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Proceso No 18306
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Aprobado acta No. 093
Bogotá, D. C., veinte de agosto del año dos mil dos.
Decide la Corte la admisibilidad de la demanda de casación discrecional, presentada por la Fiscal Seccional 240 de la unidad especializada antisecuestro simple y extorsión con sede en Bogotá, en el proceso que se sigue en contra de OWER JIMMY BORDA PARRA, con fundamento en el inciso tercero del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el artículo 1º de la Ley 553 de 2000, y adopta otras determinaciones.
Antecedentes.
Los hechos fueron declarados en el fallo de segunda instancia de la manera siguiente:
“Se remontan al momento cuando se da la culminación de la relación amorosa, aproximadamente, a finales de 1997 –aún cuando el inculpado refiere que es posterior- entre el acusado y ALBA MATILDE BORDA MORENO (sic) (Alba Matilde Llanos Moreno, aclara la Sala), quien en su denuncia y declaraciones adveró la existencia de actitudes acosadoras y torturadoras desplegadas por su ex – novio, conductas que consistían en un constante hostigamiento con el pretexto de que dialogaran. Informó, asimismo, que el constreñimiento llegó al punto de realizar llamadas telefónicas a altas horas de la noche alterando su tranquilidad y paz y la de su familia e incluso lanzar improperios en vía pública lo mismo que en el sitio de trabajo –centro educativo Distrital Venecia ubicado en la carrera 55 No. 49-25 sur de esta ciudad (Bogotá)-; indicó que los continuos escándalos del acusado la obligó a tomar actitudes humillantes como salir oculta en algún vehículo de sus compañeros y a que sus relaciones sociales sufrieran un grave trastorno sin que hasta la fecha haya podido comenzar con sosiego una nueva relación amorosa”.
Agotada la fase correspondiente a la instrucción, y previa clausura de ésta (fl. 213-1), el dos de julio de mil novecientos noventa y nueve la Fiscalía seccional doscientos cuarenta de la unidad especializada antisecuestro simple y extorsión con sede en Bogotá, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado por el delito de tortura previsto por el artículo 279 del Decreto 100 de 1980 (fls. 272 y ss.) mediante providencia que adquirió ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación (fl. 282 vto. -1).
El juicio lo tramitó el Juzgado cuarenta penal del circuito de Bogotá (fl. 10-2), donde se llevó a cabo la vista pública (fls. 132 y ss.-2), y mediante sentencia proferida el doce de julio de dos mil culminó la instancia condenando al procesado a la pena principal de doce (12) meses de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por término igual, al tiempo que se abstuvo de pronunciarse sobre el subrogado de la condena de ejecución condicional, por cuanto el sentenciado “cumplió en detención preventiva un tiempo igual al que mereció como pena privativa de la libertad”, a consecuencia de encontrarlo penalmente responsable del delito imputado en el pliego enjuiciatorio (fls. 125 y ss.-4).
Apelado el fallo por el procesado y su defensora, por sentencia de segunda instancia proferida el seis de diciembre del año dos mil, el Tribunal superior del distrito judicial de Bogotá resolvió revocarlo íntegramente y absolver al procesado OWER JIMMY BORDA PARRA del delito de tortura imputado en la resolución de acusación (fls. 29 y ss. cno. Trib.)
La demanda.
Ejecutoriado el fallo de segundo grado, dentro del término previsto por el entonces vigente artículo 6º de la Ley 553 de 2000, la Fiscal seccional 240 de la unidad especializada antisecuestro simple y extorsión, presenta demanda de casación discrecional.
Comienza por considerar que la motivación del fallo de segunda instancia “no es más que una inconexa reflexión de razones de política criminal sobre o acerca de una lege ferenda, ya que para esta Corporación infligir un tratamiento grave, degradante y atentatorio de la salud psicológica de una persona carece de relevancia típica, salvo que los sufrimientos que se padecen alcancen unos niveles ‘de producción más reprochable’ ”, lo cual, a criterio de la demandante, torna anfibológico el pronunciamiento “en sus aspectos considerativos”, y evidencia “un desconocimiento o ignorancia acerca de la normatividad penal vigente, dado el paralelismo de legislaciones que regulan un mismo tema”. Espera, por tanto, que la Corte haga “precisiones jurisprudenciales ya que no se puede aceptar que una Corporación judicial como lo es el Tribunal Superior de Bogotá, a través de este tipo de fallos creen confusión e inseguridad jurídica”.
Afirma, además, que “atendiendo la naturaleza de un Estado constitucional de derecho, los jueces deben ser los primeros garantes de los derechos fundamentales de los coasociados, los cuales se ven en riesgo o son vulnerados por esta clase de decisiones, máxime, que con ellas se desconoce el principio integrante del debido proceso, como lo es el de la legalidad”.
Considera, por tanto, que de la sola lectura de la demanda, la Corte “admitirá el reto de orientar jurisprudencialmente a quienes administran justicia en los altos Tribunales del país, y de otro lado, salvaguardará derechos fundamentales”, pues, “afirmar, como lo hace el Tribunal Superior de Bogotá, que el artículo 279 del Código Penal (Decreto 100/80 –delito de tortura), fue reformado por el Decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991, demuestra claramente ignorancia o indebida interpretación de los operadores jurídicos, llegándose al extremo de sostener que conductas como las que fueron objeto de investigación en este proceso están por fuera de la órbita penal y sólo aquellos sufrimientos con fines terroristas tendrían trascendencia típica”.
Seguidamente, con apoyo en la causal primera de casación, un cargo formula contra el fallo del tribunal por considerarlo directamente violatorio de normas de derecho sustancial, por aplicación indebida del Decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el decreto ley 2266 de 1991, y falta de aplicación del artículo 279 del Decreto 100 de 1980.
Sostiene que el ad quem basó su decisión en que los hechos materia de juzgamiento no corresponden a la aplicación de sufrimientos que han sido reconocidos para la tortura, es decir, con la producción del dolor más reprobable en el que la víctima tenga ante sí un régimen de coerción y sufrimiento inhumano, ya que la relevancia típica es en aquellos comportamientos que conlleven en la víctima un alto grado de dolor, en cuyo evento se ubicarían en el ámbito de protección contenido en el decreto 2266 de 1991. Ello, a criterio de la casacionista, constituye error de selección de la norma sustancial llamada a regir el caso, pues con dicha postura se deja sin reproche penal comportamientos injustos como los que fueron objeto de juzgamiento.
Luego de considerar que uno de los aspectos a tener en cuenta en la interpretación de los tipos penales, es el referido al bien jurídico, este criterio permite interpretar que las disposiciones expedidas en situación de estado de excepción, posteriormente convertidas en legislación permanente, no tienen finalidad distinta de proteger el bien jurídico de la seguridad pública, siendo la motivación con que el agente actúa, otro criterio de interpretación que permite afirmar que quienes realizan las conductas allí descritas lo hacen con fines terroristas.
Por esto cataloga de “mayúsculo” el desacierto del Tribunal, al seleccionar y aplicar una norma a una situación fáctica que no contiene los supuestos de hecho que aquella exige, y proceder a absolver al procesado por considerar que el comportamiento llevado a cabo no corresponde a la definición típica del delito de tortura con fines terroristas. Por el contrario, “las reiteradas ofensas, maltratos, ultrajes, humillaciones, etc, que generan un atentado contra la salud psicológica de la señorita ALBA MATILDE LLANOS MORENO, que realizó el señor BORDA PARRA, son demostrativos hasta la saciedad del delito de tortura consagrado en la legislación penal ordinaria (Código Penal, art. 279)”.
Al decidir el Tribunal absolver al procesado con fundamento en la aplicación indebida del decreto 2266 de 1991, afirmando que reformó el decreto 100 de 1980, no hizo cosa distinta que desconocer el fallo de constitucionalidad contenido en la sentencia C-587 de 1992 mediante el cual se declaró la conformidad con la Carta Política del artículo 279 del decreto 100 de 1980.
Con fundamento en lo anterior, solicita de la Corte casar la sentencia materia de impugnación, y, en consecuencia, proferir fallo de reemplazo condenado al procesado por el delito de tortura previsto en el artículo 279 del Decreto 100 de 1980 (fls. 51 y ss.).
Alegato de sujetos procesales no recurrentes.
Durante el término de traslado para los sujetos procesales no recurrentes, hicieron uso de este derecho el procesado OWER JIMMY BORDA PARRA y su defensora pública.
El primero de ellos presentó escrito en el que se opone a las pretensiones de la demandante, por considerar que su actuación en el curso de la investigación fue parcializada pues no tuvo en cuenta el dictamen del Instituto nacional de medicina legal y ciencias forenses, decisivo para el Tribunal en la definición del asunto, donde se informa que denunciante y denunciado, quienes mantenían una relación afectiva, se vieron abocados a una situación dolorosa de separación inconclusa acompañada de odio y agresividad, que el camino jurídico penal no es solamente el más adecuado para resolver este tipo de conflictos ya que se intensifican mediante el círculo vicioso de demandas y contrademandas, y que es conveniente que ambos inicien un proceso de terapia con miras a evitar desenlaces peores.
Considera entonces, que “el problema que nos ocupa en este proceso no es un problema jurídico, mucho menos es un problema que deba resolverse por un proceso penal. Es un problema de naturaleza sentimental, que su solución correspondía a un proceso de psicoterapia de pareja”, que lo lleva a afirmar la atipicidad de la conducta imputada.
Con fundamento en lo anterior solicita de la Corte no admitir la demanda de casación presentada por la Fiscal instructora, y no casar la sentencia impugnada (fls. 75 y ss.).
La segunda, por su parte, considera que no es cierto que el Tribunal hubiere violado la ley por aplicación indebida del Decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991 y falta de aplicación del artículo 279 del Decreto 100 de 1980 pues el fallo solamente afirma que se incurrió en error por parte de la Fiscalía, al formular la acusación, y el juzgado de primera instancia al calificar como tortura las ásperas relaciones de pareja después de su rompimiento, ya que es de la esencia del tipo penal que define la tortura, el dar trato cruel e inhumano a otro, lo que no se presenta en el caso, sin que por ello se hubiere generado confusión o inseguridad jurídica como de modo contrario se plantea por la demandante.
El tribunal solamente reprocha que se hubiere elevado a la categoría de delito una conducta que habría podido ser corregida mediante tratamiento psicológico o médico, como se sostuvo por el perito forense en las ocasiones en que fue consultado, pero nunca sometida a conocimiento de los estrados judiciales.
Considera que no es de recibo la aseveración de la recurrente en el sentido de que la providencia censurada refleja desconocimiento de la normativa penal, pues no existe el aludido paralelismo de legislaciones, dado que, como se sostuvo por el Tribunal, el artículo 279 del decreto 100 de 1980 fue modificado por el Decreto 180 de 1988 y convertido en legislación permanente por el decreto 2266 de 1991, siendo ésta la normativa aplicable al caso, sin que resulte viable otra interpretación. Tampoco es cierto que el Tribunal hubiere desconocido la sentencia C-587 de 1992 sobre la vigencia del artículo 279 del Código penal de 1980, pues en su pronunciamiento no se afirma lo contrario.
Con fundamento en lo anterior solicita de la Corte no casar la sentencia impugnada (fls. 91 y ss. cno. Trib.).
SE CONSIDERA:
Respecto de la casación discrecional, la jurisprudencia tiene establecido como exigencia consustancial a la naturaleza excepcional del instrumento, la necesidad de que el actor presente la fundamentación debida frente a los motivos que determinan la viabilidad de su admisión, relacionada con las posibilidades para acudir a ella la ley otorga, bien sea en búsqueda, por dicha vía, del desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de un derecho fundamental presuntamente transgredido en las instancias ordinarias del proceso, debiéndose precisar clara y nítidamente, la razón o razones por las cuales el Juez de casación debe intervenir en un asunto sobre el que no concurren los presupuestos de la casación común.
De manera que si lo perseguido es un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico que por oscuro merezca ser clarificado, resulta indispensable que ello se diga en el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular, la actualización de la doctrina hasta el momento imperante o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado, debiéndose señalar, además, de qué manera la decisión demandada de la Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial.
Y si el motivo de inconformidad con el fallo de segundo grado estriba en aducir la violación de un derecho fundamental, el casacionista está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto, siendo de su cargo demostrar el desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia.
En relación con los sujetos legitimados, a diferencia de lo normado en el inciso tercero del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 35 de la ley 81 de 1993, según el cual sólo se hallaban facultados para acudir a la casación discrecional el Procurador, su delegado y el defensor del procesado, con la puesta en vigencia de la ley 553 de 2000 y la ley 600 de ese mismo año, hoy lo puede hacer cualquier sujeto procesal que demuestre interés jurídico para recurrir en sede extraordinaria, incluyendo por tanto, al Fiscal, al apoderado de la parte civil y al tercero civilmente responsable, dada la misión institucional de aquél y el interés particular de estos últimos.
En todo caso, será la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, a quien corresponde ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional.
En el evento sub examine, se establece que no obstante provenir la sentencia de un Tribunal superior, por razón del quantum máximo de pena establecido para el delito por el que se procede, el cual no alcanza los ocho años (art. 279 del Decreto 100 de 1980), no procede la casación común; también, que el sujeto procesal que invoca la discrecionalidad ejerció este derecho dentro de la oportunidad prevista, y cumplió con la obligación de fundamentar la solicitud frente a los dos únicos motivos por los cuales la casación discrecional puede ser admitida por la Corte.
Es así como la demandante presenta una argumentación dirigida a demostrar la necesidad de intervención de la Corte para el desarrollo de la jurisprudencia en relación con la coexistencia o no de dos tipos penales que, para la época de los hechos, definían el delito de tortura, y su alcance y aplicación al caso sometido a conocimiento de la jurisdicción.
Además, considera necesaria la intervención de la Corte para salvaguardar el principio de legalidad como componente de la garantía fundamental del debido proceso establecida no sólo a favor del procesado sino de todos los intervinientes en la actuación y, en tal medida, postula un cargo por violación directa de normas de derecho sustancial, para concluir solicitando que en sede extraordinaria se case la sentencia impugnada y se profiera una de reemplazo, con lo cual, en principio, el deber de fundamentar la solicitud podría entenderse cumplido.
No obstante, debe decirse, que la Corte ya tuvo oportunidad de referirse al tema de la coexistencia de tipos penales de excepción con los de la legislación ordinaria, especialmente a raíz de la expedición del Decreto 180 de 1988.
Así, por ejemplo, en sentencia de casación proferida el 22 de agosto de 1990 con ponencia del magistrado Saavedra Rojas, la Sala precisó que dicho estatuto crea nuevos tipos penales que no aparecían en la codificación ordinaria, suspendió todas aquellas disposiciones que le resultaran contrarias y que en varios delitos se presenta un verdadero paralelismo “entendiendo esta expresión como la existencia de un mismo ilícito previsto simultáneamente en las normas ordinaria y de Estado de Sitio, en ocasiones con una mayor riqueza descriptiva en la segunda, pero en otras repitiendo la descripción de la conducta típica existente en la primera”, concluyendo entonces que las disposiciones de excepción sólo pueden ser aplicadas si las conductas llevadas a cabo guardan relación con los motivos de perturbación que originaron la declaratoria de estado de sitio.
Con este entendimiento, en posterior pronunciamiento, proferido el 15 de diciembre de 1999 dentro del proceso de casación de radicado 12374 con ponencia del Magistrado Gómez Gallego, indicó la Sala que el artículo 24 del Decreto 180 de 1988 no subrogó el artículo 279 del Código penal relativo al delito de tortura, sino que adicionó al ordenamiento jurídico penal la modalidad especial de “tortura con fines terroristas”.
Más recientemente, en fallo de casación del 28 de septiembre de 2001 dentro del proceso de radicado 13.310 con ponencia del Magistrado Mejía Escobar, precisó la Corte que el Decreto 2266 de 1991, mediante el cual se adoptó como legislación permanente el artículo 24 del decreto 180 de 1988, no sólo no guarda relación con las causas que originaron la declaración de estado sitio en 1984, sino que suprimió el elemento “en cumplimiento de actividades terroristas” del tipo de tortura allí contenido, lo cual significa que en la legislación colombiana, con la vigencia del decreto 2266 de 1991, se produjo la derogatoria del artículo 279 del Decreto 100 de 1980.
En relación con la decisión de constitucionalidad contenida en el fallo C-587/92 en que se declaró la conformidad con la Carta Política del artículo 279 del Decreto 100 de 1980, precisó la Sala que la alusión a la coexistencia de los tipos penales de tortura, constituyó simplemente un comentario de la Corte Constitucional que no ostenta carácter vinculante, dado que no se plasmó en la parte resolutiva ni se trató de argumento relacionado con ella.
De manera que la pretendida fundamentación de la solicitud, orientada a provocar un pronunciamiento del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria a fin de “orientar jurisprudencialmente a quienes administran justicia en los altos Tribunales del país” en relación con la aplicabilidad del artículo 279 del decreto 100 de 1980 frente a lo dispuesto en torno al tema por el decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el decreto 2266 de 1991, queda sin fundamento, pues los desarrollos jurisprudenciales que vienen de ser desatacados no ameritan aclaración adicional.
Ahora bien, en relación con el otro de los argumentos que la casacionista expone, relacionado con la necesidad de intervención discrecional de la Corte para salvaguardar el principio de legalidad es de advertirse que tampoco por dicho aspecto la censura cuenta con fundamento.
De una parte, no es cierto, como así lo ha destacado la doctrina de esta Corporación, que en relación con el delito de tortura exista un “paralelismo de legislaciones que regulan el mismo tema”.
Como se ha dejado visto, si los hechos tuvieron ocurrencia cuando ya había perdido vigencia del Decreto 180 de 1988, y después de haber entrado a regir el decreto 2266 del 4 de octubre de 1991 en el que se suprimió el componente normativo “en cumplimiento de actividades terroristas”, es claro que para esa época no se encontraba vigente el artículo 279 del Decreto 100 de 1980 por haber sido derogado.
En razón de ello no deviene ilegal ni desacertada la afirmación del Tribunal, a la cual se hace alusión en la demanda, en el sentido de que “inexplicable, además, pues es tanta la gravedad del trato cruel e inhumano que la pena prevista para la tortura tiene un mínimo de 5 años y un máximo de 10 años de prisión, regulación que demostró la señora jueza no conocía, pues la pena fue incrementada así por el Decreto ley 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el decreto 2266 de 1991, erró una vez más en cuanto aplicó una pena prevista por una norma reformada”.
Además de lo anterior, ha de advertirse que el cargo que la demandante postula por aplicación indebida del Decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el decreto ley 2266 de 1991, y falta de aplicación del artículo 279 del Decreto 100 de 1980, asimismo resulta desacertado.
Obsérvese cómo, es la propia casacionista quien pone de presente que el tribunal absolvió al procesado con fundamento en encontrar establecido atípico el comportamiento llevado a cabo, lo que indica que no aplicó ninguna disposición de carácter sustancial, con lo cual no pudo haber cometido el yerro que denuncia. Tampoco el juzgador podía incurrir en el error de dejar de aplicar la norma contenida en el artículo 279 Decreto 100 de 1980, pues, como ha sido visto, había perdido vigencia a partir de la expedición del decreto 2266 de 1991 y, por tanto, no era la llamada a regir el caso ocurrido con posterioridad a ello.
Por manera que la pretensión porque la Corte admita la demanda, case la sentencia y aplique una norma derogada, tan sólo porque la impugnante considera que regula el caso, resulta asaz impertinente.
Finalmente, del enunciado del cargo que por violación directa de la ley la casacionista presenta, merece destacarse que un ataque de estas características supone necesariamente plantear el disenso en el plano del estricto raciocinio jurídico, dando por aceptado la declaración de los hechos y la valoración de las pruebas que hiciera el juzgador de alzada, pues de lo contrario se comete el desacierto de entremezclar argumentos referidos a la transgresión indirecta.
En este error incurre la demandante al señalar que “las reiteradas ofensas, maltratos, ultrajes, humillaciones, etc., que generan un atentado contra la salud psicológica de la señorita ALBA MATILDE LLANOS MORENO, que realizó el señor BORDA PARRA, son demostrativos hasta la saciedad del delito de tortura consagrado en la legislación penal ordinaria”, lo que necesariamente pone en evidencia su desacuerdo con la ponderación de los medios que hiciera el juzgador de segunda instancia.
Para que el cargo tuviera alguna viabilidad ha debido acudir a la forma indirecta de violación a normas de derecho sustancial, denunciar que el juzgador incurrió en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, especificar el medio o medios sobre los que se materializó el desacierto, demostrar la existencia del error y su trascendencia, y acreditar que de no haber ocurrido, habría dado lugar a proferir una decisión sustancialmente distinta y opuesta a la que es materia de recurso extraordinario por vía de casación discrecional.
Dado entonces que la casacionista no demuestra la necesaria intervención de la Corte para tutelar garantías fundamentales o desarrollar la jurisprudencia, y el único cargo que postula en la demanda ostenta tantos y variados errores a los que se ha hecho referencia, no cabe más alternativa que inadmitirla y devolver las diligencias al Tribunal de origen.
Finalmente, en cuanto tiene que ver con el memorial hecho llegar a esta Corporación por el señor OWER JIMMY BORDA PARRA, quien solicita “decretar y ordenar proceso de psicoterapia de pareja con carácter urgente y obligatorio para las dos partes”, ha de advertirse que la petición no guarda relación con la intervención de la Corte en sede extraordinaria, de manera que ningún pronunciamiento se hará al respecto.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,
R E S U E L V E:
PRIMERO. INADMITIR la demanda de casación que por vía discrecional invoca y presenta la Fiscal seccional 240 de la unidad expecializada antisecuestro simple y extorsión, en el proceso seguido en contra de OWER JIMMY BORDA PARRA.
SEGUNDO. Comunicar, por la Secretaría de la Sala, al peticionario señor OWER JIMMY BORDA PARRA, que como la solicitud no guarda relación con la intervención de la Corte, ningún pronunciamiento se adopta al respecto.
Contra esta providencia procede el recurso de reposición.
Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
ALVARO O. PEREZ PINZON
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria