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Proceso No 18353
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 039
Bogotá D. C., nueve (09) de abril de dos mil dos (2002).
VISTOS
La Sala resuelve lo que en derecho corresponda respecto de la colisión negativa de competencia suscitada entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bahía Solano (Chocó) y el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Quibdó.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
1-. Los acontecimientos que dieron origen a la investigación penal fueron relatados por la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, de la siguiente manera:
“Informan las pruebas que el día ocho (8) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), siendo aproximadamente las siete de la mañana (7:00 AM), en la comunidad indígena Aguacalinete, municipio de Juradó, Chocó, se hizo presente un grupo armado compuesto aproximadamente por once (11) hombres, quienes se identificaron como paramilitares, los cuales procedieron a hacer salir a todos los hombres de dicha comunidad de sus casas, agrupándolos en un sitio determinado, preguntaron si había pasado por allí la guerrilla y luego lista en mano preguntaron por el gobernador de la comunidad, contestando PORFIRIO (sic) CHAJITO que él era el gobernador y en tal circunstancia, lo sacaron a un lado.
Posteriormente y después de consultar a JOSÉ DE LA CRUZ CHAJITO TOCOMA, indígena que hacía más de un año había escapado de la comunidad y había aparecido misteriosamente ocho días antes, volviéndose a ir a los dos días, regresando el día anterior a estos hechos, preguntaron por PORFIRIO CHAJITO, a quien también sacaron, aconteciendo lo mismo con ARSENCIO CHAJITO LANO, JACINTO DEQUIA y NILSON PAPELITO ROJAS, a los cuales igualmente sacaron a un lado, después de haber sido señalados con la boca por JOSÉ DE LA CRUZ CHAJITO.
A los indígenas que separaron de los demás miembros de la comunidad, trataron de llevárselos a otro sector de la región, pero PORFIRIO CHAJITO se negó a ello manifestando que no iban a ningún lado, que si los querían matar que lo hicieran ahí, ante lo cual procedieron a pegarles patadas, terminando por dispararles a PORFIRIO y a ARGEMIRO, quienes murieron al instante, mientras que los otros tres indígenas y el resto de la comunidad salió corriendo, formándose una balacera, en la cual resultó también muerto el menor ALONSO CHAJITO. Inmediatamente después y tan pronto cesaron los disparos, el grupo armado ordenó a los miembros de la comunidad se desplazaran al casco urbano de Juradó, so pena de matarlos a todos si no lo hacían.”
2-. Mediante Resolución No, 00594 del 3 de septiembre de 1999, la Dirección Nacional de Fiscalías asignó el conocimiento de la investigación originada en dichos hechos a la Unidad Nacional de Derechos Humanos. (Folio 157 cdno. 1).
3-. Un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, adscrito a la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, adelantó la instrucción y avanzó hasta la calificación del sumario, inclusive.
Desde los albores de la investigación recayeron sospechas e imputaciones sobre un miembro de la misma comunidad, etnia Orewa ubicada en la vereda Aguacaliente, señor JOSÉ DE LA CRUZ CHAJITO TOCOMA, en el sentido de que él, por venganza, llevó al grupo de paramilitares a su región y señaló a las personas que fueron abatidas. Debido a ello fue vinculado y más adelante se produjo su captura.
4-. Al definir la situación jurídica provisionalmente, el Fiscal Delegado, con proveído del 22 de diciembre de 1999, impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, al señor JOSÉ DE LA CRUZ CHAJITO TOCOMA, por el delito de homicidio agravado por haber sido inspirado en motivos abyectos o fútiles, “como en este evento sería por venganza”, de conformidad con el numeral 4° del artículo 30 de la Ley 40 de 1993. (Folio 203 cdno. 1).
5-. El 13 de marzo de 2000, la Fiscalía Delegada dispuso vincular al señor Rodrigo García Ospina, expidió boleta de captura en su contra, y el día 18 del mismo mes fue emplazado, por los delitos de homicidio y conformación de grupos de justicia privada. (Folios 272 y 294 cdno. 1).
6-. Recaudadas las pruebas estimadas necesarias, con fecha 18 de abril de 2000, se declaró cerrada parcialmente la investigación, con relación al señor CHAJITO TOCOMA, y posteriormente, el 2 de junio del año anterior, se produjo la ruptura de la unidad procesal. (Folios 295 cdno. 1 y 338 cdno. 2).
7-. Al calificar el mérito del sumario, el 19 de octubre de 2000, el Fiscal Delegado profirió resolución de acusación contra el señor JOSÉ DE LA CRUZ CHAJITO TOCOMA por el delito de homicidio en concurso homogéneo, agravado por haber actuado por motivos abyectos o fútiles, “como en este evento sería por venganza”, según lo estipulado en el numeral 4° del artículo 30 de la Ley 40 de 1993. (Folio 402 cdno. 2).
En torno de las razones para urdir venganza el Fiscal Delegado razonó de este modo:
“En primer lugar, de acuerdo con lo manifestado por todos los testigos y hasta por el mismo sindicado, es un hecho cierto que JOSÉ DE LA CRUZ CHAJITO fue condenado por el cabildo indígena de su comunidad, a dos años de prisión por haber causado graves lesiones con un machete a un joven de la misma comunidad.”…
“De esto puede inferirse la existencia de un motivo por parte del sindicado JOSÉ DE LA CRUZ CHAJITO de querer la realización del hecho punible objeto de la investigación, cual es el de cobrar venganza por lo que se le hizo, como fue el condenársele a una pena de dos años de prisión, lo que significaba separársele de su familia y no solo eso, sino de la posibilidad de conseguir el sustento de la misma, lo que en definitiva lo llevó a fugarse, tal como el mismo JOSÉ DE LA CRUZ lo expuso en su injurada.”
De ahí concluyó que el procesado llevó hasta la vereda Aguacaliente al grupo de hombres armados, les suministró la lista que portaba uno de ellos, y por eso le pidieron que señalara a las personas que tal relación contenía.
8-. Ejecutoriada la resolución de acusación, la Unidad Nacional de Derechos Humanos remitió las diligencias al Juzgado Promiscuo del Circuito de Bahía Solano (Chocó), con el fin de que, por competencia, adelantara la fase del juzgamiento.
9-. El 22 de enero de 2001, avocó el conocimiento del asunto el mencionado Despacho Judicial, y dispuso el traslado a los sujetos procesales para la solicitud de prueba y preparación de la audiencia pública. (Folio 455 cdno. 2).
10-. Expedidas las comunicaciones de rigor, en auto del 5 de febrero de 2001, el Juez Promiscuo del Circuito de Bahía Solano (Chocó), explicó los motivos por los cuales carecía de competencia para fallar el asunto y ordenó remitir el expediente al Juez Penal del Circuito Especializado de Quibdó, a quien le propuso colisión negativa.
El Juez Especializado aceptó el conflicto, por no compartir los planteamientos del remitente, y, ordenó enviar el expediente a la Sala de Casación Penal para que fuera dirimido.
ARGUMENTOS EN EL CONFLICTO
1-. El Juez Promiscuo del Circuito de Bahía Solano (Chocó), acude a la narración de los trágicos acontecimientos del 8 de agosto de 1999 en el asentamiento indígena de Aguacaliente, para concluir que se trata de un concurso de homicidios con fines terroristas, en los términos del numeral 8° del artículo 324 del Código Penal, modificado por el artículo 30 de la Ley 40 de 1993, cuya competencia radica en el Juzgado Especializado.
2-. Por su parte, el Juez Penal del Circuito Especializado de Quibdó manifiesta su desacuerdo con los anteriores argumentos, toda vez que la competencia para el funcionario judicial llamado a adelantar la fase del juzgamiento la determina la resolución de acusación, del mismo modo que en la calificación del sumario se establece el marco de acción en orden a ejercer el derecho de defensa.
Recuerda que en el presente caso, el señor CHAJITO TOCOMA fue llamado a juicio por homicidio agravado por la futilidad o abyección de los motivos, y no por tratarse de homicidio con fines terroristas. De suerte que, la providencia calificatoria ejecutoriada no puede desconocerse por el Juez de Circuito, aunque no la comparta, así como no es posible tener en cuenta en la sentencia hipótesis delictivas o circunstancias que no fueron deducidas en el pliego de cargos.
Si la acusación, dice, se concretó por homicidio agravado por el motivo abyecto o fútil, de competencia del Juez de Circuito, nunca podría proferirse sentencia por homicidio con fines terroristas, cuya competencia radica en el Juez Especializado.
De otro lado, con fundamento en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, asegura que no basta que el homicidio sea realizado por una asociación paramilitar para pregonar la circunstancia constitutiva del fin terrorista.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1-. Corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como lo estipula el artículo 18 transitorio del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre los Jueces Penales del Circuito Especializados y los Jueces Penales del Circuito.
2-. Ha sostenido la Sala en reiterada jurisprudencia que si el juez a quien se envía un asunto para la fase del juzgamiento evidencia un error en la calificación jurídica impartida por la Fiscalía, que haga variar la competencia de la “justicia especializada” (antes regional) a los jueces penales del circuito, o viceversa, inmediatamente debe proponer colisión con el fin de que la Corte Suprema de Justicia la dirima.
En este evento le es permitido a la Sala, por vía de excepción, analizar los elementos constitutivos de la tipicidad en tanto determina el factor objetivo de competencia, pero sin que pueda inmiscuirse en la verificación de la existencia material del ilícito ni en la responsabilidad que pudiere corresponder al procesado.
El anterior sendero jurisprudencial continúa vigente a la luz del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), toda vez que, en las voces de los artículos 401 y 402, si el Juez a quien le llega el asunto en virtud de la ejecutoria de la resolución de acusación, antes de celebrar la audiencia preparatoria, encuentra que no es competente para adelantar la causa porque la calificación jurídica de la conducta es errónea, no puede desplegar ningún trámite orientado a variar dicha calificación, sino que debe plantear la colisión de competencia, como adecuadamente se hizo en el presente caso.
3-. El delito de homicidio, agravado por el numeral 8° del artículo 324 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), modificado por la Ley 40 de 1993, preveía diferentes hipótesis para su configuración típica, que se verificaba cuando hubiese sido cometido:
– Con fines terroristas.
– En desarrollo de actividades terroristas.
– En persona que sea o hubiere sido servidor público, periodista, candidato a cargo de elección popular, dirigente comunitario, sindical, político o religioso, miembro de la fuerza pública; profesor universitario, agente diplomático o consular al servicio de la Nación o acreditado ante ella, por causa o por motivo de sus cargos o dignidades por razón del ejercicio de sus funciones.
– En cualquier habitante del territorio nacional por sus creencias u opiniones políticas.
– En parientes de los anteriores, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
4-. El artículo 104 del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), se refirió en los numerales 8, 9 y 10 a algunas de las circunstancias de agravación del homicidio, que contemplaba exclusivamente el numeral 8° del artículo 324 del estatuto punitivo anterior. Dichos numerales expresan:
“8. Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas.”
“9. En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en el título II de éste Libro y agentes diplomáticos, de conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia.”
“10. Si se comete en persona que sea o haya sido servidor público, periodista, juez de paz, dirigente sindical, político o religioso en razón de ello.”
5-. El artículo 71 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), modificado por la Ley 504 de 1999, atribuía la competencia para conocer del delito de homicidio agravado según el numeral 8° del artículo 324 del anterior Código Penal, al Juez Penal del Circuito Especializado.
6-. El nuevo Código de Procedimiento Penal, en su artículo 5 transitorio, igualmente atribuye al Juez Penal del Circuito Especializado el juzgamiento del delito de homicidio agravado por las circunstancias consagradas en los numerales 8, 9 y 10 del artículo 104 del Código Penal (Ley 599 de 2000).
7-. Los hechos verificados en el proceso penal que se examina informan que una de las personas asesinadas por el grupo de hombres armados que supuestamente el señor JOSÉ DE LA CRUZ CHAJITO TOCOMA llevó al asentamiento indígena de Aguacaliente, fue precisamente el Gobernador de aquella comunidad, señor Argemiro Chajito Sarco.
De acuerdo con el análisis de las pruebas que hace el Fiscal Delegado en la calificación del mérito del sumario, el procesado JOSÉ DE LA CRUZ CHAJITO TOCOMA preparó la comisión de los homicidios para tomar venganza como respuesta a la sanción que le impuso la comunidad por las lesiones que le infligió con un machete a un joven de la misma región.
Si el ánimo vindicativo alcanzó al Gobernador de la etnia Orewa asentada en el corregimiento de Aguacaliente, aledaña al municipio de Juradó (Chocó), es evidente que el homicidio se cometió contra un dirigente comunitario y político de aquella comunidad.
En ese orden de ideas, fue errada la calificación del mérito del sumario en cuanto omitió esta circunstancia, y en ello le asiste razón al señor Juez Promiscuo del Circuito de Bahía Solano (Chocó).
8-. De otra parte, el delito de homicidio con fines terroristas contiene en su estructura elementos subjetivos que concretan o descartan su tipicidad, como ocurre en todos los casos en que la redacción de un texto punitivo utiliza expresiones como: con el fin de, con el propósito de, para, con fines, con el ánimo de, etc.
La existencia de elementos subjetivos en la estructura de la norma penal hace necesaria e imprescindible la referencia al acontecer histórico y al recaudo probatorio en orden a determinar la tipicidad, para decidir adecuadamente la presente colisión, máxime cuando la competencia por el factor objetivo depende cabalmente de la tipicidad.
Del análisis que ello implica surge evidente que los homicidios cometidos por un grupo de hombres armados, a quienes se ha llamado en el expediente “paramilitares”, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron tienen la entidad suficiente para provocar estado de zozobra y terror en la población afectada, e inclusive para mantenerla, así sea por un lapso determinado, en aquellas condiciones de sometimiento y humillación por la fuerza del pánico.
Ahora, si el señor JOSÉ DE LA CRUZ CHAJITO TOCOMA, pertenecía o no a ese grupo, como dicen algunos testigos, o si únicamente lo contactó para perpetrar su venganza, como lo entendió el Fiscal Delegado, lo cierto es que en una u otra eventualidad se logró provocar y mantener en zozobra y terror a la etnia Orewa, pues, como si fuera poco, los moradores de esa región fueron obligados por los homicidas a marcharse a la cabecera municipal de Juradó (Chocó), y se habla de varios jóvenes desaparecidos respecto de los cuales la investigación no ha sido profunda.
En punto del homicidio con fines terroristas, al resolver una colisión de competencias entre jueces homólogos de los involucrados en la presente, la Sala expresó:
“Hay que hacer énfasis en que el homicidio, por la modalidad comportamental y los medios utilizados, debe poner en peligro otros bienes jurídicos protegidos, la seguridad y tranquilidad públicas, por cuyo conducto se busca preservar las condiciones objetivas generales que sirven de presupuesto a la comunicación intersubjetiva y las actividades normales de los individuos en la sociedad. Además, si bien el “fin terrorista” es un elemento subjetivo especial del tipo de homicidio agravado, de todas maneras debe reflejarse o involucrarse en conductas y medios que así lo exterioricen, dado que también en materia de agravantes el derecho penal colombiano es de acto y no de autor, pues con razón el encabezamiento del artículo 324 se refiere a que “si el hecho descrito en el artículo anterior se cometiere…”. (Auto del 23 de abril de 1999, radicación 15.539, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego)
9-. Los anteriores asertos llevan inexorablemente a concluir que se procede por un concurso de homicidios con fines terroristas, en los términos del numeral 8° del artículo 324 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 40 de 1993, conducta típica que en el nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, corresponde al numeral 8° del artículo 104.
Se segó la vida, entre otras personas, de un dirigente de la etnia Orewa radicada en Aguacaliente, municipio de Juradó (Chocó); y los medios, modalidades y circunstancias como se perpetraron los crímenes provocaron y mantuvieron en estado de zozobra y terror a la población, de suerte que converge el fin terrorista en tal comportamiento delictual.
Debido a ello, la competencia para juzgar aquellos hechos radica en el Juez Penal del Circuito Especializado de Quibdó, como se anotó en precedencia.
10-. La decisión que adoptará la Sala conlleva para el Juez Especializado la labor de solucionar en la práctica el problema generado con el conflicto latente, cuya esencia radica en que existe una resolución de acusación ejecutoriada, que contiene error en la calificación jurídica del delito imputado, de tal incidencia que su corrección implica variación en la competencia para adelantar la fase del juzgamiento.
Dada la naturaleza y características particulares del presente asunto, la única posibilidad viable que tiene el funcionario en quien queda radicada la competencia, es decir en el Juez Penal del Circuito Especializado, a tenor del artículo 97 del nuevo Código de Procedimiento Penal, es declarar la nulidad a partir del cierre de la investigación, inclusive, para que el Fiscal Delegado competente adopte los correctivos a que haya lugar, calificando los hechos de acuerdo con lo aquí resuelto.
La anterior solución sigue los lineamientos del artículo 402 del nuevo Código de Procedimiento Penal, pues, la alternativa que prevé el artículo 404 ibídem, esto es, la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible en la fase del juzgamiento, presupone que el error en la calificación no hace variar la competencia, y que por lo mismo el Juez llamado a dirigir dicho trámite ya es competente por virtud de la ley, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación.
En el caso que se examina, aunque la resolución de acusación fue proferida por el Fiscal destacado por la Dirección Nacional de Fiscalías, y aunque ya quedó ejecutoriada, el Juez Especializado no es aún el competente para adelantar ningún trámite procesal distinto al de declarar la nulidad, precisamente porque debido al error en la calificación jurídica provisional, se habilitó a un Juez Penal del Circuito común.
La forma como la Corte Suprema de Justicia resuelve la colisión, es un acto declarativo, vale decir, sencillamente se declara que a partir de que exista una calificación adecuada y la resolución de acusación quede ejecutoriada, el competente será el Juez Penal del Circuito Especializado.
11-. En síntesis, la competencia para juzgar los homicidios que afectaron a la comunidad indígena Orewa radicada en la vereda Aguacaliente del municipio de Juradó (Chocó), radica en el Juez Penal del Circuito Especializado de Quibdó. En este sentido se resolverá la colisión, y a dicho funcionario se remitirá el expediente.
Copia de este auto se enviará al Juzgado Promiscuo del Circuito de Bahía Solano (Chocó).
12-. La Sala de Casación Penal, mediante auto del 14 de febrero de 2001, con ponencia del H. Magistrado Dr. Jorge Córdoba Poveda, al dirimir una colisión con similares características, hizo referencia a las diversas soluciones jurídicas que deben adoptarse para solucionar los problemas que genera el error en la calificación jurídica provisional.
Teniendo en cuenta que dicha jurisprudencia se aviene al presente caso, a continuación se transcriben los apartes pertinentes:
“Variación de la calificación jurídica provisional
en la ley 600 de 2000”
“1. Como es obvio, en la nueva normatividad se mantiene el principio de congruencia o consonancia que debe existir entre el pliego de cargos y la sentencia, que no sólo garantiza el derecho de defensa y la lealtad procesal, sino la estructura jurídica y lógica del proceso, ya que aparece evidente que un acusado sólo puede ser condenado o absuelto por los cargos por los cuales fue llamado a responder.
Como en nuestro sistema penal la imputación que se hace en la resolución de acusación no sólo debe ser fáctica sino jurídica (art.398.1.3 del C. de P. P.), sus variaciones se relacionan íntimamente con el fenómeno de la congruencia.
Sin embargo, es necesario anotar que tanto en la ley derogada como en la actual, la congruencia no puede entenderse “como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre los juicios de acusación y el fallo, sino como una garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico – jurídico que le sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no como atadura irreductible”, por lo que en la sentencia, al fallar sobre los cargos imputados, el juez puede, dentro de ciertos límites, degradar la responsabilidad, sin desconocer la consonancia.
Ese límite en el código anterior era el correspondiente capítulo del Código Penal. Así, por ejemplo, si se acusaba por homicidio agravado se podía condenar por homicidio simple, o culposo o preterintencional, etc; y si el hecho se había imputado al procesado a título de coautor se podía condenar como cómplice, sin que en ninguno de estos casos se entendiera rota la congruencia.
En consecuencia, lo más gravoso que le podía ocurrir a un acusado es que fuera condenado por los cargos que le fueron imputados en la resolución de acusación, los cuales se podían degradar, sin violar la consonancia, pero jamás agravar.
Si el juez, al condenar, lo hacia por fuera del capítulo correspondiente, esto es, cambiando la denominación jurídica, así fuera a favor del procesado, se vulneraba tal principio.
Así, si se acusaba por tentativa de homicidio no se podía condenar por lesiones personales. La única solución posible era anular lo actuado a partir de la resolución de acusación, para que ésta se profiriera por el delito correspondiente, para poder dictar la sentencia por él y así conservar la armonía entre las dos decisiones.
En sentido contrario, si el juez, al condenar, agravaba la responsabilidad, violaba tal garantía. Así, por ejemplo, si se acusaba por homicidio culposo no se podía condenar por doloso; y si se había reconocido la ira, en las condiciones del derogado artículo 60 del Código Penal, tal circunstancia no se podía desconocer al condenar; y si el hecho se había atribuido a título de complicidad no se podía imputar, al condenar, a título de coautoría.
Por lo tanto, en la ley derogada, se rompía la consonancia cuando en la sentencia se agregaban hechos nuevos, o se suprimían las atenuantes reconocidas, o se deducían agravantes, o se cambiaba la denominación jurídica (es decir, de capítulo) o, en general, cuando se hacía más gravosa la situación del procesado.
Por otra parte, en la ley procesal anterior, la resolución de acusación era intangible, en el sentido de que en el curso del juicio no se podía variar la calificación dada a la conducta punible.
Verbigracia, si la resolución de acusación se emitía por homicidio simple y el fiscal o el juez se percataban, en la etapa de juzgamiento, que la adecuación típica era equivocada, pues existía prueba que demostraba que era agravado o la agravante se demostraba en la etapa probatoria del juicio, nada se podía hacer, pues la imputación jurídica hecha en el pliego de cargos era inmutable, por lo que si se condenaba solo podía ser por homicidio simple.
Si el desatino en la calificación afectaba la estructura del proceso, la única manera de remediar el vicio era decretando la nulidad, lo que ocurría en dos casos:
Cuando el vicio versaba sobre la denominación jurídica, es decir, sobre el género del delito, o sea, que implicaba cambio de capítulo. Por ejemplo, si se profería resolución de acusación por estafa y, posteriormente aparecía que se trataba de un peculado.
Cuando el error en la calificación afectaba la competencia. Por ejemplo, se acusaba por homicidio común y se encontraba que era terrorista.
En el primer caso, se debía decretar la nulidad a partir de la resolución de acusación, inclusive, para que se dictara por el punible que correspondía.
En el segundo, lo procedente era (y sigue siéndolo en el nuevo Código de P. P., como ocurre en el evento que ocupa la atención de la Sala) plantear la colisión de competencias (en el ejemplo entre el circuito penal común y el especializado) y en el caso en que ésta quedara radicada en quien no venía adelantando la actuación, se debía decretar la nulidad a partir del pliego acusatorio, inclusive.
Es importante reiterar que cuando el error en la calificación no versaba sobre el género sino sobre la especie del delito (por ejemplo, se acusaba por homicidio culposo y se consideraba que lo que se tipificaba era un homicidio doloso), no había manera de corregir el desatino, como quiera que no se podía decretar la nulidad ni se podía variar la calificación, debiendo el juez respetar la dada por el fiscal, pues al no existir error en la denominación jurídica, esto es, en el género del delito, que era el único capaz de afectar la estructura del proceso, sino en la especie, no se podía invalidar lo actuado.
2. En orden a prevenir la inconsecuencia que resultaba de que no se pudiera enmendar el error cometido en la calificación jurídica del comportamiento, al proferirse la resolución de acusación, o de que no se pudiera variar, no obstante que en la etapa probatoria del juicio se allegaran elementos de convicción que demostraban que era incorrecta, el nuevo estatuto procesal penal permite que se cambie.
Se cuestionaba como ilógico e injurídico, además de injusto, que la ley procesal derogada no permitiera mudar la calificación, pues no sólo se impedía remediar un error, sino que se tenía que condenar por un delito menos grave, cuando por prueba legal, regular y oportunamente aducida, aparecía acreditado uno de mayor entidad.
3. En cuanto a las características de la variación, reglamentada en el artículo 404 del nuevo Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes:
3.1. Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es, la adecuación típica de la conducta punible.
Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a “La variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible”, es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado.
Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto:
La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación objetiva. En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto. Por lo tanto, lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica.
En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden ser variados.
3.2. La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que no puede ser cambiado ni extralimitado.
Si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el pliego de cargos.
Así, por ejemplo, si a un alcalde se le acusa de haberse apropiado de los dineros del municipio, no se le puede variar la calificación para imputarle también haber falsificado documentos para lograr esa finalidad. Lo procedente será expedir copias para que tal hecho se investigue por separado, al tenor de lo preceptuado por el artículo 92.6 del C. de P. P.
3.3. La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado.
En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron.
3.4. Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente.
La primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere, al utilizar la expresión “error en la calificación”.
Este último desatino puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción que obraban en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco), o de la selección de la norma, o de su interpretación.
3.5. Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor).
La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al “reconocimiento de una agravante”, “desconocimiento de una circunstancia atenuante”, y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la responsabilidad.
De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor.
3.6. La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo (por ejemplo, de estafa o de abuso de confianza calificado, en cuantía que exceda los 50 salarios mínimos legales vigentes, a peculado por apropiación), forma de coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa, preterintención, dolo), desconocimiento de una atenuante específica (como la ira en las condiciones previstas en el artículo 57 del Código Penal), o reconocimiento de una agravante específica, es decir, circunstancias que modifican el marco punitivo.
3.7. La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en la etapa de juzgamiento, continúa con la función acusadora.
Si el juez advierte la necesidad de cambiar la calificación, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:
3.7.1. Debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez, como se verá adelante.
3.7.2. Debe expresar los motivos por los que estima que debe ser modificada.
3.7.3. No implica valoración alguna de la responsabilidad.
3.7.4. Si el fiscal admite que hay necesidad de reformarla, procederá a hacerlo. Si no, deberá expresar las razones para oponerse. Pero, de todos modos, expuesto el criterio del juez, éste será considerado como materia del debate y de la sentencia, para efectos de la consonancia entre ésta y la acusación, debiendo el juez instruir a los sujetos procesales al respecto.
3.8. Ni la variación hecha por el fiscal de la calificación provisional, ni la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, son providencias o actos decisorios, sino simples posiciones jurídicas que en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen de presente a los sujetos procesales, para que conocidas puedan debatirlas, por lo que no son recurribles.
3.9. La oportunidad procesal para trocar la calificación, es la intervención del fiscal en la audiencia, porque al haber concluido con antelación a ella la práctica de pruebas, ya se cuenta con los elementos de juicio suficientes para determinar si la dada es la adecuada o si se debe cambiar. Además, porque así lo dispone la ley.
3.10. Sólo una vez se puede variar la calificación, pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión.
Así mismo, como se dijo, únicamente en esta oportunidad procesal puede exponer el juez su criterio sobre la necesidad de modificarla.
3.11. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas.
Así, por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se cambia a peculado por apropiación, se puede condenar por cualquiera de esas especies.
Desde luego que, en el ejemplo, también se podría condenar por otra figura atenuada, como por abuso de confianza, pues, como se verá adelante, el juez, al condenar, puede degradar la responsabilidad, siempre y cuando respete el núcleo central de la imputación fáctica.
4. Es necesario puntualizar que los errores en la calificación jurídica provisional efectuada en la resolución de acusación, pueden corregirse, en la etapa de juzgamiento, a través de dos mecanismos:
Variando la calificación, en la forma antes expuesta; o a través del incidente de colisión de competencias, como se analiza a continuación.
Si el juez, antes de celebrar la audiencia preparatoria, al constatar su competencia, encuentra que ha habido error en la calificación jurídica de la conducta y ello afecta su competencia, la que corresponde a un funcionario judicial de igual jerarquía (por ejemplo, juez penal del circuito común frente al juez penal del circuito especializado) o de mayor jerarquía (por ejemplo, juez penal municipal frente al juez penal del circuito) no es procedente modificar la calificación, sino que se debe plantear colisión de competencia, en la forma prevista en los artículos 401 y 402 del C. de P. Penal.
Por ejemplo, el hecho se imputa como estafa en cuantía que no pasa de 50 salarios mínimos legales mensuales que, al tenor del artículo 78.1 del C. de P. P., corresponderá al juez penal municipal, pero que, en la etapa de juzgamiento, se considera que debe imputarse como peculado por apropiación de competencia del circuito.
Si como consecuencia de la alteración de la adecuación típica de la conducta, el conocimiento corresponde a un juez de menor jerarquía, se prorroga la competencia (art.405 ibidem), por lo que no es necesario acudir al incidente de colisión.
En lo atinente a este aspecto se debe tener en cuenta que, a diferencia de lo que acontecía en el estatuto derogado, sí puede haber colisión entre el juez penal municipal y el penal del circuito, la que será resuelta por el respectivo tribunal, al tenor de lo estatuido en el numeral 5° del artículo 76 ibidem, siendo ésta una de las excepciones legales a las que se refiere el artículo 94.
Además, que fijada la competencia, solo se podrá discutir por prueba sobreviniente.
Si el error en la adecuación típica del comportamiento no afecta la competencia, sólo podrá enmendarse en la audiencia de juzgamiento, en la forma ya expuesta.
Por lo tanto, si en la fase del juicio, antes de la audiencia de juzgamiento, el juez o el fiscal advierten que se ha incurrido en yerro en cuanto a la calificación dada a la conducta punible y ello no altera la competencia, el fiscal no puede variarla, ni aun el juez le puede hacer saber a él y a los demás sujetos procesales la necesidad de hacerlo, sino que tienen que esperarse a la intervención oral de aquél en la audiencia.
5. Si se cambia la calificación, bien en la audiencia de juzgamiento o a través del incidente de colisión de competencia, no hay necesidad de ampliar la indagatoria, en los términos del inciso 2° del artículo 342, ibidem, pues esta norma y el 338, inciso 3°, sólo se explican por la necesidad de crear un mecanismo para darle a conocer al procesado la imputación jurídica provisional y, por ende, garantizarle el derecho de defensa, cuando se trata de delitos que no dan lugar a la definición de la situación jurídica, esto es, cuando no hay un acto que contenga esa imputación. Pero cuando ese acto procesal existe y a través de él se da a conocer la imputación al procesado, como ocurre con la resolución que define la situación jurídica o la que repone la resolución de acusación anulada o la manifestación oral del fiscal o del juez en la audiencia de juzgamiento, ninguna necesidad hay de ampliar la indagatoria para darle a conocer la nueva imputación jurídica de la que se va a enterar por estos medios.
Además, porque en la etapa de juzgamiento ya no es procedente recibir ni ampliar la indagatoria, pues las finalidades que, en este momento procesal, podría tener, pueden cumplirse mediante el interrogatorio que se debe llevar a cabo, en la forma prevista en el artículo 403 del C. de P. P.
6. Al tenor de lo expuesto, en la estructura del nuevo estatuto procesal, sólo habrá nulidad por error en la calificación, cuando la variación en la adecuación típica del comportamiento implique cambio de competencia.
7. Concluida la función acusatoria, con la mutación de la calificación o con la oposición del fiscal a la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, hay que darle a los sujetos procesales, particularmente a la defensa, la oportunidad para controvertirla, por lo cual, finalizada la intervención del fiscal, se les corre traslado de la modificación o de la propuesta por el juez, según el caso, pudiendo aquéllos solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias, siguiendo el trámite previsto en el numeral 1° del artículo 404.
8. Terminada la audiencia pública, el juez debe fallar sobre la imputación fáctica y jurídica contenida en la resolución de acusación, en la variación efectuada por el fiscal y en la propuesta por el juez como objeto de controversia, respetando el principio de congruencia.
Por ende, le está vedado agregar hechos nuevos, suprimir las atenuantes que se le hayan reconocido al acusado, adicionar agravantes y, en general, hacer más gravosa su situación.
Es decir, lo más desventajoso que le puede ocurrir al procesado es que se le condena conforme a los cargos que le fueron definitivamente imputados en el debate.
Pero como consonancia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de acusación y el de fallo, sino señalamiento de un eje conceptual factico-jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, no se desconoce la congruencia, si el juez, al decidir sobre los cargos imputados, condena atenuadamente, por la elemental razón de que si puede absolver, puede atenuar, siempre y cuando se respete el núcleo básico de la conducta imputada.
En consecuencia, habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas.
Así, si la resolución de acusación lo fue por homicidio simple y se modificó a agravado, no se romperá la congruencia si se condena por homicidio agravado o simple o culposo o preterintencional, etc.
Si se acusa de peculado culposo y el juez, en la oportunidad procesal prevista en la ley, advierte la necesidad de que se cambie a peculado por apropiación, pero el fiscal no acepta la alteración, se podrá condenar por peculado por apropiación, o por culposo, o por abuso de confianza, por ejemplo.
Si se acusa de tentativa de homicidio se podrá condenar por lesiones personales.
La Sala insiste, lo que no puede hacer el juez, sin romper la congruencia, es agravar la responsabilidad con relación a los cargos imputados en la resolución de acusación y sus modificaciones. Así, si se acusó por homicidio culposo y se varió a homicidio simple, no se podrá condenar por homicidio agravado; y si se acusó por lesiones personales, no se podrá condenar por tentativa de homicidio.
Lo anterior implica que los sujetos procesales deben ser muy cuidadosos en presentar, en sus alegatos, frente a la realidad probatoria y al entendimiento de las normas jurídicas, aquéllas posibilidades de atenuación de responsabilidad a las que se podría acudir, en subsidio de la absolución.
9. Lo que se está regulando en las normas comentadas es la manera de enmendar los errores cometidos en la calificación jurídica de la conducta punible, sin acudir al remedio extremo de la nulidad, pero ello no quiere decir que el juez, como garante supremo de la legalidad del proceso, no pueda decretar la nulidad, en el curso del juicio y, particularmente, en la audiencia preparatoria, cuando se haya incurrido en irregularidades que, por otros motivos, hayan socavado la estructura del proceso o afectado las garantías de los sujetos procesales.
10. Frente al fenómeno de la sucesión de leyes en el tiempo, si la conducta sigue siendo delito en la nueva legislación, pero cambia el nomen iuris, no es necesario variar la calificación, pues ésta sólo puede serlo cuando se incurrió en error al proferir el pliego de cargos, o por prueba sobreviniente, y aquí la calificación dada fue correcta, al tenor de la ley entonces vigente, sino que, simplemente, la adecuación típica del comportamiento se modificó en la nueva ley.
Por lo tanto, ninguna afectación habría al principio de congruencia, a la estructura del proceso o al derecho de defensa, si la conducta se calificó, en la resolución de acusación, con la denominación jurídica de la anterior legislación y la sentencia se dicta con la de la nueva normatividad, desde luego que respetando el principio de favorabilidad.
11. En cuanto al momento a partir del cual se interrumpe el lapso de prescripción de la acción penal, cuando se varía la calificación, ninguna reforma hay en la nueva legislación, por lo que sigue siendo la ejecutoria de la resolución de acusación, no sólo porque así, de manera perentoria, lo establece la ley (artículo 86 de la ley 599 de 2000), sino porque lo que determina esa interrupción es la finalización de una etapa del proceso y el comienzo de otra y, así haya modificaciones en la calificación, ese instante no sufre alteraciones.
Tampoco cambia el término de prescripción de la acción, el cual sigue fijado por el delito por el cual se profirió la resolución de acusación, ya que la variación efectuada por el fiscal o la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por aquél, no son, como se dijo, sino posiciones jurídicas que, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen oportunamente de presente a los sujetos procesales, para que las debatan y así poder fijar un nuevo marco de congruencia entre el pliego de cargos y el fallo.
Sólo si se condena, el lapso de prescripción de la acción penal se alterará, pues pasará a ser el del delito por el cual se condenó.”
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR que la competencia para adelantar la fase del juzgamiento en el presente asunto radica en el Juez Penal del Circuito Especializado de Quibdó, Despacho al que se remitirá el expediente.
SEGUNDO: Enviar copia del presente auto al Juzgado Promiscuo Penal del Circuito de Bahía Solano (Chocó), para su información.
Comuníquese y cúmplase
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria