sociales.   

O, dicho de otra modo, lo que es imputable  a  una  persona  como delito de falsedad ideológica en documento público no es  simplemente  que  consigne  en  un  escrito  expedido  como funcionario público  puntos  que  no corresponden a la verdad, sino que además esa falsedad tenga al  menos  potencialmente capacidad de daño – Cfr. Sentencia de casación del 19 de  mayo  de  1999,  Rdo.  11.280, M.P. Fernando Arboleda Ripoll; y fallo de segunda  instancia  del  28  de agosto de 1997, Rdo. 12.139, M.P. Ricardo Calvete Rangel-  (Sentencia  de segunda instancia, 17 de septiembre de  2003,  radicación  n.°  18.132,  con  ponencia  de  quien  ahora  cumple igual  labor.)   

Obsérvese   que  TOVAR  HERRERA,  cuando  suscitó  la  incorporación  de  las  cotizaciones  que  han  sido  llamadas de  respaldo  o  de  relleno,  no  sólo  dejó  de  ser  veraz  cuando rubricó los  contratos  porque  de  ese  modo hizo aparecer como un hecho histórico algo que  ónticamente  no  sucedió,  el proceso de selección objetiva, sino que tampoco  fue  fidedigno  en  la  exposición  del suceso, debido a que hizo aparecer como  participantes  del  trámite  a personas que ninguna intención de contratar con  la Gobernación tenían.   

En tales condiciones refulge con intensidad  que  el  interés  jurídico  de  la fe pública resultó conmocionado de manera  efectiva,  como  claro  aparece  también  que  TOVAR  HERRERA  estaba en fácil  posición   de  actuar  en  forma  diversa,  esto  es,  conforme  al  reglamento  contractual  y a los principios y deberes consagrados en la Carta Política y en  la  ley,  lo  mismo  que  tenía  un  conocimiento  más  que  potencial  de  la  antijuridicidad  de  su  conducta, porque fue precisamente por su iniciativa que  se  produjo  el  esguince de los principios y formas que rigen para la actividad  de la contratación pública.   

Sin   perjuicio   de  lo  anterior,  debe  señalarse  que  la  imputación  que  se  le  formuló  a  TOVAR HERRERA por la  incorporación  de  una  cotización  contraria  a  la verdad en el trámite del  contrato  141  A,  la  aparentemente  suscrita por Anyi Roseli Beltrán Salcedo,  queda  sin sostén porque, como se advirtió con anterioridad, este documento no  hace  referencia  al  objeto del mencionado contrato, sino que alude a tuberías  que  otras  características  y  dimensiones  de  las  que  fueron objeto de ese  negocio jurídico.   

Esa situación descarta que en ese concreto  episodio  haya  tenido  potencia  documental  alguna  la  citada cotización. No  podía  dar apariencia en el trámite contractual específico de que se llevó a  cabo  una  transparente  selección,  porque  si  se  refería a otros elementos  distintos  a aquellos cuya compra se preasignó a Hollman Acevedo Pérez, por la  imposibilidad  de  un  hipotético juicio comparativo con las otras, quedaba sin  aptitud  para  configurar  la  engañosa  creencia  de que hubo desarrollo de un  procedimiento de contratación apegado en la ley.   

De lo acabado de decir resulta que para los  efectos  de la falsedad ideológica, es indiferente que se haya incorporado o no  la  cotización mencionada, pues esta especie delictual se configura, como ya se  explicó,  no  porque  la cotización de Henry Omar Rodríguez no sea verídica,  sino  que  con  base  en  ésta  se  construyó la tramoya de un debido contrato  público,  cuando  en  realidad esto no había ocurrido. Expresado de otro modo,  lo  que se afectó de falsedad fue, entonces, el contrato en sí, como documento  complejo  que  es,  en cuanto a su capacidad probatoria de la supuesta pureza de  las actuaciones que lo precedían.   

3. El Fiscal General de la Nación también  le  imputó  a  HUMBERTO  TOVAR  HERRERA  la  conducta  punible  de peculado por  apropiación,  con  ocasión  del  contrato  n.°  086 del 22 de agosto de 1995,  celebrado  entre  éste  como  Gobernador  de  Guainía  y Hernán Uribe Mejía,  representante  legal de la firma Dicumcol, cuyo objeto era la adquisición de un  generador Stamford de 767Kw por $26.567.700.   

En  tal  negociación  fueron  detectados  aparentes  sobre costos que ascendieron a $8.981.771, correspondiente al 51% del  valor  máximo  que  debió  aplicarse  a  esa  compra,  esto es, a $17.585.929,  después  de  evaluar  los  costos  directos  e  indirectos  en que incurrió el  contratista, así como el margen de utilidad que podía percibir.   

Esta  circunstancia  devino,  entonces,  en  actualizar  el  tipo  penal de peculado por apropiación, porque el procesado se  apropió  a  favor de un tercero de bienes del Estado cuya administración se le  había confiado por razón de sus funciones.   

En los términos de la acusación, retomados  por  la  señora  Fiscal  Delegada  en  su  alegación  durante la audiencia, se  tuvieron   en  cuenta  los  siguientes  conceptos  para  fijar  el  sobre  costo  equivalente  al  56% en la compra del generador, debidamente acreditados con los  documentos que aparecen en el cuaderno de anexos n.1:   

Concepto             

Valor  

Valor CIF aduana             

$ 9.156.742  

Derechos    de    aduana  10%             

$     915.674  

Impuesto    al    valor  agregado             

$ 1.410.138  

Nacionalización  mercancía             

$     146.508  

Seguro   transporte   en  Colombia             

$      40.561  

Formularios,   registros,  otros             

$      12.800  

Otros gastos             

$      41.534  

Flete      interno  colombiano             

$     150.000  

Transporte     aéreo  Bogotá-Inírida             

$ 1.402.800  

Flete      interno  Dicumcol-Catam             

$      98.700  

Publicación    Gaceta  Departamental             

$     270.927  

Cancelación   retefuente  DIAN             

$     133.000  

Póliza   de   seguro   de  cumplimiento             

$      43.355  

Póliza  única  seguro  de  cumplimiento             

$      47.146  

Estampillas      pro  desarrollo             

$     266.000  

Sub   total   costos   de  compra             

$14.202.881  

Margen  de comercialización  (20%)             

$  2.840.576  

Valor  máximo  de  venta             

$17.043.457  

En el pliego de cargos, la fiscalía hace el  siguiente razonamiento:   

“Así  las  cosas,  si  se  aplica  ese  procedimiento  referido  por  los  comerciantes de la región agregando el valor  del   bien   hasta   un  50%  adicional  en  consideración  a  las  condiciones  geográficas  del  lugar,  a la necesidad de efectuar el traslado vía aérea, a  los  costos  directos e indirectos que se asumen al contratar con el Estado y al  margen  de  utilidad  o  ganancia  que  legítimamente  puede percibir cualquier  comerciante,  porcentaje  máximo  que se aplica en el Guainía, se tendría que  la   suma   a   cobrar  por  el  generador  Stanford  (sic)  no  superaría  los  $17’585.929, toda vez que  este     equipo      tuvo     un     costo     base    de    $9’156.742,   incrementado   hasta   en  11’723.953  en  razón a  los  gastos  en  que  incurrió  el  contratista en su importación (derechos de  aduana,   IVA   del  14%  cancelado  a  la  nacionalización  del  equipo,  pago  arancelario,  seguro  de  transporte en Colombia, formularios, registros y otros  gastos)”.   

Para el organismo acusador, en la fijación  de   la  cifra  máxima  de  venta  atrás  indicada,  no  se  incluyeron  otras  erogaciones  efectuadas  por  el contratista, como las que tienen que ver con la  instalación  y  puesta  en  marcha  del  generador  ($3.965.000)  cancelados  a  Rigoberto  Suárez  por  la inconsistencia aparente en los respectivos soportes;  con  el  pago  en  retención  en  la  fuente  por  $133.000, y la diferencia de  $265.000  de  saldo  de  impuesto  de  la  estampilla  pro desarrollo, porque el  primero  es  un pago anticipado del impuesto a la renta, y el segundo, porque lo  certificado  corresponde  a suma diferente a la alegada. Tampoco incidió el IVA  por  $3.262.700,  porque  el  pago  que  por  ese concepto se reconoció, fue el  efectivamente   cancelado   al   momento  de  la  declaración  de  importación  ($1.410.138),  y  debido  a  que  como  se calcula con un porcentaje que para la  época  era  del  14% sobre el valor de venta de un bien, a mayor costo de éste  más alto será el del impuesto.   

Si como se sabe el valor del equipo tuvo un  costo  base,  puesto en Colombia, de $9.156.742, el incremento por los gastos en  que  incurrió  el  contratista  para la importación, más los relacionados con  los  fletes  internos  en Colombia, transporte aéreo, publicaciones, retención  en  la  fuente, pólizas de seguro, estampilla pro desarrollo, reconocidos todos  ellos  según  la  tabla  que  arriba se detalló, sería de $4.974.143, para un  total  de  $14.135.885  (no  de  $14.202.881  como  quedó  señalado en el acto  acusatorio).   

En esas condiciones, es necesario determinar  la  viabilidad  de  aplicar  a los costos generales del contrato los valores que  fueron   excluidos   por   la  fiscalía.  Para  este  efecto,  se  seguirá  la  metodología  que  la  Corte  siguió en la sentencia proferida el 2 de julio de  2002  dentro  de  la  causa  13.663,  que se adelantó contra TOVAR HERRERA, por  referirse,  en  punto  del peculado por apropiación, a unos hechos de contornos  similares al que aquí se trata.   

En  efecto,  en  ese  pronunciamiento, esta  Corporación  reconoció  como  factores adicionales de incremento de los costos  de  una  bomba Barnes, erogaciones efectuadas por el contratista por concepto de  impuesto  de  timbre,  asistencia técnica, retención en la fuente, entre otros  que  en  este evento sí fueron estimados. Además, en cuanto al establecimiento  del   porcentaje   de   ganancia   o   comercialización,   dejó   sentado   lo  siguiente:   

“Por eso, ante  la  falta  de  una  explicación  sobre  los  márgenes  de utilidad de ganancia  señalada  por  los  peritos  y  la  obvia  inexistencia  de  una  norma que los  determine,  pues  apenas  el  artículo  20 del Decreto 855 de 1994 se refiere a  “precios  del mercado”, ellos, en términos del artículo 3º del Código de  Comercio  y  de conformidad con la validez que dicho ordenamiento le otorga a la  costumbre  mercantil,  deben  corresponder  al  ámbito donde la transacción se  efectuó,  esto  es Inírida, por manera que atendiendo los porcentajes máximos  señalados  por  los testigos antes mencionados y promediándolos, tal margen de  utilidad,  cuando  se dice de contratos con la administración, no puede exceder  el  40% cuando en éste se incluyan los costos indirectos, ni del 27.85% en caso  contrario.”   

Como  es evidente que dentro del proceso no  fue  posible  determinar  cuál  es  el margen de utilidad que puede percibir un  contratista  cuando  celebra  actos  jurídicos  con  el  ente  territorial  que  gobernaba  TOVAR HERRERA, en esta oportunidad también se tomará ese porcentaje  del  27.85%  después  de dilucidar la posibilidad de tener en cuenta los costos  adicionales alegados.   

Sea lo primero considerar, entonces, lo que  atañe  al  pago por $3.965.000 por las labores de supervisión de instalación,  acople  y  puesta  en  servicio  del  generador  Stamford  adquirido mediante el  contrato  086,  hecho  a  Rigoberto  Suárez.  La  fiscalía adujo que no era de  recibo  el  pago de esa cantidad, primero, porque el gerente general de Dicumcol  expresó  que fue necesario construir unos pedestales para el soporte externo de  la  máquina, cuando se acreditó que  para el efecto apenas hubo necesidad  de  modificar  los  rieles  o  bases  metálicas,  para lo cual se soldaron unas  platinas,  se  reforzaron  los apoyos y se elaboraron tornillos para el anclaje,  todo  lo  cual  tuvo  un costo de $638.000 que canceló el Departamento, como se  acreditó  mediante  inspección judicial practicada en la planta de generación  eléctrica  situada  en  Inírida y con la copia de la orden de trabajo a nombre  de  Hugo Varón Roa, quien realizó ese trabajo, así como con lo anotado en los  libros    de   control   presupuestal   y   bancos   que   se   llevan   en   la  Gobernación.   

Por  esta  razón,  y  porque  también  el  técnico  electricista  del  Departamento  (folio  233, cuaderno original n.°5)  certificó  que el martes 30 de enero se hizo presente el técnico de Dicumcol y  elaboró  la  revisión  del acople y determinó que estaba bien acoplado, que a  las  5:30  de  la  tarde  se  prendió  la unidad Cummis en vacío y trabajó en  buenas  condiciones,  y el día 1º de febrero se prendió la unidad Cummis 767,  a  las  8  de  la  mañana  para  darla  al  servicio de la comunidad, es que la  fiscalía  descarta la procedencia de aplicar la cantidad señalada, al concluir  que la presencia y actividad de Rigoberto Suárez fue por ese día.   

Pero  la fiscalía no advirtió que el día  31  de  enero  de  1996,  miércoles,  también  se revisó y prendió la Unidad  Cummins,  a  la  cual  se acopló el generador, lo que se hizo ese día en cinco  oportunidades,  sin presentarse problemas, y que al personal de operarios se les  dio las instrucciones de manejo de la mencionada unidad.   

En su primera declaración, rendida el 17 de  diciembre  de  2000,  esto  es, casi cinco años después de haber realizado los  trabajos  en  Inírida,  Rigoberto  Suárez,  explicó  detalladamente  en  qué  consistió   el  trabajo  realizado:  comprobación  del  movimiento  axial  del  cigüeñal  del  motor  y  ajuste  con  los  platos flexibles para la tolerancia  indicada  en  el  manual,  revisión  de  conexiones  en  el  tablero del motor,  calibración  de  la  parte  magnética  y  ajuste,  calibración del gobernador  electrónico  entre  el  control  y  el  actuador,  instalación y conexión del  sistema  de  arranque manual y automático, verificación de la puesta a tierra,  conexión  de los cables de potencia, verificación de secuencia en el generador  en  vacío  y con carga y la entrega del equipo funcionando a las personas de la  electrificadora;  además,  que  los  apoyos  o  bases  que diferentes que se le  hicieron   al   generador,  los  hicieron  personal  del  Departamento,  quienes  corrieron  con los gastos correspondientes, a lo que añadió en la declaración  vertida  en  la  audiencia  pública  que el trabajo era de sumo cuidado pues se  trataba  del  acople  de  un  generador  de última generación a una planta que  prácticamente había cumplido su vida útil.   

Además, debe observarse que si el técnico  electricista   certificó   que   al  personal  de  operarios  se  les  dio  las  indicaciones  de  manejo  de la unidad, esto implica que esa tarea, que ocurrió  el  31 de enero, también estuvo a cargo de Suárez, de modo que no es el simple  hecho  de  haberse  presentado el 30 de enero a la revisión de acople, sino que  las  tareas  de  verificación  se extendieron de ese día al 1º de febrero, es  decir,  durante  tres  jornadas, hasta  cuando en esta última fecha se dio  en  servicio  a  la  comunidad,  que  era  la  responsabilidad  adquirida por el  mencionado Suárez.   

Si  bien es inconsistente que Dicumcol haya  procedido  a cancelar la totalidad de las cuentas de cobro pasadas por Rigoberto  Suárez  por  concepto  de  la orden de trabajo que le extendió esa compañía,  antes  de  que éste en efecto haya viajado a Inírida, esto es, en diciembre de  1995,  de  ahí  no  puede  concluirse  que  la erogación no se hizo, ni que no  corresponda  a  la  entidad de los trabajos realizados, pues si se revisan otras  cuentas  de  cobro  presentadas  por  trabajos similares llevados a cabo en esta  ciudad,  para los cuales obviamente no había necesidad de desplazamiento aéreo  ni  hospedaje,  puede advertirse que se hicieron por valores significativos, por  ejemplo,  el montaje de planta eléctrica en la sede de Telecom de la carrera 15  con  calle  23, por $1.174.450 (folio 246, cuaderno original n.° 5), sin contar  que  de  acuerdo  con  las  cuentas  de  cobro  y  comprobantes  de  egreso, con  anterioridad,  al menos para Dicumcol, Rigoberto Suárez no se había desplazado  a  jurisdicción  de  los antiguamente denominados territorios nacionales (folio  243 y ss, cuaderno original n.° 5)   

Además,  no  se estableció si la forma en  que  según los mencionados comprobantes se le pagó a Suárez el desplazamiento  hasta  Inírida  fue  un  evento  excepcional  o  si  obedecía  a un patrón de  actividades  al  interior  de Dicumcol, pues si bien las cuentas de cobro hablan  de  anticipos  y saldo final, no hay modo de establecer si el pago era coherente  con  ellas  o  si  algunas  se  cancelaban  antes  de la finalización total del  trabajo.   

Según ese panorama, no es posible descartar  de  plano,  como  lo  hizo  la  fiscalía,  la  erogación que hizo Dicumcol por  concepto   de  la  asistencia  para  la  puesta  en  marcha  del  generador  por  $3.965.000,  luego es un valor que debe ser aplicado a los costos de venta, toda  vez  que,  además,  estaba referido en la cotización que la firma en cuestión  envió  en  su  momento  al  Gobernador  TOVAR (folio 2, cuaderno de anexos n.°  1).   

De esta manera, sumada esa cantidad al costo  acumulado  por  virtud  de  los gastos que con anterioridad se había detallado,  $14.135.885,  da  un  resultado  de  $18.100.885,  al cual ha de aplicársele el  porcentaje  del 27.85% como el correspondiente al margen de utilidad o ganancia,  promediado  por  el  lugar  donde  se  hizo  la negociación, arroja un total de  $23.141.981.  Esta  suma,  afectada por el ineludible cargo del IVA por la venta  (14%),  que  debe  ser,  desde  luego,  diferente  al  que  se había pagado con  ocasión  de la importación del generador, porque tiene una fuente distinta, se  eleva  a  $26.381.858, que resulta inferior a la de $26.567.700, valor final del  contrato  086,  con la que hay una diferencia de $185.842, que se puede explicar  por  el  pago del saldo final de la estampilla pro desarrollo por $266.000, cuyo  pago  total  por  $531.000  acreditó  la  Tesorera del Departamento (folio 217,  cuaderno  original  n.°3),  por  manera  que  es  evidente  que  el sobre costo  imputado no tuvo concreción.   

Bajo  esa  perspectiva,  forzoso  resulta  concluir  que el erario no sufrió menoscabo y que la conducta de HUMBERTO TOVAR  HERRERA  no  fue  constitutiva  de  apoderamiento de bienes que administraba por  razón  de sus funciones en provecho de terceros; por lo tanto debe ser absuelto  del   cargo   que   se   le   formuló   por   el   punible   de   peculado  por  apropiación.   

4. Frente a la demostrada responsabilidad de  HUMBERTO  TOVAR  HERRERA  como  autor  de las conductas punibles de contrato sin  cumplimiento   de   requisitos  legales  y  falsedad  ideológica  en  documento  público,  cometidas ambas en concurso homogéneo, procede la imposición de las  consecuencias punitivas previstas en la ley.   

4.1.  Frente  al  mencionado  fenómeno  de  concurso  de  conductas  punibles,  ha  de  seguirse  los criterios orientadores  fijados  en  el  artículo  31  del  Código  Penal,  motivo  por  el  cual debe  establecerse cuál de ellas es la que establece la pena más grave.   

Así,   en  términos  de  favorabilidad,  respecto  del  delito  de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tanto  el  artículo   410  de  la  Ley  599  como  el  146  del derogado estatuto  punitivo,  consagran  pena  de  prisión  de  4 a 12 años, pero mientras que el  primero  fija  la de multa entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales, y  la  inhabilitación  para  el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a  12  años,  el  segundo  fija la pecuniaria de 10 a 50 salarios mínimos legales  mensuales  vigentes y la interdictiva de derechos y funciones públicas de 1 a 5  años, razón por la que ésta será la preferida   

En  cuanto  a  la falsedad ideológica cabe  decirse  que  las  consecuencias  jurídicas  previstas  en el artículo 219 del  Decreto  100 de 1980 también resultarían, en abstracto, más benignas, pues la  sanciona  con prisión de 3 a 10 años y no preveía la pena de interdicción de  derechos  y funciones públicas; en cambio, el artículo 286 del actual estatuto  punitivo,  consagra  prisión de 4 a 8 años e inhabilitación para el ejercicio  de derechos y funciones públicas de 5 a 10 años.   

No  obstante  lo  anterior,  la Corte tiene  sentado  que  no  es  la   consagración  legal  de la pena la que marca el  criterio  esencial  para  dosificar  la concreta sanción de cara al concurso de  conductas  punibles, sino su individualización específica respecto de cada una  de  ellas,  porque puede ocurrir que un determinado comportamiento que reprimido  con  una  sanción  legal  menos  severa  que  la  prevista para otro con el que  concursa,  resulte  más  duramente  sancionado  que éste al cuantificar la que  merece.   

Por esa razón, es menester entrar a sopesar  en  concreto  la  pena  para cada una de las delincuencias en concurso. Para ese  cometido  la tarea de cotejo entre los fundamentos para la individualización de  la  pena contenidos en el artículo 61 del Código Penal de 2000 y los criterios  para  fijarla  señalados  en  mismo  canon  del  Decreto  100 de 1980 se antoja  necesaria,  a  fin  de  elucidar  cuál de los dos parámetros es el que reporta  consecuencias menos dolorosas para el acusado.   

Ya  se  estableció  que  por  motivos  de  favorabilidad,  la  punibilidad  establecida  en  el  artículo 146 del derogado  Código  Penal para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales  esenciales  y  que  estaba  vigente para cuando ocurrieron los hechos, es la que  servirá de marco de referencia.   

Entonces, si el sistema de cuartos de que se  ocupa  el  novel  ordenamiento  penal  operara frente al ámbito punitivo que se  extiende  entre  el  mínimo de 48 meses (4 años) y el máximo de 144 meses (12  años),  esto  es,  96  meses, se tiene que el cuarto mínimo va de 48 meses y 1  día  a  72  meses;  el primer cuarto medio, de 72 meses y 1 día a 96 meses; el  segundo  cuarto  medio, de 96 meses y 1 día a 120 meses, y el cuarto máximo de  120 meses y 1 día a 144 meses.   

Para  saber  en cuál de esos intervalos es  factible   hacer  oscilar  la  discrecionalidad  judicial,  el  inciso  2º  del  artículo  61 de la actual codificación penal se remite a las circunstancias de  atenuación  o agravación punitiva. Cuando no existan unas ni otras o aparezcan  sólo  las  primeras,  se  activa  el  cuarto  mínimo;  si actúan las de ambas  clases,  operan  los  dos  cuartos  medios,  y  si  nada  más  aparecen  las de  agravación, se dinamiza el cuarto máximo.   

A su vez, el artículo 67 de la Ley Penal de  1980  señalaba que el mínimo de la pena se podía imponer nada más que frente  a  la  concurrencia  de  circunstancias  de  atenuación,  y  el máximo sólo a  eventos  en que obraran con exclusividad las de agravación, luego si confluían  las  dos  especies  o  ninguna  de las dos, era posible imponer la pena entre el  mínimo  previsto  en  el respectivo tipo, aumentado en 1 día hasta el máximo,  pero  reducido  en un día, en armonía con los restantes elementos de análisis  aludidos  en el artículo 61 ibídem, lo que traducido al ámbito de punibilidad  del  artículo 146, significa que la sanción podría ir desde 48 meses y 1 día  hasta 143 meses y 29 días.    

En este caso la resolución de acusación no  imputó   de   modo  específico,  claro  e  indubitable  ninguna  circunstancia  genérica  de  agravación,  o  de  mayor  punibilidad  conforme  a  la novedosa  terminología  de  la  Ley  599, ni se deduce ninguna de atenuación, o de menor  punibilidad.  Por  tanto  la  deducción es obvia, la sistemática de cuartos se  antoja más conveniente a los intereses del procesado.   

Ahora,  si  se  trae  el mismo ejercicio al  delito  de  falsedad  ideológica  en documento público, también se advertirá  que  así sea en concreto la penalidad legalmente consagrada en el artículo 219  del  Decreto 100 es beneficiosa, porque dividido su ámbito punitivo en cuartos,  queda  así:  el  mínimo,  de  36  meses  y 1 día a 57 meses; el primer cuarto  medio,  de 57 meses y 1 día a 78 meses; el segundo cuarto medio de 78 meses y 1  día  a  99 meses, y el cuarto máximo de 99 meses y 1 día a 120 meses. Como no  existen  circunstancias  de agravación imputadas ni de atenuación demostradas,  la  posibilidad  de  mensura queda restringida al cuarto mínimo. Éste es entre  48  meses  y  1  día y 60 meses, si se tomara el ámbito punitivo del artículo  286 del vigente Código Penal.   

   

Debe observarse así mismo que el inciso 3º  del  referido  artículo 61 del Código Penal del 2000, quizá con la renovadora  pretensión   de  airear  rezagos  peligrosistas  y  afianzar  el  principio  de  culpabilidad,  eliminó  como  criterio de ponderación punitiva la personalidad  del  agente,  al  tiempo  que  trajo  como  novedad el de daño real o potencial  creado,  como  refuerzo  a la misión protectora de bienes jurídicos que cumple  el  derecho  penal, pero que no es posible sopesar aquí en virtud de que no era  un  baremo  preexistente  al  momento  de  ejecución  de  los  actos  objeto de  reproche.   

Conforme  a  ese entorno, para dosificar la  pena  en  concreto  debe  tenerse en cuenta la extrema gravedad de las conductas  que  dieron  lugar  a la estructuración del delito de contrato sin cumplimiento  de  requisitos  legales,  bajo  dos  modalidades  bien  perniciosas:  una, la de  simular  la  selección transparente y objetiva de los contratistas, cuando tras  bambalinas  ya había dirigido la actividad contractual respecto a unas personas  determinadas,  respecto  de  quienes  propició  la  obtención  de  un provecho  ilícito,  en cuanto pudieron negociar con el Estado no por ser los mejores, los  de  mayor  trayectoria o experiencia, sino por ser los preferidos del Gobernador  TOVAR  HERRERA,  quien  con  total  provecho de su posición como regente de los  destinos  de  un  pueblo  que  depositó en él su confianza y lo ungió como el  primer  mandatario  elegido  popularmente  en  el Departamento de Guainía, pero  para  que  lo gobernara en beneficio de todos, decidió ubicarse al margen de la  legalidad,  hacer  carpa  aparte  de  los  principios que rigen la actividad del  estado  y  la  función  pública,  para  gobernar  de  modo  turbio,  oscuro  y  egoísta.   

Otra, porque sin la menor mesura, sin parar  mientes  en  que  administraba  no  la riqueza sino la pobreza de una región en  dificultades,  sumida en el atraso, decidió adquirir unas enormes cantidades de  lubricante,  innecesarias,  como se dijo, en lugar de emplear los recursos que a  Guainía  había  transferido  el  ICEL  y  que le correspondía administrar, en  tratar   de  mitigar  las  grandes  carencias  que  en  materia  de  generación  eléctrica  las  humildes gentes que habitan allí padecen, por ser una zona que  no  se  encuentra  interconectada; por el contrario, a través de esos numerosos  contratos  de  compra del derivado del petróleo, no hizo sino beneficiar a unos  pocos,  los  privilegiados  contratistas,  que  ciertamente  no serían los más  necesitados o desamparados.   

La reiteración de la conducta es índice de  una  gran  intensidad  del  dolo,  o  como  se  diría  en  el lenguaje técnico  jurídico    derogado  por  las  corrientes  de  vanguardia,  el  grado  de  culpabilidad  es  bastante  agudo,  toda  vez  que con pleno conocimiento de las  exigencias  legales  en  materia  de contratación pública, conocedor de que su  función  debía  ser  adelantada  con respeto irrestricto a unos principios que  trazan  el  horizonte  de  una convivencia social, política y económica justa,  decidió  echar  por la borda las amarras del decoro y pulcritud en el manejo de  la  cosa  pública,  para dedicarse de lleno a contratar sin observar requisitos  que  son  de  la  esencia  de  los  contratos  públicos:  la  licitación  y la  selección  objetiva,  que  buscan  materializar  el  plexo  axiológico  de  la  transparencia, la objetividad, la imparcialidad y la moralidad.   

En  virtud de esas consideraciones, la pena  se  hace  necesaria, desde el punto de vista de la prevención general, para que  todos,  gobernados y gobernadores o aspirantes a serlo, queden noticiados de que  comportamientos  desdeñosos de las reglas que rigen la función contractual del  estado  recibirán  la sanción más drástica posible, en justa retribución al  daño  causado,  y  no  pierdan  la  credulidad  en las instituciones si ven que  comportamientos  de  esta entidad, máxime cuando los desplegaron quienes están  a  cargo de los destinos e intereses de toda una comunidad, quedan impunes o son  sancionados  sin  guardar  coherencia  con  la  magnitud  de  la  afectación al  interés jurídico protegido.   

Todo  lo anterior concluye, entonces, en la  concreción  de la punibilidad. La Corte expresó anteriormente que respecto del  contrato  sin  cumplimiento  de  requisitos  legales  esenciales,  el  marco  de  movilidad  es  el cuarto mínimo del ámbito punitivo, es decir, de 48 meses y 1  día  a  72  meses.  Las  consideraciones  que  se  acabaron  de  hacer permiten  aproximarse  al  techo  de ese espacio mínimo, para fijar la pena básica en 66  meses,  esto  es,  la correspondiente a uno solo de los punibles de celebración  de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.   

Pero  en  vista de que también concurre el  delito  de  falsedad  ideológica, respecto del cual cabe agregar, en orden a la  adecuada   motivación  que  demanda  la  ley,  que  fue  desplegado  con  total  conocimiento  y  plena conciencia, en tanto se erigió en el medio propicio para  ejecutar  una  de  las modalidades comportamentales de la viciada contratación,  la   de   enmascarar   como  pura  la  componenda  entre  el  Gobernador  y  los  contratistas,  para  que  el contrato estatal diera fe ante todos de algo que no  tuvo  ocurrencia en el mundo de los sentidos, como que fueron el resultado de un  proceso   de  selección  transparente,  igualitario,  objetivo,  circunstancias  falsamente  documentadas  con  los  contratos  viciados 134, 141 A y 159. Graves  fueron  esas  conductas,  en cuanto la capacidad de alterar la confianza que los  asociados  depositan en las instituciones y sus representantes, para sustituirla  por  tendencias que pueden conducir a la informalidad, frente al ejercicio de un  poder excluyente y pernicioso.   

La  concreta  pena  para uno de los delitos  contra  la  fe  pública, de acuerdo con las anteriores pautas, mensurada dentro  del  cuarto  mínimo  correspondiente  al  ámbito  punitivo  del  artículo 218  del    Código  Penal  de  1981  –de  36  a  57  meses-,  queda cercana al tope superior del mismo, es  decir, en 50 meses de prisión.   

Pero  como un límite que fija la norma que  regula  la  punibilidad  en el concurso es que ese hasta otro tanto no puede ser  superior  a  la  suma  aritmética de las penas que correspondan a las conductas  punibles  individualmente  dosificadas,  el  hito  es  la  pena  que en concreto  resultó  más  grave,  o sea la de la celebración de contrato sin cumplimiento  de  requisitos  legales, que se determinó en 66 meses de prisión, incrementada  en  9  meses  por  las  restantes  conductas  de  celebración  de  contrato sin  cumplimiento de requisitos legales y las falsedades concurrentes.   

Por esta razón, la pena que deberá purgar  HUMBERTO  TOVAR  HERRERA  como  autor responsable de los delitos de contrato sin  cumplimiento   de  requisitos  legales,  y  falsedad  ideológica  en  documento  público,  ambas  en  concurso  homogéneo  y heterogéneo, será de 75 meses de  prisión.   

En  consideración  a  las  circunstancias  personales  del  procesado,  quien  lleva un largo trecho enfrentado a sucesivas  causas  penales,  pero del mismo modo, en atención a que dentro de este proceso  tiene  afectado  un  título  de depósito judicial representativo del reintegro  del  desvirtuado sobre costo que se le había imputado, así como las comentadas  circunstancias  de gravedad en que se desarrolló la conducta, hacen conveniente  que  se  fije  la pena de multa en el equivalente a 15 salarios mínimos legales  mensuales vigentes para la época de los hechos (1995).   

En  virtud de los anotados razonamientos de  gravedad  e  intensidad  del  dolo,  la  pena  de  interdicción  de  derechos y  funciones  públicas,  hoy  de  inhabilitación  para el ejercicio de derechos y  funciones públicas, será por 5 años   

4.2.  Por  ser  evidente  que  la  sanción  privativa  de  la  libertad  a  imponer  es  superior a 36 meses de prisión, se  declarará  que  TOVAR  HERRERA no tiene derecho a la suspensión condicional de  la  ejecución  de  la  pena,  toda  vez  que no se satisface el factor objetivo  señalado en el artículo 63-1 del Código Penal.   

4.3.  Lo anterior no es obstáculo para que  la  Corte  considere  que  HUMBERTO  TOVAR  HERRERA  es  apto para que purgue la  condena en su domicilio.   

En  efecto,  las conductas punibles por las  que  se  impartirá condena no tienen prevista pena de prisión cuyo mínimo sea  superior  a  5  años  (artículo  38-1  C.  Penal);  nada  permite concluir del  desempeño  personal,  laboral, familiar o social de TOVAR HERRERA, que éste va  a  poner  en peligro a la comunidad o a evadir la autoridad de la sentencia. Por  el  contrario,  ha  dado  claras  señales  de  someterse de manera dócil a los  dictados  de sus jueces, a tal punto que recientemente, como consta en autos, la  Fiscalía  Delegada ante la Corte revocó una medida de detención que tenía en  su  contra,  por  estimar  que  no  era  necesaria  para cumplir las funciones y  finalidades  trazadas  en  la  Constitución  y en la ley para la misma (numeral  2º, ibìdem).   

Por   esa   razón   se   sustituirá  el  cumplimiento  de  la  prisión  intramural  en  el  lugar de residencia de TOVAR  HERRERA,  para  lo  cual  deberá  prestar  caución  equivalente  a 15 salarios  mínimos  legales  mensuales,  con  el  fin de garantizar el cumplimiento de las  obligaciones enlistadas en el numeral 3º de la normativa citada.   

En  todo  caso,  se  reconocerá como parte  cumplida  de  la  sanción  el  tiempo  que  TOVAR  HERRERA ha estado detenido a  disposición de este proceso.   

5.  Si  bien  es  cierto que en la fase del  juicio  un  perito  rindió  dictamen  sobre  los posibles perjuicios causados a  Guainía  por causa de la conducta de HUMBERTO TOVAR HERRERA, también lo es que  estuvo  referido  a  los  aparentes  que  provenían  del  supuesto peculado por  apropiación.  Esa  estimación  queda  sin  soporte,  porque el procesado será  absuelto del cargo imputado por ese punible.   

Respecto  de  posibles  daños  económicos  sufridos  por  el ente territorial como consecuencia de los contratos viciados o  de  las  falsedades  documentales  levantadas, no habrá tampoco lugar a condena  indemnizatoria,  puesto  que  los primeros no se demostraron dentro del proceso,  como  lo  exige  el  artículo 97, inciso 3º, del Código Penal, y  aunque  los  segundos  se  pueden  consolidar  en  casos  muy  excepcionales respecto de  personales  morales,  cuando  la  conducta  punible  afecta de tal grado el buen  nombre      –good  will-  y por tanto el giro de la actividad habitual de  la  persona  jurídica  como consecuencia del descrédito inducido por aquélla,  que  daría  lugar  a  la  reclamación  pertinente,  no  es  el  caso  del ente  territorial  de  Guainía, porque así la comunidad que lo integra desdiga de su  marcha  a raíz de las conductas protervas de sus dirigentes, esta situación ni  lo paraliza ni le resta su capacidad de acción.   

Tampoco será condenado al pago de expensas  judiciales,    costas    y    agencias    en    derecho,   porque   tampoco   se  demostraron.   

En  mérito  de  lo  expuesto, LA  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando  justicia  en  nombre de la República y por autoridad  de la ley,   

RESUELVE  

1.    CONDENAR    a    HUMBERTO   TOVAR  HERRERA   cuyas  condiciones  civiles  y  anotaciones  personales  quedaron  consignadas  al  comienzo  de  esta  sentencia, como autor  responsable  de los delitos de celebración de contrato sin requisitos legales y  falsedad  ideológica  en  documento  público,  a  las  penas  de  75  meses de  prisión,  multa  equivalente  a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes  para  la fecha de los sucesos, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones públicas por el lapso de 5 años.   

2.  DECLARAR  que  TOVAR   HERRERA  no  tiene  derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena.   

3.  SUSTITUIR  la  ejecución intramural de la  pena  de  prisión,  por  la domiciliaria, con las condiciones mencionadas en el  punto  4.3  de las anteriores consideraciones, en especial con la advertencia de  los   efectos  de  su  incumplimiento,  de  la  evasión  o  del  desarrollo  de  actividades delictivas.   

4.  DECLARAR  que  no  hay  lugar a condena de  indemnizar  perjuicios  ni  al pago de costas judiciales, expensas y agencias en  derecho, por las razones sentadas en el cuerpo de este fallo.   

5.  ABSOLVER  a  HUMBERTO  TOVAR  HERRERA  del  cargo  que  como  presunto  autor  del  delito de  peculado  por  apropiación le formuló el Fiscal General de la Nación mediante  resolución  del 19 de julio de 2001, en virtud de las consideraciones plasmadas  en la motivación de esta sentencia.   

6. Para los efectos  legales  pertinentes,  envíese copia de la presente sentencia a las autoridades  de rigor.   

Contra  esta  decisión  no procede recurso  alguno.   

HERMAN GALÁN CASTELLANOS  

JORGE  ANÍBAL  GÓMEZ GALLEGO                                ALFREDO      GÓMEZ  QUINTERO   

ÉDGAR           LOMBANA  TRUJILLO                       ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÒN   

MARINA        PULIDO        DE  BARÒN                            JORGE LUIS QUINTERO MILANÈS   

YESID           RAMÍREZ  BASTIDAS                                MAURO SOLARTE PORTILLA   

Impedido  

TERESA RUÍZ NÚÑEZ  

Secretaria  

    

1 Vid.  PALACIO  JARAMILLO,  María  Teresa,  La Contratación  Directa  de  las  entidades  estatales,  en Misión de  Contratación:  Hacia  una política para la eficiencia y la transparencia en la  contratación  pública,  Departamento  Nacional  de  Planeación, 2002, Tomo I,  página 257.