18506(23-04-03)

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    Proceso No 18506  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACION PENAL  

Magistrado ponente:  

Dr.  FERNANDO  E.  ARBOLEDA RIPOLL   

Aprobado acta No. 46.  

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos  mil tres (2003).   

Resuelve  la  Corte  el recurso de apelación  interpuesto  por  TULIO  MARINO MURGUEITIO BASTIDAS, ALVARO DIAZ VARGAS y FABIAN  ORTIZ  PORTELA,  y los defensores, contra la sentencia proferida por una sala de  decisión  penal  del Tribunal superior de Cali, a través de la cual condenó a  los  procesados  a  las  penas  principales  de  setenta  y  nueve (79) meses de  prisión,  multa  equivalente a sesenta y medio (60.5) salarios mínimos legales  mensuales  e interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual  al  de la pena corporal, a la pena accesoria de pérdida del empleo público que  venían  desempeñando,  y al pago de los perjuicios morales y materiales por el  equivalente  de  diez  gramos (10 grs) oro los primeros y doce millones de pesos  ($12.000.000.oo)  los  segundos,  como  autores  responsables  de los delitos de  concusión  y  falsedad  documental  de  particular  en  documento  público, en  concurso  material  heterogéneo, al tiempo que negó el subrogado de la condena  de ejecución condicional.   

    

1. ANTECEDENTES     

1.1.  Los  hechos  que  dieron  origen a este  proceso  tuvieron ocurrencia la tarde del 17 de septiembre de 1998, cuando TULIO  MARINO  MURGUEITIO  BASTIDAS,  quien a la sazón cumplía funciones de Fiscal 74  local  de la Unidad de reacción inmediata delegada ante la SIJIN MECAL de Cali,  se  presentó en la residencia ubicada en la Urbanización Alfaguara de Jamundí  (Valle),  diagonal  15  sur  No. T-15-12, en compañía del Teniente ALVARO DIAZ  VARGAS,  Jefe del grupo de delitos financieros de aquella entidad policiva, y el  Agente  FABIAN  ORTIZ  PORTELA,  conductor  y escolta del primero, con el fin de  llevar  a cabo diligencia de allanamiento en búsqueda de drogas alucinógenas y  armas, según manifestó a sus moradores.   

En desarrollo de la diligencia fue encontrada  una  suma  aproximada  a  los  quince millones ($15.000.000.oo) de pesos, de los  cuales  el  funcionario  judicial  y  los  miembros de la comitiva policial, que  guardaron   silencio   sobre  su  identidad,  se  apoderaron  de  doce  millones  ($12.000.000.oo),  tras  intimidar  a  su propietaria BLANCA NUBIA MONSALVE bajo  varias  amenazas, quien finalmente accedió a despojarse de esa suma de dinero a  cambio  de  aparecer  libre  de  cargos  y su nombre borrado del sistema, según  manifestación  que le hiciera quien dirigió el operativo, el cual terminó por  destruir  el  documento  donde  consignó  la  inexistencia  de  hallazgos en la  residencia, antes de abandonar el lugar.   

El 28 de junio de 1999, luego de permanecer en  el  exterior y al sentirse acosada por la presencia de individuos en el conjunto  donde  se  encuentra  ubicada  su  residencia,  preguntando a sus vecinos por su  paradero,  doña  BLANCA  NUBIA  MONSALVE  formuló denuncia en averiguación de  responsables  por  lo  sucedido, aconsejada por una abogada a quien consultó la  situación por la que venia atravesando.   

1.2.  El escrito que contiene la denuncia fue  presentado  en  la  Unidad de Fiscalía seccional de Jamundí, quien la remitió  por  competencia  a la Unidad de estructura de apoyo de asuntos en averiguación  de   la   Dirección   seccional   de  Fiscalías  de  Cali,  a  cuyas  oficinas  comparecieron   la   afectada,   su  sobrino  YEISON  MONTILLA  MONSALVE,  quien  presenció  los  hechos ocurridos el 17 de septiembre de 1998, y la abogada AYDE  QUINTERO.  Cuando  estaban  a  la  espera  de  ser  atendidos, el joven MONTILLA  MONSALVE  observó  entre  los funcionarios que allí se encontraban al servidor  público  que  dirigió el operativo en esa fecha, lo cual hizo conocer en forma  inmediata  a  su  tía,  quien  confirmó  que  se  trataba de la misma persona,  situación  que  fue  puesta  en  conocimiento  del  coordinador  de la Unidad y  posteriormente  del Director seccional de Fiscalías, funcionario que asignó la  investigación  a  un Fiscal delegado ante el tribunal superior de Cali, el cual  escuchó  en  ampliación  de  denuncia  a  la  afectada y enseguida decretó la  apertura de investigación previa (julio 9 de 1999).   

1.3.  El  26  de  ese  mismo mes y año, tras  recaudar   algunas   pruebas,   dispuso  la  apertura  de  la  instrucción  –fl.  59, c.o. 1-,  y  el  4  de  agosto  siguiente  vinculó  por  indagatoria  al Fiscal TULIO MARINO  MURGUEITIO  BASTIDAS (FL. 109 Y SS), quien manifestó que en horas del mediodía  del  24  de  septiembre  de  1998,  a solicitud del Teniente ALVARO DIAZ VARGAS,  llevó  a  cabo  diligencia  de  allanamiento  y registro en la residencia de la  denunciante,  junto  con  otros  policiales  cuya identidad no recordaba en esos  momento,  excepción   hecha  de  su propio conductor FABIAN ORTIZ PORTELA;  con  esa finalidad se encontró en Jamundí con el oficial, quien le entregó el  informe  que  daba cuenta de la posible conservación en la casa de dos kilos de  heroína,     y     allí     mismo    procedió    a    elaborar    la    orden  correspondiente.   

En  desarrollo  de  la diligencia, uno de los  agentes  que  lo  acompañaba  le  notificó  que había encontrado “algunos  fajos  de  billete, la señora alegaba que tal dinero lo  había  obtenido  del  ejercicio  de  la  prostitución en países de Europa”,  los  cuales  ordenó  devolver a su propietaria por no  encontrar  ninguna  irregularidad  acerca  de  su  tenencia,  como así se hizo.  Finalmente,  como los resultados de la diligencia fueron negativos, consignó lo  pertinente  en  acta  allí  mismo  elaborada, que la dueña de la residencia se  negó  a  firmar,  y abandonó el lugar junto con los acompañantes, sin ninguna  otra novedad.   

En  apoyo  de  sus  afirmaciones, el indagado  presentó  copias  de la solicitud, la providencia y el acta de la diligencia de  allanamiento (fls. 121 a 123).   

1.4.  Con  base  en  la  prueba recaudada, el  Fiscal  delegado  ante  el  Tribunal  superior  de  Cali resolvió la situación  jurídica  del  procesado  TULIO MARINO MURGUEITIO BASTIDAS en resolución de 30  de  agosto  de  1999  (fl.  245  y ss), imponiéndole medida de aseguramiento de  detención  preventiva  como  autor  de  los  delitos  de  concusión y falsedad  material  de  particular en documento público, y ordenó compulsar copias de lo  pertinente  a  la  justicia  penal  militar para que investigara la conducta del  Teniente DIAZ VARGAS y el Agente ORTIZ PORTELA.   

1.5.  La  investigación relativa a estos dos  policiales,  ante la declinación de competencia que hizo aquella jurisdicción,  correspondió  adelantarla  inicialmente  a  la  Fiscalía 34 seccional de Cali,  cuyo  titular  abrió investigación, oyó en injurada a los sindicados, quienes  depusieron  en  términos  similares  al  Fiscal MURGUEITIO BASTIDAS (fls. 267 a  279,  c.o.  2),   e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva  en  resolución  de  29 de septiembre de ese mismo año, como coautores de tales  ilicitudes,  cometidas  en  concurso material heterogéneo y sucesivo (fl. 287 a  305).   

Mediante  resolución  de  17  de  noviembre  siguiente  (fls.  489  a  495,  c.o.  1),  el  Fiscal  delegado ante el Tribunal  superior   de   Cali   decidió   adelantar   bajo  una  misma  cuerda  las  dos  investigaciones,  y  así se lo hizo saber a la Fiscalía 34 seccional, quien en  cumplimiento remitió el expediente (fl. 406 y 407, c.o. 2).   

1.6.  Previamente  a  haber  cerrado el ciclo  instructivo  (fl.  413),  el  Fiscal  delegado ante el Tribunal superior de Cali  profirió  el 7 de febrero de 2000  resolución de acusación en contra del  doctor  TULIO  MARINO  MURGUEITIO  BASTIDAS, el Teniente ALVARO DIAZ VARGAS y el  Agente  FABIAN  ORTIZ  PORTELA,  como  autores  responsables  de  los delitos de  concusión  y  falsedad  material de particular en documento público, cometidos  en  concurso  material  heterogéneo  y  sucesivo,  y  ordenó,  asimismo,   compulsar  copias para que se investigue, de una parte, al Agente CARLOS ALBERTO  CARDENAS  PULIDO por falso testimonio, y, de otra, a los aquí procesados por el  delito  de  fraude  procesal  en  consideración a que confeccionaron documentos  falsos  con  el  fin  de  inducir en error al funcionario instructor (fls. 619 a  692).   

Encontró   el  delegado  de  la  Fiscalía  satisfechos  los  presupuestos  para  acusar  a los procesados con fundamento en  prueba testimonial directa, documental y circunstancial.   

En  cuanto  a  la prueba testimonial, otorgó  credibilidad  a  la  versión  de  BLANCA  NUBIA  MONSALVE,  la cual analiza con  amplitud  para  concluir  que  no  tenía  necesidad de mentir o de denunciar un  hecho  que  realmente  no  hubiese sucedido, y si incurrió en contradicciones e  imprecisiones,  éstas  recaen sobre un aspecto irrelevante  -el origen del  dinero-  que  no  modifica  ni resta verosimilitud a la imputación, en tanto la  existencia  de  éste  dentro  de  la  residencia  fue  aceptado por los propios  procesados,  aparte  que la afectada suministró explicaciones satisfactorias en  ampliación  de  denuncia  sobre el punto. Descartó, asimismo, la retractación  de  la  denunciante,  al  sostener  en  remisión  a providencia que definió la  situación  jurídica,  que  el  cambio  de  actitud,  per se, no puede restarle  credibilidad a una acusación seria y espontánea.   

Resulta creíble también para el delegado de  la  Fiscalía  el  testimonio  de  YEISON  MONTILLA MONSALVE, por tratarse de un  declarante  que  presenció  los  hechos  y  tuvo  la  oportunidad de escuchar y  observar   lo   que   acaeció   durante   la   diligencia,   aparte   de  haber  reconocido   al  doctor  MURGUEITIO  BASTIDAS como uno de los autores de la  ilicitud, sin ningún aleccionamiento previo.   

La  declaración  del  hijo de la denunciante  (RODRIGO  ANDRES  POVEDA  MONSALVE)  resulta importante para el fiscal, en tanto  estuvo  en  posibilidad  de  observar  detalles  de los hechos que corroboran la  versión  de su madre, y escuchar lo que ésta refirió posteriormente acerca de  lo sucedido.   

En punto de la prueba documental, el delegado  concretamente  se refirió a la presentada por los procesados para respaldar sus  dichos,  en orden a indicar, después del análisis a que la sometió,  que  “todo  fue  manipulado  por los procesados, a medida  que  aparecían pruebas en su contra, para tratar de establecer una explicación  o  situación,  que  permitiera  de  alguna  manera  otorgarle credibilidad a lo  manifestado  en  sus  diligencias  de inquirir, con la mala fortuna, para ellos,  que  incurrieron  en  graves  errores  que  hicieron que todo el andamiaje, o la  tramoya edificada, se viniera abajo”.   

Finalmente,  como  hechos  circunstanciales  señaló,  entre  otros,  los siguientes: la presentación de documentos falsos;  la  ausencia  de  motivos  válidos  para  llevar  a  cabo  el allanamiento; las  deficiencias  de  procedimiento  que  rodearon  la  diligencia;  la presencia de  contradicciones  e imprecisiones “en relación con la  coartada  por  ellos  planteada”,  especialmente  en  relación  con  el  número  de  agentes  que  participaron en el operativo y la  identificación  del  uniformado  que  encontró  el  dinero;  Y la declaración  inveraz  de  CARLOS  ALBERTO  CARDENAS  PULIDO, en punto de lo cual señaló las  contradicciones    en   que   incurrió   al   tratar   de   favorecer   a   los  implicados.   

Para   el  delegado  de  la  Fiscalía  los  procesados   cometieron  los  delitos  de  concusión  y  falsedad  material  de  particular    en   documento   público,   en   la   medida   que   “durante  un  a  diligencia  de  allanamiento  le solicitaron a la  moradora  del  inmueble  registrado permitiera se quedaran con la suma de dinero  hallada,  y  finalmente  se  apropiaron  de  la  misma,  situación  que aceptó  pasivamente  la  ofendida,  por  el  temor que le infundieron los miembros de la  comitiva  judicial,  en  caso  de  que  no  accediera  a sus pretensiones, o los  denunciara”,  y por haber creado documentos públicos  falsos   para  tratar  de  justificar  su  presencia  en  la  residencia  de  la  denunciante.   

1.7.  La  causa correspondió tramitarla a la  sala  de  decisión  penal  del  Tribunal  superior  de  Cali,  quien  luego  de  verificado  el  debate  público en varias sesiones (fls. 115 a 380 del c.o. 3),  profirió   la   sentencia   que   es   materia   de   apelación  (fls.  408  a  478).   

    

1. EL FALLO RECURRIDO     

Para  el  Tribunal,  conforme  a  las pruebas  aportadas,  emerge  en  grado  de certeza la comisión de los hechos denunciados  por    doña    BLANCA    NUBIA   MONSALVE   y   la   responsabilidad   de   los  procesados.   

Dada  la  calidad de servidores públicos que  ostentaban  al  momento  de la comisión de los hechos y el abuso del cargo, los  imputados  cometieron  el  delito  de  concusión. Adicionalmente, si se toma en  cuenta  que  “confeccionaron  integralmente escritos  que  materializaron  aquel  acto  constriñador…ilicitud falsaria predicada en  consideración  que su confección en nada tuvo que ver la calidad oficial, como  que  el  acto  es  indeterminado,  en  otros  términos  la pueden cometer tanto  intraneus  como  extraneus…acto  espúrio  que fácticamente hace referencia a  los     documentos     de,(sic)     solicitud,    resolución    y    acta    de  allanamiento…’confeccionados  luego  de  haberse iniciado este proceso, con el fin  de   elaborar   una   coartada   que   les   ayudase  a  solventar  su  difícil  situación’…”,  incurrieron  en el delito de falsedad de particular en  documento público.   

El  Tribunal terminó acogiendo la acusación  de la Fiscalía, con fundamento en las siguientes consideraciones:   

2.1.  El testimonio de BLANCA NUBIA MONSALVE,  quien  no obstante retractarse tras una firme acusación, merece credibilidad al  sentenciador  en lo esencial, a pesar también de las múltiples inconsistencias  referentes  al  dinerario que manejaba, en tanto se percibe en ella el ánimo de  dar a conocer un suceso que vivió y la defraudó patrimonialmente.   

En  ese  sentido,  el  Tribunal  estima  este  testimonio,  aludiendo  a  la  posibilidad que la denunciante tenía de corregir  errores,  detalles  o  imprecisiones, y a la ausencia del deseo de engañar a la  justicia,  en  orden  a  señalar que lo inicialmente sostenido por ella resulta  verosímil.   

De   la   retractación  realizada  por  la  denunciante  sostiene  que  es  contraria  al  interés  que mostró para que se  estableciera  la  verdad,  a la coherencia de sus afirmaciones con respecto a lo  sucedido,   y   a  la  misma  lógica  –pues  resulta  inadmisible  que luego de prolongado tiempo, y cuando  amigos  de  lo  ajeno  habían hecho presencia en su residencia, encuentre en el  mismo    inmueble    el   dinero   objeto   de   desapoderamiento   “en   un   cajón   grande   donde   guardaba   zapatos   y  otras  cosas”-,  aparte  que  ante lo desconcertante de sus  respuestas,  la  afrentada se vio abocada en un estado de angustia percibida por  el  instructor,  según  constancia  plasmada  en  la diligencia, sin que sea de  recibo  la  indiferencia  que  frente  a  ese  episodio expone el defensor, pues  adversamente     lo     que     demuestra     su     actitud     “dubitativa,    nerviosa   y   con   deseos   de   llorar”  es  la reacción psíquica y física de quien después de haber  asumido  posturas  serias,  firmes  y  decididas  tiene  que  variar  su postura  “arrollando  la  lógica y contrariando la verdad de  lo sucedido”.   

2.2. Declaración de YEISON MONTILLA MONSALVE,  sobrino  de la ofendida y testigo “ático”  de  lo  sucedido, sin que la uniformidad atestatoria que ofrece  con  la  información suministrada por su pariente deje entrever su preparación  para  comprometer  a  los  acusados,  como se afirma por la defensa, en tanto su  posición  privilegiada  al aprehender el conocimiento de los hechos de la misma  forma   como   los  percibió  su  consanguínea,  implicó  que  entregara  una  explicación  coincidente  y  armónica  con  la  ofrecida  por ella, resultando  pertinente   subrayar   el  reconocimiento  que  el  joven  hizo  del  procesado  MURGUEITIO en las instalaciones de la Fiscalía.   

2.3.  La  prueba documental aportada está de  lado  del  testimonio  de  la denunciante en punto de la fecha del allanamiento,  esto  es  el  17  de septiembre de 1998, y no el 24 de ese mismo mes y año como  indican  los procesados, básicamente porque el compañero de la denunciante, el  Alemán  KAY  SONNTAG, quien se hallaba el día de la presunta diligencia,   llegó  a  Colombia  el día 9 y para el 24 ya se encontraba en su país, según  tiquetes   aéreos   que   informan   de   su  viaje  el  día  20  en  la  ruta  Cali-Bogotá-Frankfurt  y  certificación de la oficina de inmigración del DAS,  con  lo  cual  se  robustece  la  incriminación  de  la  denunciante  y pone en  evidencia  la  imposibilidad  de  haberse ejercitado en la data referida por los  acusados    diligencia    de    allanamiento    dentro    de   los   parámetros  legales.   

2.4.  El motivo que tuvo el fiscal MURGUEITIO  BASTIDAS  para  precisar  la  fecha  del  hipotético  allanamiento  obedece  al  conocimiento  que  tuvo  de las diligencias en virtud de la notificación que se  le   hiciera  de  la  investigación  previa,  pudiendo  advertir  la  secuencia  episódica  de  datas  que  menciona  la  denunciante,  que  lo llevó a deducir  erróneamente  que  la  fecha  del  allanamiento  fue  el  24 de septiembre, y a  elaborar  junto con sus compañeros, en consecuencia, los documentos apócrifos,  con  la  desfortuna  que, enterada aquella de las afirmaciones de MURGUEITIO, se  dio  a  la  tarea  de  concretar el preciso día de la diligencia con base en la  información     suministrada     desde     Alemania     por    su    compañero  sentimental.   

2.5.  Al  anterior  hecho  se  suma  que  la  diligencia  de  allanamiento no apareció registrada oportunamente en los libros  respectivos  y  acorde  con  la  temporada  referida por los procesados, como es  corriente  y  legítimo,  a  pesar  de  la  explicación de falta de espacio que  suministra  el  implicado  MURGUEITIO BASTIDAS, avalada por el coordinador de la  unidad  ELOX  GABRIEL PRADA, pues resulta increíble e inarmónico que se dejara  pasar  prolongado  tiempo  para allegar el acta a los archivos correspondientes,  cuando  respecto  de  otras diligencias, incluso de la misma fecha, se procedió  de  manera  apropiada, por lo que, como se dijo en la resolución de acusación,  resulta  fortuito  que  “precisamente,  el  acta  de  allanamiento  donde se le acusó de un procedimiento irregular, haya sido una de  las  que selectiva o casualmente, se llevó (se refiere  a  Murgueitio  Bastidas) junto con otros documentos de  carácter personal”.   

2.6. Resulta demasiada coincidencia, asimismo,  el  aparente error mecanográfico que se dio sobre el dígito 8 del año 1998 en  la  solicitud  de allanamiento que figura con fecha 24 de septiembre del año de  1999,  lo  cual  conduce  al  Tribunal a compartir la afirmación plasmada en el  pliego  de  cargos, en el sentido de que esa circunstancia, aunada a la falta de  número   consecutivo   del   oficio  que  contiene  la  petición,  indica  que  “a   quien   elaboró   dicho  escrito,  de  manera  apresurada,   lo   traicionó   el  subconsciente  y  colocó  el  año  en  que  verdaderamente  se  estaba redactando el mismo, situación que no podían prever  quienes  acordaron  establecer  o  prefabricar una prueba que les permitiera, de  alguna  manera,  salir airosos de su comprometida situación, que no podían ser  otros  que el Fiscal MURGUEITIO BASTIDAS, el mismo teniente ALVARO DIAZ VARGAS y  el  conductor  que  llevó  al  funcionario  hasta Jamundí y quien todo indica,  también los acompañó al allanamiento”.   

2.7.  Frente a lo anterior, las explicaciones  de  los procesados y sus defensores se tornan increíbles, al extremo de caer en  el  campo  de  la  especulación,  como  aquélla del representante del Teniente  ALVARO  DIAZ,  quien  dijera  que  el motivo de la denuncia fue el de buscar por  parte  de  BLANCA NUBIA MONSALVE un posible asilo para permanecer en Alemania; o  pretender  acreditar  en  el  debate público que la documentación apócrifa se  legajó  a  tiempo  por  estar  inserta en libro debidamente encuadernado que se  conserva  en  la  institución  policiva,  en  tanto  diciente  brota  la manera  desorganizada  en  que  se  hizo,  y  que  ningún control ejerció el organismo  oficial  al  entregar  documentos  reservados  a  un  personaje,  que  a la hora  “resultó  ser  para el caso desleal al dueño de la  presunta  imprenta toda vez que según el mismo lo (sic) afirma pirateo (sic) el  trabajo”.   

2.8.  Se  acoplan también incriminadoras las  diversas  actas  de allanamiento practicadas a otros inmuebles, donde se observa  la  firma  del  morador,  independiente  de los hallazgos, lo que no sucedió en  este  caso,  no siendo razonable que la aquí ofendida se negara a firmar, en la  medida  que  carece  de  sentido  que procediera de tal manera si el registro no  tuvo  resultados  positivos,  de  modo  que, en tales condiciones,  resulta  creíble  la  manifestación  de la denunciante en el sentido de haber reclamado  al  fiscal  el  original  del  acta,  pero  éste  respondió  que no lo creyera  “tonto,  posiblemente  después  tú  haces  algo en  contra  mía”,  procediendo  enseguida  a romperlo y  guardar los pedazos en uno de los bolsillos del traje que vestía.   

2.9. Ninguna credibilidad ofrecen al Tribunal  las  declaraciones  del  abogado  GERMAN BOLAÑOS LEMUS, con la cual pretende el  procesado  MURGUEITIO  BASTIDAS  avalar  la  versión  de  que  el  día  17  de  septiembre  aceptó una invitación a almorzar de este togado a la misma hora en  que  se  afirma  realizaba  la  diligencia,  y el agente CARLOS ALBERTO CARDENAS  PULIDO,  presunto  participante  de  la  diligencia  de  allanamiento,  pues, el  primero,  es  un  testigo de última hora y no tenía amistad con el fiscal para  que  éste aceptara la invitación, aparte que la misma resulta concomitante con  la  probada ocurrencia del hecho; y, el segundo, por incurrir en imprecisiones y  contradicciones  que aparecen detalladas por las fiscal investigadora y muestran  que  fue  aleccionado para que depusiera en sentido favorable a los intereses de  los procesados.   

En  definitiva,  las  pruebas consideradas en  conjunto,  conducen  al Tribunal al convencimiento acerca de la comisión de los  hechos y la responsabilidad de los procesados.   

Así,  y teniendo en cuenta la intensidad del  dolo,  la gravedad y modalidad de la acción desplegada, y la concurrencia de la  circunstancia  genérica de agravación prevista en el artículo 66, numeral 11,  del  anterior código penal, vigente para la  época, terminó emitiendo el  fallo   de   condena   que   fue   recurrido   por   todos   los   implicados  y  defensores.   

    

1. ARGUMENTO DE LOS RECURRENTES     

El procesado TULIO MARINO MURGUEITIO BASTIDAS  y  su  defensor,  y  el  representante  de los restantes implicados, sustentaron  oportunamente la apelación.   

3.1.  El togado que representa a los acusados  ALVARO  DIAZ  VARGAS y FABIAN ORTIZ PORTELA lo hizo por escrito con la finalidad  de  que se “REVOQUE LA SENTENCIA RECURRIDA para en su  lugar,  DECRETAR LA NULIDAD (sic) de lo actuado a partir del auto que ordenó el  cierre  de  la  investigación, a fin de que el competente haga la calificación  que verdaderamente corresponda”.   

Según este defensor, analizada detenidamente  la  declaración  del  testigo  YEISON  MONTILLA  MONSALVE,  que  en su concepto  resulta  más  creíble  que  la  versión  de la denunciante en cuanto narra la  forma   cómo  el  dinero  fue  a  parar  en  poder  de  quienes  realizaron  el  allanamiento  (“Este  ha  dicho  que  tal dinero fue  encontrado   en   el  bifé  y  que  se  lo  llevaron  violentamente”,  asegura),  no  se  puede  hablar  que se cometió el delito de  concusión,    pues    no    hubo    constreñimiento    por    parte   de   sus  representados.   

En   el   supuesto   que  hubiese  existido  apoderamiento  en  la forma narrada por el testigo, el delito a considerar seria  el  de  hurto  calificado, por lo cual el proceso estaría viciado de nulidad de  conformidad  con  el numeral 2º del artículo 304 del estatuto procesal vigente  para el momento del fallo.   

Lo anterior implica, de igual manera, que ese  testigo   preferencial   tenga   que   señalar  con  precisión  cuál  de  los  participantes  del  operativo se apropió del dinero, para no causar perjuicio a  los  otros  implicados,  que seguramente no tuvieron la intención de apoderarse  del mismo.   

3.2. También por escrito sustentó el recurso  el  procesado  TULIO  MARINO  MURGUEITIO  BASTIDAS con la pretensión por que se  revoque  la condena y se profiera fallo absolutorio en aplicación del principio  de in dubio pro reo.   

3.2.1. Con esa finalidad, el impugnante parte  de  cuestionar  el  declarado  interés del Tribunal de apreciar la prueba en su  conjunto,  cuando  en  realidad  el  análisis  que  hizo  fue  parcial. Con esa  finalidad  señala  inicialmente que, pese a reconocer que la denunciante faltó  a  la  verdad, la Sala  minimiza esta circunstancia al sostener que ella se  refiere  a  aspectos  que  carecen  de relevancia en relación con el origen del  dinero,  cuando  también  mintió  sobre aspectos de singular importancia, como  aquél  de  haber  afirmado  que lo había visto con antelación al operativo en  las  oficinas  de  DAVIVIENDA, en tanto quedó demostrado por los testimonios de  la  Gerente MARISOL HOYOS RODRIGUEZ, y de otros empleados de esa corporación de  ahorro,  que  no lo conocen y jamás ha visitado sus oficinas;  contra toda  evidencia,  entonces,  el  fallo  avala la versión de la denunciante, dando por  cierto que conocía al procesado con anterioridad al operativo.   

De  haberse tenido en cuenta las afirmaciones  de  estos testigos, continúa afirmando, se habría llegado a la conclusión que  el  procedimiento  llevado a cabo en la residencia de la denunciante obedeció a  solicitud  del  Teniente ALVARO DIAZ VARGAS, y no por lo que falazmente consigna  aquélla  de  que se realizó porque se sabía que ella tenía dinero en su casa  de    acuerdo    a   supuesta   información   recibida   de   la   gerente   de  DAVIVIENDA.   

3.2.2.    No   entiende,   asimismo,   la  contradicción  en que incurre el Tribunal, pues si parte de aceptar como cierto  lo  dicho  por  la denunciante respecto al conocimiento previo que de él tenía  por  haberlo  visto  en  las  instalaciones  de  la  financiera  horas antes del  operativo,  no  es  posible  que en la sentencia termine aclarando que el dinero  fue  retirado  de  las  oficinas  de GRANAHORRAR, máxime cuando documentalmente  está  probado  que el 17 de septiembre de 1998 estuvo realizando en horas de la  mañana  un  reconocimiento en fila de personas dentro de una investigación por  homicidio tentado.   

3.2.3.  El  buen  comportamiento  observado  durante  aproximadamente  dos años que permaneció como fiscal delegado ante la  SIJIN  MECAL,  desdicen  de  la  actitud  dolosa  que  se  le endilga, cuando en  desarrollo   de   sus   funciones   tuvo   que  practicar  cerca  de  quinientos  allanamientos  de  singular  importancia  en  relación  con  la incautación de  dinero,  estupefacientes  y  otros objetos de incalculable valor; por lo demás,  de  haber  actuado en connivencia con los directivos de DAVIVIENDA, como así se  ha  aceptado, se pregunta cuál razón habría para no haber acudido en busca de  cuentahabientes con capitales mayores que el de la denunciante.   

3.2.4.  Son muchas las hipótesis que en este  caso  pueden  plantearse,  desde el descubrimiento que pudo hacer la denunciante  de  que  alguien  de  sus  parientes  fue  el  autor de la ilícita apropiación  –lo  cual sugiere a partir  del  informe  de  dactilotecnia  y  descarte aportado por los investigadores del  C.T.I.F.  donde  se concluye que las huellas encontradas en la vivienda luego de  un  suceso posterior sobre la incursión de sujetos a la residencia corresponden  a  HELMER  MONSALVE-  hasta  el  incumplimiento  de compromisos que ella podría  haber  tenido  con  sujetos dedicados a actividades ilícitas, según se podría  inferir  de  la  declaración del testigo CARLOS ALBERTO JARRIN, vecino de doña  BLANCA  NUBIA  MONSALVE,  quien  refiere  la  presencia  de extraños personajes  preguntando  por  ella,  que  por su vestidura y el transporte utilizado daban a  entender   “que   la   mencionada   trasegaba   por  actividades no muy limpias”.   

3.2.5.  El  testimonio  de YEISON MONTILLA es  otro  de  los  falsos pilares en que se apoya la sentencia, conclusión a la que  arriba  a  partir  de  la  imposibilidad que éste tenía, dada su ubicación el  día  del  allanamiento,  de  escuchar  lo  que declaró en su exposición en la  Fiscalía,  y  de  las  coincidencias  que  surgen con el testimonio de su tía,  tales    como   emplear   la   expresión   “mirada  vivaz”  en  referencia  a  uno  de  los  autores del  allanamiento,  o  afirmar  que  acompañó  a  la  denunciante y su marido a San  Andresito    a   cambiar   dólares   –uno  de  los  orígenes  del dinero encontrado en la casa, declarado  por  la  denunciante-,  lo cual permite concluir que se vio obligado a respaldar  lo  consignado  por  su  consanguínea,  en claro contubernio entre ellos con un  “fin obvio y canalla: convencer a las autoridades de  algo que no ocurrió”.   

Lo   anterior,  sin  perjuicio  de  haberse  demostrado  que la denuncia “no se formuló en contra  del  suscrito  directamente  sino  hasta que la señora MONSALVE y su sobrino me  reconocieron  en  las instalaciones de la Fiscalía”,  pues  a  nadie se le ocurrió llamar a declarar a la abogada que los acompañaba  ese día.   

3.2.6.  El  Tribunal se fundamenta en simples  conjeturas  respecto  de  la fecha que aparece en los documentos presentados (24  de  septiembre  de 1998), aduciendo que la obtuvo por simple descarte, ignorando  lo  que sostuvo en indagatoria, en el sentido de que al enterarse de la apertura  de  investigación  previa  en  su  contra  inmediatamente  acudió  al lugar de  residencia   donde  se  encontraba  gran  parte  del  archivo  de  su  despacho,  encontrando  la  documentación  correspondiente  al procedimiento efectuado, la  cual  entregó  en  indagatoria.  Para  apoyar  esta  versión, asegura, durante  varias  semanas  tuvo en su poder la solicitud de allanamiento, hasta cuando fue  citado  a  injurada,  y  durante  ese tiempo, de haber querido, pudo corregir el  año  de  la  misma  (1999  por 1998), pero no lo hizo con la seguridad de haber  obrado  correctamente,  a  la espera de las explicaciones que al respecto tenía  que  suministrar  el  Tte.  DIAZ  VARGAS,  a  quien  califica  como un inexperto  mecanógrafo  que  elaboró el documento en la estrechez de su vehículo el día  del allanamiento.   

3.2.7.  La Fiscalía y el Tribunal elevaron a  la  categoría  de indicio de responsabilidad sus explicaciones en relación con  la  conservación en su residencia de parte del archivo del despacho a su cargo,  cuando  está  probado por la declaración de ELOX GABRIEL PRADA, coordinador de  la  estructura  de  apoyo  a  donde  fue trasladado posteriormente, que éste se  negó  a  recibirle las cajas que contenía la documentación, alegando carencia  de   espacio   para   su   conservación   y   pidiéndole   que   las  guardara  transitoriamente  en  su  casa,  al  punto  que únicamente cuando se encontraba  privado  de  la  libertad  por  cuenta  de  este proceso fueron recogidas por la  doctora  ZORAIDA  SANDOVAL,  quien  fue  delegada  para  ello, según inventario  elaborado  en  esta  oportunidad  y  cuya  copia  reposa en el proceso. De allí  resulta  que  por cumplimiento de una orden de su superior guardó el archivo en  su  residencia,  y  no  porque  en  forma caprichosa o maliciosa hubiera querido  conservarlo,   lo  cual,  además,  explica  la  tardía  presentación  de  los  documentos relativos al allanamiento.   

En  apoyo  de  su  aseveración acude en este  punto  a  los  testimonios  de  GUILLERMO FORERO PEREA y RAFAEL HUMBERTO GIRALDO  RENDON,  quienes  se  desempeñaron  como  sus  técnicos  durante  ese  tiempo;  asimismo  respecto de las razones por las cuales dejó de registrarse dentro del  libro  radicador respectivo el allanamiento realizado en casa de la denunciante.  Todo  lo  anterior para sostener que el Tribunal explota la falta de radicación  de la diligencia, sin concederle siquiera el beneficio de duda.   

3.2.8.  Sostiene  que  con  el mismo énfasis  reflexiona   la   sentencia  respecto  del  año  anotado  en  la  solicitud  de  allanamiento,  sin  consideración  a  que  constituyó un error mecanográfico,  según  versión  del  Tte.  ALVARO  DIAZ  VARGAS, y confirmada por su conductor  CARLOS  ALBERTO  CARDENAS  PULIDO,  quien también intervino en la diligencia de  allanamiento,  pero  por  no haber recordado su nombre a tiempo se le negó todo  crédito  a  su exposición, pese a tratarse de un policía con una vinculación  de  12  años  y  una familia por sostener, que no pondría en juego al declarar  falsamente,  menos  tratándose  de un hecho que podría comprometerlo por estar  en idénticas circunstancias a las de su inmediato superior.   

3.2.9.  La  sentencia  asume  como indicio de  responsabilidad  una  circunstancia  que  el  acusado  estimaba  superada con la  prueba  recaudada,  cual  era la carencia de número consecutivo de la solicitud  de  allanamiento.  Si bien la inspección que inicialmente practicó la delegada  se  redujo  a  constatar  el  punto  respecto  del  archivo  de la Fiscalía 115  seccional,  cargo  que  inicialmente desempeñó,  pudo probar a través de  la  presentación  de  65  solicitudes de allanamiento que no tenían el número  consecutivo, pese a lo cual esta evidencia no se tuvo en cuenta.   

Se  ignoró  de igual manera que otros libros  que  se  llevan  en  la  SIJIN  MECAL  contienen  documentación  incorporada en  desorden,  por  lo  cual  no  constituye  motivo que llamara a suspicacia que la  copia  al carbón de la solicitud de allanamiento no se hubiera legajado de modo  secuencial,  aparte  que  los restantes cuestionamientos que el Tribunal hace de  la  encuadernación  del  archivo  correspondiente  al  año de 1998 revelan una  ignorancia  absoluta,  pues  desconoce las declaraciones de los agentes MUÑOZ y  BLANDON   rendidos  en  la  audiencia  de  juzgamiento  sobre  el  procedimiento  observado  para  empastar  los  documentos  que  constituyen  el  archivo en esa  oficina.   

3.2.10. Aceptando en gracia de discusión que  la  diligencia de allanamiento se llevó a cabo el día 17 de septiembre de 1998  ,  y no el 24 de ese mismo mes y año, la afirmación de la denunciante, avalada  por  el  Tribunal,  carece  de explicación si se toma en cuenta las diligencias  que  él  realizó  ese  día, primero en compañía del abogado GERMAN BOLAÑOS  LEMUS  y  luego  en  su  oficina y por fuera de ella recibiendo una solicitud de  allanamiento  y  practicando  el  procedimiento.  Lo  anterior  se prueba con la  declaración  del  citado  togado,  que  no  se  puede  rechazar  con  la simple  afirmación  que  se trata de un testigo de última hora sin tener en cuenta los  ingentes  esfuerzos que tuvo que realizar para averiguar lo sucedido ese día, y  los  documentos  que  hablan  sobre la solicitud y diligencia de allanamiento en  que  participó  a  partir  de  las 3:15 de la tarde de ese día, con lo cual el  Tribunal    no   puede   afirmar   que   se   estableció   probatoriamente   lo  contrario.   

3.2.11. Finalmente, sostiene, causa curiosidad  que  la  Fiscalía no se haya pronunciamiento sobre el desistimiento de la parte  civil  a seguir persiguiendo sus intereses dentro del proceso, y que el Tribunal  no  haya  mencionado  para nada esta situación, máxime cuando el representante  de  la  denunciante  rindió  testimonio  en  el  que  descarta  la presencia de  amenazas, presiones o arreglos entre las partes involucradas.   

3.3. Oralmente, en audiencia señalada para el  efecto,  el defensor del procesado TULIO MARINO MURGUEITIO BASTIDAS sustentó el  recurso, con idéntica pretensión.   

La  razón  genérica  del  disenso  con  la  sentencia  radica  también  en  la  falta de aplicación  del principio de  in dubio pro reo.   

Refiriéndose  a  la  prueba  de  cargo,  el  impugnante  cuestionó,  en  primer  término, los testimonios de la denunciante  BLANCA NUBIA MONSALVE y su sobrino YEISON MONTILLA.   

Respecto de aquélla, tras destacar el número  de   exposiciones   que   rindió,   procedió   a   señalar  en  concreto  las  contradicciones  en que afirma incurrió en desarrollo de las tres ocasiones que  intervino  durante  la investigación (denuncia y dos ampliaciones) en relación  con  la  procedencia inmediata  del dinero, el origen último del mismo, la  cuantía  del  despojo,  las  razones aducidas por los integrantes del operativo  para  ingresar  a la residencia, las amenazas recibidas de parte de éstos, y la  fecha  de  los  hechos;  asimismo,  en  comparación con otros medios de prueba,  básicamente   los   extractos   bancarios  aportados  y  las  declaraciones  de  directivos  y  empleados de DAVIVIENDA. El resumen de las precisiones hechas por  el  defensor  en relación con el punto aparece en los cuadros visibles a folios  109 a 118 del cuaderno original 1 de segunda instancia.   

En lo tocante al segundo, aborda su análisis  en  forma  parecida  a  la  de su representado, para concluir que no necesita de  mayores  argumentos  para  sostener, si se acude a las reglas de la ciencia y la  psicología,  que se trata de un testigo mentiroso.   

Sostiene, de otra parte, que no se pudo probar  la  fecha  en  que  ocurrieron  los  hechos,  pero que la sentencia lo hace a su  manera   con   fundamento  en  los  tiquetes  de  viaje  del  compañero  de  la  denunciante,  que  por  carecer  de  autenticidad  no  constituyen  prueba, y no  alcanzan  a  controvertir  la  información  del  Departamento administrativo de  seguridad.   

En relación con la afirmación que se hace en  el  fallo de que el Técnico judicial GUILLERMO FORERO PEREA no se enteró de la  diligencia  de  allanamiento  presuntamente  practicada  el  24 de septiembre, y  tampoco  la  registró  en el archivo que llevaba, el impugnante se remite a las  explicaciones  suministradas  por su defendido en punto del motivo que lo llevó  a  conservar  los  documentos relativos a la misma, con apoyo en los testimonios  del  propio FORERO PEREZ y del también técnico RAFAEL HUMBERTO GIRALDO RENDON,  en  orden  a  asegurar  que no se puede sostener, en el grado de certeza, que el  acta de allanamiento se legajó posteriormente en el archivo.   

En  los  mismos  términos  empleados  por el  procesado  MURGUEITIO  BASTIDAS,  el  togado  cuestiona  las afirmaciones que se  hacen  en  la sentencia sobre la fecha de la solicitud de allanamiento elaborada  por  el  Tte DIAZ VARGAS y la copia al carbón que aparece en el libro empastado  que  se  allegó  al  expediente; igualmente en punto del testimonio del abogado  GERMAN  BOLAÑOS,  para  asegurar  que  el  Tribunal  dio  pasos  de ciego en el  análisis probatorio, y los supuestos de que parte son banales.   

Como  detalle  final  señala que en el fallo  nada  se  dijo  sobre  la  crítica que hace al testimonio de la denunciante, en  cuanto  ella  afirmó  que el Fiscal redactó en su presencia el acta y después  la  rompió  ante  el  requerimiento  que  le hizo de entregar el original de la  misma,  en  el entendido que la lógica está de parte del procesado, pues si en  el  acta  por  éste  presentada aparece el número de cédula de aquélla, este  detalle  descartaría  la  afirmación  de  que el documento fue destruido, pues  antes  de  la  indagatoria  el  procesado  no  tuvo acceso al expediente, y, por  tanto,  no  estuvo  en  posibilidad  de  conocer  los  datos  personales  de  la  denunciante.   

    

1. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES     

En  apoyo  del  fallo  de  primera instancia,  oralmente   y   por   escrito  alegaron  el  Procurador  1º  delegado  para  la  investigación  y  el  juzgamiento  penal, y el Fiscal delegado ante el Tribunal  superior de Cali.   

4.1. El representante del Ministerio público,  quien  en  principio  había  pedido  a  la Sala declarar desierto el recurso de  apelación  interpuesto  por  los  procesados  ALVARO DIAZ VARGAS y FABIAN ORTIZ  PORTELA,  y  su  defensor,  recogió  enseguida  su postura al establecer que la  sustentación  elaborada  por  el  togado  se presentó oportunamente, aunque en  esta  nueva  oportunidad  alegó  por  escrito  para  rechazar  la  solicitud de  nulidad,  aduciendo  que  la  versión  de la denunciante merece credibilidad en  cuanto  asegura  que  los  tres  procesados  actuaron  de  consuno en la acción  constrictora  y  con  abuso  de sus funciones, lo cual lo lleva  a sostener  que  el  delito  de concusión, y no el hurto, fue el que se estructuró en este  caso.   

Reconoce el Procurador, de otra parte, que las  narraciones  ofrecidas  por la denunciante contienen múltiples inconsistencias,  pero  al  mismo  tiempo  encuentra  atendibles  las explicaciones dadas por ella  respecto  a  que  una  abogada  fue  quien  elaboró la denuncia con base en las  conversaciones  que  sostuvieron,  lo  que  justifica  los  errores presentados,  aduciendo  que  en  la  primera  ampliación de la denuncia se observa un relato  coherente  y  claro, especialmente en cuanto concierne a episodios esenciales de  los  hechos, a saber: que tenía en su casa la suma millonaria y de la misma fue  despojada  arbitrariamente  por quienes se presentaron como representantes de la  autoridad.   

Que   los   acontecimientos   se   hubieran  desenvuelto  en la forma como narra BLANCA NUBIA MONSALVE, en cuanto formuló la  denuncia  contra personas indeterminadas y sólo por una coincidencia se hubiera  descubierto  la  participación  de  MURGUEITIO  BASTIDAS,  constituye  para  el  Procurador  elementos de juicio con la suficiente fuerza para creer en su dicho,  máxime  cuando  está justificado el motivo que tuvo para poner en conocimiento  de  la  justicia lo sucedido, y que el propio fiscal acepta haberse presentado a  la  residencia  a  practicar  el  allanamiento,  coincidiendo con los argumentos  expuestos  por  el  Tribunal  en el sentido que los documentos que respaldan sus  dichos fueron elaborados después de haberse iniciado este proceso.   

En  ese  sentido  hace referencia a la prueba  documental  aportada  por  la  parte  civil  que  descarta la realización de la  diligencia  el día 24 de septiembre, y a las siguientes circunstancias: el año  registrado  en  la  solicitud de allanamiento; la forma como se llevó a cabo la  diligencia;  la violación de reglas básicas del procedimiento policivo puestas  de  presente  por  el ex Coronel de la Policía nacional JAIRO ARMANDO BENAVIDES  QUIMBAYO;  la  inexistencia de firma de la propietaria de la vivienda en el acta  presentada  por  MURGUEITIO BASTIDAS; y la ausencia del registro en el documento  apócrifo  de  los  hallazgos  encontrados  durante  el  operativo  (dinero y la  presencia de un extranjero).   

Para el representante de la sociedad, si bien  la   declaración  del  joven  YEISON  MONTILLA  presenta  inconsistencias,  que  demeritan   su   valor,  esta  circunstancia  no  hace  desaparecer  el  mérito  probatorio  de  la versión de la afectada, especialmente en cuanto se refiere a  la conservación de la gruesa suma de dinero en la residencia.   

Que   la  denunciante  haya  terminado  por  retractarse  de  sus  afirmaciones,  es  cierto,  pero  la  forma  anormal  como  procedió  y  la  inexistencia  de  argumentos  razonables  para  ello, permiten  desestimar    la    misma,    como   procedió   el   sentenciador   de   primer  grado.   

Responde a los argumentos suministrados por el  procesado  MURGUEITIO BASTIDAS en el escrito de impugnación, al señalar que la  omisión  de  registrar  la diligencia de allanamiento no se debió precisamente  al   cúmulo   de  trabajo  que  excediera  las  capacidades  de  los  técnicos  judiciales,  sino  porque  el  Fiscal jamás informó a sus colaboradores de las  actividades  a  que  se  dedicó  en  la  fecha de los hechos, como una forma de  ocultar  la  exacción del dinero; aparte que la serie de indicios señalados en  la  sentencia, mirados en su conjunto, confluyen a demostrar su responsabilidad,  que no en la forma aislada como los presentan los impugnantes.   

Por  último,  en  orden  a  demandar  que se  confirme  la sentencia apelada, la versión del abogado GERMAN BOLAÑOS LEMUS no  le  merece  credibilidad,  en la medida que para el 17 de septiembre de 1998, de  acuerdo  a  los  razonamientos  anteriores,  el  fiscal  MURGUEITIO  BASTIDAS se  encontraba  practicando  la  diligencia de allanamiento y registro que concluyó  con  el apoderamiento dinerario, siendo factible que togado y  procesado se  encontraran  en  esa  fecha pero en hora diferente, o el deponente equivocara el  día del almuerzo a que acudió con el funcionario.   

4.2.  Por  su  parte,  el  Fiscal delegado se  aplicó  a  precisar  algunos  aspectos sobre las contradicciones observadas por  los  impugnantes,  con  el  fin  de señalar que en la resolución de acusación  elaboró  ponderado  juicio para sostener que las mismas recaían sobre aspectos  circunstanciales  que carecen de la trascendencia y relevancia que aquéllos les  atribuyen  (el  origen  y  cantidad  de dinero, y la fecha de realización de la  diligencia  de  allanamiento),  cuando se encuentra probado en el expediente que  el  dinero,  independientemente de la cantidad, fue encontrado en la residencia,  como  reconocen  los propios implicados; y los documentos presentados por éstos  son apócrifos.   

No  encuentra  ningún  motivo  para  que  la  denunciante  y su sobrino se confabularan para perjudicar al fiscal, en punto de  lo  cual,  incluso  para  explicar  las  contradicciones  en  sus  dichos,  hace  referencia  a  la  forma  como  se  descubrió  la  participación de MURGUEITIO  BASTIDAS.   

Alude, asimismo, a otros argumentos de quienes  censuran  la  sentencia,  para  rechazarlos  en  orden a señalar que la defensa  incurre  en  simples  conjeturas  respecto  del  motivo  que le atribuye a doña  BLANCA  NUBIA  MONSALVE  para  sindicar  a  los procesados, incluso cuestiona el  último  argumento  del  defensor del procesado MURGUEITIO BASTIDAS, al precisar  que  este conocía el contenido de la denuncia y los datos de la afectada,   al    punto    que   personalmente   autorizó   y   expidió   copias   de   la  actuación.   

En   punto   de   la  retractación  de  la  denunciante,  sostiene que lo hizo por temor de haber involucrado a personas que  pertenecían  a  instituciones  del  Estado,  pues  no de otra manera explica su  proceder.   

Reconoce que si bien no se demostró la forma  como  los  procesados  obtuvieron la información de la existencia del dinero en  la  residencia  de la afectada, y tampoco la presencia del fiscal acusado en las  oficinas  de  DAVIVIENDA,  tales  vacíos probatorios no resultan trascendentes,  pues   lo   esencial   quedó   demostrado   (la  existencia  del  dinero  y  la  falsificación  de  los  documentos),  de  allí también la irrelevancia de los  testimonios   rendidos   por   directivos   y   empleados   de  la  corporación  crediticia.   

Finalmente,  en similares términos empleados  por  el  representante  de la sociedad, se refiere a los testimonios del abogado  BOLAÑOS  LEMUS  y del exoficial JAIRO ARMANDO BENAVIDES QUIMBAYO, para concluir  sosteniendo  que  ninguna  duda probatoria se presente en este caso en relación  con  la  participación de los procesados en los hechos denunciados, por lo cual  demanda la confirmación de la sentencia impugnada.   

    

1. CONSIDERACIONES     

1.  La Corte es competente para conocer de la  alzada,  de conformidad con el artículo 75-3 del nuevo código de procedimiento  penal,  pues  la  sentencia  de  primera  instancia  fue dictada por un Tribunal  superior  de distrito judicial dentro de un proceso donde aparece involucrado un  fiscal  delegado ante juzgados municipales por delitos cometidos en ejercicio de  sus funciones.   

Dado el principio de limitación que rige este  recurso  ordinario,  de  acuerdo  al artículo 217 del estatuto procesal vigente  para  cuando  se interpuso, reiterado ahora en el artículo 204 de la ley 600 de  2000,   la  Corte  únicamente  tiene  competencia  para  revisar  los  aspectos  impugnados  del  fallo y aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a su  objeto,   resultándole   vedado,  por  tanto,  agravar  la  situación  de  los  procesados  en  cuyo  favor  se recurre, pues fiscalía y ministerio público se  manifestaron a favor de mantener la sentencia.   

2. El doctor TULIO MARINO MURGUEITIO BASTIDAS,  por  la  época  de  los  hechos  Fiscal  74  local  de  la  Unidad de reacción  inmediata,  el  Teniente  ALVARO  DIAZ  VARGAS y el Agente FABIAN ORTIZ PORTELA,  fueron  condenados  en  sentencia  de  primera instancia por la realización del  concurso  material  heterogéneo  de delitos de concusión y falsedad documental  de  particular en documento público, que definen y sancionan los artículos 140  –modificado por el 21 de la  ley  190  de  1995-  y  220  del  decreto ley 100 de 1980, por entonces vigente,  aplicables  por razón del principio de favorabilidad en cuanto establecen penas  menos  graves  que  las  previstas  en  el  nuevo ordenamiento (artículos 404 y  287).   

A  lo  largo  de  la  actuación  los sujetos  procesales  no  discutieron  la  calificación  jurídica dada a los hechos; sin  embargo,  al  impugnar  la  sentencia de primera instancia,  el defensor de  los  procesados DIAZ VARGAS y ORTIZ PORTELA inoportunamente plantea la nulidad a  partir  del cierre de la investigación tras sostener que fue el delito de hurto  calificado,  y  no  el de concusión, el que se configuró en este evento, si se  toma  en  cuenta  el  testimonio  del  joven YEISON MONTILLA MONSALVE, en cuanto  asegura  que  “para  mí  ese  dinero se lo llevaron  violentamente,  o sea que tras de lo que la amenazaban, lo amenazaban a uno, por  eso      digo      que      se     lo     llevaron     violentamente”.   

Llama la atención que el togado, quien viene  actuando  desde  el  inicio  de  la  investigación,  nunca  hubiese mostrado su  inconformidad  con  aquella  calificación, ni siquiera en desarrollo del debate  público,  y  a última hora se acuerde de postular la nulidad sobre el supuesto  de  que  los procesados, de ser cierta la afirmación del testigo, cometieron un  delito  contra  el  patrimonio económico, para lo cual toma en cuenta una frase  aislada  del  declarante,  que,  aunque  constituye  la  opinión  expresada  en  lenguaje  coloquial  de  quien tuvo que soportar la presencia amenazadora de los  visitantes  oficiales,  guarda  correspondencia  con  la calificación jurídica  dada  a  los  hechos  investigados  por la Fiscalía, en tanto que las amenazas,  como  se  verá  posteriormente,   no  sólo podrían llegar a ser elemento  integrante  del delito de hurto calificado por la violencia contra las personas,  sino también del punible de concusión.   

La  defensa  no  toma en cuenta que cuando se  tramitó  la  presente  causa  en  primera  instancia,  regía  para entonces el  artículo  446  del  código  de procedimiento penal anterior, y que el traslado  para  la  preparación de la audiencia de juzgamiento era la última oportunidad  que  tenían  los  sujetos procesales para impetrar la nulidad referida a vicios  presentados durante la etapa instructiva, de la cual no hizo uso.   

Si  bien  es  deber de los sujetos procesales  velar   por   el  cumplimiento  de  la  legalidad,  postulando  aquellos  vicios  estructurales  y  de  garantía  que  afecten el procedimiento, ello no se puede  hacer  negando la sistemática procesal, sino ejerciendo su derecho a ser oídos  dentro  de las etapas que la misma ley señala, por lo que no se puede pretender  que  a  último  momento  el  juez  de segunda instancia decrete una nulidad por  errónea calificación del proceso.   

Aún así, si se admitiera que la impugnación  no  limita a la Corte para invalidar de oficio la actuación por la presencia de  irregularidades  sustanciales,  dígase  que  no  se  vislumbra  que  el  fiscal  delegado  y  el  Tribunal se hayan equivocado en asignar al supuesto de hecho el  tipo previsto en el artículo 140 del anterior código penal.   

Olvida el defensor que fue  BLANCA NUBIA  MONSALVE  la  víctima apremiada por los integrantes de la comitiva oficial para  despojarse  del  dinero  que  mantenía  en  su  residencia,  y en esa medida la  persona   indicada   para   referir   los  distintos  episodios  de  la  acción  constrictora,  máxime  cuando su joven sobrino no permaneció en todo momento a  su  lado  y  los  procesados  siempre se dirigieron a ella, como propietaria del  numerario, para realizar la exigencia.   

Cierto  es que los fajos de billetes, una vez  encontrados   permanecieron  en  manos  de  los  procesados,  y  que  MURGUEITIO  BASTIDAS,  con  el  consentimiento  tácito  de sus acompañantes, manifestó el  deseo  de  apoderarse  de  él  “a las buenas o a las  malas”,   lanzando  frases  y  asumiendo  actitudes  intimidantes,  lo cual llevaría a pensar en principio que se está en presencia  de un delito de hurto calificado por la violencia moral.   

No  puede  resultar desconocido que entre las  clases  de  concusión, la denominada explícita exhibe como elemento común con  el  hurto  calificado  el  ejercicio  de  violencia contra las personas, pues en  ambas  hipótesis  delictivas  -lo  que  sucede  asimismo  en la extorsión-, el  sujeto   pasivo   es   compelido   o   apremiado  a  hacer  la  entrega  de  sus  bienes.   

No obstante, una y otra figura tienen marcadas  diferencias,  pues  la  concusión, a diferencia del delito contra el patrimonio  económico,   se  analiza  en  el  ámbito del cargo o de las funciones del  servidor  público,  implicando abuso de ellos, lo que le da carácter de delito  especial.   Aparte   de   lo   anterior  -y  aquí  radica  la  nota  distintiva  predominante-,  en  la  concusión,  el  representante  estatal, prevalido de su  autoridad,  y con desbordamiento del cargo o de su función, provoca temor en la  víctima  para  compelerla  a  que  le  entregue o prometa a él o a un tercero,  dinero  u  otra utilidad indebidos; al paso que en el delito de hurto, el agente  se  vale de otros medios coercitivos sin ninguna vinculación con la investidura  oficial,  ya  sea  porque  no  la detenta, la mantiene oculta o no tiene ninguna  relación con el propósito perseguido.   

En  este  evento,  si  se toman los episodios  sucedidos  ese  día,  a  partir  de  la  narración  de quien tuvo que soportar  directamente  la intimidación, BLANCA NUBIA MONSALVE, la conclusión de que los  procesados  cometieron  el  delito de concusión resulta inequívoca, pues   sacaron  a  relucir  su  investidura  oficial  con el fin de infundir temor a la  afectada y obtener el ilícito aprovechamiento.   

Desde  el momento que se produce su ingreso a  la  residencia,  los  procesados  hicieron  conocer  a  la  denunciante que eran  miembros  de  la  Fiscalía e iban a practicar diligencia de allanamiento porque  tenían   conocimiento  de  que  guardaba  “droga  y  armas”,  con exhibición de la correspondiente orden,  procediendo  a  continuación  a  registrar  la  vivienda en su compañía hasta  cuando   uno   de   ellos  encontró  el  dinero.  Este  primer  episodio  marca  definitivamente  la  pauta  en lo tocante a la configuración de la figura, pues  los  integrantes  de la comisión judicial no ingresaron como vulgares ladrones,  sin  identificarse y prevalidos de la fuerza física, para apoderarse del dinero  y  salir  luego  de la residencia, caso en el cual cabría la posibilidad de que  se    tratara    de    la    comisión   del   delito   contra   el   patrimonio  económico.   

Por  lo que se establece de la versión de la  perjudicada,  quien  dirigía  la diligencia solicitó la entrega del dinero, en  provecho  propio  y  de  sus compañeros según manifestación explícita en ese  sentido  (fl.  12,  c.o.  1),  con  la advertencia a su propietaria de que si se  oponía,  se  formularían  cargos en su contra, pues no de otra manera se puede  entender  la siguiente manifestación de la afectada al referirse a las palabras  pronunciadas  por  MURGUEITIO BASTIDAS: “soy Fiscal y  tengo  que  investigar  las  cuentas  y  por  eso  me enviaron de la Fiscalía a  investigar  esto, y quiera o no quiera este dinero me lo llevo ya que somos tres  y  tenemos  que  partirnos  esto,  pero  para que quede contenta yo le   

doy  una constancia donde usted aparece libre  de  cargos,  queda borrada del computador, y usted nunca me ha visto ni yo la he  visto”.   

Lo  cierto es que el temor o la perturbación  que  en  el  ánimo de la quejosa produjo el funcionario, con el aval de sus dos  acompañantes,  de  usar  en contra de ella la potestad de que estaba investido,  en  el  sentido  de formular cargos en su contra o de mantener en el registro de  la  Fiscalía supuestos antecedentes suyos, definitivamente la condujo a acceder  a  la propuesta de despojarse del dinero de su propiedad, independientemente que  otros  factores,  como  la  actitud  agresiva  de los integrantes de la comitiva  oficial,  portando  armas  o profiriendo frases amenazantes, hayan contribuido a  mover  la  voluntad de la víctima, pues lo que se censura básicamente aquí es  el  abuso  de  la función, con grave detrimento de la administración pública,  que   se   ve   vulnerada   con   el   acto  mismo  de  la  solicitud  indebida,  independientemente  de  la  repercusión patrimonial en la víctima, relevante a  otros efectos, más allá de la realización del tipo imputado.   

El  delito  de  concusión  imputado  a  los  procesados  lo  es  por  abuso  de  la  función,  pues  dentro del marco de sus  atribuciones  se  encontraba  solicitar,  ordenar  y practicar allanamientos, en  tanto  MURGUEITIO  BASTIDAS  cumplía su labor de Fiscal 74 local ante la Unidad  de  reacción  inmediata  delegada ante la SIJIN MECAL de Cali, mientras que los  restantes  acusados  pertenecían  a  esta  última entidad asumiendo labores de  apoyo como integrantes de policía judicial.   

El  delito  de  concusión,  según  viene en  juzgarlo  esta  Sala  (Cfr.  Auto  nov.  14/80,  M.P.  Dr.  Velásquez  Gaviria; Cas. Febrero 10/81. M.P. Dr.  Romero  Soto;  Sent.  Julio  31/84,  M.P.  Dr. Calderón Botero; Cas. Septiembre  22/87,  M.P.  Dr.  Duque  Ruiz;  Cas. Mayo 8/97, M.P. Dr. Arboleda Ripoll, entre  otras),  puede  llegar  a  estructurarse  a través de dos formas: por abuso del  cargo  o  de  la  función.  La  primera  se  presenta  cuando el sujeto agente,  aprovechándose  de  la  calidad o investidura que ostenta, ejecuta actos que no  le  competen  por  estar  atribuidos  a otra autoridad; mientras que la segunda,  cuando  actúa  dentro de la órbita de su competencia funcional, hipótesis que  se concreta, como se dijo, en este evento.   

En esa medida es claro que los cargos aparecen  concretamente  formulados,  y,  por tanto, en ello no se vislumbra irregularidad  que  pueda  viciar  el  procedimiento, bajo el entendido también que se procede  por  el  delito  de  falsedad  previsto  en el artículo 220, cuya calificación  nadie  controvierte,  pues  como  se  verá  en  el  análisis  probatorio,  los  procesados  confeccionaron documentos públicos por fuera del ámbito funcional,  con la finalidad de desvirtuar la conducta concusionaria.   

Se refiere la Sala a la elaboración integral  de  la solicitud de allanamiento, la resolución y el acta, documentos públicos  de    los    cuales   se   sirvieron   los   procesados   para   desvirtuar   la  acusación.   

   

3.   Contrario  a  los  argumentos  de  los  impugnantes,   de   la   prueba  legalmente  aportada  al  proceso  se  obtienen  inequívocas  inferencias  lógicas  que  permiten  afirmar, sin dubitación, la  responsabilidad  de los procesados TULIO MARINO MURGUEITIO BASTIDAS, ALVARO DIAZ  VARGAS  y  FABIAN  ORTIZ  PORTELA  como coautores de los delitos de concusión y  falsedad   material  de  particular  en  documento  público,  suficientes  para  impartir  confirmación  al  fallo de condena proferido por la Sala de decisión  penal del Tribunal superior de Cali.   

3.1.  De inigualable fuerza probatoria, surge  como  evidencia  de  primer  orden,  la  forma  desprevenida  como  se llegó al  descubrimiento  de  la  verdad,  especialmente en punto de la identificación de  los autores de la ilicitud.   

Tras  la  realización  de los hechos, BLANCA  NUBIA  MONSALVE,  atemorizada  por  lo sucedido y las amenazas recibidas, decide  guardar  silencio y viajar a Alemania a reunirse con su compañero. A los cuatro  meses  aproximadamente es informada telefónicamente por uno de sus hermanos que  su  residencia  había  sido nuevamente registrada por desconocidos, que dejaron  revuelto  todo  y se llevaron algunas joyas; a partir de allí se suceden varios  acontecimientos,   que   involucran   a   sujetos  que  dicen  pertenecer  a  la  Fiscalía   y hacen presencia en carros blindados preguntando a los vecinos  sobre  su  paradero,  lo  cual  es  corroborado por el declarante VICTOR ALBERTO  JARRIN COLLAZOS (fl. 55), quien reside en la casa contigua.   

Preocupada por lo que venía sucediendo, doña  BLANCA  NUBIA MONSALVE  decide contactar telefónicamente a la Abogada AYDE  QUINTERO,  a quien puso en conocimiento de lo sucedido, la cual, al no encontrar  antecedentes  suyos  en los registros oficiales, le aconseja regresar a Colombia  y denunciar los hechos ante las autoridades.   

De  vuelta  al país, acude ante la Unidad de  Fiscalía  seccional  de  Jamundí  a  presentar la denuncia en averiguación de  responsables,  que  por  escrito  había  elaborado  la  abogada con base en las  conversaciones  telefónicas sostenidas con ella, correspondiéndole a la Fiscal  103  seccional,  quien  decide  remitirla  a la Unidad de estructura de apoyo de  asuntos  en averiguación de Cali (fl. 4). Esta funcionaria declara a folios 409  y  ss.,  pues  tuvo  la oportunidad de entrevistar a la denunciante y percatarse  del  nerviosismo  que  la  embargaba  por  la situación que venía atravesando,  razón  que  la  condujo  a  llamar  al  coordinador  de esta unidad para que le  prestara atención a su caso (fl. 410).   

Tal   fue   el  motivo  que  condujo  a  la  denunciante,  su  sobrino y la abogada a concurrir a la citada unidad, donde por  simple  coincidencia,  y no porque hubiera sido preparado, se encontraron con el  fiscal  MURGUEITIO BASTIDAS, a quien reconocieron inmediatamente como la persona  que  acompañado  de  dos policiales irrumpió en su residencia para realizar el  allanamiento.  El  doctor  JUAN  CARLOS OLIVEROS CORRALES, fiscal de esa unidad,  confirma este episodio.   

Estos  antecedentes  que  fueron  puestos  de  presente  tanto  en  el  pliego  de  cargos, como en la sentencia, se encuentran  debidamente  probados,  pues  si  no  se  cree  a  la afectada y su pariente, no  habría  razón para dudar de las afirmaciones de los citados funcionarios de la  Fiscalía  y  del  testigo  JARRIN  COLLAZOS,  aparte que nadie, ni siquiera los  impugnantes, ponen en tela de juicio sus afirmaciones.   

Precisamente,  el  que los acontecimientos se  desarrollaran  de  esa manera, demuestra la forma desprevenida como se comportó  la  afectada  frente  al  descubrimiento  de los autores de la ilicitud, pues ni  siquiera  forzó  la  situación para que la denuncia formulada en averiguación  de  responsables  se  remitiera  a  las  instalaciones  de la Fiscalía donde se  encontraba  trabajando  MURGUEITIO  BASTIDAS  como  fiscal de apoyo, en tanto la  iniciativa  surgió  de la funcionaria que la atendió en Jamundí, de quien por  supuesto  no  se  podría sostener que se confabuló con ella para comprometer a  un inocente.   

Como detalle importante, fíjese que antes de  conocer  el  nombre  de  aquél,  doña BLANCA NUBIA fue explícita acerca de la  tenencia  del  dinero  en su residencia y la indebida exacción por parte de los  procesados,  cuya  identidad  y  cargo  desconocía  en  esos precisos momentos,  según  se  establece  del contenido de la denuncia elaborada por la abogada que  contrató, incluso antes de su arribo al país.   

3.2.  De modo que, si tal fue lo que acaeció  con  posterioridad  al  allanamiento,  no  puede  presumirse la existencia de un  interés  protervo  de  la  denunciante  en  querer presentar unos hechos que no  vivenció  o  montar  una  trama  con  la pretensión de involucrar a inocentes,  menos  en  el caso de los otros inculpados, cuya identidad únicamente se vino a  conocer  a  partir  de  la  información  que  suministró  el Fiscal MURGUEITIO  BASTIDAS.   

En  otras  palabras,  de  no  haber observado  coincidencialmente  el  sobrino  de  la  denunciante  a  este funcionario en las  instalaciones  de  la Fiscalía a donde concurrió en compañía de su tía y la  abogada  QUINTERO, los hechos seguramente habrían quedado en la impunidad, pues  los  autores se cuidaron muy bien de guardar evidencias escritas en las oficinas  de  la  Fiscalía,  al  punto  que  ni  el  técnico  judicial  que laboró como  subalterno  del  funcionario  conocía, o conservaba en el archivo, información  al  respecto.  Solo  las circunstancias por las que en ese momento atravesaba la  afectada,  permitieron  a  las  autoridades  conocer  los  insucesos (pues ésta  había  decidido  olvidar  lo  sucedido);  y  el  azar  que se descubriera a los  responsables de la ilicitud.   

En  tales condiciones, todo cuanto se podría  decir  acerca  de  la  existencia  de  interés  en el ánimo de la denunciante,  distinto  de  denunciar  el hecho que vivió en el pasado con el fin de salir al  paso  a  situaciones que venían presentándose y comprometían su tranquilidad,  cae  en  el  campo  de  la  especulación,  como  con  acierto se señaló en la  sentencia  al  rechazar  argumentos  que  en  ese  sentido presentara uno de los  defensores,  quien  se  atrevió  a afirmar, sin ningún elemento de juicio a su  favor,  que  al  denunciar  a  un  funcionario  del Estado la quejosa pretendía  obtener el asilo en Alemania.   

Tampoco  simples  conjeturas son de recibo en  este  campo,  pues  no  es  posible  pensar  que  en  virtud  de ser buscada por  siniestros  personajes  durante  su  permanencia  en el exterior, según cree el  procesado  MURGUEITIO  BASTIDAS, ella corriera a comprometer a un servidor de la  Fiscalía  que  ninguna  relación  tiene con aquéllos; o por haber descubierto  que  uno  de  sus  parientes fue el autor del apoderamiento tenga que inventarse  una  historia  distinta,  que  por lo demás aparece narrada con anterioridad al  momento  en  que  presuntamente  se  habría dado cuenta de ello, con lo cual no  existe  la  menor  posibilidad  de  que  la  denuncia sobre los hechos acaecidos  aquél    17    de    septiembre    de   1998   haya   sido   producto   de   su  imaginación.   

En  fin,  despejado  el  interés que podría  presumirse  en  la  denunciante,  queda  abierto  el  camino  para asumir que lo  esencial  de  su  relato,  en  punto  de  los  hechos y circunstancias acaecidos  durante  la  práctica  de  la  diligencia  de  allanamiento  y  registro  de su  residencia,  son  ciertos,  como  innegable  resulta  la  participación  de los  procesados en el operativo.   

3.3.  En relación con este último punto, la  circunstancia  de  que los procesados no hayan negado conocer con anterioridad a  la  denunciante  y haber participado en diligencia de allanamiento y registro en  su   residencia,   contribuye   significativamente  a  otorgar  credibilidad  al  señalamiento realizado en las oficinas de la Fiscalía.    

         

Quiso el azar que la afectada se encontrara en  las  oficinas  de la Fiscalía a donde concurrió a ampliar la denuncia a uno de  los  autores  de  la  ilicitud,  y  éste  no  negara  su  participación  en la  diligencia,   lo   cual,  en  las  circunstancias  narradas,  hace  evidente  la  importancia  del  señalamiento,  y  de  paso  descarta la posibilidad de que la  víctima  haya sindicado a cualquier funcionario de los que allí se encontraban  por un interés desconocido.   

3.4.  Es  dentro  de  ese  contexto,  y  no  aisladamente,  como  deben concebirse las exculpaciones de los procesados y, por  supuesto, las intervenciones de la denunciante y su pariente.   

Prevalido del conocimiento que tuvo acerca del  contenido  de  la denuncia y la ampliación de la misma, el procesado MURGUEITIO  BASTIDAS,  en  connivencia de los demás procesados, elabora la historia vertida  en  su  indagatoria  de  que  el allanamiento se realizó el 24 de septiembre de  1998  dentro  de  los  parámetros  legales,  aduciendo  que  si bien uno de los  agentes  que  lo acompañaba encontró “algunos fajos  de   billetes”,   ordenó   su   devolución  a  su  propietaria  “por  la  cantidad aparente de dinero y  las  explicaciones  que  la  señora  suministraba”  (fl.  112).  En  apoyo  de  su exculpación presentó fotocopias de una solicitud  de  allanamiento  suscrita por el Tte. ALVARO DIAZ VARGAS el 24 de septiembre de  1999,  sin  número  consecutivo (fl. 121); resolución interlocutoria del mismo  día  y mes del año de 1998, también sin número consecutivo (fl. 122); y acta  de  allanamiento,  con  esta  última  fecha,  sin la firma de la moradora de la  vivienda (fl. 123).   

Esa  data la dedujo el procesado, sin lugar a  dudas,  de  la  información  que  la  quejosa  suministró  en  ampliación  de  denuncia,  en el sentido que su marido llegó de Alemania el 15 de septiembre de  1998  (martes),  y  el  día viernes (18) se fueron a San Andrés, regresando el  jueves  siguiente  en horas de la mañana (24), fecha en la cual, en horas de la  tarde, se llevó a cabo la diligencia de allanamiento y registro.   

No  contaba el procesado, empero, que, como a  la  indagatoria concurrió el apoderado de la parte civil, éste dio a conocer a  su  cliente  la  versión  del  procesado, y, entonces, BLANCA NUBIA MONSALVE se  dedicó  a  la  tarea  de  precisar  la  fecha  de  los  hechos  con  base en la  información  que  le fue suministrada por la empresa de turismo que vendió los  pasajes  a  la  Isla,  e  igualmente  el  tiquete  de  viaje  de  su  compañero  sentimental  en la ruta Frankfurt-Londres-Bogotá-Londres-Frankfurt, con lo cual  estableció  que los hechos habían sucedido el 17 de ese mismo mes y año, y no  el  24,  y  así  lo  hizo  conocer en ampliación de denuncia solicitada por su  abogado (fls. 161, 167 a 176, c.o. 1).   

Frente  a  esa realidad, los procesados y sus  defensores  han  ensayado  varias hipótesis, tratando de desvirtuar sin ningún  resultado  el  dicho  de  la afectada y las pruebas que presentó en respaldo de  sus  afirmaciones (fotocopias de la liquidación de venta del paquete turístico  y  los  tiquetes  del ciudadano Alemán KAY SONNTAG, quien según ella estuvo el  día de la diligencia).   

          

En   principio   se   viene   en  sostener,  básicamente  por  el  defensor  de MURGUEITIO BASTIDAS, que si éste no tuvo la  oportunidad   de   conocer   las  diligencias  antes  de  la  indagatoria,  pues  únicamente   aparece  notificándose  de  la  resolución  de  apertura  de  la  indagación  preliminar,  el  acta  de  allanamiento  que figura con fecha 24 de  septiembre  de 1998 sería verdadera, máxime cuando en la misma se identifica a  BLANCA  NUBIA  MONSALVE con el número de la  cédula de ciudadanía que le  corresponde,  lo cual de paso descartaría la afirmación de ésta en el sentido  que  el  fiscal  la  rompió en su presencia y guardó los pedazos en uno de los  bolsillos del traje que vestía en aquella oportunidad.   

De  estimarse que la constancia dejada por el  fiscal  durante  la  diligencia  de  audiencia  de juzgamiento, en el sentido de  señalar  que  el  procesado  conoció el contenido de las diligencias cuando se  acercó  a  notificarse  del  auto  de  apertura  a previas, no corresponde a la  verdad;  es el propio acusado quien contradice el argumento de su defensor, pues  al  responder a una pregunta del funcionario instructor afirmó que tenía pleno  conocimiento  de los hechos que motivaron su vinculación al proceso; aún más,  en  el memorial de sustentación del recurso de apelación, sostiene que una vez  enterado  de  la  apertura  del  diligenciamiento  en  su contra, inmediatamente  acudió  al  lugar  de  su residencia a buscar en el archivo que mantenía en su  poder   la  “documentación  correspondiente  a  ese  procedimiento”,  con  lo  cual  da a entender que se  enteró  en concreto del contenido de la denuncia, y no se limitó simplemente a  notificarse     de     la     citada     resolución,     como     asegura    su  representante.   

Se   viene  en  sostener  también  que  la  denunciante  mintió en su versión de los hechos porque se contradijo acerca de  la  fecha  del  operativo,  para  lo  cual la defensa hace un comparativo de sus  distintas intervenciones procesales.   

A  juicio de la Sala, la equivocación que se  le  atribuye  a  la  quejosa,  carece de trascendencia, si se toma en cuenta las  circunstancias  en  que  se  produjo  la  información  y  la prueba que viene a  respaldar su aserto en relación con el punto.   

En  la  denuncia,  que  como se advirtió fue  elaborada  por  la  abogada  aproximadamente  diez  (10)  meses  después  de lo  sucedido,  no  se  precisa una fecha, aunque por la forma como inicia el escrito  al  comentar los antecedentes relativos al retiro del dinero de DAVIVIENDA, da a  entender  que  los  hechos sucedieron entre los meses de septiembre y octubre de  1998.   

En la primera ampliación de la misma, tampoco  determina  una  fecha, aunque la afirmación de que fue el 24 de septiembre, que  no  corresponde  a  ella  sino  al  procesado  MURGUEITIO BASTIDAS, deriva de la  involuntaria  equivocación  en  que  ella  incurrió  al sostener que su marido  había  llegado  de  Alemania  el  15  de  septiembre,  con lo cual era obvia la  deducción  de que los hechos sucedieron en esta fecha, en tanto a continuación  aseguró  que  el allanamiento acaeció a su regreso de San Andrés, en horas de  la   tarde  –partieron  el  viernes   siguiente   para   regresar   el  jueves  posterior  en  la  mañana-.   

Antes  de constituir una contradicción, esta  equivocación  tiene  su  explicación en el transcurso del tiempo y en el hecho  de  que  en  ese  instante  ella  carecía  de  la  información suficiente para  precisar  la  fecha  de  los  hechos;  es  así  como,  a  continuación  de  la  indagatoria  del  procesado  MURGUEITIO  BASTIDAS, enterada por su abogado de la  aseveración  del imputado, procede a concretar la data en una nueva ampliación  de  su  denuncia,  no  sin  antes  obtener  la  información  suficiente  que le  permitiera desvirtuar la afirmación de aquél.   

Para  desfortuna  de  los  procesados,  doña  BLANCA  NUBIA  no  se  limitó  a  informar  que  los hechos sucedieron el 17 de  septiembre  de  1998,  sino  que  suministró  también suficientes elementos de  juicio  que  evidencian  la  certeza de su aserto y, por ende, la falacia de los  argumentos  exculpatorios  de los incriminados, aparte claro está de justificar  la inicial imprecisión que se le atribuye.   

La  prueba  documental,  a  la  cual  se hizo  referencia,  rechaza  la  posibilidad de que el allanamiento hubiese ocurrido el  día  24,  pues  si  el compañero de la denunciante abandonó el país el 20 de  ese  mismo mes y año con destino a su país de origen, no tendría explicación  que  estuviera presente en desarrollo del operativo en la citada fecha, como sí  la tiene que permaneciera en la residencia el 17 anterior.   

Al respecto cabe recordar que en la denuncia y  en  la  primera ampliación de la misma,  doña BLANCA NUBIA  alude de  manera  expresa  a la presencia de su marido KAY SONNTAG de origen Alemán en el  momento  que  ingresaron  a  su  residencia los procesados, al suministrar datos  concretos  de su identidad y referir que cuando oyó voces salió de la cocina y  miró  a  “estos  tres  hombres…le  hablaban  a mi  esposo  pero  él  no  podía  responderles porque él no entiende español, él  habla alemán”.   

Aparte  que  el hijo y sobrino de la afectada  confirman  la  presencia  de  este  ciudadano  extranjero  (fls.  33  y 42), los  procesados  lo  corroboran al señalar que “salió un  señor  de  aspecto  extranjero,  a  quien  le  expliqué  de qué se trataba el  procedimiento,    pero    al    parecer   él   no   entendía”   (fl.   111);   “cuando   ingresamos  al  inmueble  se  encontraban…y  un  señor  que no hablaba español, hablaba otro  idioma”      (fl.      369);     “había  un señor mas o menos de la estatura mía, mono, que es como  extranjero” (fl. 374).   

Es  cierto  que  la  denunciante se retractó  posteriormente  de  su  dicho, y concretamente respecto de esta persona dijo que  se  trataba  de  un  amigo  que  conoció en Alemania, que luego del viaje de su  marido,  estaba  de visita por esos días; pero, aparte de que la nueva versión  de  los  hechos  no  resulta  creíble,  por lo que se analizará más adelante,  fácilmente  se  advierte  que esta afirmación carece de consistencia, en tanto  ni  siquiera identificó al presunto amigo y tampoco suministró datos acerca de  su paradero.   

La  primera  versión  que  sobre  el  punto  suministró  la  denunciante,  corroborada, de una parte, por los testimonios de  quienes  el  17  de septiembre de 1998 permanecieron en la residencia durante el  operativo  (YEISON  MONTILLA  MONSALVE y ANDRES POVEDA MONSALVE) y, de otra, por  prueba  documental,  no  se  presta  a  conjeturas.  Fue  KAI SONNTAG, ciudadano  alemán,  compañero  sentimental  de  BLANCA  NUBIA MONSALVE, quien ingresó al  país  el  9  de  septiembre  y  salió  el  20  siguiente,  el  extranjero  que  encontraron  los  procesados en la vivienda aquél día, lo cual definitivamente  descarta  que  los  hechos  hubiesen  sucedido  en  la  fecha  indicada  por los  procesados,  y deja en evidencia la falsedad de la documentación presentada por  MURGUEITIO BASTIDAS.   

Si   ninguna  duda  cabe  respecto  de  las  aseveraciones  de  los  testigos  sobre  el  punto, en tanto son categóricos al  mencionar   la  presencia  del  ciudadano  alemán,  de  quien  muestran  amplio  conocimiento  pues  lo  tratan  con familiaridad, qué decir de la fotocopia del  tiquete  aéreo  que confirma el cubrimiento del itinerario que cumplió en esas  fechas,     sino     que     constituye     prueba     concluyente     de    sus  aseveraciones.   

En el proceso no obra evidencia  que haga  pensar  que  se  trata  de una prueba que carece de autenticidad, como afirma la  defensa;   por   el   contrario,   la  planilla  remitida  por  el  Departamento  administrativo  de seguridad, confirma que el citado ciudadano ingresó y salió  en  las citadas fechas, sin que resulte de trascendencia que el oficio remisorio  consigne   “nacida”  en  lugar  de “nacido”, cuando  no  hay  duda  que  se  trata  de  una  persona  de sexo masculino, como así se  identifica  en  los  pasajes  expedidos  por la empresa BRITISH AIRWAYS (fl. 176  vto),  la  misma aerolínea que figura registrada en la planilla expedida por el  D.A.S (fl. 436).   

Es  tal  la  contundencia  de  esta  prueba  documental  que,  per  se,  permite  concluir que el operativo realizado por los  procesados  en  la residencia de la denunciante se verificó el 17 de septiembre  de  1998,  y  si  mintieron  sobre  el  particular,  presentando  documentación  apócrifa  para  respaldar  sus  dichos,  fue porque pretendieron ocultar lo que  verdaderamente  ocurrió en esa fecha, que con lujo de detalles aparece relatado  por la denunciante en ampliación de su versión.   

3.5.  Lo anterior coincide y se entrelaza con  varios  hechos  indicantes, que estimados en conjunto, conducen a reafirmar esta  conclusión.   

Independientemente  de  la eficacia y validez  que  se  asigna  a  la  anterior  prueba  de  cargo, una multiplicidad de hechos  indicadores  surgen  en  contravía  de  las  exculpaciones  de  los procesados,  así:   

-La  diligencia de allanamiento y registro se  llevó  a  cabo  de  manera  inusual,  pues en ella participaron apenas tres (3)  servidores  públicos,  según manifestación de la denunciante y sus parientes,  quienes  no tenían porqué mentir al respecto; el comandante de la estación de  policía  de  Jamundí no fue enterado de su realización, y hasta donde se sabe  tampoco  el  Jefe de la SIJIN de Cali, como era lo debido, según advierte el ex  Coronel   JAIRO  ARMANDO  BENAVIDES  QUIMBAYO  en  declaración  vertida  en  la  audiencia  de  juzgamiento  (fl.  213); la solicitud se elabora sobre la marcha,  pese  a  no contar con evidencias suficientes sobre la existencia de droga en la  residencia;  el  fiscal, no obstante que la mayoría de veces había procedido a  ampliar  la  información,  ratificando  al  investigador  en las oficinas de la  Fiscalía,  se traslada inmediatamente a Jamundí en compañía de su conductor,  sin  avisar  a  nadie  de  ello,  ni  siquiera  a su propia técnico, y en forma  también apresurada expide la orden de allanamiento.   

Durante la diligencia, si nos atenemos al acta  presentada  (fl.  237),  se  realiza  el   hallazgo  de  una gruesa suma de  dinero,  empero  se  guarda  silencio,  asimismo  acerca  de  la presencia de un  extranjero,  pese a que la solicitud daba cuenta de que la moradora se valía de  “extranjeros  para sacar la droga del país y que la  heroína  va  a  ser trasladada a Alemania de un momento a otro por un individuo  de esa nacionalidad” (fl. 235).   

La propietaria de la vivienda registrada, por  último,  se niega a firmar, actitud extraña en ella si  se toma en cuenta  que  en  la  misma  diligencia  se anotó que no se había encontrado sustancias  prohibidas.   

-La  solicitud  de  allanamiento  carece  de  número consecutivo, aparte de que fue fechada en el año de 1999.   

-La  diligencia no fue registrada en el libro  respectivo  en  ninguna  de  las  dos  fechas,  y  tampoco la documentación fue  hallada en el archivo de la Fiscalía;   

Al   respecto   de  estas  evidencias,  los  procesados  trataron  en vano de explicar lo sucedido fundamentalmente a través  de  las  declaraciones  de  ELOX  GABRIEL PRADA, RAFAEL HUMBERTO GIRALDO RENDON,  GUILLERMO  FORERO PEREA, CARLOS ALBERTO CARDENAS PULIDO y GERMAN BOLAÑOS LEMUS,  que  fueron  ampliamente analizadas en el pliego de cargos y en la sentencia, lo  mismo   que   por   los   no   recurrentes   en   sus  intervenciones  orales  y  escritas.   

La  Sala  no  puede  menos  que compartir sus  apreciaciones,  si  se  toma en cuenta principalmente que la prueba que se dejó  analizada  anteriormente  descarta  cualquier  posibilidad  de  que  los  hechos  hubieran sucedido el día 24 de septiembre de 1998.   

Ahora bien, si a tales elementos de juicio se  agregan  los  hechos  anteriores,  la  evidencia  en contra de los procesados se  fortalece  en  gran medida, al punto de converger en la idea que éstos, una vez  enterados   de   la   incriminación,  procedieron  a  elaborar  los  documentos  enunciados  con  la  finalidad de sacar avante una versión de los hechos que no  resultara  totalmente  ajena  a la situación hasta ese momento presentada, para  lo  cual,  como  resulta  apenas  obvio,  contaban con la circunstancia de estar  ejerciendo  todavía  sus funciones oficiales y la posibilidad de tener acceso a  los archivos de las dos instituciones.   

Como  no pudieron demostrar la participación  de  otros  patrulleros  en  el  allanamiento,  pues  a nadie más que a los tres  procesados  vieron  los moradores de la vivienda, y eso que el hijo y sobrino de  la  denunciante  tuvieron  la  posibilidad  de entrar y salir de ella durante el  desarrollo  del  operativo,  se  les  ocurrió  que  la  persona indicada era el  conductor  asignado  al Tte. ALVARO DIAZ VARGAS, de cuya presencia nada recuerda  el  procesado  MURGUEITIO  BASTIDAS,  quien  al  relatar  los  hechos incurre en  contradicciones   sobre   cuestiones   puntuales  que  sucedieron  aquél  día,  ampliamente  analizadas  en  el  pliego  de  cargos,  sin  controversia  por los  impugnantes  (fl.  669,  670  y  671  del c.o. 2), a no ser para sostener que se  trata  de  un  agente al servicio de la Policía nacional con una antigüedad de  doce  (12) años, con familia constituida que depende de su salario y quien, por  tales  motivos,  no  iba  a arrogarse presuntas conductas punibles que no había  cometido.  No son esas en realidad situaciones que puedan justificar el que haya  mentido  acerca de su participación en los hechos, máxime cuando se trataba de  encubrir  a  su  jefe  inmediato, pues al fin y al cabo era el conductor del Tte  DIAZ  VARGAS;  además,  no  podía  resultar  comprometido, pues ninguno de los  moradores  de  la  residencia declaró haberlo visto en esa ocasión, aparte que  el   propio  MURGUEITIO  BASTIDAS  fue  claro  en  señalar  que  el  dinero  se  repartiría  entre  los  tres que acudieron a la diligencia, que no fueron otros  que  los  procesados,  de acuerdo al señalamiento y descripción hechas por los  testigos.   

Se  acude  igualmente  a las declaraciones de  ELOX  GABRIEL  PRADA, GUILLERMO FORERO PEREZ y RAFAEL HUMBERTO GIRALDO RENDON, a  través  de  la  cual  se prueba ciertamente que parte del archivo oficial de la  Fiscalía  74,  una  vez  se dispuso el traslado del Fiscal MURGUEITIO BASTIDAS,  fue  conservado  por  éste  ante  la  inexistencia  de  espacio  en  las nuevas  instalaciones,  y  que  tanto  el  archivo  restante  como el libro radicador de  diligencias  se  llevaban  en  forma  descuidada  y  desorganizada  debido  a la  congestión  propia  de  los despachos judiciales y a la propia ineficiencia del  personal encargado de llevar los asientos.   

Estas  circunstancias,  por ciertas que hayan  sido,  no  tiene  la  virtualidad de desvirtuar la prueba de cargo; antes por el  contrario,  fortalecen la idea de que el procesado MURGUEITIO BASTIDAS y sus dos  compañeros   de   fechorías,   prevalidos  de  la  situación  que  se  venía  presentando,    tuvieron  el  tiempo  y  la  posibilidad  de  elaborar  los  documentos   apócrifos,   lo   cual   no   hubiera   sido   posible   en  otras  circunstancias.   

Una diligencia de allanamiento que no contiene  deficiencias  de  procedimiento,  como las mencionadas, respaldada en documentos  debida  y  oportunamente  registrados en los libros respectivos, hubiera dado al  traste  con el cargo de falsedad y, de paso, cuestionado seriamente la validez y  eficacia  de  la  versión  de  los  moradores  de  la  vivienda  en punto de la  exigencia dineraria.   

Sin  embargo, aparte de la forma inusual como  se  llevó  a  cabo  el  operativo, los documentos presentados en respaldo de la  versión  de  los  acusados  coincidencialmente  son  conservados por MURGUEITIO  BASTIDAS  en su residencia, y la diligencia judicial no aparece registrada en el  libro  oficial  (ver  anexos  4  y  5);  por  si  fuera  poco,  la  solicitud de  allanamiento,  que  carece  de número consecutivo,  contiene una anualidad  diferente  (1999),  precisamente el año en que se estima fueron elaborados para  salir  al  paso  a  la  imputación,  pues  no  se olvide que aquél funcionario  conoció  de  la  iniciación  de  la investigación en su contra a mediados del  mismo,  por  lo cual no le falta razón al fiscal delegado cuando sostiene que a  quien elaboró tal escrito lo traicionó el subconsciente.   

Frente a esa realidad que emerge del plenario,  innecesario  resulta  entrar en disquisiciones relativas al porqué ocurrió tal  cosa,  cuando  la  verdad  es  que,  independientemente de las explicaciones que  pudieran  suministrarse  al respecto, todo indica que los procesados tuvieron el  tiempo  y  la  posibilidad  de  manipular  el  archivo para hacer aparecer tales  documentos en apoyo de su versión.   

Es  que  ni siquiera las copias que se afirma  fue  conservada  en  el grupo de delitos especiales de la SIJIN MECAL (ver anexo  6)  tienen garantizada su autenticidad, pues no se demostró la fecha en que fue  empastado  el libro que la contiene, en tanto los declarantes que a última hora  se  presentaron  para confirmar que ese trabajo se había realizado a principios  del  año  de  1999,  incurren  en  generalidades que los hacen poco confiables;  así,  resulta que el supuesto empastador (JORGE ENRIQUE SOLANO RESTREPO), quien  no  precisa  ninguna  fecha,  no elaboró registro o factura en relación con la  labor  que le encomendó un desconocido, y por si fuera poco, pese a afirmar que  éste  acudió a la tipografía El Futuro donde labora, se inventa finalmente la  historia  de  que la encuadernación del libro la hizo por su cuenta, a espaldas  del   dueño  de  la  empresa,  precisamente  al  no  contar  con  explicaciones  plausibles sobre el particular.   

Fácil  se  advierte de la revisión de dicho  libro,  asimismo,  que  ninguna de las solicitudes de allanamiento y oficios que  suscribe  el  Tte  DIAZ VARGAS, distintas a las que nos ocupa, carece de número  consecutivo  y aparece legajada, junto con fotocopia de la resolución y acta de  allanamiento, sin observar ningún orden.   

Como  último  recurso,  el  procesado  TULIO  MARINO  MURGUEITIO  acude  a una coartada que lejos está de haber sido probada,  cuando  sostiene que en la fecha y hora en que según la denunciante se llevó a  cabo  la  diligencia  de  allanamiento,  estuvo en compañía del abogado GERMAN  BOLAÑOS   LEMUS  y  posteriormente  atendiendo  otro  operativo  de  ese  mismo  tipo.   

El  que  estuviera  en compañía del citado,  almorzando  en  un  restaurante  de  la ciudad de Cali, no fue mencionado por el  procesado  en  desarrollo  de la investigación; es su abogado quien solicita en  la  etapa  de  juzgamiento  que  se  le  reciba  declaración,  y efectivamente,  decretado  su  testimonio,  se recauda en audiencia pública, en donde dos años  después  recuerda  con  precisión  la  fecha  del 17 de septiembre de 1998 por  haber  concurrido en horas de la mañana a un reconocimiento en fila de personas  en   un   caso  que  fue  atendido  por  el  Fiscal  MURGUEITIO;  lo  que  llama  poderosamente  la  atención de este testigo de última hora es que estuviera en  posibilidad   de  informar  en  detalle  lo  sucedido  con  posterioridad  a  la  diligencia  oficial,  en  relación  con  la  invitación  a  almorzar  que hizo  precisamente  al fiscal que llevaba el caso, lo cual es de entrada muy diciente,  así  se trate de justificar con la disculpa que residía en el mismo sector del  funcionario,  incluso  al señalar, pese al tiempo transcurrido, el carro en que  se  movilizaron,  el tipo de bebida y limonada que sirvieron en el restaurante y  hasta  el  tiempo  que  duró  la  invitación,  circunstancias  que,  antes  de  corroborar  lo  dicho  por el procesado en el debate oral, deja la impresión de  que el testigo fue aleccionado para deponer en ese sentido.   

Es  cierto  que el Fiscal MURGUEITIO tuvo que  atender  a  partir  de  las  tres  y  quince de la tarde de ese día otro asunto  oficial,  relativo  a  un  allanamiento  solicitado  por  el  A.G. DANIEL GARCIA  ZACIPA,  a quien se le amplió el informe antes de ordenarse el operativo que se  llevó  a  cabo a partir de las cuatro y treinta y cinco minutos de la tarde; no  obstante,  esta  diligencia no se cruza con la practicada en la residencia de la  denunciante,  que inició a la una y cuarto, según recuerda ésta (fl. 10); que  ella  hubiese calculado la hora en que se retiraron los procesados, al mencionar  las  tres  y media aproximadamente, no compromete la seriedad de la imputación,  en  tanto  se  trata de la apreciación subjetiva de una persona, sometida a una  situación  humillante  que podría conducirla a exagerar el tiempo de duración  del  operativo,  máxime  cuando  lo sucedido dentro de la residencia se podría  calcular  en  un  tiempo  menor  que  el informado por la quejosa, lo cual no se  advierte  como  una contradicción, sino como, se dijo, la simple estimación de  quien    soporta    la    presencia    amenazante    de    extraños    en    su  habitación.   

Todas  estas  circunstancias  indican  que el  procesado  tuvo  el  tiempo  suficiente para llevar a cabo el operativo ese día  17,  incluso porque, la diligencia de ratificación del informe citado bien pudo  recibirla  el  técnico  judicial,  sin  la  presencia  del  fiscal, como ocurre  regularmente,  pues  se  trata precisamente de la labor de apoyo que cumple este  empleado.   

3.6.  Dentro  de  dicho contexto es que deben  apreciarse  la  parte  esencial  del  testimonio  de la denunciante BLANCA NUBIA  MONSALVE,  cual  es  la  relativa  a  la  solicitud  del dinero por parte de los  procesados,  quienes  indudablemente  actuaron  de consuno no sólo en relación  con  estos  hechos  sino  también respecto a la elaboración y presentación de  los  documentos  apócrifos,  pues no de otra manera se explica la comunión que  existe  entre ellos en punto de las exculpaciones vertidas en sus intervenciones  procesales.   

La  ausencia  de  un  interés  protervo  al  formular  la  denuncia,  la  forma como se desenvolvieron los hechos posteriores  que  condujeron  al  descubrimiento de los autores, y la presentación por parte  de  éstos  de  documentos y coartadas falsas en relación con su participación  en  la  ilicitud,  no pueden resultar indiferentes al analizar la versión de la  afectada  en  punto  de  la  solicitud  y entrega del dinero que mantenía en su  residencia.   

De  no  existir  estas  circunstancias,  la  versión  de  la  denunciante  no generaría convencimiento para dictar el fallo  condenatorio,  pues  son  advertidas las contradicciones en que incurrió acerca  de  la  forma  como  obtuvo el dinero. Estas, además, no son desconocidas en la  sentencia  de  primer  grado,  como  sugiere  la defensa, distinto a que se  hayan  valorado  en  su  exacta  dimensión,  esto es como incongruencias e  imprecisiones   relacionadas  con  episodios  secundarios,  que  no  alcanzan  a  desvirtuar  la  imputación,  que  bien  pueden  encontrar  explicación  en las  particularidades  que  rodearon  los  hechos,  e  incluso en el nivel cultural y  ocupación  de  la  denunciante,  pues no se olvide que ella admitió ejercer la  prostitución  en  Alemania,  lo  cual  justifica su afán inicial de ocultar el  origen  del  dinero,  aparte que no fue ella, sino su abogada, quien elaboró la  denuncia      recordando      las      conversaciones      telefónicas      que  sostuvieron.   

Mas  todas  esas contradicciones no le restan  credibilidad   para   lo  que  interesa  al  proceso,  como  son  los  hechos  y  circunstancias  acaecidos  durante la práctica de la diligencia de allanamiento  y  registro  de  su  residencia,  pues  su versión coincide y entrelaza con los  sucesos  posteriores,  e incluso con la generalidad  de los mismos hechos y  circunstancias  narradas  por  YEISON  MONTILLA MONSALVE y RODRIGO ANDRES POVEDA  MONSALVE,  sobrino  e  hijo  suyos,  así  el  primero resulte contradictorio en  detalles.    

Independientemente  de  la cantidad de dinero  que  poseía  la denunciante y su verdadero origen, es innegable que ella tenía  en  su  casa  en  la  fecha  de  allanamiento  una gruesa suma, pues los propios  procesados  admiten  que  en desarrollo del registro se encontraron varios fajos  de  billetes, por lo que, aun considerando las contradicciones señaladas por la  defensa, ninguna incidencia tendrían respecto de este episodio.   

Que la denunciante dijo la verdad en cuanto a  que  el  Fiscal  MURGUEITIO  BASTIDAS  le  exigió  la entrega del dinero en las  condiciones  dichas,  se  explica  tan  solo  por  el  oculto  procedimiento que  llevaron  a  cabo,  pues nadie distinto conoció de su realización y para tener  que  responder  a  la  imputación  acudieron  a  la  elaboración de documentos  falsos.  Un  tal  comportamiento,  como  es  lógico, no puede deberse sino a la  necesidad  de  esconder  el comportamiento delictivo que se les atribuye, ya que  distinto  habría  sido  su  proceder  de  haber  actuado  legítimamente.    

      

YEISON MONTILLA MONSALVE fue testigo de primer  orden  de lo sucedido, pues nadie niega su presencia en la residencia, y así se  diga  que no estuvo en condiciones de escuchar las exigencias que hizo el fiscal  a  su  tía o declaró en forma parecida a ella, estas situaciones no alcanzan a  desvirtuar  la  imputación;  en  otros  términos,  el  declarante  mantiene su  importancia  en  cuanto  informó  acerca  del  ingreso  de  los procesados a la  residencia   en   el   día   de  marras  y  la  actitud  de  estos  durante  el  operativo.   

Que se contradijo al sostener que escuchó la  conversación  sostenida entre el fiscal y su pariente, pese a encontrarse en la  planta  baja  de  la  residencia,  puede  ser,  aunque  no debe olvidarse que su  declaración  fue  rendida  meses  después, lo cual, aparte de la duración que  tuvo  el  operativo, pudo conducirlo a incurrir en imprecisiones sobre el punto.   

Mas no debe pasar desapercibido que el testigo  fue  quien  reconoció a MURGUEITIO BASTIDAS cuando concurrió con su tía a las  instalaciones  de  la  Fiscalía,  lo  cual  resultó  cierto, pues el procesado  finalmente  no  negó  su  participación  en  el  operativo  y la presencia del  declarante  en  desarrollo  del  mismo,  por  lo que indiferente resulta que, al  igual  que  su  tía,  haya  empleado  palabras  similares  para describir a los  integrantes de la comitiva oficial.   

Pero,  aún  de  suprimirse  este testimonio,  ninguna  incidencia  tendría  frente  a  la  acusación, pues la versión de la  denunciante  en  lo  esencial  se  corresponde  perfectamente  con  otros hechos  indicadores,  en orden a deducir que el análisis y las conclusiones probatorias  del  a  quo,  como las de los funcionarios que le han antecedido a la Sala en el  estudio de las diligencias, resultan acertados.   

La   declaración  del  joven  hijo  de  la  denunciante,  RODRIGO  ANDRES  POVEDA  MONSALVE,  no hace más que corroborar en  términos  generales  lo  que dijo ésta acerca de la presencia y actitud de los  procesados,  la  permanencia  del compañero sentimental de su madre ese día, y  hasta   el   comentario   que   ella   hizo   después   de   que   “le  habían  quitado una platica” (fl.  42),  sin  que  los  impugnantes  se  dieran  a  la  tarea  de  controvertir  su  dicho.   

3.7. Los recurrentes, asimismo, pasan por alto  las  críticas  que se hicieron en la sentencia acerca de la retractación de la  denunciante,  y  solo  MURGUEITIO  BASTIDAS  se  muestra  extrañado  de  que la  Fiscalía  y  el  Tribunal  no se hayan pronunciado sobre el desistimiento de la  parte  civil,  apoyado  en  el  presunto  hallazgo  del  dinero en la residencia  declarado por el representante de la afectada.   

No es mucho lo que tiene que agregar la Sala a  los  planteamientos que sobre el particular se hicieron en el pliego de cargos y  en  el  fallo  de primera instancia, en la medida que la retractación hecha por  la  denunciante,  carece  de explicación razonable. Resulta ilógico, por decir  lo  menos,  que después de varios meses y tras las incidencias que rodearon los  hechos  –no es desconocido  que  con  posterioridad   al  allanamiento  se  produjo  el  ingreso  a  la  residencia  de desconocidos que registraron las habitaciones de la afectada y se  llevaron  algunas  de sus joyas-, el dinero aparezca de buenas a primeras dentro  de  un  par  de zapatos que se encontraban en una mesa de noche, “exactamente   la   suma  de  dinero  que  yo  decía  se  me  había  sustraído”.   

Esta  excusa  no  la  cree nadie, frente a la  firme  actitud que inicialmente tuvo la denunciante, máxime cuando en una nueva  ampliación  de  su  versión, a que fue sometida por el Fiscal, tras recibir el  memorial  de  retractación,  mostró  una  actitud nerviosa e insegura, lo cual  condujo  al  delegado  a  dejar  constancia  “que la  declarante  al  responder las últimas preguntas se muestra dubitativa, nerviosa  y con deseos de llorar” (fl. 217).   

Esa  actitud demuestra que la denunciante fue  presionada  para  deponer  en  ese  sentido  y  renunciar a perseguir los daños  morales  y  materiales ocasionados con el punible, pues otra explicación carece  de sentido.   

Que  el  abogado  de  la  denunciante  haya  desistido  de  la  parte  civil y declarado que desconoce razones distintas a la  suministrada  por  su representada, resulta intrascendente en este caso, pues lo  único  que  hizo  fue  cumplir  con  el  mandato  que le fue otorgado, pudiendo  incluso  guardar silencio sobre el verdadero motivo de la declinación a obtener  el resarcimiento de los perjuicios.   

Así,  entonces, si de la prueba testimonial,  documental   e   indiciaria   analizada  se  obtienen  inequívocas  inferencias  lógicas,  concordantes  y  convergentes  entre  sí,  que  permiten sostener la  estructuración  de  los  elementos  de los delitos por los cuales se formularon  cargos  y  la responsabilidad de los procesados como coautores de los mismos, la  Corte,  sin  otras  consideraciones, impartirá confirmación al fallo objeto de  impugnación.   

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACION  PENAL  DE  LA  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la  República y por autoridad de la Ley,   

    

1. RESUELVE     

Confirmar  la sentencia apelada, por medio de  la  cual la sala de decisión penal del Tribunal superior de Cali condenó a los  procesados  TULIO  MARINO MURGUEITIO BASTIDAS, ALVARO DIAZ VARGAS y FABIAN ORTIZ  PORTELA.   

Devuélvase  el  expediente  al  despacho  de  origen.   

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.  

YESID RAMIREZ BASTIDAS  

FERNANDO       E.       ARBOLEDA  RIPOLL            HERMAN GALAN  CASTELLANOS   

CARLOS        A.        GALVEZ  ARGOTE                            JORGE A. GOMEZ GALLEGO   

EDGAR            LOMBANA  TRUJILLO                            ALVARO O. PEREZ PINZON   

MARINA        PULIDO        DE  BARON                      JORGE L. QUINTERO MILANES   

TERESA RUIZ NUÑEZ  

Secretaria